C-5017/2015 - Abteilung III - Admission d'hôpitaux (canton) - Arrêté du Conseil d'Etat de la République et canto...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
Tr i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Cour III
C-5017/2015



Ar r ê t d u 1 6 j a n v i e r 2 0 1 9
Composition
Caroline Bissegger (présidente du collège),
Madeleine Hirsig-Vouilloz, Michela Bürki Moreni, juges,
Daphné Roulin, greffière.



Parties
La Tour Hôpital Privé SA,
représentée par Maître Tobias Zellweger,
recourante,



contre

Conseil d'Etat de la République et canton de Genève,
autorité inférieure.




Objet
Arrêté du Conseil d'Etat de la République et canton de
Genève déterminant la liste des hôpitaux admis par le
canton de Genève au sens de la loi fédérale sur l'assurance-
maladie (LAMal), du 24 juin 2015.



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Faits :
A.
La Tour Hôpital Privé SA (ci-après : La Tour, la recourante ou l’intéressée)
est une société anonyme dont le siège est à Meyrin. Elle a pour but statu-
taire : ʺ exploitation d'un ou plusieurs hôpitaux, de permanences médi-
cales, et de centres médicaux et de soins en Suisse », notamment l'exploi-
tation de « l'Hôpital de la Tour » et de « la Permanence de la Tour », tous
deux sis à Meyrin (cf. extrait du registre commerce consulté pour la der-
nière fois le 7 janvier 2019).
B.
Par arrêté du 23 novembre 2011 complété par arrêté du 10 avril 2013, le
Conseil d’Etat de la République et canton de Genève (ci-après : le Conseil
d’Etat) a dressé la liste des hôpitaux admis à pratiquer à charge de l’assu-
rance obligatoire des soins (ci-après : AOS) dès le 1er janvier 2012 (TAF
pce 6 annexes 1 et 3). Dans cette constellation, La Tour et le Conseil d’Etat
ont signé des mandats de prestations pour les années 2012, 2013 et 2014
(TAF pce 6 annexes 2, 4 et 10). Chaque mandat fixait le nombre total de
cas par pôle d’activités attribué à La Tour ainsi qu’une rémunération globale
maximale.
C.
Sur mandat du Département de l’emploi, des affaires sociales et de la santé
de la République et canton de Genève (ci-après : DEAS ; devenu au 1er juin
2018 le Département de l’emploi et de la santé), Yves Eggli – expert indé-
pendant – a rendu en novembre 2014 un rapport final intitulé « Planification
hospitalière des soins somatiques aigus dans le canton de Genève » (ci-
après : rapport « Eggli » ; TAF pce 1 annexe 35 et TAF pce 6 annexe 15).
Le but de ce rapport est d’asseoir la planification hospitalière du canton de
Genève en soins somatiques aigus en vue de l’échéance de la période
transitoire fixée au 31 décembre 2014 (rapport « Eggli », chap. 1.2 Buts et
objectifs du mandat, p. 4).
D.
D.a Le Conseiller d’Etat, chef du DEAS, a transmis le rapport précité à l’As-
sociation des cliniques privées de Genève ainsi qu’à chaque clinique con-
cernée, notamment à La Tour (TAF pce 1 annexe 36 ; TAF pce 6 annexe
16). Par courrier du 28 novembre 2014, La Tour a contesté que ce rapport
puisse constituer une base pour une planification hospitalière conforme à
la LAMal et à l’OAMal ; elle a notamment soulevé que des erreurs gros-
sières subsistaient (TAF pce 1 annexe 38 et TAF pce 6 annexe 18). Un
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protocole d’accord a été notamment adressé par le Conseil d’Etat à La Tour
le 23 décembre 2014 (TAF pce 1 annexe 41). Par courrier du 23 décembre
2014 (TAF pce 1 annexe 42 et TAF pce 6 annexe 20), La Tour a indiqué ne
pas pouvoir ratifier la nouvelle planification hospitalière par la signature
d’un protocole d’accord. Elle a notamment relevé que ce document ne sau-
rait dispenser le DEAS de suivre la procédure de planification prévue par
la législation fédérale.
D.b Par courrier électronique du 30 janvier 2015 (TAF pce 1 annexe 46 et
TAF pce 6 annexe 24), le DEAS a invité La Tour à prendre position sur le
projet de mandat de prestations 2015 ; un projet modifié de ce mandat a
été communiqué le 12 février 2015 (TAF pce 1 annexe 47 et TAF pce 6
annexe 25). Il ressort du projet de mandat de prestations 2015 une rému-
nération globale des prestations ne pouvant excéder CHF 3'462'751.- TTC
ainsi qu’une limitation du nombre de cas par pôle d’activités attribué à La
Tour.
D.c Par courrier du 20 février 2015 (TAF pce 1 annexe 48 et TAF pce 6
annexe 26), La Tour a indiqué accepter de signer dit mandat après cer-
taines modifications. Elle a notamment proposé une répartition différente
du nombre de cas attribué à chaque pôle d’activités et une rémunération
globale maximale des prestations de CHF 5'367'346.-.
D.d Le 16 mars 2015, le DEAS a fait savoir à La Tour que ses propositions
de modification n’étaient globalement pas acceptables, lui a transmis un
nouveau exemplaire du mandat de prestations 2015 comprenant quelques
modifications et l’a invité à retourner ce document signé si elle souhaitait
figurer sur la liste hospitalière (TAF pce 1 annexe 49 et TAF pce 6 annexe
27).
E.
Le mandat de prestations 2015 a été finalement signé par La Tour le
27 mars 2015 sous certaines réserves (TAF pce 1 annexe 50 ; TAF pce 6
annexe 28). Il en ressort que la rémunération globale des prestations ne
peut pas excéder la somme de CHF 3'462'751.- TTC (art. 6 du Mandat de
prestations 2015, p. 4). L’art. 4 fixe le nombre maximum de cas que La Tour
pourra réaliser dans chaque « mission », à savoir dans chaque pôle d’ac-
tivités (p. 3) ; en d’autres termes, il est instauré une limitation annuelle du
nombre de cas par pôle d’activités à facturer à charge de l’AOS. Ce nombre
correspond au nombre fixé dans le projet du Conseil d’Etat soumis à l’inté-
ressée les 30 janvier 2015 et 12 février 2015 (cf. let. D.b).
