Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung III
C4921/2010
U r t e i l v om 1 1 . Augus t 2 0 1 1
Besetzung Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz),
Richterin Marianne Teuscher, Richter JeanDaniel Dubey,
Gerichtsschreiberin Mirjam Angehrn.
Parteien A._______,
vertreten durch lic. iur. Dominik Zillig, Rechtsanwalt,
Möhrlistrasse 97, Postfach 2676, 8033 Zürich,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Einreiseverbot.
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Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer, geboren 1984, ist kosovarischer
Staatsangehöriger. Er weilte bereits mehrmals im Rahmen eines
bewilligungsfreien Aufenthaltes in der Schweiz. Am 5. Juni 2010 reiste er
mit einem ab 19. Mai 2010 bis zum 18. August 2010 gültigen
Besuchervisum wiederum in die Schweiz ein.
B.
Anlässlich einer Polizeikontrolle aller Mitarbeiter der Firma L._______
(deren Gesellschafter und Geschäftsführer der Bruder des
Beschwerdeführers und dessen Ehefrau sind), wurde der
Beschwerdeführer am 8. Juni 2010 um 7:45 Uhr mit Malerklebeband in
der Hand auf einer Leiter angetroffen. Anschliessend wurde er von der
Kantonspolizei Zürich befragt.
C.
Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 8. Juni
2010 wurde der Beschwerdeführer in Sachen Widerhandlung gegen das
Ausländergesetz wegen Ausübens einer nicht bewilligten Tätigkeit
gemäss Art. 115 Abs. 1 Bst. c des Ausländergesetzes vom 16. Dezember
2005 (AuG, SR 142.20) schuldig erklärt und zu einer Geldstrafe von 40
Tagessätzen zu Fr. 30. und einer Busse von Fr. 300. verurteilt. Der
Vollzug der Geldstrafe wurde aufgeschoben unter Ansetzung einer
Probezeit von zwei Jahren. Der Beschwerdeführer erhob gegen den
Strafbefehl Einsprache.
D.
Am 9. Juni 2010 verfügte das Migrationsamt des Kantons Zürich die
Wegweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz. Gleichzeitig
wurde die Ausschaffungshaft angeordnet.
E.
Gestützt auf diesen Sachverhalt verfügte die Vorinstanz am 9. Juni 2010
gegenüber dem Beschwerdeführer ein dreijähriges Einreiseverbot und
entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Zur
Begründung der Massnahme führte sie unter Bezugnahme auf Art. 67
Abs. 1 Bst. a AuG (zur damaligen Fassung vgl. Amtliche Sammlung vom
27. November 2007 [AS 2007 5457]) aus, der Beschwerdeführer habe
wegen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung und Verursachung von
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Sozialhilfekosten gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung
verstossen und diese gefährdet.
F.
Am 12. Juni 2010 wurde der Beschwerdeführer in sein Heimatland
ausgeschafft.
G.
Mit Beschwerde vom 7. Juli 2010 an das Bundesverwaltungsgericht
beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung der angefochtenen
Verfügung. Gleichzeitig ersucht er um Befreiung der Verfahrenskosten
sowie um unentgeltlichen Rechtsbeistand. In prozessualer Hinsicht
beantragt er die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der
Beschwerde. Zur Begründung führt er aus, die Vorinstanz habe das
Einreiseverbot nicht rechtsgenüglich begründet und nicht in einer ihm
verständlichen Sprache eröffnet. Er besuche seinen Bruder nie, um in
dessen Geschäft zu arbeiten. Dafür sei er nicht genügend ausgebildet.
Vielmehr verbringe er in der Schweiz seinen Urlaub. Er sei selbst in der
Lage, seinen Lebensunterhalt zu bestreiten. Zusammen mit seinem
Vater, der ein Geschäft betreibe, führe er Schlosserarbeiten aus.
