B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-4873/2011
U r t e i l v o m 1 3 . A u g u s t 2 0 1 3
Besetzung
Richterin Ruth Beutler (Vorsitz),
Richterin Elena Avenati-Carpani,
Richterin Marianne Teuscher,
Gerichtsschreiber Kilian Meyer.
Parteien
I._______, c/o C._______ Restaurant,
vertreten durch Fürsprecher Erich Eicher,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid.
C-4873/2011
Seite 2
Sachverhalt:
A.
K._______ (geb. 1973) ist chinesischer Staatsangehöriger und von Beruf
Koch. Im Juni 2008 stimmte das Bundesamt für Migration (BFM, Vorin-
stanz) dem Vorentscheid der Arbeitsmarktbehörde des Kantons Bern vom
29. Mai 2008 über die Bewilligung einer Erwerbstätigkeit als Spezialitä-
tenkoch im C._______ Restaurant in X._______ zu. Diese Zustimmung
wurde für die Dauer von 12 Monaten erteilt, wobei die Bewilligung durch
die kantonale Arbeitsmarktbehörde auf max. 24 Monate verlängert wer-
den könne. In der Begründung der Verfügung wurde darauf hingewiesen,
dass eine Umwandlung in eine Jahresaufenthaltsbewilligung ausge-
schlossen sei (vgl. Akten des Bundesamtes für Migration [BFM act.] 234 f.
sowie 321 f.). In der Folge trat K._______ am 1. Juli 2008 seine Stelle im
C._______ Restaurant an (vgl. BFM act. 236).
B.
Mit Schreiben vom 20. Mai 2010 ersuchte K._______ um Umwandlung
der Kurzaufenthalts- in eine Aufenthaltsbewilligung (BFM act. 201). Das
BFM verweigerte am 6. September 2010 die Zustimmung zum Vorent-
scheid der kantonalen Arbeitsmarktbehörde (vgl. BFM act. 228 ff.). Des-
sen ungeachtet verblieb K._______ in der Schweiz und arbeitete weiter-
hin als Koch im C._______ Restaurant in X._______ (vgl. Akten des
Migrationsdienstes des Kantons Bern [BE act.] 152).
C.
Die Beschwerdeführerin stellte am 15. April 2011 ein « Gesuch zur Ertei-
lung eines Stellenantritts für lange Dauer und Erteilung einer entspre-
chenden Aufenthaltsbewilligung » für K._______ (vgl. BFM act. 51 ff.). Die
kantonale Arbeitsmarktbehörde stimmte diesem Gesuch mit Vorentscheid
vom 18. Mai 2011 zu (vgl. BFM act. 91). Das BFM verweigerte mit Verfü-
gung vom 26. Juli 2011 die Zustimmung zur Bewilligung der Erwerbstätig-
keit. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Voraussetzungen gemäss
Art. 21 ff. des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG,
SR 142.20) seien nicht erfüllt. Der Arbeitsvertrag mit K._______ sei be-
reits Mitte April 2011 unterzeichnet worden. Es werde nicht nachgewie-
sen, dass genügend lange und in zweckmässiger Weise nach einer ge-
eigneten inländischen bzw. EU/EFTA-Arbeitskraft gesucht worden sei.
Bewilligungen für Spezialitätenköche könnten gemäss den Weisungen
des BFM nur an Betriebe erteilt werden, die mindestens über 500 Stel-
lenprozente verfügten; diese Voraussetzung sei – wie auch das Kriterium
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der gesunden Bilanz und Erfolgsrechnung – nicht erfüllt. Zudem sei bei
der Erteilung der Kurzaufenthaltsbewilligung im Juni 2008 die Umwand-
lung in eine Aufenthaltsbewilligung ausgeschlossen worden, womit sich
sowohl die Arbeitgeberin als auch der Arbeitnehmer einverstanden erklärt
hätten. Die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach Art. 33 AuG und
Art. 20 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt
und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) sei daher nicht möglich.
D.
