Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 49/06 Urteil vom 27. November 2006 III. Kammer Besetzung Präsident Ferrari, Bundesrichter Meyer und Seiler; Gerichtsschreiberin Berger Götz Parteien F.________, 1975, Beschwerdeführerin, vertreten durch Fürsprecher Hans-Heinrich Weber, Frutigenstrasse 2, 3600 Thun, gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zug, Industriestrasse 24, 6301 Zug, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Zug (Entscheid vom 22. Dezember 2005) Sachverhalt: A. Die 1975 geborene F.________ war seit 18. Februar 2002 für die X.________ GmbH als Innendienstleiterin tätig. Nachdem es zu Differenzen im Zusammenhang mit Bonuszahlungen gekommen war, löste sie das Arbeitsverhältnis am 8. Oktober 2002 fristlos auf. Am 9. November 2004 wurde über die X.________ GmbH der Konkurs eröffnet; das Konkursverfahren wurde in der Folge am 24. Januar 2005 mangels Aktiven eingestellt. Bereits am 15. September 2004 hatte F.________ bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zug Antrag auf Insolvenzentschädigung eingereicht. Die Kasse lehnte das Begehren mit der Begründung ab, F.________ sei ihrer Schadenminderungspflicht nicht in genügendem Mass nachgekommen (Verfügung vom 22. November 2004). Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 14. Juli 2005). B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug wies die dagegen erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 22. Dezember 2005). C. F.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, es sei ihr eine Insolvenzentschädigung "in gesetzlichem Umfang zu entrichten". Ferner lässt sie um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung ersuchen. Die Arbeitslosenkasse und das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Im vorinstanzlichen Entscheid werden die Bestimmungen und Grundsätze zum Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 1 AVIG) und zu dessen Umfang (Art. 52 Abs. 1 AVIG in der seit 1. Juli 2003 geltenden Fassung) sowie zu den Pflichten des Arbeitnehmers im Konkurs- oder Pfändungsverfahren (Art. 55 Abs. 1 AVIG; BGE 114 V 59 Erw. 3d; ARV 2002 S. 62 ff. [Urteil C. vom 4. September 2001, C 91/01] und S. 190 ff. [Urteil N. vom 12. April 2002, C 367/01], 1999 Nr. 24 S. 140 ff.) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 60 Erw. 4; ARV 1999 Nr. 24 S. 140 ff.). Sie obliegt der versicherten Person in reduziertem Umfang schon vor der Auflösung des Arbeitsverhältnisses, wenn der Arbeitgeber der Lohnzahlungspflicht nicht oder nur teilweise nachkommt und mit einem Lohnverlust zu rechnen ist (ARV 2002 S. 190 [Urteil N. vom 12. April 2002, C 367/01]). 2. Aus den Akten geht hervor, dass die ehemalige Arbeitgeberin ihren Lohnzahlungspflichten im Grundsatz nachgekommen ist. Nur für die Zeit vom 1. bis zum 8. Oktober 2002 besteht ein Ausstand. Dazu kommen ein anteilsmässiges 13. Monatsgehalt sowie Bonuszahlungen, über welche sich die X.________ GmbH und die Beschwerdeführerin nicht einigen konnten. In welchem Umfang die letztgenannten Forderungen überhaupt von der Insolvenzentschädigung gedeckt sind, braucht nicht geprüft zu werden, wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen (Erw. 3) ergibt. 3. 3.1 Nach der fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses vom 8. Oktober 2002 war die X.________ GmbH offenbar nach wie vor nicht bereit, Zahlungen an die Versicherte zu leisten, weshalb Letztere der ehemaligen Arbeitgeberin mit Mahnung vom 2. Dezember 2002 eine letzte Frist zur Bezahlung der Ausstände bis Ende Dezember 2002 ansetzte. Nachdem diese Zahlungsfrist wirkungslos abgelaufen war, reichte die Beschwerdeführerin am 1. März 2003 beim Arbeitsgericht Z.