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Il peut être résumé comme suit les nombres de cas proposés par le rapport
« Eggli » (cf. let. C ; rapport « Eggli » tableau 5 p. 20), ceux fixés dans le
mandat de prestations 2015 (cf. let. E) et ceux correspondant à ce que la
recourante a requis (cf. let. D.c) :
Rapport « Eggli » La Tour
Missions Mandat de
prestations 2015

– Chirurgie card. universit. HUG 0 33
– Chirurgie cardio-vasculaire 45 45 71
– Cardiologie interventionn. non attribué 21 87
– Médecine intensive 34 143 13
– Médecine interne 30 175 13

– Neurochirurgie 6 11 25
– Orthopédie spécialisée non mentionné 0 0
– Orthopédie 31 57 134

– Urologie spécialisée 6 10 0
– Urologie 13 23 2
– Chirurgie viscérale non mentionné 0 20
– Gastroentérologie non mentionné 0 25
– Chirurgie plastique 7 7 33
– Chirurgie générale 33 73 63

– Nouveau-nés sains 22 58 4
– Gynécologie 15 25 18
– Obstétrique 22 55 4

– ORL spécialisé non mentionné 0 0
– ORL non attribué 6 6

Total 265 709 572
recte 264 recte 551
F.
Par arrêté du 24 juin 2015, le Conseil d’Etat genevois a fixé les établisse-
ments cantonaux et hors canton figurant sur la liste hospitalière cantonale,
à savoir les établissements admis dans la(es) mission(s) pour
la(es)quelle(s) ils sont mandatés à fournir des prestations à charge de
l’AOS, dès le 1er janvier 2015 (art. 5). L’arrêté fut publié dans la Feuille des
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avis officiels de la République et canton de Genève (FAO) le 26 juin 2015
(TAF pce 1 annexe 2 et TAF pce 6 annexe 29). Cet arrêté annule et rem-
place les précédents arrêtés rendus en la matière par le Conseil d’Etat, à
savoir ceux du 23 novembre 2011 et du 10 avril 2013 (art. 7). Aux termes
de cet arrêté, La Tour a été habilitée à traiter dès le 1er janvier 2015 des
patients pour le compte de l'assurance obligatoire dans les pôles d’activités
suivants : chirurgie cardio-vasculaire, cardiologie interventionnelle, méde-
cine intensive, neurochirurgie, urologie spécialisée, urologie, orthopédie,
nouveau-nés sains, gynécologie, obstétrique, chirurgie plastique, ORL,
chirurgie générale et médecine interne (art. 5). Cet arrêté dispose que le
nombre annuel de cas ou de journées d’hospitalisation est fixé par chaque
mandat de prestations (art. 5).
G.
G.a Le 13 juillet 2015 (timbre postal), La Tour Hôpital Privé SA représentée
par Me Zellweger a interjeté recours contre l’arrêté du 24 juin 2015 du Con-
seil d’Etat auprès du Tribunal administratif fédéral (TAF pce 1). En subs-
tance, elle a invoqué que, d’une part, les limitations quantitatives (budget
et nombres de cas) fixées dans le mandat de prestations violaient les art.
39, 41 et 49a LAMal d’une part et que, d’autre part, la planification hospi-
talière du canton de Genève avait été établie en violation des règles po-
sées par le législateur fédéral. La recourante a ainsi conclu, sous suite de
frais et dépens, principalement à ce que le mandat de prestations qui lui
était confié par arrêté du Conseil d’Etat du 24 juin 2015 soit annulé et à ce
que le Conseil d’Etat soit enjoint – condamné en tant que besoin – de lui
confier un mandat de prestations sans limitation quantitative valable dès le
1er janvier 2015, subsidiairement, de lui confier un mandat de prestations
aux conditions stipulées dans sa lettre du 20 février 2015 (notamment : ré-
munération globale maximale des prestations de CHF 5'367'346.- et en
substance une répartition différente du nombre de cas par pôle d’activités),
et enfin, plus subsidiairement, de lui confier un mandat de prestations qui
résulte d’une planification hospitalière établie en conformité avec les cri-
tères de planification de l’art. 39 LAMal et des art. 58a à 58e OAMal (TAF
pce 1 p. 61-63).
G.b Invitée à payer une avance sur les frais de procédure présumés de
CHF 6'000.- (TAF pce 2), la recourante s’est acquittée dans le délai imparti
de cette somme (TAF pce 4).
H.
Dans sa réponse du 9 octobre 2015 (TAF pce 6), le Conseil d’Etat s’est
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remis à la justice quant à la recevabilité du recours et quant au fond, a
conclu, sous suite de frais et dépens, à ce que le recours soit rejeté et à ce
que la recourante soit déboutée de toutes autres ou contraires conclusions.
I.
Invitée à prendre position en qualité d’autorité spécialisée (TAF pce 7), l’Of-
fice fédéral de la santé publique (ci-après : OFSP) a proposé d’accepter le
recours formé par La Tour Hôpital Privé SA et de renvoyer la cause à l’ins-
tance inférieure pour nouvelle décision au sens de ses considérants (TAF
pce 9). Selon l’OFSP, le canton de Genève n’a pas mis en œuvre la plani-
fication hospitalière conformément au droit fédéral.
J.
Après avoir été invité par le Tribunal à déposer leurs observations finales
par rapport à la prise de position de l’OFSP (TAF pce 10), les parties ont
déposé leurs observations respectives.
J.a Par mémoire du 29 janvier 2016 (timbre postal), la recourante a per-
sisté dans les conclusions prises dans son mémoire de recours du 13 juillet
2015 et a joint un avis de droit de Bernhard Rütsche (TAF pce 11).
J.b Par mémoire du 4 février 2016, le Conseil d’Etat a confirmé les conclu-
sions énoncées dans sa réponse du 9 octobre 2015 et a relevé que les
propositions de l’OFSP sont erronées, de sorte qu’elles devront être inté-
gralement rejetées (TAF pce 12).
K.