Mit Beschwerde vom 5. September 2011 lässt die Beschwerdeführerin
beantragen, es sei festzustellen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen
für eine Bewilligungserteilung erfüllt seien, und es sei die Bewilligung zur
Erwerbstätigkeit und zum Aufenthalt zu erteilen. Zur Begründung wird
vorgebracht, es sei bereits ab dem Jahr 2008 versucht worden, geeigne-
tes Personal zu rekrutieren, allerdings nicht nur via Medien, sondern vor
allem auch mittels Mund-zu-Mund-Suche, die bei Spezialisten eine effi-
ziente und anerkannte Rekrutierungsmethode sei. Zudem habe das BFM
die Internetsuche nicht adäquat gewürdigt. Sodann hätten sie mehrmals
in den offiziellen Printmedien der Branche inseriert. Mehr hätten sie nicht
tun können. Sie erhielten immer noch Anfragen von Stellensuchenden,
die jedoch ihren Anforderungen nicht genügten. Die betrieblichen Krite-
rien seien erfüllt. Gemäss Personalspiegel arbeiteten fünf Personen zu je
100% im Restaurant; K._______ käme zusätzlich dazu. Bilanz und Er-
folgsrechnung des Betriebs seien gesund. Das Restaurant beschäftige
genügend Personal und die Löhne entsprächen dem Gesamtarbeitsver-
trag. Sodann berücksichtige das BFM nicht, dass der Koch auch Ertrags-
bringer sei und den Umsatz steigere. Die aktuellen Betriebszahlen zeig-
ten eine Steigerung im Jahr 2011. Die Anstellung des Spezialitätenkochs
würde die Betriebszahlen noch verbessern und ermöglichen, das Restau-
rant an jedem Wochentag zu öffnen. Zusammengefasst bestehe für das
Restaurant ein gesamtwirtschaftliches Interesse, seien die Bestimmun-
gen zum Vorrang erfüllt, die Lohn- und Arbeitsbedingungen eingehalten
und die persönlichen Voraussetzungen gemäss Art. 23 AuG gegeben.
E.
Das BFM beantragt mit Vernehmlassung vom 31. Oktober 2011 die Ab-
weisung der Beschwerde. Die Bestimmungen über den Vorrang seien
nicht eingehalten und die betrieblichen Voraussetzungen nicht erfüllt. Es
sei nicht genügend intensiv nach einer geeigneten Arbeitskraft im Inland
oder in den EU/EFTA-Staaten gesucht worden. Sodann seien gemäss
den eingereichten Unterlagen im Restaurant lediglich vier Personen zu
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Seite 4
100% angestellt; dabei handle es sich um den Geschäftsinhaber, dessen
Ehefrau sowie um zwei Hotelfachschul-Praktikanten. Auch unter Berück-
sichtigung der zusätzlichen Mitarbeiterin betrage der Etat maximal 300
Stellenprozente, da Praktikanten nicht berücksichtigt würden. Zudem
könne aufgrund widersprüchlicher Angaben zur Personalsituation und
unpräziser Informationen betreffend Lohn der Beschäftigten und Takea-
way-Anteil nicht beurteilt werden, ob das Restaurant die weiteren betrieb-
lichen Voraussetzungen erfülle. Würden die erforderliche Anzahl Perso-
nen mit branchenüblichen Salären beschäftigt, wäre das Betriebsergebnis
negativ. Durch die Anstellung eines Spezialitätenkochs würden zusätzli-
che Personalkosten entstehen. Es könne nicht von einer gesunden Bilanz
und Erfolgsrechnung ausgegangen werden.
F.
