B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-492/2015
Ur t e i l vom 1 4 . D e z embe r 2 0 1 5
Besetzung
Richterin Marianne Teuscher (Vorsitz),
Richter Antonio Imoberdorf, Richterin Ruth Beutler,
Gerichtsschreiberin Giulia Santangelo.
Parteien
S._______,
vertreten durch lic. iur. Stefan Gnädinger, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM,
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Verweigerung der Zustimmung zur Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung.
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Sachverhalt:
A.
Dem Beschwerdeführer, einem 1981 geborener Malediver, wurde infolge
Heirat mit einer Schweizer Bürgerin am 11. Mai 2007 eine Aufenthaltsbe-
willigung erteilt (letztmals verlängert bis zum 10. Mai 2010). Am 5. Juni
2007 wurden die Ehegatten Eltern eines Knaben.
B.
Seit dem 11. März 2009 lebten die Ehegatten getrennt. Die Obhut für das
gemeinsame Kind wurde der Mutter zugewiesen; es wurde ein Besuchs-
recht vereinbart und eine Besuchsbeistandschaft errichtet. Aufgrund der
Differenzen zwischen den Ehegatten konnte der Beschwerdeführer sein
Besuchsrecht nicht im vereinbarten Umfang, zeitweise sogar überhaupt
nicht ausüben.
C.
C.a Das Bundesamt für Migration (BFM; heute: Staatssekretariat für Mig-
ration SEM) verweigerte in seiner Verfügung vom 22. März 2010 die Zu-
stimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung an den Beschwer-
deführer gestützt auf Art. 50 AuG (SR 142.20) und Art. 8 EMRK.
C.b Mit Beschwerde vom 23. April 2010 gelangte der Beschwerdeführer an
das Bundesverwaltungsgericht. Dieses bestätigte die vorinstanzliche Ver-
fügung und wies die Beschwerde mit Urteil vom 24. April 2014 ab.
C.c In der Folge gelangte der Beschwerdeführer an das Bundesgericht,
welches dieses Urteil am 5. Januar 2015 aufhob und die Sache zu neuer
Entscheidung an das Bundesverwaltungsgericht zurückwies.
D.
Im Rahmen des Instruktionsverfahrens aktualisierte das Bundesverwal-
tungsgericht den Sachverhalt.
E.
Für detailliertere Ausführungen zum Sachverhalt ist auf das Urteil des
BVGer C-2843/2010 vom 24. April 2014 (vgl. Sachverhalt A.-Q.) sowie auf
das Urteil des BGer 2C_547/2014 vom 5. Januar 2015 (vgl. Sachverhalt
A.-C.) zu verweisen. Auf weitere, für die vorliegende Beurteilung massge-
bende Sachverhaltselemente wird im Übrigen in den nachfolgenden Erwä-
gungen eingegangen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Verfügungen des SEM, wel-
che sowohl die Zustimmung zur Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufent-
haltsbewilligung als auch die Wegweisung betreffen (vgl. Art. 31-33 VVG).
Es entscheidet endgültig, soweit nicht die Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen steht (vgl. Art. 83 Bst. c
Ziff. 2 und 4 BGG).
1.2 Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesver-
waltungsgericht nach dem VwVG, soweit das Gesetz nichts anderes be-
stimmt.
2. Die Legitimation des Beschwerdeführers ergibt sich aus seiner Teil-
nahme an den Vorverfahren (C-2843/2010 sowie 2C_547/2014).
3.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann vorliegend die
Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Miss-
brauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhaltes sowie die Unangemessenheit gerügt
werden (Art. 49 VwVG). Das Gericht wendet das Bundesrecht von Amtes
wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Be-
gehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als
den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend
ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl.
BVGE 2014/1 E. 2 m.H.).
4.
Gemäss Art. 40 AuG sind die Kantone zuständig für die Erteilung und Ver-
längerung von Bewilligungen. Vorbehalten ist unter anderem die Zustän-
digkeit des Bundes im Zustimmungsverfahren, zu dessen Ausgestaltung
Art. 99 AuG den Bundesrat ermächtigt. Vorliegend war das SEM gemäss
Art. 85 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt
und Erwerbstätigkeit (VZAE, AS 2007 5497) zuständig für die Zustimmung
zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Die gleiche Zuständigkeit
sieht im Übrigen auch die seit 1. September 2015 geltende Fassung vor
(SR 142.201; siehe dazu BGE 141 II 169 E. 4).