Par ordonnance du 11 février 2016, le Tribunal a signalé que l’échange
d’écritures était clos, d’autres mesures d’instruction demeurant toutefois
réservées (TAF pce 13).
L.
Par courrier du 17 octobre 2016 et téléphone du 16 mai 2017, la recou-
rante s’est informée sur l’avancée de son dossier auprès du Tribunal (TAF
pce 15). Par courrier des 30 août 2017 et 30 avril 2018, elle a prié respec-
tueusement le Tribunal de céans de bien vouloir statuer sur la présente
cause, faute de quoi, elle se verra obligée de recourir au Tribunal fédéral
pour déni de justice (TAF pces 16 et 18).
M.
Les arguments des parties seront développés plus en avant dans la partie
en droit en tant que de besoin.
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Droit :
1.
1.1 Le Tribunal examine d'office et librement la recevabilité des recours qui
lui sont soumis (cf. art. 7 et 52 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur
la procédure administrative [PA, RS 172.021] ; ATF 130 II 65 consid. 1 ;
ATAF 2007/6 consid. 1).
1.2 Sous réserve des exceptions – non réalisées en l’espèce – prévues à
l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF,
RS 173.32), ce Tribunal, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours
contre les décisions au sens de l'art. 5 PA prises par les autorités mention-
nées à l'art. 33 LTAF. Les décisions (ou actes de droit cantonal ayant la
nature de décision ; cf. arrêt du TAF C-3705/2013 du 3 décembre 2013)
rendues par des autorités cantonales sont susceptibles de recours devant
le Tribunal administratif fédéral dans la mesure où d'autres lois fédérales
le prévoient (art. 33 let. i LTAF). Aux termes de l'art. 90a al. 2 de la loi fé-
dérale sur l'assurance-maladie du 18 mars 1994 (LAMal, RS 832.10), le
Tribunal administratif fédéral connaît des recours contre les décisions des
gouvernements cantonaux visées à l'art. 53 LAMal. Conformément à l'art.
53 al. 1 LAMal, sont attaquables les décisions des gouvernements canto-
naux qui concernent les listes hospitalières au sens de l'art. 39 LAMal (cf.
ATAF 2012/30 consid. 1). Selon la jurisprudence concernant les listes hos-
pitalières, celles-ci contiennent autant des éléments d'une règle de droit
que des éléments d'une décision, si bien qu'elles doivent être considérées
comme un institut juridique sui generis consistant principalement en une
série de décisions individuelles (ATAF 2012/9 consid. 3.2.6 ; arrêt du TAF
C-1104/2012 et C-3460/2012 du 30 mai 2014 consid. 2.2). Le Tribunal ad-
ministratif fédéral est compétent pour connaître du présent recours, dès
lors que l’arrêté attaqué fixe la liste hospitalière au sens de l’art. 39 LAMal.
1.3 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la
LTAF et par la PA auxquelles renvoie l'art. 53 al. 2 LAMal, sous réserve des
exceptions énoncées à cet alinéa. La loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la
partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) n'est
pas applicable (art. 1er al. 2 let. b LAMal).
1.4 Conformément à l’art. 48 PA, a qualité pour recourir quiconque a) a pris
part à la procédure devant l’autorité inférieure ou a été privé de la possibi-
lité de la faire, b) est spécialement atteint par la décision attaquée, et c) a
un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. La
recourante, représentée par Me Zellweger sur la base d’une procuration
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valable, a pris part à la procédure devant l’instance inférieure, soit le Con-
seil d'Etat genevois, et est spécialement atteinte par la décision attaquée
dans la mesure où, ayant participé à la procédure de planification hospita-
lière ayant conduit à l'adoption de la liste hospitalière et le mandat de pres-
tations y relatif, elle se plaint des critères appliqués dans cette planification
par le canton de Genève ainsi que des limitations (nombre de cas et budget
global) imposées sur son offre de soins. Ce faisant, elle a un intérêt digne
de protection à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée de
telle sorte qu’elle a la qualité pour recourir dans la présente procédure.
1.5 En l’occurrence, interjeté en temps utile et dans les formes légales (art.
50 et 52 PA), par un hôpital disposant de la qualité pour recourir (art. 48
PA), qui s’est acquitté de l’avance de frais dans les temps (art. 21 al. 3 et
63 al. 4 PA), le recours du 13 juillet 2015 (timbre postal) est recevable quant
à la forme.
2.
S’agissant du droit matériel applicable, il convient de préciser que les
règles applicables sont celles en vigueur lors de la réalisation de l’état de
fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juri-
diques (ATF 139 V 297 consid. 2.1, 130 V 329 consid. 2.2 et 2.3, 120 Ib
317). En particulier, les dispositions de la LAMal et de l'ordonnance du
27 juin 1995 sur l'assurance-maladie (OAMal, RS 832.102) dans leur te-
neur suite à la révision partielle relative au financement hospitalier et à la
planification hospitalière, entrée en vigueur le 1er janvier 2009 s’appliquent
(révision de la LAMal du 21 décembre 2007, RO 2008 2049, FF 2004 5207,
et révision de l’OAMal du 22 octobre 2008, RO 2008 5097).
3.
3.1 Conformément à l’art. 49 PA, la recourante peut invoquer la violation
du droit fédéral, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation
(let. a) ou la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents
(let. b). L’art. 53 al. 2 let. e LAMal restreint la cognition du Tribunal admi-
nistratif fédéral en ce sens que le grief d’inopportunité contre les décisions
des gouvernements cantonaux fondées sur l’art. 39 LAMal est irrecevable.
De plus, les preuves et faits nouveaux ne peuvent être présentés que s’ils
résultent de l’acte attaqué ; toute conclusion nouvelle est irrecevable
(art. 53 al. 2 let. a LAMal).
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3.2 Le Tribunal administratif fédéral applique le droit d'office, sans être lié
par les motifs invoqués à l'appui du recours (art. 62 al. 4 PA), ni par l'argu-
mentation développée dans la décision attaquée (BENOÎT BOVAY, Procé-
dure administrative, 2ème éd., 2015, p. 243 ; JÉRÔME CANDRIAN, Introduc-
tion à la procédure administrative fédérale, 2013, no 176).
4.
Dans le cas d’espèce, il convient de déterminer l’objet de la présente pro-
cédure.
4.1 Le recours est dirigé contre l’arrêté du Conseil d’Etat du 24 juin 2015
constituant l’objet de la contestation (cf. ATF 133 II 35 consid. 2 et les réf.
cit. et 131 V 164 consid. 2.1 et les réf. cit.). En application de la jurispru-
dence du Tribunal administratif fédéral, en principe seule la décision qui
régit le rapport juridique de l’hôpital recourant peut constituer l'objet du re-
cours ; les autres décisions de la liste hospitalière – laquelle consiste juri-
diquement en une série de décisions individuelles – qui n'ont pas été con-
testées, entrent en vigueur (cf. ATAF 2012/9 consid. 3.2 et 3.3). Seul des-
tinataire d’une telle décision individuelle est l’hôpital qui a reçu un mandat
de prestation ou à qui un mandat de prestation a été refusé (arrêt du 22
décembre 1997 de l’ancien Tribunal fédéral des assurances, SVR 1998 KV
no. 14 consid. 3.a). En outre, le Tribunal administratif fédéral a jugé que
l’objet du litige peut porter sur le contenu du mandat de prestations conclu
entre le canton et l’hôpital concerné, lorsque le canton apporte des modifi-
cations sur le mandat de prestations conclu avec l’hôpital de manière que
cela a également des conséquences sur la liste hospitalière (arrêt du TAF
C-2989/2014 du 19 décembre 2017 consid. 7.2) ou lorsque la liste hospi-
talière renvoie expressément au mandat de prestations sur un aspect qui
influence la liste hospitalière, tel que la limitation quantitative du nombre de
cas dans les pôles d’activités (consid. 7.3).
4.2 En l’espèce, la recourante se prévaut (i) du non-respect par le canton
de Genève des critères de planification fixés par le droit fédéral dans le
cadre de la planification hospitalière, ce grief faisant partie de l’objet du
litige. De plus, la recourante a conclu (ii) à ce qu’il lui soit confié un mandat
de prestations sans limitation annuelle du nombre de cas dès le 1er janvier
2015. L’arrêté du Conseil d’Etat du 24 juin 2015 indique expressément à
son art. 5 que le nombre annuel de cas ou de journées d’hospitalisation est
fixé par chaque mandat de prestations. Dans le mandat de prestations
entre la recourante et le Conseil d’Etat, ont été instaurées des limitations
maximales du nombre de cas par pôle d’activités à facturer à charge de
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l’AOS (cf. let. E). Conformément à la jurisprudence susmentionnée, dites
limitations font partie de l’objet du litige en raison du renvoi prévu dans
l’arrêté du Conseil d’Etat. Enfin, la recourante a contesté (iii) le budget glo-
bal fixé dans le mandat de prestations qui lui était attribué. Dit grief fait
également partie de l’objet du litige, dès lors que le budget global est lié
aux limitations du nombre de cas. En effet, le montant du budget global
résulte de la multiplication du nombre de cas attribué à l’établissement hos-
pitalier par les forfaits par cas prévus pour les prestations concernées.
Le Tribunal de céans présentera d’abord le cadre global de la planification
hospitalière (consid. 5-7), puis les trois principaux griefs de la recourante,
à savoir les critères de planification du droit fédéral (consid. 8-16), les limi-
tations du nombre de cas par pôle d’activités (consid. 17-22) et le budget
global (consid. 23-25).
5.
5.1 En vertu de l'art. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération
suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101), les cantons sont souverains en tant
que leur souveraineté n'est pas limitée par la Constitution fédérale et exer-
cent tous les droits qui ne sont pas délégués à la Confédération. En matière
d'assurance-maladie, l'art. 117 Cst. confère à la Confédération une com-
pétence concurrente non limitée aux principes, qui admet en outre l'instau-
ration d'un monopole de droit indirect. La Confédération peut donc régle-
menter exhaustivement cette matière, ce qui, en cas d'épuisement de la
matière, exclurait toute compétence cantonale autonome dans ce do-
maine. Seules demeureraient des compétences réservées ou déléguées
aux cantons ainsi que celles résultant de l'exécution du droit fédéral (art.
46 Cst.). La Confédération a concrétisé cette compétence par l'adoption de
la LAMal, de l’OAMal ainsi que de diverses autres ordonnances. Cela
étant, la Confédération n'a, en l'état, pas épuisé la matière, si bien que les
cantons conservent une compétence résiduelle leur permettant d'adopter
des règles autonomes dans certains domaines, qui se déterminent au cas
par cas (cf. ATF 140 I 218 consid. 5.6 et les réf. cit.). S’agissant de la pla-
nification hospitalière, la Confédération s’est contentée d’adopter une ré-
glementation-cadre en fixant certains objectifs et principes obligatoires,
tout en laissant aux cantons le soin et la compétence de les concrétiser.
Dans ces limites, la planification hospitalière demeure du ressort des can-
tons (cf. ATF 140 I 218 consid. 5.6.3 et les réf. cit.). Lors de l’entrée en
vigueur de la révision partielle de la LAMal et de l’OAMal dès le 1er janvier
2009 (cf. infra consid. 6), la répartition des compétences attribuées aux
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cantons et fixées dans la Constitution n’a pas subi de modification (Mes-
sage du Conseil fédéral du 15 septembre 2004 concernant la révision par-
tielle de la loi fédérale sur l'assurance-maladie [financement hospitalier] ;
ci-après : Message du Conseil fédéral LAMal 2004 ; FF 2004 5223).
5.2 En tenant compte de ce qui précède, la planification hospitalière et son
application n’ont pas été réglées de manière exhaustive par la LAMal ; dite
loi laisse aux cantons une importante marge de manœuvre lors de l'élabo-
ration de la planification et de la liste hospitalière (arrêt du TAF C-401/2012
du 28 janvier 2014 consid. 3.2 et les réf. cit.). Les cantons doivent légiférer
sans violer le sens et l’esprit de la législation fédérale, ni ne contredire son
but (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in : Schweizerisches Bun-
desverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, Ulrich Meyer (édit.),
3ème éd., 2016, no 794). Etant donné que seule la violation du droit fédéral
peut être réprimandée sur la base de l'art. 49 let. a PA, la violation du pou-
voir d'appréciation ne peut se référer qu'au droit fédéral, mais pas au droit
cantonal ou intercantonal, ni même à une recommandation intercantonale
(arrêt du TAF C-28/2016 du 24 juillet 2018 consid. 3.2). L'application du
droit cantonal n'est pas examinée par le Tribunal administratif fédéral ou
uniquement pour déterminer s’il y a violation du droit fédéral, y compris
l'application arbitraire du droit cantonal. Il n'y a pas de contrôle libre du droit
cantonal (voir arrêt du TF 2C_399/2012 du 8 juin 2012 consid. 2.7 ; arrêts
du TAF C-28/2016 du 24 juillet 2018 consid. 3.1, C-6007/2016 du 7 février
2018 consid. 7.8 et C-623/2009 du 8 septembre 2010 consid. 3.2 et les réf.
cit.).
5.3
5.3.1 La liberté d’appréciation qualifie les situations dans lesquelles la
norme laisse à l’administration le choix entre plusieurs solutions, qui sont
a priori toutes également légales (cf. art. 5 al. 1 Cst ; PIERRE
MOOR/ALEXANDRE FLÜCKIGER/VINCENT MARTENET, Droit administratif,
vol. I, Les fondements, 2012, 3ème éd., no 4.3.2.1 p. 739). Le pouvoir d’ap-
préciation doit toujours être exercé conformément à la Constitution et à la
loi. Selon la jurisprudence et la doctrine, une autorité abuse de son pouvoir
d'appréciation lorsque, tout en opérant dans les limites du pouvoir d'appré-
ciation qui lui est accordé, elle se laisse guider par des motifs étrangers au
but de la norme concernée ou lorsqu'elle viole les principes généraux du
droit, en particulier l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement,
le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité. L’autorité
doit donc notamment respecter le but dans lequel un tel pouvoir lui a été
conféré, ne pas le détourner de sa finalité (application du principe de la
C-5017/2015
Page 12
proportionnalité) ; c’est par rapport à ce but que se détermine la portée de
la liberté d’appréciation. Elle commet, par contre, un excès de son pouvoir
d'appréciation lorsqu'elle use de son pouvoir d'appréciation alors qu'au-
cune liberté d'appréciation ne lui est accordée par la loi (excès positif) ou,
au contraire, lorsqu'elle n'en fait pas usage alors que la loi lui prescrit de le
faire, par exemple, si elle s'estime liée à tort à une seule solution possible
(excès négatif). L'autorité qui abuse ou excède son pouvoir d'appréciation
viole le droit (ATF 137 V 71 consid. 5.1, 123 V 150 consid. 2, 116 V 307
consid. 2 ; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2013, p. 109-110,
no 2.184 ss ; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011,
p. 170s, no 512 ss ; OLIVER ZIBUNG/ELIAS HOFSTETTER, zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Waldmann/Weissenberger (édit.),
Praxiskommentar, 2009, no 28 ss ad art. 49 PA, p. 989s ; MOOR/FLÜCKI-
GER/MARTENET, op. cit., no 4.3.2.3, p. 743 ss). L'autorité de recours ne peut
toutefois pas substituer sans motifs pertinents sa propre appréciation à
celle de l'autorité de première instance (ATF 137 V 71 consid. 5.2).
5.3.2 Selon sa pratique constante, le Tribunal administratif fédéral s'impose
une certaine retenue lors de l'examen de la décision de l'autorité inférieure
lorsque l'application de la loi suppose la connaissance de circonstances
locales, lorsqu'elle nécessite des connaissances techniques ou lorsque in-
terviennent des considérations ayant trait à l'orientation d'une politique pu-
blique (cf. arrêts du TAF A-5047/2011 du 7 février 2013 consid. 2, A-
2898/2011 du 6 décembre 2012 consid. 2.1, A-5041/2009 du 22 décembre
2009 consid. 2 et les réf. cit.). La restriction du pouvoir d’examen du Tribu-
nal n’est justifiée que s’il peut admettre que l’autorité administrative a exa-
miné les points essentiels et a procédé soigneusement et complètement
aux éclaircissements nécessaires. Le Tribunal veille aussi à s’assurer que
l’usage fait par l’autorité inférieure de son pouvoir d’appréciation est con-
forme au droit fédéral (ATF 133 II 35 consid. 3 ; ATAF 2010/25 con-
sid. 2.4.1 ; arrêt du TAF A-7810/2010 du 14 juillet 2011 consid. 4.4 ; CAN-
DRIAN, op. cit., no 190).
5.3.3 Il s’agit encore de distinguer la liberté d’appréciation précitée et l’op-
portunité. Dans le cadre de l’opportunité – dont l’examen est en l’espèce
irrecevable (cf. consid. 3.1) – la décision contestée reste à l’intérieur même
des limites légales et des limites du pouvoir d’appréciation (MOOR/FLÜCKI-
GER/MARTENET, op. cit., no 4.3.2.2 p. 741 ; TANQUEREL, op. cit., no 513 et
ss).

C-5017/2015
Page 13
6.
6.1 Le financement hospitalier était versé par établissement jusqu’à l’en-
trée en vigueur de la révision partielle de la LAMal et de l’OAMal le 1er jan-
vier 2009. Avec l’entrée en vigueur de cette révision, le financement versé
dépend des prestations fournies par l'hôpital (voir Message du Conseil fé-
déral LAMal 2004 ; FF 2004 5207, 5221). La précédente pratique admettait
ainsi la fixation d’un nombre de lits dans le mandat de prestation dans le
but d’éviter une sous-capacité respectivement une surcapacité. Une offre
excessive de lits aurait tendance à faire augmenter la consommation de
prestations hospitalières (ATF 133 V 579 consid. 3.4 et les réf. cit.). En
1998, constatant que les objectifs concernant les instruments de maîtrise
des coûts n’ont pas été atteints, le législateur a voulu changer le système
et a prévu une révision partielle de la LAMal (art. 35 ss LAMal) et de l’OA-
Mal (art. 58a ss OAMal). Il a été mis en évidence qu’en raison du système
chacun des partenaires financiers était focalisé sur son propre avantage
au lieu de se focaliser sur une optimisation du rapport coût-prestations, ce
qui aurait un effet modérateur sur les coûts (Message du Conseil fédéral
LAMal 2004 ; FF 2004 5212).
6.2 Le moyen retenu pour obtenir une maîtrise des coûts a été la mise en
place d’une concurrence accrue dans le secteur hospitalier devant aboutir
à une optimisation progressive des coûts de production et de la qualité
sans modifier les grandes orientations, en particulier l’application cohé-
rente des principes inscrits dans la loi (Message du Conseil fédéral LAMal
2004 ; FF 2004 5207, 5208 et 5244, RO 2008 2049). D’une part la concur-
rence s’effectue entre les hôpitaux inscrits sur une liste hospitalière (intra-
cantonales et extra-cantonales ; décision incidente du TAF C-6266/2013
du 23 juillet 2014 consid. 4.6.1) et d’autre part entre les hôpitaux inscrits
sur une liste hospitalière et les hôpitaux conventionnés au sens de l’art.
49a al. 4 LAMal (arrêt du TAF C-6266/2013 du 29 septembre 2015 con-
sid. 4.4.4)
Comme avant l’entrée en vigueur du nouveau financement hospitalier, la
planification hospitalière cantonale doit d’une part assurer la couverture
des besoins en soins hospitaliers de la population et d’autre part tendre à
une maîtrise des coûts, notamment à éviter les surcapacités (arrêt du TAF
C-28/2016 du 24 juillet 2018 consid. 4.2 et les réf. cit.). En outre, comme
auparavant, la planification hospitalière doit contribuer à une meilleure
coordination des fournisseurs de prestations et une utilisation optimale des
ressources. Elle doit permettre également de concentrer l’offre, concentra-
tion qui permet à son tour une amélioration de l’efficience et de la qualité,
C-5017/2015
Page 14
but de la révision du système de financement hospitalier (arrêt du TAF C-
401/2012 du 28 janvier 2014 consid. 9.2). Dans le message du Conseil
fédéral concernant la révision partielle de la LAMal sur le financement hos-
pitalier, il est expliqué que les cantons sont incités à attribuer leurs mandats
de prestations aux institutions qui remplissent les exigences de la manière
la plus efficiente. Comme les investissements sont rémunérés à parts
égales, les cantons n’ont aucun intérêt à maintenir des structures inappro-
priées ou superflues (Message du Conseil fédéral LAMal 2004 ; FF 2004
5231). Dans une décision du 17 février 1999 relative à la liste hospitalière
zurichoise 1998, était conforme aux buts poursuivis par la planification hos-
pitalière le choix d’une variante visant la concentration des mandats de
prestations sur un certain nombre d’établissements hospitaliers à l’exclu-
sion d’autres institutions au lieu de limiter le nombre de mandats de pres-
tations attribués à chaque établissement. De plus, l’autorité cantonale a
exercé correctement son pouvoir d’appréciation dans le choix de cette va-
riante et n’a pas violé le principe de la proportionnalité (RAMA 3/1999
p. 211 consid. II. 4.4, 5 à 7).
6.3 Selon le régime transitoire, la mise en place du nouveau financement
hospitalier a été organisée en plusieurs étapes. Ainsi, une première étape
imposait au 31 décembre 2011 l’introduction des forfaits liés aux presta-
tions au sens de l’art. 49 al. 1 LAMal (sur la base d’une structure tarifaire
uniforme au niveau suisse nommé SwissDRG [cf. consid. 13.2.1]) ainsi que
l’application des règles de financement au sens de l’art. 49a LAMal. A cette
même date, la règlementation prévue à l’art. 41 al. 1bis LAMal (libre choix
notamment de l’hôpital) devait également être mise en œuvre. Enfin, les
cantons devaient respecter dans leurs planifications hospitalières les exi-
gences prévues à l’art. 39 LAMal dans un délai de trois ans à compter de
la date d’introduction des forfaits liés aux prestations, soit au plus tard au
31 décembre 2014 (Dispositions transitoires de la modification du 21 dé-
cembre 2007 [financement hospitalier] de la LAMal, al. 1, 3 et 6).
7.
7.1 L'art. 39 al. 1 LAMal, en relation avec l'art. 35 al. 1 LAMal, fixe les con-
ditions, cumulatives, que doivent remplir les établissements et celles de
leurs divisions qui servent au traitement hospitalier de maladies aiguës ou
à l'exécution, en milieu hospitalier, de mesures médicales de réadaptation
(hôpitaux) pour être admis à pratiquer à la charge de l'assurance obliga-
toire des soins. Ainsi, un hôpital doit garantir une assistance médicale suf-
fisante (let. a), disposer du personnel qualifié nécessaire (let. b), disposer
d'équipements médicaux adéquats et garantir la fourniture adéquate de
C-5017/2015
Page 15
médicaments (let. c). De plus, un hôpital doit correspondre à la planification
établie par un canton ou, conjointement, par plusieurs cantons afin de cou-
vrir les besoins en soins hospitaliers, les organismes privés devant être
pris en considération de manière adéquate (let. d). Une fois qu'il remplit les
conditions précitées, l'hôpital doit encore figurer sur la liste cantonale fixant
les catégories d'hôpitaux en fonction de leurs mandats (let. e).
7.2 En vertu de l'art. 39 al. 2ter LAMal, le Conseil fédéral édicte des critères
de planification uniformes en prenant en considération la qualité et le ca-
ractère économique de la prestation. Il consulte au préalable les cantons,
les fournisseurs de prestations et les assureurs. Conformément à cette dé-
légation de compétence et afin de préciser les conditions précitées, le Con-
seil fédéral a édicté les art. 58a à 58e de l’OAMal, entrés en vigueur au
1er janvier 2009, lesquels précisent le processus de planification afin de
couvrir les besoins en soins hospitaliers (art. 39 al. 1 LAMal) ainsi que les
critères de la planification hospitalière cantonale (art. 39 al. 2ter LAMal).
7.3
7.3.1 Alors que le projet initial de révision de la LAMal prévoyait seulement
une simple possibilité pour le Conseil fédéral d’édicter des critères de pla-
nification (« Le Conseil fédéral peut édicter [..] ; « Der Bundesrat kann all-
gemeine, einheitliche Grundsätze für die Planung erlassen, […] » ; « Il
Consiglio federale può emanare principi uniformi di carattere generale per
la Pianificazione […] » Projet de la loi fédérale sur l’assurance-maladie [LA-
Mal] [Financement hospitalier] ; FF 2004 5253) ; dans la version finale ce
n’est plus une possibilité mais une obligation (« Le Conseil fédéral édicte
des critères de planification uniformes […] » ; « Der Bundesrat erlässt ein-
heitliche Planungskriterien […] » ;« Il Consiglio federale emana criteri di
pianificazione uniformi […] »). En effet, il a été soulevé lors des débats par-
lementaires que « le Conseil fédéral doit édicter des critères uniformes
pour la planification. Il est très important que dans cette démarche nou-
velle, les cantons puissent effectivement disposer de critères fédéraux pour
entreprendre leur planification ; c'est d'ailleurs ce qu'ils demandent eux-
mêmes » (BO 2006 CE 50 Brunner Christiane). « […] bezüglich der Pla-
nungskriterien eben auch eine gewisse Transparenz geschaffen werden
sollte » (BO 2007 CN 434 Gutzwiller Felix ; ATF 138 II 398
consid. 3.3.3.3.3). « Der Bund soll planen und den Kantonen auch einheit-
liche Kriterien vorgeben, damit sie ihre eigene Planung auf eine solide Ba-
sis abstützen können » (BO 2007 CN 432 Teuscher Franziska). Dans ce
contexte, le Conseil fédéral a codifié aux art. 58a ss LAMal la jurisprudence
et a également introduit de nouveaux critères (arrêt du TAF C-325/2010 du
C-5017/2015
Page 16
7 juin 2010 consid. 4.4.3 et 4.4.4 et C-5603/2017 du 14 septembre 2018
consid. 7.6.1). Il a précisé que la prescription de critères de planification
doit réduire les différences entre les concepts de planification cantonaux.
Le Conseil fédéral a souligné que dans le nouveau système de planification
hospitalière il faut déterminer le besoin en soins de la population cantonale
et le comparer à l’offre existante, avant de tenir compte des critères de
qualité et d’économicité (Rapport du Conseil fédéral « Bases de la planifi-
cation hospitalière et pistes de développement » du 18 décembre 2013,
p. 13-14 [ci-après : rapport CF 2013]). La planification hospitalière et son
application n’étant pas réglée exhaustivement, les cantons disposent, lors
de l'élaboration de la planification et de la liste hospitalières, d'un large
pouvoir d'appréciation, en particulier dans la mise en œuvre concrète des
critères posés par la loi et l'ordonnance, quand bien même ces critères sont
identiques pour l'ensemble du territoire national (arrêt C-401/2012 du
28 janvier 2014 consid. 10.1 ; cf. supra consid. 5.2). Le Tribunal adminis-
tratif fédéral a déjà dit à plusieurs reprises que la planification hospitalière
appliquant le nouveau financement hospitalier doit respecter les critères
des art. 58a ss OAMal (arrêts C-401/2012 précité consid. 5.2, C-325/2010
du 7 juin 2012 consid. 4.4.4, 4.5.5, 4.6 et C-426/2012 du 5 juillet 2013 con-
sid. 3.2.1). Au vu de ce qui précède, il est clair que dans le cadre de leur
planification hospitalière tous les cantons doivent appliquer les critères
fixés aux art. 58a ss OAMal dans un but d’uniformisation.
7.3.2 A teneur de l’art. 58a al. 1 OAMal, la planification en vue de couvrir
les besoins en soins (art. 39 al. 1 let. d LAMal) garantit aux habitants des
cantons qui l’établissent le traitement hospitalier à l’hôpital ou dans une
maison de naissance ainsi que le traitement dans un établissement mé-
dico-social. En vertu de l’art. 58b al. 1 OAMal, les cantons déterminent les
besoins selon une démarche vérifiable (1ère phrase) en se fondant notam-
ment sur des données statistiquement justifiées et sur des comparaisons
(2ème phrase). Les cantons déterminent également l’offre utilisée dans les
établissements qui ne figurent pas sur la liste qu’ils ont arrêtée (art. 58b al.
2 OAMal). Puis ils déterminent l’offre qui doit être garantie par l’inscription
d’établissements cantonaux et extra-cantonaux sur la liste visée à l’art. 58e
afin que la couverture des besoins soit assurée ; il s’agit donc de déduire
des besoins déterminés à l’al. 1 l’offre déterminée conformément à l’al. 2
(art. 58b al. 3 OAMal). En d’autres termes, il ressort de l’art. 58b al. 1-3
OAMal que les cantons doivent déterminer les besoins (al. 1), puis il s’agit
d’évaluer (al. 2) et de déduire (al. 3) l’offre utilisée dans les établissements
qui ne figurent pas sur la liste que le canton a arrêtée. En vertu de l’art. 58b
al. 4 OAMal, lors de l’évaluation et du choix de l’offre qui doit être garantie
C-5017/2015
Page 17
par la liste, les cantons prennent notamment en compte : le caractère éco-
nomique et la qualité de la fourniture de prestations (let. a), l’accès des
patients au traitement dans un délai utile (let. b) et la disponibilité et la ca-
pacité de l’établissement à remplir le mandat de prestations selon l’art. 58e
OAMal. L’art. 58b al. 5 OAMal précise que, lors de l’examen du caractère
économique et de la qualité, les cantons prennent notamment en considé-
ration : l’efficience de la fourniture de prestations (let. a), la justification de
la qualité nécessaire (let. b), dans le domaine hospitalier, le nombre mini-
mum de cas et l’exploitation des synergies (let. c). L’art. 58c OAMal définit
le type de planification, à savoir une planification liée aux prestations pour
les hôpitaux traitant des maladies somatiques aigues ainsi que pour les
maisons de naissance (let. a), une planification liée aux prestations ou aux
capacités pour la réadaptation ou le traitement psychiatrique à l’hôpital (let.
b) et une planification liée aux capacités pour les établissements médico-
sociaux (let. c).