Die Beschwerdeführerin liess sich mit Replik vom 1. Dezember 2011 ver-
nehmen und hielt fest, das BFM habe in der angefochtenen Verfügung
anerkannt, dass sie vier bis sechs Wochen über das Internet und die
Printmedien einen Koch gesucht habe. Die Vernehmlassung äussere sich
nicht zu den früheren Suchbemühungen, die bereits 2008 begonnen hät-
ten. Seit dann sei versucht worden, geeignetes Personal zu rekrutieren,
mittels aller Medien und Möglichkeiten. Bezüglich der Stellenprozente
seien die gemachten Angaben allesamt mit Arbeitsverträgen belegt. Die
Angaben zur Personalsituation seien eindeutig. Es werde nach der Vari-
ante 1 gearbeitet, d.h. mit 500%. Die Lohnangaben seien präzise und be-
legt. Die Geschäftsinhaber hätten das finanzielle Risiko, ihr Gehalt erge-
be sich aus der Geschäftstätigkeit. Die Voraussetzung des branchenübli-
chen Gehalts sei unrealistisch. Zudem gehe das BFM von falschen Ge-
haltszahlen aus. Bilanz und Erfolgsrechnung des Restaurants seien ge-
sund und die Voraussetzungen für die Bewilligungserteilung erfüllt.
G.
Der kantonale Migrationsdienst teilte K._______ mit Schreiben vom
22. August 2011 mit, dass er die Schweiz bei Ablauf der Kurzaufenthalts-
bewilligung am 19. Juli 2010 hätte verlassen müssen und den Ausgang
des Verfahrens betreffend den arbeitsmarktlichen Vorentscheid im Aus-
land abzuwarten habe (vgl. BE act. 30 f.). Am 12. Oktober 2011 erliess
der Migrationsdienst diesbezüglich eine anfechtbare Verfügung. Der
Migrationsdienst wies K._______ aus der Schweiz weg und setzte ihm
eine Ausreisefrist bis am 15. November 2011 (vgl. BE act. 38 ff.).
K._______ reiste jedoch nicht fristgemäss aus, sondern blieb in
X._______ wohnhaft und arbeitete weiterhin als Koch im C._______ Re-
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Seite 5
staurant. Am 13. November 2012 wurde er an seinem Arbeitsplatz an-
gehalten und wegen Widerhandlungen gegen das AuG festgenommen
(vgl. BE act. 119 f.). Der Migrationsdienst ordnete mit Haftanordnung vom
14. November 2012 an, K._______ sei in Ausschaffungshaft zu versetzen
und in seinen Heimatstaat zurückzuführen (vgl. BE act. 125 ff.). Das BFM
erliess mit Verfügung vom 15. November 2012 gegen K._______ ein drei-
jähriges Einreiseverbot (vgl. BE act. 142 ff.). Am 17. November 2012 wur-
de er nach Peking ausgeschafft (vgl. BE act. 137 ff. u. 151).
H.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern bestrafte K._______ mit Straf-
befehl vom 18. Januar 2013 wegen rechtswidrigen Aufenthalts und Aus-
übung einer nicht bewilligten Erwerbstätigkeit (Art. 115 Abs. 1 Bst. b und
Bst. c AuG) mit einer bedingten Geldstrafe von 120 Tagessätzen und ei-
ner Verbindungsbusse von Fr. 3'000. (vgl. BE act. 152 f.). Im Anzei-
gerapport der Kantonspolizei Bern vom 18. Dezember 2012 wurde zudem
festgehalten, dass die Beschwerdeführerin zu einem späteren Zeitpunkt
separat angezeigt werde (vgl. BE act. 149). Die Staatsanwaltschaft des
Kantons Bern führt gemäss deren Schreiben vom 12. Juni 2013 derzeit
ein Strafverfahren gegen die Beschwerdeführerin wegen Beschäftigung
eines Ausländers ohne Bewilligung (vgl. Art. 117 Abs. 1 AuG).
I.