________ Klage über eine Forderung aus Arbeitsstreitigkeit im Umfang von Fr. 21'368.95 ein. Diese Klage wurde als Gesuch auf Vorladung zur Aussöhnungsverhandlung entgegengenommen. Der gerichtliche Aussöhnungsversuch vom 20. Mai 2003 führte ebenso wenig zu einer Einigung unter den Parteien wie der schriftliche Vergleichsvorschlag der Versicherten vom 26. Mai 2003. Am 11. September 2003 beauftragte die Beschwerdeführerin einen Anwalt mit der Wahrung ihrer Interessen. Dieser reichte am 12. November 2003 beim Gerichtskreis Z.________ eine arbeitsrechtliche Klage ein, wobei der Streitwert unter Fr. 30'000.- lag. Mit Urteil vom 30. Januar 2004 (rechtskräftig seit 19. Februar 2004) wurde die Gesellschaft zur Bezahlung der eingeklagten Forderungen verurteilt, soweit das Verfahren nicht wegen Gegenstandslosigkeit abgeschrieben wurde. Am 9. November 2004 wurde der Konkurs über die X.________ GmbH eröffnet. Mit Blick auf diesen Ablauf hat die Vorinstanz die Zeit zwischen den einzelnen Schritten zur Eintreibung der offenen Forderungen - zu Recht - als zu lang qualifiziert; die Beschwerdeführerin habe das ihr Zumutbare nicht innert nützlicher Frist unternommen, weshalb ihr eine Verletzung der Schadenminderungspflicht vorzuwerfen sei. 3.2 Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebrachten Einwände vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Soweit darin die bereits im vorinstanzlichen Verfahren entkräfteten Rügen wiederholt werden, kann auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Gerichtsentscheid verwiesen werden. Die Versicherte lässt im Weiteren geltend machen, sie gehe mit dem kantonalen Gericht zwar einig, dass auf Grund der nicht klar bezifferbaren Provisionsansprüche einzig ein gerichtliches Vorgehen Aussicht auf Erfolg versprochen habe. Dazu sei aber der Beizug eines Rechtsanwaltes erforderlich gewesen, was mit einem erheblichen, ihr nicht zumutbaren Kostenrisiko einhergegangen sei. Demgemäss habe sie mit ihrer Laieneingabe vom 1. März 2003 ans Arbeitsgericht alles Notwendige unternommen. Es könne ihr nicht vorgeworfen werden, nach dem Aussöhnungsversuch wiederum zu lange zugewartet zu haben. Der Beschwerdeführerin ist insoweit zuzustimmen, dass unter den vorliegenden Umständen gerichtliche Schritte nicht zu umgehen waren. Sie hat das Arbeitsverhältnis fristlos aufgelöst, weil die ehemalige Arbeitgeberin nicht mehr bereit war, die offenen Forderungen zu begleichen. Bereits im Oktober 2002 stand daher fest, dass allein mit mündlichen oder schriftlichen Mahnungen kein Erfolg zu erzielen war. Die Mahnung der Versicherten vom 2. Dezember 2002 blieb denn auch wirkungslos. Ob ein Zuwarten mit der Gerichtseingabe bis 1. März 2003 sinnvoll war, ist fraglich. Immerhin wurde die Schadenminderungspflicht mit diesem Vorgehen - in Anbetracht der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin ein juristischer Laie ist - nicht oder jedenfalls nicht in schwerer Weise verletzt. Mit Blick auf die zwischen Beendigung des Arbeitsverhältnisses und Versenden der Gerichtseingabe vom 1. März 2003 verstrichene Zeit hätte die Versicherte allerdings nach gescheitertem Aussöhnungsversuch am 20. Mai 2003 allen Anlass gehabt, ihre Lohnklage unverzüglich zu erheben. Massgebend ist, dass die Beschwerdeführerin bereits seit Oktober 2002 um die Gefahr eines Verlustes ihrer Forderungen infolge Insolvenz der ehemaligen Arbeitgeberin wusste. Wie sie in ihrer Eingabe an das Arbeitsgericht Z.