Nebenbei helfe er in einem Fitnesscenter aus, um sein Einkommen
aufzustocken. Am 8. Juni 2010 habe er die Firma L._______ zum ersten
Mal besucht. Er sei auf seinen Bruder gestossen, der dabei gewesen sei,
Abdeckungsarbeiten für die anstehenden Malerarbeiten auszuführen. Als
er gesehen habe, dass sein Bruder Mühe gehabt habe, einen Streifen
Abdeckungsband präzise anzubringen, habe er ihm geholfen, diesen
einen Abschnitt Klebeband gerade anzukleben. In diesem Augenblick
seien Polizisten in den Raum gestürmt. Er habe das Klebeband aus
reiner Gefälligkeit angebracht und habe weder arbeiten noch Geld
verdienen wollen. Gegen den Strafbefehl sei fristgerecht Einsprache
erhoben worden; daher habe die Vorinstanz mit der Anordnung des
Einreiseverbots gegen die Unschuldsvermutung verstossen. Selbst wenn
er schuldig gesprochen werden sollte, wäre nicht erwiesen, dass er die
öffentliche Sicherheit gefährdet habe. Auch habe die Vorinstanz in
diesem Fall das Ermessen nicht pflichtgemäss und sachgerecht
ausgeübt.
Der Beschwerdeführer beantragt zudem als Beweisofferte die Befragung
von drei Zeugen.
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Seite 4
H.
Das Bundesverwaltungsgericht lehnte mit Zwischenverfügung vom
22. Juli 2010 den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung ab.
I.
Am 18. August 2010 sistierte die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland
das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer.
J.
Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 16. September
2010 auf Abweisung der Beschwerde.
K.
Replikweise hält der Beschwerdeführer am 27. Oktober 2010 an seinem
Rechtsmittel fest und verweist auf die beigelegte Einstellungsverfügung
der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 6. Oktober 2010 im
Strafverfahren seiner Schwägerin wegen Beschäftigens eines Ausländers
ohne Bewilligung. Weiter bringt er vor, er hätte nicht in Haft genommen
werden müssen, denn er wäre viel lieber auf eigene Kosten aus der
Schweiz ausgereist.
L.
Auf den weiteren Akteninhalt wird – soweit rechtserheblich – in den
Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht
Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR
172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als
Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu
gehört auch das BFM, das mit der Anordnung eines Einreiseverbotes
eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges
Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG
liegt nicht vor.
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Seite 5
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts
anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsbetroffener legitimiert
(Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist und formgerecht eingereichte
Beschwerde ist somit einzutreten (Art. 49 ff. VwVG).
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet endgültig (vgl. Art. 83 Bst.
c Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale
Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit
gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im
Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist
gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht
gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend
gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist
grundsätzlich die Rechts und Sachlage zum Zeitpunkt seines
Entscheides (vgl. E. 1.2 des Urteils des Bundesgerichts 2A.451/2002 vom
28. März 2003 teilweise publiziert in BGE 129 II 215).
3.
3.1 Hinsichtlich der vom Beschwerdeführer als Beweismassnahme
beantragten gerichtlichen Befragung von drei Zeugen ist Folgendes
festzuhalten: Der Behörde kommt grundsätzlich die Pflicht zu, den
rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen zu ermitteln (Art. 12
VwVG). Die Behörden sind verpflichtet, die von den Parteien
angebotenen Beweise abzunehmen, sofern diese geeignet sind, den
rechtserheblichen Sachverhalt zu erhellen. Kommt die Behörde bei
pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung, die Akten erlaubten
die richtige und vollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts oder die behauptete Tatsache sei für die Entscheidung der
Streitsache nicht von Bedeutung, kann sie auf die Erhebung weiterer
Beweise verzichten, ohne durch diese antizipierte Beweiswürdigung den
Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der
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Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 (BV, SR 101) zu verletzen (vgl. zum Ganzen BGE 136 I 229 E. 5.3
S. 236 mit Hinweis). Überdies handelt es sich bei der
Zeugeneinvernahme gemäss Art. 14 VwVG um ein subsidiäres
Beweismittel; eine solche darf – der besonderen Voraussetzungen und
Folgen wegen – nur ausnahmsweise angeordnet werden (vgl. dazu Urteil
des Bundesgerichts 1C427/2008 vom 2. Februar 2009 E. 2.2). Bei nicht
anfechtbaren Entscheiden kann der Entscheid über die Beweisanträge im
Endurteil erfolgen (BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in:
Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009,
Art. 33 N 36).
3.2 Der entscheiderhebliche Sachverhalt erschliesst sich, wie
nachfolgend zu zeigen sein wird, in hinreichender Weise aus den Akten.