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5.
Ausländische Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern haben
grundsätzlich Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbe-
willigung (Art. 42 Abs. 1 AuG). Hat die eheliche Gemeinschaft während
mindestens drei Jahren bestanden, besteht der Anspruch auf eine Aufent-
haltsbewilligung unabhängig vom ehelichen Status bzw. der Familienge-
meinschaft weiter, wenn die Person erfolgreich integriert ist (Art. 50 Abs. 1
Bst. a AuG). Bei einer Ehedauer unter drei Jahren können wichtige persön-
liche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen
und damit anspruchsbegründend sein (Art. 50 Abs. 1 Bst. b AuG).
6.
6.1 Mit Urteil vom 11. August 2014 betreffend Ehescheidung wurde das ge-
meinsame Kind unter die alleinige Sorge der Kindsmutter gestellt, dem Be-
schwerdeführer wurde ein Besuchsrecht eingeräumt. Bei gegebenen Vo-
raussetzungen fällt daher zur Begründung eines Anspruchs auf Anwesen-
heit im Rahmen von Art. 50 AuG die Anwendung von Art. 8 EMRK in Be-
tracht (vgl. Urteil des BGer 2C_547/2014 vom 5. Januar 2015 E. 3.1 und
3.2).
6.2 Das Bundesgericht setzte in seiner bisherigen Rechtsprechung bei
Konstellationen wie der vorliegenden (nicht sorge- bzw. obhutsberechtigter
Elternteil eines Schweizer Kindes) eine in wirtschaftlicher und affektiver
Hinsicht besonders enge Beziehung zum Kind voraus, welche durch die
definitive Ausreise des Elternteils nicht aufrechterhalten werden könnte
(vgl. Urteil des BGer 2C_547/2014 vom 5. Januar 2015 E. 3.2 m.H.). Eine
besonders intensive affektive Beziehung liegt gemäss Rechtsprechung
des Bundesgerichts vor, wenn der persönliche Kontakt zum Kind im Rah-
men eines nach heutigem Massstab "üblichen" Besuchsrechts ausgeübt
wird (BGE 139 I 315 E. 2.3 – 2.5).
6.3 Im vorliegenden Fall hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung re-
lativiert und festgehalten, dass eine sich korrekt verhaltende Person, die
an der Ausübung des Besuchsrechts gehindert wird, sich gleichwohl auf
eine affektive Beziehung zu ihrem Kind berufen kann. Die ratio decidendi
liegt dabei in der Verhinderung missbräuchlichen Verhaltens durch den
sorge- bzw. obhutsberechtigten Elternteil (vgl. Urteil des BGer
2C_547/2014 vom 5. Januar 2015 E. 3.6.2 m.H.). Entsprechend tritt an die
Stelle des vom Bundesgericht bis anhin geforderten Kontaktes im Rahmen
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eines "üblichen" Besuchsrechts, dass die besuchsberechtigte Person be-
legen kann, dass sie sich über den gesamten Zeitraum hinweg ernsthaft
darum bemüht hat, die Eltern-Kind-Beziehung aufrechtzuerhalten bzw. zu
intensivieren.
6.4 Das Bundesgericht hält in seinem Urteil (a.a.O. E. 3.6.4 und 3.6.5) so-
dann fest, die Verneinung einer besonderen affektiven Vater-Kind-Bezie-
hung greife angesichts der stetigen und erheblichen Bemühungen des Be-
schwerdeführers zu kurz. Es weist das Bundesverwaltungsgericht sodann
an, die Bemühungen des Beschwerdeführers für den Zeitraum nach dem
ersten Urteil vom 24. April 2014 abzuklären und zu beurteilen (vgl. Urteil
des BGer 2C_547/2014 vom 5. Januar 2015 E. 3.6.4 und 3.6.5). Gemäss
Beurteilung des Bundesgerichts zeigten die bisherigen Sachverhaltsabklä-
rungen des Bundesverwaltungsgerichts ein konstantes Bild auf. Der Be-
schwerdeführer hatte sich über mehrere Jahre hinweg intensiv um den
Kontakt zu seinem Sohn bemüht. Bereits vor der Trennung hatte er we-
sentliche Betreuungsaufgaben wahrgenommen. Das Bundesgericht er-
achtet diesen Sachverhalt als grundsätzlich geeignet, um einen Anspruch
auf Aufenthaltsbewilligung zu begründen.