Das Bundesverwaltungsgericht gewährte der Beschwerdeführerin mit
Zwischenverfügung vom 22. Mai 2013 Gelegenheit, den Sachverhalt zu
aktualisieren und sich zur Frage zu äussern, inwiefern sie nach wie vor
ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung bzw. Änderung der ange-
fochtenen Verfügung habe. Die Beschwerdeführerin liess sich am 21. Ju-
ni 2013 vernehmen und hielt fest, dass sich die gestellten Begehren auf
den Arbeitsmarkt und den Aufenthalt bezögen. Die ausländerrechtliche
Behandlung von K._______ müsse vor dem Hintergrund beurteilt werden,
dass dieser immer offen gearbeitet und sich in der Gemeinde X._______
aufgehalten habe, wo er – mit dem Vermerk betreffend die hängige Be-
schwerde – gemeldet gewesen sei. Sie habe gegen den Strafbefehl Ein-
sprache erhoben und sei als schuld- und straffrei zu betrachten. Die Be-
hörden hätten nichts von der Beschwerde gewusst und der Migrations-
dienst habe widersprüchlich gehandelt. Sie habe als Geschäftsführerin
eines belebten Chinarestaurants in X._______ ein grosses Interesse an
den gestellten Begehren. K._______ sei als ausgebildeter und fähiger
Koch zwingend für den Erfolg der Unternehmung. Der strittige Nachteil
bestehe noch und ein Urteil könne ihn aufheben. Die Beschwerde betreffe
C-4873/2011
Seite 6
« die Zustimmung des Arbeitsmarktes und das Ausländerrecht ». Diese
Bereiche müssten gemeinsam betrachtet werden. Gegen die Vermutung
des Gerichts, dass die kantonale Behörde K._______ auch im Falle einer
Gutheissung dieser Beschwerde keine Aufenthaltsbewilligung mehr ertei-
len würde, werde entschieden Stellung genommen. Eine Gutheissung der
Beschwerde wäre ein erster Schritt für die Aufhebung des Einreiseverbots
und würde es ihr erlauben, ihre Unternehmung adäquat zu planen.
J.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien wird, soweit erforderlich, im
Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach
Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanz gelten die in Art. 33 VGG genannten
Behörden. Dazu gehört auch das BFM, welches mit der Verweigerung der
Zustimmung zum kantonalen arbeitsmarktlichen Vorentscheid eine Verfü-
gung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt er-
lassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2 Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht nach dem VwVG, soweit das Gesetz nichts anderes
bestimmt.
1.3 Gemäss Art. 48 Abs. 1 Bst. a - c VwVG ist zur Beschwerde legitimiert,
wer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen oder keine Möglich-
keit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung be-
sonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
oder Änderung hat. Als Verfügungsadressatin erfüllt die Beschwerdefüh-
rerin die beiden ersten Kriterien. Ein schutzwürdiges Interesse gemäss
Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG setzt jedoch grundsätzlich voraus, dass auch
im Zeitpunkt der Urteilsfällung ein aktuelles und praktisches Interesse an
der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung vorliegt (vgl.
BVGE 2009/31 E. 3.1 mit Hinweisen). Das Gericht hat die Beschwerde-
führerin bereits mit Zwischenverfügung vom 22. Mai 2013 darauf hinge-
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Seite 7
wiesen, dass die kantonale Behörde K._______ mit hoher Wahrschein-
lichkeit – ungeachtet des Ausgangs des vorliegenden Verfahrens – keine
Aufenthaltsbewilligung mehr erteilen wird. Die diesbezüglich vorgebrach-
ten Einwände überzeugen nicht. So trifft es zwar zu, dass die Beschwer-
deführerin beantragt, es sei « die Bewilligung zur Erwerbstätigkeit und
zum Aufenthalt » zu erteilen. Das vorliegende Verfahren betrifft indes ein-
zig die Frage, ob das BFM die Zustimmung zum Vorentscheid der kanto-
nalen Arbeitsmarktbehörde zu Recht verweigerte (s. hinten, E. 4). Inso-
weit die gestellten Begehren in der angefochtenen Verfügung nicht gere-
gelte Fragen betreffen, überschreiten sie den Streitgenstand und sind da-
her unzulässig (vgl. BGE 131 II 200 E. 3.2). Der kantonale Migrations-
dienst kann die Bewilligung zum Aufenthalt auch im Falle einer Gutheis-
sung dieser Beschwerde aus anderen als wirtschaftlichen oder arbeits-
marktlichen Gründen verweigern (vgl. Art. 3 Abs. 4 der Einführungsver-
ordnung des Regierungsrates des Kantons Bern vom 14. Oktober 2009
zum Ausländer- und Asylgesetz [BSG 122.201]). Dies erscheint hier an-
gesichts der dargelegten Ereignisse (vgl. Sachverhalt Bst. G u. Bst. H)
wie dargetan als sehr wahrscheinlich. Freilich fällt dieser Entscheid in die
Kompetenz der kantonalen Behörden, deren Entscheidung nicht mit hin-
reichender Sicherheit feststeht und an dieser Stelle nicht vorwegzuneh-
men ist. Es ist deshalb von einem schutzwürdigen Interesse der Be-
schwerdeführerin an der Behandlung der Beschwerde auszugehen.
