Cour III
C-493/2009
{T 0/2}
A r r ê t d u 1 7 a o û t 2 0 1 0
Francesco Parrino (président du collège),
Stefan Mesmer, Michael Peterli, juges,
Dario Croci Torti, greffier.
A._______,
représenté par
Bergantiños Convenios Internacionales Marcelino Freire
Nión, c/ Barcelona 22-24, Entresuelo,
ES-15100 Carballo,
recourant,
contre
Office de l'assurance-invalidité pour les assurés
résidant à l'étranger (OAIE),
avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100,
1211 Genève 2,
autorité inférieure.
Assurance-invalidité (décision du 18 décembre 2008).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
C-493/2009
Faits :
A.
Le ressortissant espagnol A._______, né le , a travaillé en Suisse
dans le secteur du bâtiment del 1988 à 1992 (pce 30). De retour en
Espagne, il a travaillé en tant que maçon, notamment, de juin 1995 au
21 avril 2006, auprès d'une entreprise de sa région (pce 9).
B.
En date du 25 mars 2008, A._______ a présenté une demande de
prestations de l'assurance-invalidité suisse par l'entremise de "l'Istituto
nacional de la seguridad social" (INSS), qui l'a transmise à l'Office de
l'assurance-invalidité pour les personnes résidant à l'étranger (OAIE;
pce 1). Dans le cadre de l'instruction de la demande, l'UAIE a porté au
dossier, notamment, le documents ci-après:
- un questionnaire du dernier employeur, selon lequel l'intéressé, actif
en tant que maçon depuis 1995, a été licencié avec effet 21 avril 2006
(dernier jour de travail 29 mars 2006) pour cause de fin de contrat
(pce 9);
- le questionnaire à l'assuré, où l'intéressé confirme de ne plus avoir
repris d'activité lucrative après mars 2006, pour cause de maladie (pce
8);
- un rapport scanographique de la colonne lombo-sacrale du 10 mai
2006 (pce 11); un rapport d'examen orthopédique du 17 juin 2006 (pce
12);
- un rapport de consultation médicale du 1er août 2006 pour cause de
lombosciatalgie à gauche (pce 13);
- un rapport de résonance magnétique (RM) lombaire du 27 juin 2006
(pce 14); un rapport d'examen neurochirurgical du 20 septembre 2006
pour cause de hernies discales L3-L4, L4-L5 et L5-S1 avec
compression radiculaire, discopathie dégénérative lombaire, hernies
inter-somatiques (pce 15);
- les résultats d'examens de RM de la colonne lombaire du 22
décembre 2006 (pce 16);
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- une attestation du service de dermatologie du 25 mai 2007 pour
cause de pustulose plantaire (pce 17);
- les résultats d'une RM de la colonne cervicale du 6 octobre 2007
(pce 19), ainsi qu'un rapport d'examen orthopédique du 21 décembre
2007 (pce 20);
- les résultats d'une électromyographie des membres inférieurs du 21
février 2008 (pce 21);
- un rapport détaillé E 213 de l'INSS daté du 26 mars 2008 faisant état
de cervicarthrose avec protrusions discales de C4-C5 et C5-C6,
lombarthrose avec protrusions, hernie discale C3-C4, C4-C5 et L5-S1
(EMG du février 2008), radiculopathie motrice chronique L5 à gauche
modérée, lombosciatalgie; le médecin estime que l'intéressé peut
travailler dans des activités qui ne demandent pas une surcharge du
rachis (pce 22).
C.
Invité par l'OAIE à se déterminer sur la documentation médicale, le Dr
Rais, dans son rapport du 1er octobre 2008, a retenu le diagnostic
exposé par le médecin de l'INSS et a admis que l'assuré, en raison
des ses problèmes orthopédiques, est inapte pour des des activités
lourdes, mais il a estimé qu'une activité légère (ouvrier dans l'industrie
légère en position assise, vendeur de billets) serait exigible à 100%
(pce 24).
L'OAIE a effectué une comparaison de revenus. Ainsi, compte tenu
d'un revenu mensuel statistique avant l'invalidité de Fr. 5'652.44 (en
2006) et d'un revenu mensuel moyen après l'invalidité de Fr. 4'690.47,
l'Office AI aboutit à une perte de gain de 17.02% (pce 25).