Die Rückweisung der vorliegenden Streitsache an das Bundesverwal-
tungsgericht wurde damit begründet, die Sachverhaltsentwicklung seit der
ersten Urteilsfällung am 24. April 2014 sei miteinzubeziehen. Der bereits
erstellte Sachverhalt ist folglich mit einer Erweiterung in zeitlicher Hinsicht
zu ergänzen.
7.
7.1 Die Aktualisierung des sich seit Urteilsfällung am 24. April 2014 ereig-
neten Sachverhalts hat keine wesentlichen Änderungen der besuchsrecht-
lichen Situation bzw. ihrer Ausübung oder des diesbezüglichen Verhaltens
des Beschwerdeführers zutage gebracht. Gemäss Scheidungsurteil wurde
der Mutter die alleinige Sorge für das gemeinsame Kind übertragen und
dem Beschwerdeführer ein Besuchsrecht eingeräumt. Dieses sollte die
ersten vier Monate zweimal pro Monat während vier Stunden begleitet
stattfinden, anschliessend sollte das Besuchsrecht unbegleitet erfolgen
und weiter ausgedehnt werden. Ab Januar 2016 sollte der Beschwerdefüh-
rer seinen Sohn jedes zweite Wochenende sowie für zwei Wochen pro Jahr
während den Ferien zu sich nehmen können. Einzig zu beurteilen ist das
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Besuchsrecht. Die Übertragung des alleinigen Sorgerechts auf die Kinds-
mutter, trotz der gemeinsamen elterlichen Sorge als Regelfall, ist vorlie-
gend nicht massgebend.
7.2 Den Akten kann im Wesentlichen der folgende Sachverhalt entnom-
men werden: Das dem Beschwerdeführer gewährte Besuchsrecht kann
noch immer nicht vollständig umgesetzt werden. Nachdem die ersten Be-
suche begleitet und anschliessend verlängert begleitet durchgeführt wor-
den waren, beantragte die Kindsmutter bei der zuständigen Kinder- und
Erwachsenenschutzbehörde (KESB) am 16. Dezember 2014 deren Ver-
längerung. Hierauf hat die KESB ein Kindesschutzverfahren auf Regelung
des persönlichen Verkehrs eingeleitet. Zur Sachverhaltsabklärung wurden
die Beteiligten zu einem Gespräch eingeladen, der Beschwerdeführer hat
eine Stellungnahme eingereicht und es wurde ein Bericht von der das Kind
behandelnden Psychiaterin eingeholt. Weitere Abklärungen sind aktenkun-
dig, aber vorliegend nicht relevant. Der Beschwerdeführer seinerseits
machte am 22. und 30. Januar 2015 im Wesentlichen geltend, eine gute
Beziehung zu seinem Sohn zu haben und er wünschte, dass er ihn an den
vereinbarten Wochenenden zu sich nach Hause nehmen könne. Das Kind
gab anlässlich eines Gesprächs bei der KESB am 11. Februar 2015 an,
keine unbegleiteten Besuche zu wollen und dass ihm die derzeitigen Be-
suche zu lange dauerten. Der Stellungnahme der behandelnden Psychia-
terin vom 12. März 2015 kann unter anderem entnommen werden, dass
der Sohn des Beschwerdeführers durch den Kontaktabbruch zu diesem
habe stabilisiert werden können. Nach Wiederaufnahme der Besuche habe
das Kind eine nicht altersgemässe "Reife" gezeigt und sich den Bedürfnis-
sen des Kindsvaters anzupassen versucht. Die Forderungen nach unbe-
gleiteten Besuchen hätten den Zustand des Kindes wieder verschlechtert.