Demnach ist auf die frist- und formgerechte Beschwerde einzutreten
(Art. 50 und 52 VwVG), soweit sich diese auf die Verweigerung der Zu-
stimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid bezieht.
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Ange-
legenheit endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhaltes sowie – falls nicht eine kantonale Behörde als
Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht
von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begrün-
dung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus
anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen.
C-4873/2011
Seite 8
Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Ent-
scheides (vgl. BVGE 2011/43 E. 6.1 sowie BVGE 2011/1 E. 2).
3.
Als chinesischer Staatsangehöriger untersteht K._______ weder dem Ab-
kommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenos-
senschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mit-
gliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681)
noch dem Abkommen zur Änderung des Übereinkommens zur Errichtung
der Europäischen Freihandelsassoziation vom 21. Juni 2001 (EFTA-
Übereinkommen, SR 0.632.31). Seine Zulassung zum schweizerischen
Arbeitsmarkt als sogenannter Drittstaatsangehöriger richtet sich deshalb
nach dem Ausländergesetz (vgl. Art. 2 AuG) und dessen Ausführungsver-
ordnungen (insb. der VZAE).
4.
4.1 Vor der Erteilung einer Aufenthalts- oder Kurzaufenthaltsbewilligung
zur Erwerbstätigkeit hat die kantonale Behörde in Form eines arbeits-
marktlichen Vorentscheides über das Vorliegen der Voraussetzungen zur
Ausübung einer selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit
nach Art. 18 bis 25 AuG zu befinden (Art. 83 Abs. 1 Bst. a VZAE). Dieser
Vorentscheid ist dem BFM zur Zustimmung zu unterbreiten (Art. 85 Abs. 2
VZAE). Sind die Zulassungsvoraussetzungen nicht erfüllt, wird die Zu-
stimmung verweigert (Art. 86 Abs. 2 Bst. a VZAE). Der Entscheid des
BFM ergeht in Ausübung einer originären Sachentscheidskompetenz des
Bundes ohne Bindung an die Beurteilung durch die kantonale Behörde
(vgl. BGE 127 II 49 E. 3a; BVGE 2011/1 E. 5.2 je mit Hinweisen).
4.2 Gemäss Art. 18 AuG setzt die Zulassung zur unselbständigen Er-
werbstätigkeit voraus, dass diese dem gesamtwirtschaftlichen Interesse
entspricht (Bst. a), das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt (Bst. b) und
die Voraussetzungen nach Art. 20 bis 25 AuG erfüllt sind (Bst. c). Dazu
gehören die Begrenzungsmassnahmen (Art. 20 AuG), die Respektierung
des Vorrangs bestimmter Arbeitnehmerkategorien (Art. 21 AuG), die Ein-
haltung der üblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen (Art. 22 AuG), das
Vorliegen bestimmter persönlicher Voraussetzungen bei der ausländi-
schen Person, um deren Zulassung es geht (Art. 23 AuG), die Existenz
einer bedarfsgerechten Wohnung (Art. 24 AuG) sowie besondere Regeln
für Grenzgänger (Art. 25 AuG).