Dans son projet de décision du 17 octobre 2008, l'OAIE signifie à
l'assuré qu'il entend rejeter sa demande de rente d'invalidité, motif pris
qu'il serait à même de reprendre une activité de substitution légère à
hauteur de 100% et que son taux d'invalidité n'atteindrait dès lors pas
les 40% nécessaires pour avoir droit à une rente (pce 26).
A._______ n'ayant pas contesté ce projet, l'administration a rejeté la
demande de prestations par décision du 18 décembre 2008 (pce 27).
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D.
Le 22 janvier 2009, A._______, représenté par Bergantiños Convenios
Internacionales, a interjeté recours à l'encontre de la décision du 18
décembre 2008 en concluant à son annulation et à l'octroi d'une rente
d'invalidité. Il fait valoir être au bénéfice d'une pension d'invalidité de la
sécurité sociale espagnole et qu'il est à ce jour incapable de reprendre
une quelconque activité professionnelle à 100%. À l'appui de son
recours, il produit une expertise du Dr Armada Alvarez, médecin
généraliste, du 14 novembre 2008. Ce praticien reprend les résultats
des RM versés au dossier et déjà considérés par le Dr Rais de l'OAIE.
Il produit ensuite les résultats de radiographies lombaire et cervicale
plus récentes du 13 novembre 2008, qui confirment les atteintes au
niveau lombaire, ainsi qu'une diminution des espaces intervertébraux,
une sclérose osseuse subcondrale et des ostéophytoses marginales.
Le Dr Armada Alvarez signale aussi une hypoacousie neurosensorielle
bilatérale (résultat d'une audiométrie du 23 octobre 2008). Ce médecin
estime que le patient présente des limitations fonctionnelles très
graves et que la possibilité de reprendre une activité lucrative est
purement théorique. Il ne pourrait du reste pas accomplir des activités
en position exclusivement assise et la déambulation se limiterait à 150
mètres au maximum.
E.
Invité par l'OAIE à se déterminer sur la documentation médicale, le Dr
Lehmann, dans son rapport du 31 mars 2009, indique que la
description clinique du Dr Armada Alvarez serait en contradiction avec
les conclusions de l'E 213. Il indique qu'une activité légère, préservant
le dos, principalement en position assise, est possible dans les
activités déjà mentionnées (pce 32). Dans sa réponse du 8 avril 2009,
l'OAIE conclut au rejet du recours et à la confirmation de la décision
attaquée.
F.
En réplique, le recourant maintient ses conclusions, en faisant valoir
que les documents médicaux versés au dossier prouvent que son
incapacité de travail est présente aussi dans des activités de
substitution. Les limitations fonctionnelles influencent aussi
l'accomplissement des tâches ordinaires de la vie quotidienne
(s'habiller, se chausser, conduire la voiture, etc.).
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G.
Par décision incidente du 18 mai 2009, le TAF a fixé l'avance pour les
frais de procédure présumés à Fr. 300.-. L'assuré s'est acquitté de
cette somme dans le délai imparti.
Droit :
1.
Sous réserve des exceptions – non réalisées en l'espèce – prévues à
l’art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral
(LTAF, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral, en vertu de l’art. 31
LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la
loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA,
RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En
particulier, les décisions rendues par l'OAIE concernant l'assurance-
invalidité peuvent être contestées devant le Tribunal administratif
fédéral conformément à l’art. 69 al. 1 let. b de la loi fédérale du 19 juin
1959 sur l'assurance-invalidité (LAI, RS 831.20), celui-ci étant dès lors
compétent pour connaître de la présente cause.
2.
2.1 En vertu de l'art. 3 let. dbis PA, la procédure en matière
d'assurances sociales n'est pas régie par la PA dans la mesure où la
loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des
assurances sociales (LPGA, RS 830.1) est applicable. Selon l'art. 1
al. 1 LAI, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-
invalidité (art. 1a à 26bis et 28 à 70), à moins que la LAI ne déroge à la
LPGA.
2.2 Le recourant est particulièrement touché par la décision attaquée
et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou
modifiée (art. 59 LPGA). Il a, partant, qualité pour recourir.
2.3 Dans la mesure où le recours a été introduit dans le délai et la
forme prescrits (art. 60 LPGA et 52 PA), l'avance de frais fournie dans
le délai, il est entré en matière sur le fond du recours.
3.
Le recourant est citoyen d'un Etat membre de la Communauté
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européenne. Par conséquent, est applicable en l'espèce l'accord du
21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la
Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la
libre circulation des personnes, entré en vigueur le 1er juin 2002
(ALCP, RS 0.142.112.681) – dont l'Annexe II règle la coordination des
systèmes de sécurité sociale (art. 80a LAI).
Conformément à l'art. 3 al. 1 du règlement du 14 juin 1971 (CEE) N°
1408/71 du Conseil, les personnes, qui résident sur le territoire de l'un
des Etats membres et auxquelles les dispositions dudit règlement sont
applicables, sont soumises aux obligations et sont admises au
bénéfice de la législation de tout Etat membre dans les mêmes
conditions que les ressortissants de celui-ci, sous réserve de
dispositions particulières contenues dans ledit règlement. Comme
avant l'entrée en vigueur de l'ALCP, le degré d'invalidité d'un assuré
qui prétend une rente de l'assurance-invalidité suisse est déterminé
exclusivement d'après le droit suisse (art. 40 par. 4 du
règlement 1408/71).
4.
4.1 L'examen du droit à des prestations selon la LAI est régi par la
teneur de la LAI au moment de la décision entreprise eu égard au
principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au
moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF
131 V 9 consid. 1, 130 V 445 consid. 1.2 et réf. cit.) . Les dispositions
de la 5ème révision de la LAI entrées en vigueur le 1er janvier 2008 sont
applicables et les dispositions citées ci-après sont, sauf précision
contraire, celles en vigueur à compter du 1er janvier 2008.
4.2 Concrètement, le Tribunal peut se limiter à examiner si le
recourant avait droit à une rente jusqu'au 18 décembre 2008, date de
la décision attaquée marquant la limite dans le temps du pouvoir
d'examen de l'autorité de recours (ATF 130 V 445 consid. 1.2 et 1.2.1).
5.
Tout requérant doit remplir cumulativement les conditions suivantes
pour avoir droit à une rente de l'assurance-invalidité suisse:
- être invalide au sens de la LPGA/LAI et
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- avoir versé des cotisations à l'AVS/AI suisse durant trois années au
moins (art. 36 LAI). Dans ce cadre, les cotisations versées à une
assurance sociale assimilée d'un Etat membre de l'Union européenne
(UE) ou de l'Association européenne de libre échange (AELE) peuvent
également être prises en considération, à condition qu'une année au
moins de cotisations peut être comptabilisée en Suisse (FF 2005 p.
4065; art. 45 du règlement 1408/71).
En l'occurrence, le recourant a versé des cotisations à l'AVS/AI
pendant plus de trois années au total (cf. pce 30 du dossier AI) et
remplit, partant, la condition de la durée minimale de cotisations. Il
reste dès lors à examiner s'il est invalide au sens de la LAI.
6.
6.1 Aux termes de l'art. 8 LPGA, est réputée invalidité l'incapacité de
gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue
durée. L'art. 4 LAI précise que l'invalidité peut résulter d'une infirmité
congénitale, d'une maladie ou d'un accident. Le deuxième alinéa de
cette disposition mentionne que l'invalidité est réputée survenue dès
qu'elle est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux
prestations entrant en considération.
6.2 Un assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40% au
moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50%, à trois-quarts de rente
s'il est invalide à 60% et à une rente entière s'il est invalide à 70% au
moins (art. 28 al. 2 LAI). Suite à l'entrée en vigueur le 1 er juin 2002 de
l'Accord bilatéral entre la Suisse et la Communauté européenne, la
restriction prévue à l'art. 29 al. 4 - selon laquelle les rentes
correspondant à un taux d'invalidité inférieur à 50% ne sont versées
qu'aux assurés qui ont leur domicile et leur résidence habituelle en
Suisse (art. 13 LPGA) - n'est plus applicable lorsqu'un assuré est un
ressortissant suisse ou de l'UE et y réside.
6.3 L'art. 28 al. 1 LAI prévoit que l'assuré a droit à une rente aux
conditions suivantes: a. sa capacité de gain ou sa capacité d'accomplir
ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou
améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles;
b. il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d'au moins 40%
en moyenne durant une année sans interruption notable; c. au terme
de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40% au moins. Toutefois,
le droit à la rente prend naissance au plus tôt à l'échéance d'une
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période de 6 mois à compter de la date à laquelle l'assuré a fait valoir
son droit aux prestations conformément à l'art. 29 al. 1 LPGA, mais
avant le mois qui suit le 18e anniversaire de l'assuré.
6.4 Par incapacité de travail on entend toute perte, totale ou partielle,
résultant d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique, de
l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine
d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui. En cas
d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée
de lui peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine
d'activité (art. 6 LPGA). L'incapacité de gain est définie à l'art. 7 LPGA
et consiste dans toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des
possibilités de gain de l'assuré, sur un marché de travail équilibré, si
cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou
psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de
réadaptation exigibles. Seules les conséquences de l'atteinte à la
santé sont prises en compte pour juger de la présence d'une
incapacité de gain. De plus, il n'y a incapacité de gain que si celle-ci
n'est pas objectivement surmontable (art. 7 al. 2 LPGA).
7.
Le recourant a travaillé en Suisse en qualité de maçon. De retour dans
son Pays d'origine, il a travaillé dans la construction jusqu'au 29 mars
2006, date à laquelle il a cessé toute activité pour cause de maladie
(pces 8 et 9). Il a été licencié avec effet au 21 avril 2006. L'employeur
indique que la cause de la cessation de l'activité serait la "fin du
contrat", mais il faut bien constater que l'intéressé était déjà absent
depuis le 29 mars 2006 pour des raisons de santé.
Or, la notion d'invalidité, dont il est question à l'art. 8 LPGA et à l'art. 4
LAI, est de nature juridique/économique et non pas médicale (ATF 116
V 246 consid. 1b). En d'autres termes, l'assurance-invalidité suisse
couvre seulement les pertes économiques liées à une atteinte à la
santé physique mentale ou psychique - qui peut résulter d'une infirmité
congénitale, d'une maladie ou d'un accident - et non la maladie en tant
que telle. Selon l'art. 16 LPGA, applicable par le renvoi de l'art. 28a al.
1 LAI, pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu
obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait
obtenir en exerçant l'activité qui peut être raisonnablement exigée de
lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un
marché de travail équilibré.
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Selon une jurisprudence constante, les données fournies par le
médecin constituent néanmoins un élément utile pour apprécier les
conséquences de l'atteinte à la santé et pour déterminer quels travaux
on peut encore raisonnablement exiger de l'assuré (ATF 115 V 133
consid. 2, 114 V 310 consid. 3c, RCC 1991 p. 329 consid. 1c).
8.
En l'espèce, il est établi que le recourant souffre essentiellement de
cervicarthrose avec protrusions discales de C4-C5 et C5-C6,
lombarthrose avec protrusions, hernie discale L3-L4, L4-L5 et L5-S1
(EMG du février 2008), radiculopathie motrice chronique L5 à gauche
modérée, lombosciatalgie. Dans son expertise du 14 novembre 2008,
le Dr Armada Alvarez reprend les diagnostics qui ressortent des
imageries (RM, Rx) effectuées entre 2006 et 2008. Il mentionne la
dernière radiographie lombaire effectuée le 13 novembre 2008, qui
confirme la présence de discopathies dégénératives lombaires L4-L5
et L5-S1, diminution de l'espace intervertébral, sclérose osseuse
subcondrale et des osteophytes marginaux. Le praticien espagnol
mentionne aussi la postulose plantaire (cf. aussi pce 17) et une
hypoacousie neurosensorielle bilatérale (confirmée par une
audiométrie du 23 octobre 2008).
9.
L'art. 69 al. 2 du règlement sur l'assurance-invalidité du 17 janvier
1961 (RAI, RS 831.201) prescrit que l'Office AI réunit les pièces
nécessaires, en particulier sur l'état de santé du requérant, son
activité, sa capacité de travail et son aptitude à être réadapté, ainsi
que sur l'indication de mesures déterminées de réadaptation; à cet
effet peuvent être exigés ou effectués des rapports ou des
renseignements, des expertises ou des enquêtes sur place, il peut être
fait appel aux spécialistes de l'aide publique ou privée aux invalides.
Les Offices de l'assurance-invalidité peuvent convoquer les assurés à
un entretien, la date de celui-ci devant leur être communiquée dans un
délai approprié (art. 69 al. 3 RAI dans sa nouvelle teneur en vigueur à
compter du 1er janvier 2008).
Le Tribunal des assurances doit examiner de manière objective tous
les moyens de preuve, quelle que soit leur provenance, puis décider si
les documents à disposition permettent de porter un jugement valable
sur le droit litigieux. Avant de conférer pleine valeur probante à un
rapport médical, il s'assurera que les points litigieux ont fait l'objet
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d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens
complets, qu'il prend également en considération les plaintes
exprimées par la personne examinée, qu'il a été établi en pleine
connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical
et l'appréciation de la situation médicale sont claires et enfin que les
conclusions de l'expert sont dûment motivées (ATF 125 V 352
consid. 3a et réf. cit.).
10.
10.1 En l'occurrence, l'OAIE, se fondant essentiellement sur
l'appréciation des Drs Rais et Lehmann, a considéré que si le
recourant est incapable de travailler dans sa dernière activité de
maçon, il pourrait cependant reprendre une activité de substitution
légère, essentiellement en position assise adaptée à son état de
santé. Cet avis est du reste partagé par le médecin de l'INSS
espagnol.
Pour sa part, l'assuré a argué qu'à cause de sa situation clinique il ne
peut reprendre aucune activité lucrative et qu'il convient dès lors de lui
reconnaître une incapacité de travail permanente entière. Il fonde son
avis sur l'expertise du Dr Armada Alvarez.
10.2 La patient présente, objectivement, un syndrome cervico-
lombaire important. Depuis le printemps 2006, sur la base des
examens fournis, cette pathologie l'a obligé à cesser son travail. Il est
incontesté que les hernies discales de L3-L4, mais surtout L4-L5 et
L5-S1 provoquent une compression radiculaire. En 2006 déjà, les
examens radiologiques faisaient état d'une spondylolyse lombaire
avec discopathies dégénératives et protrusions multiples, ce qui
provoquait une réduction des anneaux de conjonction de canal
rachidien lombaire (cf. pces 15, 16). Au niveau cervical la situation
était moins sévère car les discopathies mentionnées n'entrainaient pas
de lésions médullaires ou des altérations plus profondes. Le rapport le
plus probant pour examiner le caractère invalidant de la
lombosciatalgie dont souffre l'intéressé, mis à part les examens
médicaux, est l'électromyographie / neurographie des membres
inférieurs. Or, cet examen du 21 février 2008 ne fait que relever une
légère radiculopathie L5 gauche, en absence de dénervation. La
situation de souffrance radiculaire est donc moins importante de celle
relevée par le Dr Armada Alvarez. À l'examen purement clinique, la
mobilité cervicale et des membres supérieurs est bien conservée, la
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mobilité lombaire malgré les problèmes lombosciatalgiques est aussi
bien conservée. Les membres inférieurs ne sont pas non plus limités
dans leurs mouvements. La déambulation est libre. Du point de vue
neurologique, on ne fait pas mention de paresthésies, bien que le
syndrome radiculaire soit documenté par l'examen mentionné;
réflexes, ton et tropisme sont dans la normale.
En conclusion, l'assuré souffre de lésions objectivées des colonnes
cervicale et surtout lombaire, mais il conserve encore une capacité de
travail dans des activités de substitution légères, à condition qu'il
puisse oeuvrer en position essentiellement assise avec la possibilité
d'effectuer des courts trajets.
Il est au surplus évident que certaines affections secondaires dont
souffre le recourant, à savoir une dermatite plantaire et une
hypoacousie bilatérale, n'ont pas de caractère invalidant. Ces troubles
peuvent être facilement soignés par des médicaments appropriés en
ce qui concerne l'affection aux pieds et par un appareillage spécifique
pour ce qui est de l'hypoacousie.
10.3 Le Dr Armada Alvarez procède à une évaluation bien différente
de la capacité de travail de l'assuré. À son avis le patient est inapte
non seulement dans son ancienne activité, mais les limitations
fonctionnelles sont telles de ne pas lui permettre d'accomplir les
tâches les plus simples. Il ne pourrait se déplacer sans douleurs que
sur un trajet de 150 mètres. Le patient serait limité même dans des
activités sédentaires car il ne peut rester dans cette position que pour
un temps limité. Cette opinion ne saurait toutefois raisonnablement
être suivie pour les motifs exposés ci-dessus par les Drs Lehmann,
Rais et aussi par le médecin de l'INSS. Il est le lieu de relever au
surplus, à ce propos, que le juge doit tenir compte du fait que le
médecin traitant, ou chargé d'une expertise par la partie intéressée,
est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son
patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF
125 V 353 consid. 3b/cc et réf. cit.; ULRICH MEYER-BLASER, Bundesgesetz
über Invalidenversicherung, in: Rechtssprechung des Bundesgerichts
zum Sozialversicherungsrecht, Zurich 1997, p. 230). On notera aussi
que le Dr Armada Alvarez, dans son expertise, applique des critères
d'évaluations méconnus dans le droit suisse de l'assurance-invalidité.
En effet, il fait référence aux tables d'une loi espagnole en matière de
calcul du dommage qui ne sont pas pertinentes en l'espèce.
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Le Tribunal de céans, à l'instar de l'autorité inférieure, fait siennes les
appréciations médicales des médecins mentionnés et observe, au
surplus, que le recourant pourrait exercer à temps complet un autre
travail plus léger, à l'exemple d'une activité de surveillant de parking
ou de musée, caissier, vendeur de billets, standardiste ou
téléphoniste, dans la vente par correspondance, la réparation de petits
appareils ou articles domestiques, la distribution du courrier interne,
voire la saisie de données.
10.4 On observera, enfin, que les preuves figurant au dossier,
constituées essentiellement de pièces médicales, permettent à
l'autorité de céans de se convaincre que l'état de fait est établi de
manière satisfaisante, au degré de la vraisemblance prépondérante,
sans qu'il soit nécessaire de procéder à une expertise
complémentaire.
La jurisprudence admet un tel procédé. En effet, si l'administration ou
le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves
fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d'office,
sont convaincus que certains faits présentent un degré de
vraisemblance prépondérante et que d'autres mesures probatoires ne
pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d'administrer
d'autres preuves (appréciation anticipée des preuves; KIESER, Das
Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, p. 212, n° 450;
KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des
Bundes, 2ème éd., p. 39, n° 111 et p. 117, n° 320; GYGI,
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2ème éd., p. 274; cf. aussi ATF 122 II
469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V
344 consid. 3c et réf. cit.). Une telle manière de procéder ne viole pas
le droit d'être entendu selon l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de
la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101; SVR 2001 IV
n° 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l'empire de
l'art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 94 consid. 4b, 122 V
162 consid. 1d et réf. cit.).
En l'espèce, le diagnostic principal est incontesté et concerne pour
l'essentiel la structure rachidienne. En outre, l'assuré a été soumis à
de nombreux examens approfondis (RM, scanners, Rx). Il n'est donc
pas nécessaire de procéder à des investigations supplémentaires. Du
reste, même du point de vue thérapeutique, il semble que la situation
du patient n'ait pas demandé de soins particulièrement intenses, mais
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il doit suivre un protocole de soins lorsque les phases douloureuses
lombosciatalgiques réapparaissent (médicaments, séances de
physiothérapie).
10.5 Il est en outre utile de rappeler que, selon un principe général
valable en assurances sociales, tout invalide qui demande des
prestations de cette assurance doit entreprendre de son propre chef
tout ce qu'on peut raisonnablement attendre de lui, afin d'atténuer
autant que possible les conséquences de son invalidité. Le fait que le
recourant ne mette pas en valeur sa capacité résiduelle de travail pour
des raisons étrangères à l'invalidité ne relève pas de l'assurance
invalidité, car il s'agit là de facteurs qui ne sont pas liés à l'invalidité et
que l'assurance-invalidité n'est pas tenue de prendre en charge. Dans
ce contexte, la formation professionnelle, les aptitudes physiques et
mentales de l'assuré, ainsi que son âge, ne sont pas des facteurs
supplémentaires propres à influencer l'étendue de l'invalidité (ATF 130
V 97 consid. 3.2 et réf. cit.).
10.6 Enfin, de jurisprudence constante, l'octroi d'une rente d'invalidité
étrangère, comme dans le cas d'espèce, ne préjuge pas l'appréciation
de l'invalidité selon la loi suisse; même après l'entrée en vigueur de
l'ALCP (cf. consid. 3), le degré d'invalidité d'un assuré qui prétend une
rente d'invalidité suisse est déterminé exclusivement d'après le doit
suisse (ATF 130 V 253 consid. 2.4, arrêt du Tribunal fédéral I 435/02
du 4 février 2003 consid. 2; RCC 1989 p. 330).
11.
11.1 Selon l'art. 16 LPGA, pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu
que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec
celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut
raisonnablement être exigée de lui, après les traitements et les
mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré.
11.2 Le gain d'invalide est une donnée théorique, même s'il est évalué
sur la base de statistiques. Ces données servent à fixer le montant du
gain que l'assuré pourrait obtenir, sur un marché équilibré du travail,
en mettant pleinement à profit sa capacité résiduelle de travail dans un
emploi adapté à son handicap (arrêt du Tribunal fédéral I 85/05 du 5
juin 2005 consid. 6 et arrêt du Tribunal fédéral I 222/05 du 13 octobre
2005 consid. 6). Ce gain doit être comparé au moment déterminant
avec celui que la personne valide aurait effectivement pu réaliser au
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degré de la vraisemblance prépondérante si elle était en bonne santé
(ATF 129 V 222 consid. 4.3.1). Le gain de personne valide doit être
évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu'il convient,
en règle générale, de se référer au dernier salaire que l'assuré a
obtenu avant l'atteinte à la santé, ou, à défaut de salaire de référence,
au salaire théorique qu'il aurait pu obtenir selon les salaires théoriques
statistiques disponibles.
11.3 La comparaison de revenus doit s'effectuer sur le même marché
du travail (ATF 110 V 273 consid. 4b; arrêt du Tribunal fédéral I 222/05
du 13 octobre 2005 consid. 6.1). S'agissant d'assurés résidant à
l'étranger, en raison de la disparité des niveaux de rémunération et
des coûts de la vie généralement entre la Suisse et leur pays de
résidence, on ne saurait retenir le montant du dernier salaire obtenu
par l'intéressé dans son Etat de résidence pour être comparé avec un
revenu théorique statistique suisse. Dans ces situations, les
rémunérations retenues par les enquêtes suisses sur la structure des
salaires peuvent aussi servir à fixer le montant des revenus que
l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide.
11.4 Le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la
situation professionnelle concrète de l'intéressé. En l'absence d'un
revenu effectivement réalisé, la jurisprudence considère que le revenu
d'invalide peut être évalué sur la base des statistiques salariales (ATF
126 V 75 consid. 3b/aa et bb). La mesure dans laquelle les salaires
ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble
des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier
(limitations liées au handicap, âge, années de service,
nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et
résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation.
Une déduction globale maximum de 25% sur le salaire statistique
permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer
le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 cité consid. 5b/aa-cc). La
déduction, qui doit être effectuée globalement, résulte d'une évaluation
et doit être brièvement motivée par l'administration. Le juge des
assurances sociales ne peut, sans motif pertinent, substituer son
appréciation à celle de l'administration (ATF 126 cité consid. 6).
12.
12.1 En l'espèce, il sied de relever que le revenu de l'assuré sans
invalidité doit être calculé, exceptionnellement, sur la base des
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statistiques suisses, du fait que les données fournies par le dernier
employeur sont insuffisantes et les statistiques espagnoles en matière
de revenus ne sont connues ni par la Cour de céans, ni par
l'administration. Cela a pour conséquence, afin de se tenir sur le
même marché du travail, qu'on prendra en considération le statistiques
suisses aussi pour le revenu après l'invalidité.
En Suisse, en 2006, année de référence, le salaire mensuel moyen
d'un salarié dans le secteur de la maçonnerie était de Fr. 5'422.-; cette
rétribution étant calculée, statistiquement, sur 40 heures
hebdomadaires, il faut la reporter sur 41.7 heures de sa catégorie, soit
Fr. 5652.44.
12.2 Le revenu d'invalide tiré des données statistiques doit tenir
compte d'un large éventail d'activités légères, sémisedentaires,
répétitives, existant sur le marché du travail. Un nombre suffisant
d'entre elles peut être exercé à plein temps, de sorte que ces activités
sont adaptées au handicap du recourant. De plus, la majeure partie de
ces postes ne nécessite pas de formation particulière autre qu'une
mise à jour au courant initiale.
Selon les données statistiques publiées par l'Office fédéral compétent
le salaire après invalidité se monte à Fr. 4'499.25, données 2006, pour
des activités de substitution simples et légères du secteur privé en
général. À cet égard, il convient de préciser qu'il s'agit des données
tirées du Tableau TA1 (hommes, niveau de qualification 4), qui sont
déterminantes en l'espèce selon la jurisprudence du Tribunal fédéral
(cf. RSAS 2007 p. 64). Ce chiffre est adapté à la durée de travail
hebdomadaire de 41.7 heures (cf. La Vie économique, tableau B 9.2) –
au lieu de 40 heures sur lesquelles sont calculées les données
statistiques –. On obtient ainsi un résultat de Fr. 4'690.47 à 100%.
La réduction des salaires ressortant des statistiques (abattement)
relève en premier lieu de l'OAIE, qui dispose pour cela d'un large
pouvoir d'appréciation. Le juge des assurances sociales ne peut, sans
motif pertinent, substituer son appréciation à celle de l'administration
(ATF 126 V 75 consid. 3b/aa et bb). En l'espèce, compte tenu de l'âge
et du handicap du recourant, l'autorité inférieure n'a opéré aucun
abattement. Il s'ensuit que le revenu annuel théorique pour des
activités adaptées, à 100%, est de Fr. 4'690.47. Un revenu sans
invalidité de Fr. 5'652.44 comparé avec un revenu après invalidité de
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Fr 4'690,47, fonde une perte de gain de 17.02%, taux insuffisant pour
avoir droit à une rente de l'assurance-invalidité suisse.
12.3 On peut relever, à titre subsidiaire, que l'assuré ne peut pas
atteindre le taux minimal pour avoir droit à une rente AI, même si on
admettait une incapacité de travail de 80% dans des activités de
substitution. En se fondant sur les données ci-dessus, la rétribution
théorique après la survenance de l'invalidité s'élèverait à Fr 3'752.37
(80% de Fr. 4'590.47), qui par rapport à un revenu sans invalidité de
Fr. 5'652.44, fait ressortir une perte de gain de 33.61%.
Par voie de conséquence, le recours du 22 janvier 2009 doit être rejeté
et la décision du 18 décembre 2008 confirmée.
13.
13.1 Vu l'issue de la procédure, les frais de celle-ci, fixés à Fr. 300.-,
sont mis à la charge du recourant (art. 63 al. 1 PA, applicable par le
truchement de l'art. 37 LTAF). Ils sont compensés par l'avance de frais
du même montant dont il s'est acquitté au cours de l'instruction.
13.2 Vu l'issue du litige, il n'est pas alloué de dépens (art. 7 al. 1 a
contrario du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens
et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]).
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 300.-, sont mis à la charge
du recourant. Ce montant est compensé par l'avance de frais déjà
versée de Fr. 300.-.
3.
Il n'est pas alloué d'indemnités de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
- au représentant du recourant (recommandé + A/R)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. AI )
- à l'Office fédéral des assurances sociale, Berne
Le président du collège : Le greffier :
Francesco Parrino Dario Croci Torti
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière
de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82
ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF,
RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et
les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les
moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils
soient en mains de la partie recourante (voir art. 42 LTF).
Expédition :
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