Weiter gab die Psychiaterin gewisse Anregungen betreffend eine positivere
Gestaltung der Vater-Sohn-Beziehung. Aufgrund der gesamten Abklärun-
gen kam die KESB schliesslich zum Ergebnis, dass der Sohn des Be-
schwerdeführers für den Beziehungsaufbau und das Fassen von Vertrauen
zum Vater mehr Zeit benötige und die begleiteten Besuche dies förderten.
Aus diesem Grund wurde mit Beschluss vom 20. Mai 2015 angeordnet,
das Besuchsrecht sei während sieben Monaten zwei Mal pro Monat wäh-
rend jeweils vier Stunden begleitet durchzuführen. Anschliessend sei auf
das unbegleitete Besuchsrecht analog der Ehescheidungskonvention
überzugehen. Zum Zeitpunkt des Entscheides hatte der Beschwerdeführer
seinen Sohn wieder während längerer Zeit nicht gesehen, die Kindsmutter
hatte sich erneut nicht an die vereinbarten Besuchstermine gehalten.
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7.3 Wie bereits ausgeführt (vgl. E. 6.3), kann sich der Beschwerdeführer
auf eine affektive Beziehung zu seinem Sohn ausnahmsweise auch dann
berufen, wenn die Voraussetzung des persönlichen Kontakts im Rahmen
des üblichen Besuchsrechts nicht erfüllt ist. Hierfür muss erwiesen sein,
dass die Kindsmutter den Kontakt zwischen Vater und Kind verhindert und
der Beschwerdeführer stetige und erhebliche Bemühungen, sein Kind zu
sehen, nachweisen kann.
8.
Die Aktualisierung des Sachverhaltes hat – für die im vorliegenden Verfah-
ren zu beantwortenden Fragen – keine massgebende Veränderung der
entscheidrelevanten Umstände gezeigt. Zum bereits verbindlich ermittelten
Sachverhalt kommen keine neuen wesentlichen Elemente hinzu. Es sind
diesbezüglich auch keine anderen Gründe ersichtlich, welche allenfalls
eine von den bisherigen Erkenntnissen abweichende Einschätzung erlau-
ben würden. Der Beschwerdeführer ist nach wie vor darum bemüht, regel-
mässigen Kontakt zu seinem Sohn zu pflegen und diesen zu intensivieren.
Die vorliegende Sachverhaltskonstellation rechtfertigt es folglich, einen An-
spruch auf Aufenthaltsregelung im Rahmen des umgekehrten Familien-
nachzugs zu bejahen. Mit der Verweigerung einer Aufenthaltsregelung für
den Beschwerdeführer bzw. dessen Wegweisung würde somit im Ergebnis
Besuchsrecht verletzt (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist somit gutzuheis-
sen.
9.
Mit der Kassation der vorliegenden Streitsache durch das Bundesgericht
vom 5. Januar 2015 wurde auch der Kostenpunkt des Urteils des Bundes-
verwaltungsgerichts vom 24. April 2014 aufgehoben. Demnach ist dem Be-
schwerdeführer der am 24. Juni 2010 geleistete Kostenvorschuss von Fr.
800.- zurückzuerstatten. Ferner ist ihm für die Verfahren vor Bundesver-
waltungsgericht eine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 64
VwVG; Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]). Es wurde keine Kostennote eingereicht, so dass die Parteient-
schädigung aufgrund der Akten und nach pflichtgemäss auszuübendem
Ermessen auf Fr. 2'500.- festzusetzen ist (vgl. Art. 14 i.V.m. Art. 10 Abs. 2
VGKE). Die Gesuche vom 23. April 2010 und 19. September 2012 um un-
entgeltliche Rechtspflege samt Rechtsverbeiständung werden dadurch
hinfällig.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben, und der Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers durch den Kanton St. Gal-
len wird die Zustimmung erteilt.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der am 24. Juni 2010 geleis-
tete Kostenvorschuss von Fr. 800.- wird zurückerstattet.
4.
Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht mit Fr. 2'500.- zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage: Formular
Zahladresse)
– die Vorinstanz (…; Akten retour)
– die Migrationsbehörde des Kantons (…)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Marianne Teuscher Giulia Santangelo
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den
Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-
gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene
Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in
Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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