Von der beantragten Zeugeneinvernehme kann daher in antizipierter
Beweiswürdigung ohne Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör
abgesehen werden. Das Verwaltungsrechtspflegeverfahren ist sodann vom
Grundsatz der Schriftlichkeit geprägt (siehe ANDRÉ MOSER/MICHAEL
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, Lausanne/Zürich/Bern 2008, Rz. 3.85/3.86 S. 143 ff.)
und ein Anspruch auf mündliche Anhörung besteht nicht (BGE 134 I 140 E. 5.3
S. 148). Zudem hat sich der Beschwerdeführer zu den relevanten strittigen
Fragen wiederholt schriftlich äussern können. Dem Antrag auf
Zeugeneinvernahmen ist deshalb nicht stattzugeben.
4.
4.1 In formeller Hinsicht rügt der Beschwerdeführer vorab, die angefochtene
Verfügung sei nicht begründet worden. Sie enthalte lediglich den Hinweis, es
liege ein Verstoss und eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung
wegen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung vor und es seien Sozialkosten
verursacht worden (Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG in der damaligen Fassung).
Inwiefern eine Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung erfolgt sein soll und er die
öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdet haben soll, und aus welchen
Gründen Sozialhilfekosten verursacht sein sollen, ergebe sich nicht aus der
Verfügung.
4.2 Der in Art. 29 Abs. 2 BV garantierte und in Art. 29 ff. VwVG für das
Bundesverwaltungsverfahren konkretisierte Grundsatz des rechtlichen Gehörs
umfasst unter anderem die Pflicht der Behörde, ihre Verfügung zu begründen
(vgl. Art. 35 Abs. 1 VwVG sowie BVGE 2010 E. 4.1.2, S.494). Die
Begründungspflicht der Behörden soll verhindern, dass diese sich von
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unsachlichen Motiven leiten lassen. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass
der Betroffene die Verfügung sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich,
wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des
Entscheides ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz
die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und
auf welche sie ihren Entscheid stützt. Das bedeutet indessen nicht, dass sie sich
ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen
Einwand auseinandersetzen müsste. Vielmehr kann sie sich auf die für den
Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 136 I 184 E. 2.2.1 S.
188 mit weiteren Hinweisen; vgl. auch BVGE 2010/35 E. 4.1.2 mit Hinweisen,
sowie LORENZ KNEUBÜHLER, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin
Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 4 ff. und insb. 9 ff.
zu Art. 35 VwVG).
4.3 Hinsichtlich der Verletzung der Begründungspflicht steht fest, dass die
angefochtene Verfügung bloss die Wiedergabe des stichwortartig
ergänzten Gesetzestextes beinhaltet, welchen die Vorinstanz zur
Anwendung bringen wollte. Im Kontext der Ereignisse lässt sich daraus
knapp ableiten, aus welchen Gründen die Vorinstanz ein dreijähriges
Einreisverbot für angezeigt erachtete. Der angefochtenen Verfügung ist
hingegen kein konkreter Bezug zum Sachverhalt zu entnehmen.
Aufgrund des Ablaufs der Geschehnisse konnte der Beschwerdeführer
die vorinstanzliche Anordnung zwar dennoch sachgerecht anfechten.
5.
5.1 Weiter rügt der Beschwerdeführer in formeller Hinsicht, das
Einreiseverbot sei in krasser Verletzung der verfassungsrechtlich
geschützten Unschuldsvermutung gemäss Art. 32 Abs. 1 BV erlassen
worden.
5.2 Der Beschwerdeführer verkennt, dass die in Art. 32 Abs. 1 BV und
Art. 6 Ziff. 2 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) statuierte
Unschuldsvermutung grundsätzlich nur im Strafverfahren anwendbar ist
(vgl. Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen
Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 493; ferner BGE
130 II 176 E. 4.3.3 S. 189 mit Hinweisen zum Tatbestand der
fremdenpolizeilichen Ausweisung) und es sich bei dem vom BFM
verfügten Einreiseverbot um eine rein präventivpolizeiliche Massnahme
handelt (vgl. zu Letzterem BGE 129 IV 246 E. 3.1 S. 251 f. sowie Urteil
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Seite 8
des Bundesverwaltungsgerichts C2196/2008 vom 17. März 2011 E. 6 mit
Hinweis).
5.3 Das Einreiseverbot hat ordnungsrechtlichen Charakter und soll einer
künftigen Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vorbeugen,
nicht aber ein bestimmtes Verhalten im strafrechtlichen Sinne ahnden.
Strafrechtliche und fremdenpolizeiliche Massnahmen sind nicht nur
voneinander unabhängig, sondern bedingen sich gegenseitig auch nicht.
Sie beruhen vielmehr auf unterschiedlicher gesetzlicher Grundlage und
verfolgen verschiedene Zielsetzungen, so dass ein Verhalten in
massnahmerechtlicher Hinsicht grösseres Gewicht als in strafrechtlicher
Hinsicht haben kann (vgl. BGE 130 II 493 E.4.2 mit Hinweisen). Ein
Einreiseverbot kann auch dann ergehen, wenn ein rechtskräftiges
Strafurteil fehlt, sei es weil ein Strafverfahren nicht eröffnet wurde oder
noch hängig ist. Gleiches gilt für den Fall, dass eine strafrechtliche
Untersuchung eingestellt wird. Die Einstellungsverfügung bringt zum
Ausdruck, dass eine Strafverfolgung sowohl im öffentlichen wie auch im
privaten Interesse nicht fortgesetzt werden soll, weil beispielsweise eine
Verurteilung des Beschuldigten nicht zu erwarten ist (vgl. Robert Hauser /
Erhard Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4. Aufl., Basel 1999,
§ 77 Rz. 2 und § 78 Rz. 3 ff.). Sie stellt nicht einen Freispruch bzw. ein
rechtskräftiges Strafurteil dar, von welchem die Administrativbehörde in
tatbeständlicher Hinsicht nicht ohne Not abweichen sollte (vgl. BGE 124 II
103 E. 1c und d S. 106 f. und BGE 119 Ib 158 E. 3 S. 163 ff. zum
Warnentzug im Strassenverkehrsrecht).
5.4. Überdies rügt der Beschwerdeführer, die angefochtene Verfügung
sei ihm nicht in einer ihm verständlichen Sprache eröffnet worden. Den
Akten ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer das Einreiseverbot
am 9. Juni 2010 in Empfang genommen hat. Auf der
Empfangsbestätigung steht Folgendes geschrieben: "mit
Übersetzungsblatt". Der Beschwerdeführer hat die Empfangsbestätigung
unterschrieben. Daher muss er vom Einreiseverbot in einer ihm
verständlichen Sprache Kenntnis erhalten haben. Dies genügt zur
Wahrung seiner rechtlichen Interessen. Einen Anspruch auf eine
Verfügung in seiner Muttersprache hat er hingegen nicht.
6.
Wird gegen eine Person, welche nicht Angehörige eines Staates ist, der
durch eines der SchengenAssozierungsabkommen gebunden ist (vgl.
Anhang 1 Ziffer 1 AuG), ein Einreiseverbot nach Art. 67 AuG verhängt,
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wird diese Person gestützt auf Art. 94 Abs. 1 und Art. 96 des
Übereinkommens vom 19. Juni 1990 zur Durchführung des
Übereinkommens betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an
den gemeinsamen Grenzen (Schengener Durchführungsübereinkommen
[SDÜ], Abl. L 239 vom 22. September 2000, S. 1962) und Art. 16 Abs. 2
und 4 des Bundesgesetzes vom 13. Juni 2008 über die polizeilichen
Informationssysteme des Bundes (BPI, SR 361) grundsätzlich im
Schengener Informationssystem ([SIS], vgl. dazu Art. 92 ff. SDÜ) zur
Einreiseverweigerung ausgeschrieben. Eine solche Ausschreibung einer
Person im SIS zur Einreiseverweigerung aufgrund einer vom BFM
verhängten Fernhaltemassnahme bewirkt, dass ihr die Einreise in das
Hoheitsgebiet der SchengenMitgliedstaaten verweigert wird (vgl. Art. 13
Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für
das Überschreiten der Grenzen durch Personen [Schengener
Grenzkodex bzw. SGK, Abl. L 105 vom 13. April 2006, S. 132]).
7.
7.1 Auf den 1. Januar 2011 trat als Folge der Weiterentwicklung des
SchengenBesitzstandes eine neue Fassung von Art. 67 AuG in Kraft
(zum Ganzen vgl. BBl 2009 8881 und AS 2010 5925). Nach Art. 67 Abs.