C-4873/2011
Seite 9
4.3 Art. 21 AuG regelt den Vorrang von inländischen Arbeitskräften und
solchen aus dem EU/EFTA-Raum. Nach dessen Abs. 1 können Dritt-
staatsangehörige zum schweizerischen Arbeitsmarkt nur dann zuge-
lassen werden, wenn nachgewiesen wird, dass keine dafür geeigneten
Erwerbstätigen aus der Schweiz oder einem EU/EFTA-Staat, mit wel-
chem ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde, gefunden wer-
den können. Eine Anstellung ist ferner nur möglich, wenn die orts-, be-
rufs- und branchenüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen eingehalten
werden (Art. 22 AuG). Aufenthaltsbewilligungen an Drittstaatsangehörige
können sodann nur Führungskräften, Spezialisten und anderen qualifi-
zierten Arbeitskräften erteilt werden (Art. 23 Abs. 1 AuG). Zusätzlich müs-
sen die berufliche Qualifikation, die berufliche und soziale Anpassungsfä-
higkeit, die Sprachkenntnisse und das Alter eine nachhaltige Integration
in den schweizerischen Arbeitsmarkt und das gesellschaftliche Umfeld
erwarten lassen (Art. 23 Abs. 2 AuG). Dieses duale System zu Gunsten
von Schweizerinnen und Schweizern sowie Angehörigen der EU/EFTA-
Staaten wird lediglich in einigen Ausnahmefällen durchbrochen
(vgl. Art. 23 Abs. 3 AuG; BVGE 2011/1 E. 5.5).
5.
5.1 Strittig und zu prüfen ist vorliegend, ob die Voraussetzungen von
Art. 21 ff. AuG erfüllt sind. Deren Vorliegen kann nicht leichthin an-
genommen werden, soll die Absicht des Gesetzgebers verwirklicht wer-
den, die Zuwanderung aus dem Nicht-EU/EFTA-Raum restriktiv zu ge-
stalten, dem gesamtwirtschaftlichen Interesse unterzuordnen und an den
übergeordneten integrations-, gesellschafts- und staatspolitischen Zielen
zu orientieren. Weder sollen eine Strukturerhaltung durch wenig quali-
fizierte Arbeitskräfte mit tiefen Löhnen gefördert, noch Partikular-
interessen innerhalb der Wirtschaft geschützt werden. Die arbeitsmarkt-
lich motivierte Zuwanderung soll auf die langfristige Integration der Zu-
wanderer ausgerichtet sein und zu einer ausgeglichenen Beschäftigung
und einer Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur führen (vgl. BVGE
2011/1 E. 6.1; Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und
Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3724 ff.).
5.2 Die Vorinstanz begründet ihre ablehnende Haltung primär damit, dass
die Beschwerdeführerin nicht genügend intensiv nach einer geeigneten
inländischen Arbeitskraft gesucht habe (vgl. Art. 21 AuG). Zudem seien
die betrieblichen Voraussetzungen nicht erfüllt. Zur Begründung wird auf
die Weisungen des BFM im Ausländerbereich verwiesen (nf.: Weisungen
BFM; online unter: > Dokumentation > Rechtliche
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Seite 10
Grundlagen > Weisungen und Kreisschreiben > I. Ausländerbereich >
4 Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit, Stand 1. Juli 2013). Das Bundesverwal-
tungsgericht ist zwar nicht an diese Weisungen gebunden. Es weicht je-
doch nicht ohne stichhaltigen Grund von der auf die Weisungen gestützte
Ermessensausübung der Vorinstanz ab, zumal die Weisungen einer
rechtsgleichen Behandlung der Betroffenen dienen und eine dem Einzel-
fall angepasste Auslegung der anwendbaren Rechtsnormen zulassen.
Zurückhaltung rechtfertigt sich vorliegend umso mehr, zumal die Weisun-
gen unter Mitwirkung der interessierten Fachverbände verfasst wurden
und deshalb die Vermutung eines sachgerechten Interessenausgleichs
für sich beanspruchen können (vgl. BVGE 2011/1 E. 6.4 mit Hinweisen).
5.3 K._______ geniesst keine Rekrutierungspriorität, weshalb seine Zu-
lassung erst möglich wäre, wenn für die Vakanz bei der Beschwer-
deführerin weder einheimische Erwerbstätige noch solche aus dem
EU/EFTA-Raum rekrutiert werden könnten (s. vorne, E. 4.3). Das Prinzip
des Vorranges nach Art. 21 AuG ist in jedem Fall und unabhängig von der
Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage zu beachten. Hierbei muss die Arbeit-
geberin belegen, dass sie trotz umfassender Suchbemühungen keine ge-
eigneten Arbeitskräfte aus dem Inland oder einem EU/EFTA-Staat finden
konnte. Sie hat den Nachweis zu erbringen, die Stelle vergeblich über die
branchenüblichen Rekrutierungskanäle – z.B. durch Inserate in der Fach-
und Tagespresse oder mittels elektronischer Medien – ausgeschrieben zu
haben. Wichtige Instrumente stellen auch die öffentliche und private Ar-
beitsvermittlung dar. Verlangt werden inhaltlich zweckmässige und echte
Bemühungen über einen angemessenen Zeitraum hinweg, die Stelle mit
einer Person aus den Vorrang geniessenden Gebieten zu besetzen. Eine
Kontaktnahme mit Drittstaatsangehörigen sollte in der Regel erst erfol-
gen, nachdem solche Suchbemühungen tatsächlich erfolglos geblieben
sind. Es reicht insbesondere nicht aus, wenn Suchbemühungen als blos-
se Erforderniserbringung erfolgen. Zudem dürfen Personen mit Vorrang
nicht aufgrund fachlich nicht relevanter Kriterien ausgeschlossen werden
(vgl. BVGE 2011/1 E. 6.3; Kapitel 4.3.2 Weisungen BFM).
5.4 Im vorliegenden Fall stellte das BFM der Beschwerdeführerin bereits
im Juni 2008 in Aussicht, dass die Bewilligung eines Kurzaufenthalts als
Spezialitätenkoch für K._______ durch die kantonale Arbeitsmarktbehör-
de auf max. 24 Monate verlängert werden könne, wobei eine Umwand-
lung in eine Aufenthaltsbewilligung ausgeschlossen sei (vgl. BFM act. 321
f.). Seit diesem Zeitpunkt musste die Beschwerdeführerin damit rechnen,
auf den Sommer 2010 hin als Ersatz für K._______ eine geeignete Ar-
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Seite 11
beitskraft aus dem Inland oder einem EU/EFTA-Staat finden zu müssen.
Dennoch beantragte sie am 20. Mai 2010 eine Bewilligungsverlängerung
und betonte dabei, man habe « seit März » vergeblich einen neuen Koch
gesucht (vgl. BFM act. 146 f.). Das BFM verweigerte daraufhin erstmals
die Zustimmung zum Vorentscheid der kantonalen Arbeitsmarktbehörde
mit Hinweis auf ungenügende Suchbemühungen (vgl. BFM act. 229 f.).
Mit Gesuch vom 15. April 2011 beantragte die Beschwerdeführerin erneut
die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für K._______ (vgl. BFM act. 2
ff.) und wies darauf hin, man habe wiederum versucht, einen anderen
Spezialitätenkoch zu finden, bis jetzt jedoch ohne Erfolg. Belegt wurden
jedoch lediglich Suchbemühungen ab März 2011 (vgl. BFM act. 52 ff.).
Der Arbeitsvertrag mit K._______ wurde von der Arbeitgeberin bereits am
15. April 2011 unterzeichnet (vgl. BFM act. 25). Dass nachweisliche
Suchbemühungen jeweils erst wenige Wochen erfolgten, bevor eine (er-
neute) Bewilligung für K._______ beantragt wurde, zeigt auf, dass nicht
hinreichend ernsthaft versucht wurde, die Stelle mit einer qualifizierten
Arbeitskraft aus einem den Vorrang geniessenden Gebiet zu besetzen.