________ vom 1. März 2003 ausführte, konnte ihr Gehalt vom September 2002 nicht zur vereinbarten Zeit ausbezahlt werden, weil das Firmenkonto keine genügende Deckung aufgewiesen hatte. Bei weiteren Recherchen Ende September/Anfang Oktober stiess sie auf verschiedene Ungereimtheiten in ihren Lohnbelegen und Provisionsabrechnungen und erfuhr, "dass noch andere Mitarbeiter hintergangen wurden". Mit ihrer fristlosen Kündigung am 8. Oktober 2002 wollte sie sich von den ihr suspekt erscheinenden Firmenabläufen distanzieren und verhindern, dass weitere gefährdete Gehalts- und Provisionsforderungen aufliefen. Ihrer Gerichtseingabe vom 1. März 2003 ist zudem zu entnehmen, dass sie vermutete, der Geschäftsführer würde "die Firma wieder Konkurs laufen" lassen, um sich den Zahlungsverpflichtungen zu entschlagen, wie er dies zuvor schon einmal getan habe; er sei mit dem Büro bereits wieder umgezogen, habe einen anderen Firmennamen gewählt und trete mit zwei neuen Geschäftspartnern auf. Anstatt bei dieser Sachlage mit der gebotenen Eile vorzugehen, hat die Versicherte mit dem nächsten gerichtlichen Schritt bis kurz vor Ende der sechsmonatigen Frist zur Klageeinreichung nach gescheitertem Aussöhnungsversuch gemäss Art. 153 Abs. 3 des bernischen Gesetzes über die Zivilprozessordnung vom 7. Juli 1918 (ZPO BE; BSG 271.1) zugewartet. Es ist mit der Schadenminderungspflicht unvereinbar, dass sie im Wissen um die fehlende Zahlungs- und Vergleichsbereitschaft der ehemaligen Arbeitgeberin nach gescheitertem Aussöhnungsversuch vom 20. Mai 2003 die begründete Lohnklage erst im November 2003 einreichen liess. Dem Einwand der Versicherten, mit der Mandatierung eines Rechtsanwaltes sei ein Kostenrisiko entstanden, was "den Rahmen der Wahrungspflicht" sprenge, ist entgegenzuhalten, dass sie nicht gezwungen war, eine Rechtsvertretung beizuziehen. Nach Art. 343 Abs. 2 OR haben die Kantone für Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von 30'000 Franken ein einfaches und rasches Verfahren vorzusehen. Es dürfen den Parteien weder Gebühren noch Auslagen des Gerichts auferlegt werden (Art. 343 Abs. 3 OR). Der Richter stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest und würdigt die Beweise nach freiem Ermessen (Art. 343 Abs. 4 OR). Die Einfachheit des Verfahrens und die vorgeschriebene Untersuchungsmaxime sollen den Parteien erleichtern, den Prozess persönlich zu führen, so dass der berufsmässigen Parteivertretung nur eine untergeordnete Bedeutung zukommt (Adrian Staehelin, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [Zürcher Kommentar], Obligationenrecht, Der Arbeitsvertrag: Art. 319-362 OR, Zürich 1996, N 26 zu Art. 343; Manfred Rehbinder, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht [Berner Kommentar], Das Obligationenrecht, Der Arbeitsvertrag: Art. 319-355 OR, Bern 1992, N 17 zu Art. 343). Die Beschwerdeführerin hat die Eingabe vom 1. März 2003 ohne rechtskundige Hilfe erstellt. Die Entscheidung, die Klage nach gescheitertem Aussöhnungsversuch selber oder durch eine anwaltliche Vertretung einzureichen, lag allein bei ihr. Für den Beizug eines Rechtsanwalts hat sie im Übrigen mit Eingabe vom 12. November 2003 die unentgeltliche Verbeiständung beantragt. Das Gerichtsverfahren war kostenlos (Art. 343 Abs. 3 OR). Das Kostenrisiko beschränkte sich damit auf die der Gegenpartei im Falle des Unterliegens allenfalls geschuldete Parteientschädigung und ist als zumutbar zu erachten. Es muss daher bei der Feststellung bleiben, dass Verwaltung und Vorinstanz den Anspruch auf Insolvenzentschädigung zu Recht verneint haben. 4. Da es um Versicherungsleistungen geht, sind gemäss Art. 134 OG keine Gerichtskosten zu erheben. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der Befreiung von den Gerichtskosten ist daher gegenstandslos. Die unentgeltliche Verbeiständung kann hingegen gewährt werden (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung geboten war (BGE 125 V 202 Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird Fürsprecher Hans-Heinrich Weber, Thun, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, dem Kantonalen Amt für Wirtschaft und Arbeit, Zug, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 27. November 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: