C-4989/2012 - Abteilung III - Krankenversicherung (Übriges) - Genehmigung Tarifverträge, Zuständigkeit

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung III
C-4989/2012, C-5026/2012, C-5028/2012


U r t e i l v o m 2 9 . A p r i l 2 0 1 3
Besetzung

Richter Michael Peterli (Vorsitz),
Richter Daniel Stufetti,
Richter Stefan Mesmer,
Richterin Franziska Schneider,
Richter Francesco Parrino,
Gerichtsschreiberin Susanne Fankhauser.



Parteien

1. Helsana Versicherungen AG, Zürichstrasse 130,
Postfach, 8600 Dübendorf,
2. Sanitas Grundversicherungen AG, Jägergasse 3,
8021 Zürich,
3. KPT Krankenkasse AG, Tellstrasse 18, Postfach 8624,
3001 Bern,
alle vertreten durch Helsana Versicherungen AG, Recht,
Postfach, 8081 Zürich,

4. Klinik X._______ AG,

Beschwerdeführerinnen,



gegen

Regierungsrat des Kantons Glarus, Ratshaus,
8750 Glarus,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Tomas Poledna,
Vorinstanz,

Regierungsrat des Kantons Zürich, Staatskanzlei,
Neumühlequai 10, Postfach, 8090 Zürich,
handelnd durch Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich,
Postfach, 8090 Zürich Amtsstellen Kt ZH,
Beigeladener.

Gegenstand

Genehmigung Tarifverträge, Zuständigkeit
(Regierungsratsbeschluss vom 21.8.2012).


C-4989/2012, C-5026/2012, C-5028/2012
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Sachverhalt:
A.
Die Klinik X._______ AG mit Sitz in A._______ betreibt das in A._______
gelegene Spital "Klinik X._______" (nachfolgend: Klinik, wobei der Begriff
Klinik auch für die AG als Rechtsträgerin verwendet wird). Die Klinik figu-
riert auf der Spitalliste 2012 "Akutsomatik" des Kantons Glarus (befristete
Leistungsaufträge bis Ende Dezember 2014 in den Bereichen Gefässe
und Herz) sowie auf den Spitallisten weiterer Kantone (Appenzell Aus-
serrhoden, Graubünden, Schwyz und Tessin), nicht aber auf derjenigen
des Standortkantons Zürich.
A.a Mit Datum vom 26. April 2012 reichte die Einkaufsgemeinschaft HSK
die von der Helsana Versicherungen AG, Sanitas Grundversicherungen
AG sowie der KPT Krankenkasse AG (nachfolgend: Helsana, Sanitas und
KPT oder HSK) mit der Klinik abgeschlossenen Tarifverträge beim Regie-
rungsrat des Kantons Glarus (nachfolgend: Regierungsrat GL) bzw. beim
Departement für Finanzen und Gesundheit des Kantons Glarus zur Ge-
nehmigung ein. Weiter ersuchte die Klinik den Regierungsrat GL mit
Schreiben vom 25. Mai 2012 um Genehmigung der Tarifverträge, welche
sie mit der Assura Kranken- und Unfallversicherung sowie der Supra
Krankenversicherung (nachfolgend: Assura/Supra) abgeschlossen hatte.
A.b Der Regierungsrat GL verneinte seine Zuständigkeit und trat auf die
Genehmigungsbegehren nicht ein (Beschluss 2011-212 vom 21. August
2012 betreffend HSK sowie Beschluss 2011-212 vom 21. August 2012
betreffend Assura/Supra, jeweils Dispositiv-Ziff. 2). Zur Begründung führte
er insbesondere aus, die Zuständigkeitsfrage könne nicht unterschiedlich
beantwortet werden, je nachdem, ob es sich um eine Tarifvertragsge-
nehmigung oder um eine Tariffestsetzung handle. Nach bisheriger Praxis
sei für die Tariffestsetzung nach Art. 47 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom
18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG, SR 832.10) derjeni-
ge Kanton zuständig, in welchem das Spital seinen Standort habe, sofern
dieses auch im Standortkanton auf der Spitalliste aufgeführt sei. Der in
Art. 47 Abs. 2 KVG verankerte Territorialitätsgrundsatz müsse auch in Fäl-
len – wie den vorliegenden – gelten, in welchen ein Spital vom Standort-
kanton nicht, wohl aber von anderen Kantonen in die Spitalliste aufge-
nommen worden sei. Andernfalls könnte dies zu erheblichen praktischen
Umsetzungsschwierigkeiten führen, wenn beispielsweise ein Kanton den
Tarifvertrag genehmige, ein anderer die Genehmigung jedoch verweigere
oder die einzelnen Kantone im Festsetzungsverfahren unterschiedliche
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Tarife festlegten. Für einen Leistungserbringer könnte somit eine Vielzahl
von Tarifen gelten.
B.
Gegen die beiden Beschlüsse wurden beim Bundesverwaltungsgericht
drei Beschwerden eingereicht: die Beschwerde der Helsana, Sanitas und
KPT (Beschwerdeführerinnen 1-3) vom 21. September 2012 gegen den
die HSK betreffenden Beschluss (Verfahren C-4989/2012), die (erste)
Beschwerde der Klinik (Beschwerdeführerin 4) vom 24. September 2012
gegen den Beschluss betreffend Assura/Supra (Verfahren C-5026/2012)
sowie die (zweite) Beschwerde der Klinik vom 24. September 2012 gegen
den Beschluss betreffend HSK (Verfahren C-5028/2012).
B.a Die Beschwerdeführerinnen 1-3 beantragten im Wesentlichen, Dispo-
sitiv-Ziff. 2 des angefochtenen Beschlusses sei aufzuheben und der Re-
gierungsrat GL sei anzuweisen, auf das Gesuch um Tarifgenehmigung
einzutreten – unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vor-
instanz. Zur Begründung führten sie insbesondere aus, die Prüfung und
Genehmigung der Tarifverträge sei in Zusammenhang mit der Spitalpla-
nung zu betrachten, zumal derjenige Kanton, der ein Spital auf seine Lis-
te setze, sich an den Aufenthalten seiner Wohnbevölkerung im entspre-
chenden Spital finanziell beteiligen müsse. Die Zuständigkeit zur Prüfung
und Genehmigung eines Tarifvertrages mit einem Leistungserbringer, der
in seinem Standortkanton nicht gelistet sei, liege daher bei denjenigen
Kantonen, welche das Spital in ihre Spitalliste aufgenommen hätten. Un-
terschiedliche Beurteilungen einzelner Kantone seien – soweit die Prü-
fung gesetzeskonform erfolge – hinzunehmen.
B.b Die Beschwerdeführerin 4 beantragte, es sei – in Aufhebung der an-
gefochtenen Beschlüsse sowie unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zu Lasten der Vorinstanz – auf das Begehren um Genehmigung der Tarif-
verträge (HSK bzw. Assura/Supra) einzutreten und die Tarifverträge seien
zu genehmigen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzu-
weisen. Im Verfahren C-5028/2012 (betreffend HSK) stellte sie zudem
den Antrag auf Vereinigung mit dem Verfahren C-4989/2012. Als für die
Genehmigung eines Tarifvertrags zuständige Kantonsregierung erachte
sie diejenige Regierung, welche den Leistungserbringer im Rahmen sei-
ner Spitalplanung berücksichtigt und ihm einen Leistungsauftrag erteilt
habe. Bei einer Tariffestsetzung bestehe zwar ein Interesse daran, dass
es nicht eine Vielzahl von Tarifen gebe. Dies könne aber bei Tarifverträ-
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gen – welche von den Tarifparteien individuell ausgehandelt würden –
nicht gelten.
C.
Mit Zwischenverfügung vom 3. Oktober 2012 wurden die Verfahren C-
4989/2012, C-5026/2012 und C-5028/2012 vereinigt und der Regierungs-
rat des Kantons Zürich (nachfolgend Regierungsrat ZH) zum Verfahren
beigeladen. Weiter wurden die Beschwerdeführerinnen aufgefordert, ei-
nen Kostenvorschuss von insgesamt Fr. 5'000.- zu leisten, wobei den Be-
schwerdeführerinnen 1-3 Fr. 2'000.- (in solidarischer Haftung) und der
Beschwerdeführerin 4 Fr. 3'000.- auferlegt wurden. Die Kostenvorschüsse
gingen am 11. bzw. 25. Oktober 2012 bei der Gerichtskasse ein.
D.
Die Vorinstanz – vertreten durch Rechtsanwalt Tomas Poledna – schloss
in ihrer Vernehmlassung vom 26. Oktober 2012 auf Abweisung der Be-
schwerden. Der Gesetzgeber habe zwar die vorliegend streitige Zustän-
digkeitsfrage nicht ausdrücklich geregelt. Er habe sich jedoch am im Ver-
waltungsrecht vorherrschenden Territorialitätsprinzip orientiert. Für die Ta-
riffestsetzung und die Tarifvertragsgenehmigung sei die gleiche Kantons-
regierung, nämlich diejenige des Standortkantons zuständig. Diese ge-
setzgeberische Entscheidung habe u.a. den Vorteil, dass keine divergie-
renden Beurteilungen durch verschiedene ausserkantonale Regierungen
entstünden und sich diejenige Kantonsbehörde mit dem Spital befasse,
welche auch die gesundheitspolizeiliche Aufsicht ausübe und das Spital
am besten kenne. Weiter nahm die Vorinstanz Stellung zum Beschluss
des Regierungsrates ZH vom 19. September 2012 (RRB 961/2012), mit
welchem dieser auf das Tariffestsetzungsgesuch der tarifsuisse AG nicht
eingetreten ist (vgl. dazu Verfahren BVGer C-5630/2012).
E.
Der Regierungsrat ZH teilte in seiner Stellungnahme vom 30. Oktober
2012 die Auffassung der Beschwerdeführerinnen und verwies zur Be-
gründung auf RRB 961/2012.
F.
Der Instruktionsrichter teilte den Verfahrensbeteiligten am 8. November
2012 mit, dass die weitere Instruktion zusammen mit dem Verfahren C-
5630/2012 erfolgen werde.
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G.
Mit Datum vom 21. Januar 2013 reichte die Assura (auch im Namen der
Supra) ihre Stellungnahme ein, worin sie die Ansicht vertrat, der Regie-
rungsrat GL habe seine Zuständigkeit zu Unrecht verneint.
H.
Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) nahm auf entsprechende Einla-
dung des Gerichts am 1. Februar 2013 Stellung. Das Amt führte im We-
sentlichen aus, die Zuständigkeit für Tariffestsetzungen sei entsprechend
Art. 47 Abs. 2 KVG zu bestimmen, weshalb der Standortkanton zuständig
sei. Weil die Zuständigkeitsfrage bei Tariffestsetzungen und bei Tarifge-
nehmigungen nicht unterschiedlich beantwortet werden könne, sei auch
für die Genehmigung von Tarifverträgen der Standortkanton zuständig.
I.
Die Beschwerdeführerinnen 1-3 machten von der Möglichkeit, allfällige
Schlussbemerkungen einzureichen, keinen Gebrauch. Beschwerdeführe-
rin 4 bestätigte ihr Rechtsbegehren und verzichtete auf weitere Bemer-
kungen. Vorinstanz und Beigeladener – letzterer mit Verweis auf die im
Verfahren C-5630/2012 eingereichte Stellungnahme – hielten an ihren
Auffassungen fest.
J.
Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereich-
ten Akten wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen
der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts (BVGer) zur Beurtei-
lung der vorliegenden Beschwerde ergibt sich aus Art. 53 Abs. 1 bzw.
Art. 90a Abs. 2 KVG. Das Beschwerdeverfahren richtet sich nach dem
Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021); vorbehalten bleiben allfällige Abweichungen des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32; Art. 37
VGG) und die besonderen Bestimmungen des Art. 53 Abs. 2 KVG.
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1.1 Angefochten sind zwei Beschlüsse des Regierungsrates, mit welchen
dieser auf die Begehren um Genehmigung der Tarifverträge nicht einge-
treten ist.
1.1.1 In den drei Verfahren (C-4989/2012, C-5026/2012 und C-
5028/2012) stellt sich die gleiche Rechtsfrage. Die Voraussetzungen für
eine Vereinigung der Verfahren sind ohne Zweifel gegeben (vgl. ANDRÉ
MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 115 Rz. 3.17).
1.1.2 Weil der Streitgegenstand im Beschwerdeverfahren in der Regel nur
enger, nicht aber weiter sein kann als der Anfechtungsgegenstand (vgl.
BGE 133 II 35 E. 2, BGE 125 V 413 E. 2a), hat das Bundesverwaltungs-
gericht lediglich zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Tarifge-
nehmigungsgesuch nicht eingetreten ist. Auf das Hauptbegehren der Be-
schwerdeführerin 4 betreffend materielle Beurteilung des Gesuchs und
Genehmigung der Tarifverträge ist daher nicht einzutreten (vgl. MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, S. 78 Rz. 2.164).
1.2 Die Beschwerdeführerinnen sind – als primäre Adressatinnen des Be-
schlusses – formell und materiell beschwert und deshalb zur Beschwerde
legitimiert (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerechten Be-
schwerden (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG, Art. 53 Abs. 2
Bst. b KVG) ist – nachdem auch die Kostenvorschüsse rechtzeitig geleis-
tet wurden – einzutreten, soweit sie sich gegen den Nichteintretensbe-
schluss richten.
2.
2.1 Am 1. Januar 2009 ist die KVG-Revision zur Spitalfinanzierung (Än-
derung vom 21. Dezember 2007, AS 2008 2049) in Kraft getreten. Per
1. Januar 2012 wurde der Systemwechsel bei der Spitalfinanzierung voll-
zogen (vgl. Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 21. Dezember
2007 [Spitalfinanzierung]). Die angefochtenen Beschlüsse vom
21. August 2012 sind somit im Lichte der revidierten KVG-Bestimmungen
zu beurteilen.
2.1.1 Spitäler sind nach Art. 39 Abs. 1 (in Verbindung mit Art. 35) KVG zur
Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP)
zugelassen, wenn sie die Dienstleistungs- und Infrastrukturvoraussetzun-
gen gemäss Bst. a-c erfüllen, der von einem oder mehreren Kantonen
gemeinsam aufgestellten Planung für eine bedarfsgerechte Spitalversor-
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gung entsprechen (Bst. d) und auf der nach Leistungsaufträgen in Kate-
gorien gegliederten Spitalliste des Kantons aufgeführt sind (Bst. e [zur
Rechtsprechung betreffend Art. 39 Abs. 1 KVG vgl. insbesondere BVGE
2010/15]).
2.1.2 In Art. 43 Abs. 1 KVG ist der Grundsatz verankert, wonach die (zu-
gelassenen) Leistungserbringer ihre Rechnungen nach Tarifen oder Prei-
sen erstellen. Nach Art. 43 Abs. 4 KVG werden Tarife und Preise in Ver-
trägen zwischen Versicherern und Leistungserbringern (Tarifvertrag) ver-
einbart oder in den vom Gesetz bestimmten Fällen von der zuständigen
Behörde festgesetzt. Dabei ist auf eine betriebswirtschaftliche Bemes-
sung und eine sachgerechte Struktur der Tarife zu achten. Betreffend Ta-
rifverträge mit Spitälern schreibt Art. 49 Abs. 1 KVG den Vertragsparteien
vor, dass sie für die Vergütung der stationären Behandlung einschliesslich
Aufenthalt und Pflegeleistungen in einem Spital (oder einem Geburts-
haus) Pauschalen zu vereinbaren haben, wobei (neu, seit Januar 2012)
in der Regel Fallpauschalen festzulegen sind. Die Pauschalen müssen
leistungsbezogen sein und auf gesamtschweizerisch einheitlichen Struk-
turen beruhen. Parteien eines Tarifvertrages sind einzelne oder mehrere
Leistungserbringer oder deren Verbände einerseits sowie einzelne oder
mehrere Versicherer oder deren Verbände anderseits (Art. 46 Abs. 1
KVG).
2.1.3 Die Leistungserbringer müssen sich nach Art. 44 Abs. 1 Satz 1 KVG
an die vertraglich oder behördlich festgelegten Tarife und Preise halten
und dürfen für Leistungen nach diesem Gesetz keine weitergehenden
Vergütungen berechnen (Tarifschutz; vgl. auch Art. 49 Abs. 5 KVG).
2.1.4 Der Tarifvertrag bedarf der Genehmigung durch die zuständige Kan-
tonsregierung oder, wenn er in der ganzen Schweiz gelten soll, durch den
Bundesrat (Art. 46 Abs. 4 Satz 1 KVG). Dem Genehmigungsentscheid
kommt konstitutive Wirkung zu (vgl. Urteil BVGer C-536/2009 vom
17. Dezember 2009 E. 6.5.3 mit Hinweisen, siehe auch GEBHARD
EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG, Zürich/Basel/
Genf 2010 [im Folgenden: EUGSTER, Rechtsprechung], Art. 46 N 11). Da-
her können vertraglich vereinbarte Tarife grundsätzlich erst nach deren
Genehmigung durch die zuständige Kantonsregierung angewendet wer-
den (Urteil BVGer C-195/2012 vom 24. September 2012 E. 5.3.2).
2.1.5 Kommt zwischen Leistungserbringern und Versicherern kein Tarif-
vertrag zustande, so setzt die Kantonsregierung nach Anhören der Betei-
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ligten den Tarif fest (Art. 47 Abs. 1 KVG). Besteht für die ambulante Be-
handlung der versicherten Person ausserhalb ihres Wohn- oder Arbeitsor-
tes oder deren Umgebung oder für die stationäre Behandlung einer versi-
cherten Person ausserhalb ihres Wohnkantons kein Tarifvertrag, so setzt
die Regierung des Kantons, in dem die ständige Einrichtung des Leis-
tungserbringers liegt, den Tarif fest (Art. 47 Abs. 2 KVG). Können sich
Leistungserbringer und Versicherer nicht auf die Erneuerung eines Tarif-
vertrages einigen, so kann die Kantonsregierung den bestehenden Ver-
trag um ein Jahr verlängern. Kommt innerhalb dieser Frist kein Vertrag
zustande, so setzt sie nach Anhören der Beteiligten den Tarif fest (Art. 47
Abs. 3 KVG). Abs. 2 von Art. 47 KVG hat durch die KVG-Revision zur Spi-
talfinanzierung eine geringfügige – vorliegend nicht entscheidwesentliche
– Änderung erfahren, Abs. 1 und 3 blieben unverändert (vgl. nachfolgen-
de E. 2.4.3).
2.2 Art. 46 Abs. 4 KVG bestimmt zwar, dass die zuständige Kantonsregie-
rung einen Tarifvertrag (sofern dieser nicht in der ganzen Schweiz gelten
soll) zu genehmigen hat; das KVG regelt aber die Frage, welche Kantons-
regierung zuständig ist, nicht. Art. 47 Abs. 1 KVG spricht nur von der Kan-
tonsregierung, die den Tarif festzusetzen hat, wenn zwischen Leistungs-
erbringern und Versicherern kein Tarifvertrag zustande kommt. Nachfol-
gend ist zu prüfen, ob die in Art. 47 Abs. 2 KVG verankerte Zuständig-
keitsregelung als allgemeiner Grundsatz für sämtliche Tariffestsetzungen
und -genehmigungen zu gelten hat, mit der Folge, dass die Kantonsregie-
rung des Standortkantons selbst dann zuständig wäre, wenn sie das
betreffende Spital nicht in die Spitalliste aufgenommen hat.
2.3 Die Rechtsprechung hatte sich bisher kaum mit Art. 47 Abs. 2 KVG zu
befassen. Die Bedeutung dieser Norm wurde daher nur ansatzweise ge-
klärt.
2.3.1 In BGE 134 V 269 (E. 2.5) und BGE 123 V 290 (E. 6.c/bb) wird
Art. 47 Abs. 2 KVG lediglich am Rande erwähnt. Das Bundesgericht hatte
sich bisher – soweit ersichtlich – noch nie mit der Tragweite dieser Be-
stimmung auseinanderzusetzen.
2.3.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat in BVGE 2009/23 (E. 4.2.2)
festgestellt, dass sich Art. 47 Abs. 2 KVG nur auf die ausserkantonale
Behandlung aus medizinischen Gründen im Sinne von Art. 41 Abs. 3 KVG
(in der bis Ende 2008 gültigen Fassung) und nicht auf die ausserkantona-
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le Wahlbehandlung im Sinne von Art. 41 Abs. 1 KVG (in der bis Ende
2008 gültigen Fassung) beziehen könne.
2.3.3 In VPB 68.36 hatte der Bundesrat (als damals zuständige Recht-
sprechungsbehörde) entschieden, dass für Tariffestsetzungen der Stand-
ort und nicht die Trägerschaft des Spitals entscheidend sei, wenn die Zu-
ständigkeit des Kantons zu beurteilen ist. Zur Begründung führte er aus,
in Art. 47 Abs. 2 KVG sei das Territorialitätsprinzip klar verankert. Aus
Art. 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 KVG ergebe sich daher, dass der
Standortkanton für die Tariffestsetzung zuständig sei, und zwar sowohl für
die innerkantonalen als auch für die ausserkantonalen Patienten und Pa-
tientinnen. Würde auf den Sitz des Trägers abgestellt, hätte es ein Spital-
besitzer in der Hand, durch die Wahl des Gesellschaftssitzes frei zu wäh-
len, welcher Regierung er sich in Bezug auf die autoritative Tariffestle-
gung unterstellen möchte (E. 5). Dieser Entscheid betraf ein Spital, das
sowohl vom Standortkanton als auch von weiteren Kantonen einen Leis-
tungsauftrag erhalten hatte, mithin nicht die vorliegend zu beurteilende
Frage, welche Kantonsregierung zuständig ist, wenn das Spital im Stand-
ortkanton nicht auf der Spitalliste figuriert. Die Feststellung, das in Art. 47
Abs. 2 KVG verankerte Territorialitätsprinzip gelte auch für Tariffestset-
zungen nach Abs. 1, wurde nicht weiter begründet und war nicht Ergebnis
einer umfassenden Gesetzesauslegung.
2.4 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts der Wortlaut der massgeblichen Norm. Ist der Text nicht
ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach
der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden, wobei alle Aus-
legungselemente zu berücksichtigen sind (Methodenpluralismus). Dabei
kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zugrun-
de liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem
die Norm steht. Die Entstehungsgeschichte ist zwar nicht unmittelbar ent-
scheidend, dient aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen.
Namentlich bei neueren Rechtssätzen kommt ihr eine besondere Bedeu-
tung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsver-
ständnis eine andere Lösung weniger nahelegen. Vom Wortlaut darf ab-
gewichen werden, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den
wahren Sinn der Regelung wiedergibt. Sind mehrere Auslegungen mög-
lich, ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht. Aller-
dings findet auch eine verfassungskonforme Auslegung ihre Grenzen im
klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung (BGE 138 II 440
E. 13, BGE 138 IV 232 E. 3, je mit Hinweisen). Obwohl dem Wortlaut so-
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mit erhebliche Bedeutung zukommt, hat sich die Gesetzesauslegung vom
Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm dar-
stellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte
Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen
Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis (BGE
2C_708/2011 vom 5. Oktober 2012 E. 2.4).
2.4.1 Das BAG macht in seiner Stellungnahme geltend, aufgrund des
Wortlauts des Art. 47 KVG sei "offensichtlich, dass der Absatz 2 eine Prä-
zisierung der generellen Regelung des Absatzes 1 ist und dass der Ab-
satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 zu verstehen ist". Dieser Ansicht kann
nicht gefolgt werden. Art. 47 Abs. 1 KVG regelt nach seinem Wortlaut den
Fall, dass zwischen den Tarifparteien kein Tarifvertrag zustande kommt.
Abs. 2 hingegen spricht namentlich den Sonderfall an, dass für die statio-
näre Behandlung einer versicherten Person ausserhalb ihres Wohnkan-
tons kein Tarifvertrag besteht. Ob die in Art. 47 Abs. 2 KVG verankerte
Zuständigkeitsregel generell für alle Tariffestsetzungen zu gelten hat, ist
daher unter Beizug weiterer Auslegungsmethoden zu ermitteln.
2.4.2 In der Botschaft des Bundesrates vom 6. November 1991 über die
Revision der Krankenversicherung KVG (BBl 1992 I 93 ff. [nachfolgend:
Botschaft KVG 1991]) wird dazu ausgeführt, es komme "der Kantonsre-
gierung, als der im Regelfall für die Genehmigung von Tarifverträgen zu-
ständigen Behörde" zu, einen Tarif festzusetzen, wenn ein Tarif aus einem
der folgenden Gründe fehle: 1.) Es kommt trotz Verhandlungen und Ab-
schlussversuchen kein Tarif zu Stande. 2.) Für "bestimmte Fälle – z.B. für
die Beanspruchung auswärtiger oder ausserkantonaler Leistungserbrin-
ger (…) – [liegt] keine vertragliche Regelung" vor. 3.) Die Erneuerung ei-
nes gekündigten Tarifvertrages misslingt. Die Regelung sei insbesondere
mit Blick auf den Tarifschutz erforderlich (Botschaft KVG 1991, S. 180 f.).
Diese Erläuterungen des Bundesrates stützen die Ansicht der Vorinstanz
und des BAG, wonach für die Tarifgenehmigung und die Tariffestsetzung
grundsätzlich die gleiche Behörde zuständig sein soll. Zur Frage, welche
Kantonsregierung zuständig ist, lässt sich der Botschaft jedoch nichts
entnehmen.
2.4.3 Im Rahmen der KVG-Revision zur Spitalfinanzierung diskutierte die
sozialpolitische Kommission (SGK) des Ständerates die Frage, ob Art. 47
Abs. 1 KVG in dem Sinne zu ergänzen sei, dass die Kantonsregierung
am Standort des Leistungserbringers als für die Tariffestsetzung zustän-
dig bezeichnet werden sollte. Ein entsprechender Antrag wurde in der
C-4989/2012, C-5026/2012, C-5028/2012
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SGK jedoch abgelehnt (vgl. Kommissionsprotokolle der Sitzungen vom
23., 24. und 25. Januar 2006, S. 23 f.). Bei den parlamentarischen Bera-
tungen gab es keine Diskussionen zu Art. 47 Abs. 1 oder Abs. 2 KVG. Es
wurde lediglich der Begriff "teilstationäre" Behandlung in Art. 47 Abs. 2
KVG gestrichen (vgl. AB 2006 S 57, AB 2007 N 446; vgl. auch Botschaft
vom 15. September 2004 betreffend die Änderung des Bundesgesetzes
über die Krankenversicherung [Spitalfinanzierung], BBl 2004 5551 [im
Folgenden: Botschaft KVG-Revision], S. 5577).
2.4.4 In der Literatur wird insbesondere auf die Bedeutung des Art. 47
Abs. 2 KVG für den Tarifschutz hingewiesen (vgl. GEBHARD EUGSTER, in:
Ulrich Meyer [Hrsg.], SBVR Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel/Genf/
München 2007 [im Folgenden: Eugster, SBVR], S. 692 Rz. 872, ALFRED
MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Basel/Frankfurt a.M.
1996 [im Folgenden: Maurer, KVG], S. 86). Art. 47 Abs. 2 KVG bildet die
Grundlage, um allfällige Tariflücken zu schliessen, das heisst, wenn für
eine KVG-pflichtige Leistung kein Tarif vereinbart oder festgesetzt wurde
(vgl. EUGSTER, SBVR, S. 692 Rz. 874, MAURER, KVG], S. 86).
2.4.5 Nach der Systematik des KVG kann grundsätzlich keine Tariflücke
bestehen, wenn ein Spital von einem oder mehreren Kantonen in die Spi-
talliste aufgenommen worden ist. Dann sind die Tarifparteien verpflichtet,
gesetzeskonforme Tarife auszuhandeln und genehmigen zu lassen bzw.
einen Antrag auf hoheitliche Festsetzung einzureichen, wenn sie sich
nicht auf einen Tarif einigen können. Dem Kanton, welcher die entspre-
chenden Leistungsaufträge erteilt hat, obliegt es sodann, darüber zu wa-
chen, dass die zur Durchsetzung des Tarifschutzes erforderlichen Tarife
festgelegt werden (vgl. RKUV 2/2006 KV 359 E. 2.2, siehe auch BGE 131
V 133 E. 9.2 und 9.3 mit Hinweisen).
Ein Anwendungsfall von Art. 47 Abs. 2 KVG liegt nach MAURER (KVG,
S. 86) dann vor, wenn ein Tarifvertrag ausdrücklich nur den innerkantona-
len Tarif regelt – wobei sich diese Aussage auf die Rechtslage vor Inkraft-
treten der KVG-Revision zur Spitalfinanzierung bezieht. Wie später noch
darzulegen sein wird (E. 2.5.2), sieht das revidierte KVG nämlich keine
nach inner- und ausserkantonalen Versicherten differenzierenden Tarife
mehr vor. Eine Tariflücke könnte nach neuem Recht dann bestehen, wenn
eine versicherte Person aus medizinischen Gründen in einem Spital be-
handelt werden muss, welches auf keiner Spitalliste figuriert bzw. das
grundsätzlich nicht zum Erbringen von OKP-Leistungen befugt ist und
deshalb auch kein Tarif festzulegen war.
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2.4.6 In systematischer Hinsicht ist weiter zu berücksichtigen, dass dem
KVG die Konzeption zu Grunde liegt, dass Tarifverträge die Regel und
Festsetzungen die Ausnahme bilden (vgl. insbesondere Art. 43 Abs. 4
KVG und Art. 47 Abs. 1 KVG; siehe auch EUGSTER, Rechtsprechung, Art.
47 N. 2; Botschaft KVG 1991, S. 180). Es erscheint daher wenig wahr-
scheinlich, dass der Gesetzgeber in einer – lediglich Spezialfälle betref-
fenden – Bestimmung zu Tariffestsetzungen eine allgemeine Zuständig-
keitsregel für sämtliche Tarifgenehmigungs- und Tariffestsetzungsverfah-
ren verankern wollte.
2.5 Die Kantone haben für ihre Wohnbevölkerung eine hinreichende Spi-
talversorgung zu gewährleisten (vgl. Art. 39 KVG in Verbindung mit
Art. 58a ff. der Verordnung vom 27. Juni 1995 über die Krankenversiche-
rung [KVV, SR 832.102]). Auf ihrer Spitalliste führen sie die inner- und
ausserkantonalen Einrichtungen auf, die notwendig sind, um das auf-
grund der Versorgungsplanung (Art. 58b KVV) ermittelte Angebot sicher-
zustellen (Art. 58e Abs. 1 KVV). Bei der Auswahl der Spitäler haben die
Kantone namentlich die Wirtschaftlichkeit und Qualität der Leistungs-
erbringung zu berücksichtigen (Art. 39 Abs. 2ter KVG in Verbindung mit
Art. 58b Abs. 4 KVV).
2.5.1 Die Rechtsprechung, wonach der Kanton, welcher die entsprechen-
den Leistungsaufträge erteilt hat, auch darüber zu wachen hat, dass die
erforderlichen Tarifverträge tatsächlich abgeschlossen und ihm zur Ge-
nehmigung vorgelegt werden, und er im vertragslosen Zustand gestützt
auf Art. 47 Abs. 1 KVG einen Tarif festzusetzen hat (vgl. RKUV 2/2006 KV
359 E. 2.2), erscheint nach Inkrafttreten der KVG-Revision zur Spitalfi-
nanzierung weiterhin sachgerecht und ist fortzuführen. Hätte der Gesetz-
geber die Zuständigkeit zur Sicherung des für die Gesundheitsversorgung
notwendigen Angebots abweichend von derjenigen zur Sicherstellung ei-
nes für die Abrechnung der OKP-Leistungen erforderlichen Tarifs (als
Voraussetzung für die Durchsetzung des Tarifschutzes) regeln wollen,
hätte er dies im KVG ausdrücklich verankert, zumal auch die Mitfinanzie-
rung der Leistungen dem Wohnkanton der versicherten Person obliegt
(vgl. Art. 49a Abs. 1-3 KVG). Weiter ist auf die Botschaft zur KVG-
Revision hinzuweisen, wonach die Kantone zwar nicht Tarifparteien im ei-
gentlichen Sinne seien, sie im Rahmen der Spitalplanung und ihrer Zu-
ständigkeit zur Tariffestsetzung im vertragslosen Zustand jedoch nach wie
vor Einfluss auf das Kostenvolumen hätten, welches sie übernehmen
müssten (Botschaft KVG-Revision, S. 5569).
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2.5.2 Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Kantone für alle ausserkanto-
nalen Spitäler, welche sie in ihre Spitalliste aufgenommen haben, einen
Tarif genehmigen oder festsetzen müssen.
2.5.2.1 Mit der KVG-Revision zur Spitalfinanzierung wurde der System-
wechsel von einer Objektfinanzierung zur Leistungsfinanzierung vollzo-
gen. Mit dem Übergang zu leistungsbezogenen Pauschalen – mit wel-
chen auch die Investitionskosten abgegolten werden – ist die unter-
schiedliche Tarifierung für innerkantonale und ausserkantonale Versicher-
te weggefallen (vgl. Botschaft KVG-Revision, S. 5569). Die in der Regel
höheren Tarife für ausserkantonale Versicherte waren früher deshalb ge-
rechtfertigt, weil gemäss aArt. 49 Abs. 1 KVG (in der bis Ende Dezember
2011 anwendbaren Fassung) die Pauschalen für Kantonseinwohner und
-einwohnerinnen bei öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitä-
lern höchstens 50 Prozent der anrechenbaren Kosten (wobei namentlich
die Investitionskosten nicht dazu gehörten) deckten, ein Leistungserbrin-
ger bei ausserkantonalen Patientinnen und Patienten jedoch eine Vollkos-
tendeckung verlangen konnte (vgl. BGE 134 V 269 E. 2.5 mit Hinweisen).
Diese Rechtfertigung ist mit dem neuen Spitalfinanzierungssystem weg-
gefallen. Laut Botschaft soll die neue Leistungsfinanzierung auch der Er-
richtung von Schranken zwischen den Kantonen entgegenwirken, weil es
unerheblich sei, ob mit dem für eine Leistung vereinbarten "Preis" eine
innerhalb oder eine ausserhalb des Kantons erbrachte Leistung entschä-
digt werde (Botschaft KVG-Revision, S. 5569 f.).
2.5.2.2 Diese Meinung wurde von der SGK des Ständerates ausdrücklich
und in den parlamentarischen Beratungen implizite unterstützt. Der im
Standortkanton bzw. vom Standortkanton festgelegte Tarif sollte auch für
ausserkantonale Behandlungen massgebend sein (vgl. Kommissionspro-
tokolle der Sitzungen vom 23., 24. und 25. Januar 2006, S. 23 f. und 47
ff.). Davon dürften auch die Räte ausgegangen sein (vgl. bspw. AB 2007
N 1773, Votum Kommissionssprecherin Ruth Humbel Näf).
2.5.3 Aus dem Gesagten erhellt: Haben sowohl der Standortkanton als
auch ein oder mehrere weitere Kantone einem Spital einen Leistungsauf-
trag im Sinne von Art. 39 Abs. 1 Bst. c KVG erteilt, geht die Zuständigkeit
des Standortkantons zur Tarifgenehmigung oder -festsetzung derjenigen
der übrigen Kantone vor. Figuriert das Spital hingegen nicht auf der Spi-
talliste des Standortkantons, sind diejenigen Kantone zuständig, welche
dem ausserkantonalen Spital einen Leistungsauftrag erteilt haben.
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2.5.4 Bei dieser Zuständigkeitsordnung ist es zwar möglich, dass ver-
schiedene Kantone einen Tarifvertrag unterschiedlich beurteilen oder un-
terschiedliche Tarife für den gleichen Leistungserbringer festsetzen. So-
weit die betroffenen Kantone ein solches Ergebnis vermeiden wollen,
steht es ihnen indessen frei, ein koordiniertes Vorgehen zu wählen. Im
Übrigen sieht das KVG nicht vor, dass für eine Klinik nur ein einziger Tarif
festgelegt werden darf. Dies wird bereits aus Art. 46 Abs. 1 KVG deutlich,
wonach ein Spital auch mit einzelnen Versicherern einen Tarifvertrag ab-
schliessen kann.
Zudem könnte die von der Vorinstanz und dem BAG favorisierte Zustän-
digkeit des Standortkantons dazu führen, dass eine Kantonsregierung im
Rahmen ihrer Spitalplanung die Wirtschaftlichkeit des betreffenden Spi-
tals – abweichend von anderen Kantonen – als ungenügend beurteilt hat
und bei der Tarifgenehmigung erneut über die Wirtschaftlichkeit befinden
muss. Auch aus diesem Blickwinkel erscheint es sachgerecht, wenn die-
jenige Behörde für die Tarifgenehmigung zuständig ist, welche die Wirt-
schaftlichkeit (und Qualität) des betreffenden Spitals bei der Spitalpla-
nung positiv beurteilt hat.
2.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz vorliegend ih-
re Zuständigkeit zu Unrecht verneint hat. Die Beschwerden sind daher
gutzuheissen – soweit darauf einzutreten ist – und die Sache ist zur Prü-
fung und allfälliger Genehmigung der Tarifverträge an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen.
3.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Par-
teientschädigung.
3.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der
Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden
die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Den Vorinstanzen
werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
3.1.1 Die Beschwerdeführerinnen 1-3 haben vollumfänglich obsiegt und
sind daher nicht kostenpflichtig. Der von ihnen geleistete Kostenvor-
schuss wird zurückerstattet.
3.1.2 Auf den Hauptantrag der Beschwerdeführerin 4 war nicht einzutre-
ten; sie obsiegte somit nur teilweise. Die reduzierten Verfahrenskosten
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sind auf Fr. 1'000.- festzusetzen und der darüber hinausgehend geleistete
Kostenvorschuss von Fr. 2'000.- ist ihr zurückzuerstatten.
3.2 Den nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerinnen sind keine
verhältnismässig hohe Kosten erwachsen, weshalb ihnen keine Partei-
entschädigung zuzusprechen ist (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG).
4.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bun-
desgericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung,
die das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 33 Bst. i VGG in Ver-
bindung mit Art. 53 Abs. 1 KVG getroffen hat, ist gemäss Art. 83 Bst. r des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) unzuläs-
sig. Das vorliegende Urteil ist somit letztinstanzlich.


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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerden werden gutgeheissen, soweit auf sie einzutreten ist.
Die Sache wird zur Prüfung und allfälliger Genehmigung der Tarifverträge
an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Der Beschwerdeführerin 4 werden Verfahrenskosten von Fr. 1'000.- auf-
erlegt und der über diesen Betrag hinausgehend geleistete Kostenvor-
schuss von Fr. 2'000.- wird ihr zurückerstattet.
Den Beschwerdeführerinnen 1-3 wird der geleistete Kostenvorschuss von
Fr. 2'000.- zurückerstattet. Sie werden aufgefordert, dem Bundesver-
waltungsgericht eine gemeinsame Zahlstelle zu nennen.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 2011-212; Gerichtsurkunde)
– den Regierungsrat des Kantons Zürich (Gerichtsurkunde)
– die Assura/Supra (Einschreiben)
– das Bundesamt für Gesundheit (Einschreiben)


Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Michael Peterli Susanne Fankhauser


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