Aus den Akten geht sodann hervor, dass K._______ nach Bewilligungs-
ablauf im Juli 2010 weiterhin – bis zur Festnahme und Ausschaffung im
November 2012 – im C._______ Restaurant arbeitete. Die Beschwerde-
führerin hatte Gelegenheit, sich zum entsprechenden Strafbefehl (vgl. BE
act. 152 f.) zu äussern, wies jedoch einzig auf eine Einsprache gegen den
sie betreffenden Strafbefehl hin (vgl. Stellungnahme vom 21. Juni 2013,
S. 2). Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Strafbefehl betreffend
K._______ rechtskräftig geworden ist. Auch die weitere Erwerbstätigkeit
von K._______ ab Sommer 2010 im Betrieb der Beschwerdeführerin lässt
darauf schliessen, dass diese im Jahr 2011 vordringlich die Erteilung ei-
ner Aufenthaltsbewilligung für K._______ anstrebte, wogegen die Such-
bemühungen als blosse Erforderniserbringung erfolgten (vgl. Ziff. 4.3.2.2
Weisungen BFM) und folglich von der Vorinstanz zu Recht als ungenü-
gend eingestuft wurden.
5.5 Der Einwand der Beschwerdeführerin, wonach sie bereits ab dem
Jahr 2008 « mittels aller Medien und Möglichkeiten » versucht habe, ge-
eignetes Personal zu rekrutieren, und zwar insb. auch via Internet und
Mund-zu-Mund-Suche, ist unbehelflich. Im Widerspruch zu dieser Be-
hauptung steht namentlich die eigene Aussage der Beschwerdeführerin,
welche anlässlich des im Mai 2010 gestellten Antrags auf Bewilligungs-
verlängerung darauf hinwies, dass sie seit März 2010 einen neuen Koch
suche (vgl. BFM act. 142 f. sowie 146 f.). Selbst wenn aber die nun ande-
re Sachdarstellung als glaubhaft eingestuft würde, änderte sich nichts
C-4873/2011
Seite 12
daran, dass vor Beantragung der Aufenthaltsbewilligung für K._______ im
Jahr 2011 zu einem deutlich früheren Zeitpunkt mit ernsthaften Suchbe-
mühungen hätte begonnen werden müssen (insb. Meldung der Stellen-
ausschreibung an öffentliche und private Arbeitsvermittlungen, Schaltung
von Inseraten in der Fachpresse).
5.6 Zusammenfassend erweisen sich die aktenmässig erstellten Such-
bemühungen insbesondere in zeitlicher Hinsicht als unzureichend. Die
Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid scheitert somit bereits
daran, dass die Beschwerdeführerin nicht nachzuweisen vermag, dass
für die Stelle keine geeignete Arbeitskraft aus dem Inland oder einem
EU/EFTA-Staat gefunden werden konnte. Das Prinzip das Vorrangs in-
ländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (Art. 21 AuG) wurde so-
mit nicht beachtet. Bei dieser Sachlage braucht nicht weiter geprüft zu
werden, ob der Betrieb die Voraussetzungen gemäss Art. 22 AuG und
Ziff. 4.7.9.1.1 der Weisungen BFM erfüllt (vgl. diesbezüglich z.B. das Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts C-8717/2010 vom 8. Juli 2011 E. 7.4
und E. 8.2). Offen bleiben kann auch, ob K._______ die persönlichen
Voraussetzungen gemäss Art. 23 AuG erfüllt.
6.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht nicht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt richtig
und vollständig feststellt; sie ist auch angemessen (vgl. Art. 49 VwVG).
Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit auf die Begehren der Be-
schwerdeführerin einzutreten ist (s. vorne, E. 1.3)
7.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die unterliegende
Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Verfah-
renskosten sind auf Fr. 1'200. festzusetzen (vgl. Art. 1 ff. des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Dispositiv S. 13
C-4873/2011
Seite 13
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'200. werden der Beschwerdeführerin
auferlegt und mit dem am 20. September 2011 geleisteten Kostenvor-
schuss verrechnet.
3.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Einschreiben)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Akten retour)
– Migrationsdienst des Kantons Bern
– beco Berner Wirtschaft, Ausländische Erwerbstätige
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Ruth Beutler Kilian Meyer
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