1 AuG wird ein Einreiseverbot vom BFM unter Vorbehalt von Abs. 5 nun
gegenüber weggewiesenen Ausländerinnen und Ausländern verfügt,
wenn die Wegweisung nach Art. 64d Abs. 2 Bst. a – c AuG sofort
vollstreckt wird (Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG) oder die betroffene Person der
Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen ist (Art. 67 Abs. 1 Bst. b
AuG). Es kann nach Art. 67 Abs. 2 AuG sodann gegen ausländische
Personen erlassen werden, die gegen die öffentliche Sicherheit und
Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese
gefährden (Art. 67 Abs. 2 Bst. a), Sozialhilfekosten verursacht haben (Art.
67 Abs. 2 Bst. b) oder in Vorbereitungs, Ausschaffungs oder
Durchsetzungshaft genommen worden sind (Art. 67 Abs. 2 Bst. c). Das
Einreiseverbot wird für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verhängt.
Es kann für eine längere Dauer verfügt werden, wenn die betroffene
Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und
Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AuG). Schliesslich kann die verfügende
Behörde aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen von der
Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot
vollständig oder vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AuG).
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Seite 10
Die bisher bestehende Praxis der Vorinstanz bei der Ansetzung von
Fernhaltemassnahmen ist mit den obgenannten Grundsätzen vereinbar
(vgl. BBl 2009 8896 ad Art. 67 Abs. 3 in fine). Für den Beschwerdeführer
ändert sich dadurch im Ergebnis nichts.
7.2 Wie bereits die altrechtliche Einreisesperre (vgl. Art. 13 Abs. 1 des
Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung
der Ausländer [ANAG, BS 1 121]) ist das Einreiseverbot keine Sanktion
für vergangenes Fehlverhalten, sondern eine Massnahme zur
Abwendung künftiger Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung
(siehe Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und
Ausländer vom 8. März 2002 [nachfolgend: Botschaft], BBl 2002 3709,
3813). Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2
Bst. a AuG (welcher der alten Fassung von Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG
entspricht) bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen
Schutzgüter. Sie umfasst unter anderem die Unverletzlichkeit der
objektiven Rechtsordnung; deren Verletzung ist namentlich gegeben bei
erheblichen oder wiederholten Verstössen gegen gesetzliche Vorschriften
oder behördliche Verfügungen sowie bei Nichterfüllung
öffentlichrechtlicher oder privatrechtlicher Verpflichtungen (Botschaft,
a.a.O., 3809; vgl. auch Art. 80 Abs. 1 Bst. a und b der Verordnung vom
24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit
[VZAE, SR 142.201] sowie RAINER J. SCHWEIZER/PATRICK SUTTER/NINA
WIDMER, in: Rainer J. Schweizer [Hrsg.], Sicherheits und Ordnungsrecht
des Bundes, SBVR Bd. III/1, Basel 2008, Teil B, Rz. 13 mit Hinweisen).
7.3 In Bezug auf die Verfehlungen, derentwegen der Beschwerdeführer
noch nicht rechtskräftig belangt worden ist, gilt zudem allgemein, dass für
die Verhängung eines Einreiseverbots kein vorsätzlicher Verstoss gegen
ausländerrechtliche Bestimmungen erforderlich ist. Es genügt, wenn der
ausländischen Person eine Sorgfaltspflichtverletzung zugerechnet
werden kann. Unkenntnis oder Fehlinterpretation der Einreise oder
Aufenthaltsvorschriften stellen normalerweise keinen hinreichenden
Grund für ein Absehen von einer Fernhaltemassnahme dar. Jeder
Ausländerin und jedem Ausländer obliegt, sich über bestehende Rechte
und Pflichten im Zusammenhang mit ausländerrechtlichen Vorschriften
ins Bild zu setzen und sich im Falle von Unklarheiten bei den zuständigen
Stellen zu informieren (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C
4639/2010 vom 15. Februar 2011 E. 5.3 mit Hinweis).
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Seite 11
8.
8.1 Sofern sie keiner Erwerbstätigkeit nachgehen, benötigen
Ausländerinnen und Ausländer für einen Aufenthalt in der Schweiz von
bis zu drei Monaten keine Bewilligung (Art. 10 Abs. 1 AuG).
Demgegenüber benötigen Ausländerinnen und Ausländer, die in der
Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, unabhängig von der
Aufenthaltsdauer eine Bewilligung (Art. 11 Abs. 1 Satz 1 AuG). Art. 9 Abs.
1 VZAE hält präzisierend fest, dass Ausländerinnen und Ausländer ohne
Erwerbstätigkeit in der Schweiz für einen Aufenthalt von bis zu drei
Monaten innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten nach Einreise
keine Bewilligung benötigen und sich nicht anmelden müssen
(bewilligungsfreier Aufenthalt). Die Einreisevoraussetzungen nach Art. 5
AuG müssen während des gesamten bewilligungsfreien Aufenthalts erfüllt
sein (Art. 9 Abs. 2 VZAE).
8.2 Anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 8. Juni 2010 sagte der
Beschwerdeführer aus, er habe den Boden und auch draussen ein
bisschen gereinigt (Antwort auf Frage 8). Weiter bejahte er die Frage
(18), ob er den Raum bis Mittag für die Malerarbeiten hätte vorbereiten
sollen. Er fügte hinzu, er habe keine feste Arbeit und werde von seinem
Bruder unterstützt (Antwort auf Frage 21). Die Frage (22), dass es dem
Bruder billiger komme, wenn er hier sei anstatt im Heimatland auf sein
Geld zu warten und ob er sich schuldig erkläre, gegen hiesige
Gesetzesbestimmungen verstossen zu haben, indem er eine
Arbeitstätigkeit ausgeführt habe, welche normalerweise entlöhnt werde,
beantwortete er dahingehend, dass er sich schuldig erkläre. In der
Beschwerde bringt er demgegenüber vor, er habe das Klebeband aus
reiner Gefälligkeit angebracht und habe weder arbeiten noch Geld
verdienen wollen.
8.3 Zunächst gilt es festzuhalten, dass in casu nicht entscheidend ist, ob
dem Beschwerdeführer von seinem Bruder und dessen Ehefrau für seine
Arbeitsleistungen (neben Kost und Logis) allenfalls ein Entgelt
ausgerichtet wurde oder nicht. Denn als Erwerbstätigkeit gilt im
vorliegenden Zusammenhang jede üblicherweise gegen Entgelt
ausgeübte unselbstständige oder selbstständige Tätigkeit, selbst wenn
sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AuG). Ohne Belang für die
Qualifikation als (unselbstständige) Erwerbstätigkeit ist unter anderem
weiter, ob die Beschäftigung nur stunden oder tageweise oder
vorübergehend ausgeübt wird (Art. 1a Abs. 1 VZAE).
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Seite 12
8.4 Die vom Beschwerdeführer vorgenommenen Arbeitsleistungen sind
damit als Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 2 AuG zu
qualifizieren, für welche er vorgängig eine Bewilligung hätte einholen
müssen. Mit der Ausübung einer nicht bewilligten Erwerbstätigkeit hat er
ausländerrechtlichen Bestimmungen (Art. 115 Abs. 1 Bst. c AuG)
zuwidergehandelt.
9.
9.1 Die Vorinstanz begründet das verhängte Einreiseverbot weiter damit,
der Beschwerdeführer habe durch die Ausschaffung Sozialkosten
verursacht. Die Botschaft führt hierzu aus, ein Einreiseverbot solle
insbesondere dann angeordnet werden, wenn die Gefahr bestehe, dass
bei einer Wiedereinreise erneut Sozialhilfe und Rückreisekosten
entstünden (vgl. Botschaft, a.a.O., 3813). Dies spricht dafür, die
bisherige, unter Geltung des ANAG entwickelte Praxis zum
Fernhaltegrund der sogenannt "vorsorglich armenrechtlichen Gründe" im
Rahmen des – in der erwähnten Bestimmung nunmehr kodifizierten –
Fernhaltegrundes der Verursachung von Sozialhilfekosten weiterzuführen
(vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C1335/2009 vom 3. Juni
2010 E. 5.2 mit Hinweis). Eine Fernhaltemassnahme kann danach gegen
mittellose ausländische Personen verhängt werden, welche bereits
Sozialhilfekosten verursacht haben, da in diesen Fällen die Gefahr
besteht, dass sie erneut auf sozialhilferechtliche Unterstützung
angewiesen sein könnten. Ob eine solche Gefahr besteht, lässt sich
naturgemäss nur anhand einer Prognose beurteilen, die sich auf das
bisherige Verhalten der ausländischen Person abstützt.
9.2 Dass der Beschwerdeführer in der Schweiz Sozialhilfe bezogen hätte,
ergibt sich nicht aus den Akten. Vielmehr wurde er von seinem Bruder
unterstützt. Unbestritten ist hingegen, dass die Ausschaffungshaft und
seine Rückschaffung Kosten verursacht haben. Die Aussage des
Beschwerdeführers, er wäre gerne auf eigene Kosten ausgereist, ist
unbehelflich. Es bestand daher die ernstzunehmende Gefahr, dass der
Beschwerdeführer im Falle einer Wiedereinreise erneut entsprechende
Kosten verursachen würde. Damit ist auch diese Voraussetzung für die
Verhängung eines Einreiseverbots als erfüllt zu betrachten.
10.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer gegen
die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz verstossen und
damit den Fernhaltegrund von Art. 67 Abs. 2 Bst. a und b AuG gesetzt
C4921/2010
Seite 13
hat. Die Verhängung der Fernhaltemassnahme erweist sich damit in
grundsätzlicher Hinsicht als gerechtfertigt.
11.
11.1 Es bleibt zu prüfen, ob die Massnahme in richtiger Ausübung des
Ermessens ergangen und angemessen ist. Der Grundsatz der
Verhältnismässigkeit steht dabei im Vordergrund. Unter diesem
Gesichtspunkt ist eine wertende Abwägung vorzunehmen zwischen dem
öffentlichen Interesse an der Massnahme einerseits und den von der
Massnahme beeinträchtigten privaten Interessen des Betroffenen
andererseits. Die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter,
die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die
persönlichen Verhältnisse des Verfügungsbelasteten bilden dabei den
Ausgangspunkt der Überlegungen (vgl. statt vieler Ulrich Häfelin/Georg
Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf/St. Gallen 2006, Rz. 613 ff.).
11.2 Das Fehlverhalten des Beschwerdeführers wiegt objektiv nicht leicht.
Es beinhaltet die Missachtung ausländerrechtlicher Normen, denen im
Interesse einer funktionierenden Rechtsordnung eine zentrale Bedeutung
zukommt.
11.3 Auf der anderen Seite ist die Gefahr weiterer gleichgelagerter
Zuwiderhandlungen nicht in dem Masse anzunehmen, wie zum Zeitpunkt
des Erlasses der angefochtenen Verfügung von der Vorinstanz
angenommen wurde. Der Beschwerdeführer war im Besitze eines
gültigen nationalen Reisepasses und eines Schengenvisums. Zugute
gehalten werden kann dem Beschwerdeführer zudem, dass er insgesamt
lediglich ca. einen Tag für seinen Bruder gearbeitet hat. Schliesslich
dürfte ihm die angeordnete Massnahme Anlass genug gewesen sein,
sich fürderhin an die geltenden Vorschriften zu halten.
11.4 Eine Abwägung der gegenläufigen öffentlichen und privaten
Interessen führt zum Ergebnis, dass das Einreiseverbot dem Grundsatze
nach zu bestätigen ist, in der ausgesprochenen Dauer von drei Jahren
jedoch als unangemessen lang erscheint. Angesichts der konkreten
Umstände ist davon auszugehen, dass dem öffentlichen Interesse an der
Fernhaltung des Beschwerdeführers mit einem Einreiseverbot von der
bisherigen Dauer hinreichend Rechnung getragen wird.
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12.
Aus diesen Erwägungen folgt, dass das auf drei Jahre bemessene
Einreiseverbot Bundesrecht verletzt (vgl. Art. 49 VwVG). Die Beschwerde
ist daher teilweise gutzuheissen und das gegen den Beschwerdeführer
verhängte Einreiseverbot auf das Datum des Urteils zu befristen.
13.
Soweit der Beschwerdeführer obsiegt, sind ihm keine Verfahrenskosten
aufzuerlegen; im Übrigen sind sie ihm zu erlassen (Art. 63 Abs. 1 VwVG
sowie Art. 6 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Ausserdem ist ihm eine Parteientschädigung
zuzusprechen, deren Höhe in Anwendung von Art. 64 VwVG sowie Art. 7
f. VGKE auf Fr. 800. festzusetzen ist, wodurch das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege hinfällig wird.
(Dispositiv nächste Seite)
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Seite 15
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und das Einreiseverbot auf
das Datum des Urteils befristet.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
3.
Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 800. (MwSt.
und Auslagen inkl.) auszurichten.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Einschreiben)
– die Vorinstanz (Akten RefNr. […] retour)
– das Migrationsamt des Kantons Zürich mit den Akten ZH […] (in
Kopie)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Antonio Imoberdorf Mirjam Angehrn
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