7.3.3 La définition des tâches qu’un hôpital doit accomplir dans le cadre de
la planification cantonale est définie par le biais du mandat de prestations.
Le mandat de prestations fixe la palette des prestations attribuée à un hô-
pital ainsi que des exigences spécifiques (par exemple la mise à disposition
de services d’urgences dans des régions isolées), dont le respect est une
condition préalable à l’inscription d’un hôpital, qu’il soit public ou privé, sur
une liste hospitalière, dans la mesure où ces exigences ont trait à la cou-
verture des besoins en soins de la population (art. 58e al. 3 OAMal ; Mes-
sage du Conseil fédéral LAMal 2004 ; FF 2004 5207, 5231 et 5232). Du
fait que les cantons sont intéressés à un rapport le plus favorable possible
entre les coûts et la qualité des prestations, car ils doivent financer à hau-
teur de 55% les prestations de tous les hôpitaux figurant sur leur liste hos-
pitalière, indépendamment de la forme juridique et de l’organisme respon-
sable (art. 49a al. 2 LAMal), ils sont incités à attribuer leurs mandats de
prestations aux hôpitaux qui remplissent les exigences de la manière la
plus efficiente (Message du Conseil fédéral LAMal 2004, FF 2004 5207,
5231, RO 2008 2049), et donc d’ajuster l’offre de prestations aux besoins
en soins de leur population en limitant le nombre d’hôpitaux inscrits sur leur
liste hospitalière pour un pôle d’activité donné. Dans cette constellation, les
cantons n'ont aucun intérêt à maintenir des structures inappropriées ou
superflues (Message du Conseil fédéral LAMal 2004 ; FF 2004 5207,
5231).
7.3.4 Les cantons inscrivent sur leur liste hospitalière visée à l’art. 39 al. 1
let. e LAMal, les établissements cantonaux et extra-cantonaux nécessaires
pour garantir l’offre déterminée conformément à l’art. 58b al. 3 OAMal (art.
C-5017/2015
Page 18
58e al. 1 OAMal). Les listes mentionnent pour chaque hôpital l’éventail de
prestations correspondant au mandat de prestations (art. 58e al. 2 OAMal).
Celui-ci peut contenir notamment l’obligation de disposer d’un service d’ur-
gence (art. 58e al. 3 OAMal). La planification hospitalière et les listes doi-
vent constamment être vérifiées et ajustées si nécessaire à l'évolution des
besoins (art. 58a al. 2 OAMal ; ATAF 2010/15 consid. 4.2 ; RAMA 4/2002
233 consid. 2.2 ; GEBHARD EUGSTER, Bundesgesetz über die Krankenver-
sicherung, 2010, ad art. 39 LAMal, nos 13, 16 et 24). La liste hospitalière
doit être conforme aux normes fédérales relatives à la planification hospi-
talière (art. 39 al. 1 let. d LAMal ; cf. arrêt du TAF C-1966/2014 du 23 no-
vembre 2015 consid. 4.2). L’inscription ou non d’un hôpital sur la liste hos-
pitalière revêt une importance majeure en termes de politique sanitaire et
sociale, mais aussi en principe en termes de politique régionale, d'emploi
et de politique générale. Il s'agit ainsi d'une décision reposant principale-
ment sur des motifs politiques. Par conséquent, il n’existe aucun droit à
figurer sur une liste hospitalière (arrêt du TAF C-6007/2016 du 7 février
2018 consid. 8.9).
7.3.5 En résumé, pour faire leur planification hospitalière les cantons doi-
vent d’abord déterminer les besoins « die Bedarfsermittlung » (données
statistiques, flux des assurés ; art. 58b al. 1 OAMal), les capacités hospi-
talières qui ne figurent pas sur la liste qu’ils ont arrêtés (art. 58b al. 2 OA-
Mal) et l’offre qui doit être garantie sur la liste hospitalière (art. 58b al. 3
OAMal). L’offre qui doit être garantie par la liste est évaluée et choisie con-
formément à l’art. 58b al. 4 à 5 OAMal. Les mandats de prestations sont
ensuite attribués aux hôpitaux retenus (art. 58e al. 3 OAMal). Enfin, ces
hôpitaux sont inscrits sur la nouvelle liste hospitalière pour les pôles d’ac-
tivité déterminés dans le mandat de prestations (art. 58e al. 1 et 2 OAMal).
7.4 La Conférence suisse des directrices et directeurs cantonaux de la
santé (CDS) a édité, le 14 mai 2009, des « Recommandations sur la plani-
fication hospitalière d'après la révision de la LAMal sur le financement hos-
pitalier du 21 décembre 2007 » (ci-après : Recommandations CDS ;
>Thèmes>Planification hospitalière). Ces Recommanda-
tions CDS sont régulièrement révisées ; la dernière révision a été approu-
vée par l’Assemblée plénière de la CDS le 25 mai 2018 et comprend la
jurisprudence jusqu’au 1er janvier 2018. Ces Recommandations ne sont
pas contraignantes pour les cantons, mais doivent cependant favoriser une
vision commune de la tâche cantonale de la planification hospitalière et
s'entendent ainsi également comme une contribution à la coordination in-
tercantonale de la planification hospitalière au sens défini par l'art. 39 al. 3
C-5017/2015
Page 19
LAMal (Recommandations CDS du 25 mai 2018 p. 2). Ces Recommanda-
tions ne lient également pas les tribunaux (ATF 140 V 277 consid. 4.2
p. 281). Le Tribunal fédéral a précisé que les Recommandations CDS
constituent uniquement une opinion, ne peuvent pas être considérées
comme des règles de droit et ne sont pas une interprétation contraignante
de la LAMal (ATF 138 II 398 consid. 2.3.5).
Critères de planification du droit fédéral
8.
Il convient maintenant d’examiner si le Conseil d’Etat genevois a tenu
compte à satisfaction des critères de planification du droit fédéral menant
à l’inscription de la recourante sur la liste hospitalière 2015 pour les pôles
d’activités concernés. Pour fonder sa planification hospitalière, le canton
de Genève s’est référé au rapport « Eggli » du 3 novembre 2014 (cf. supra
let. C). La recourante invoque que la planification hospitalière du canton de
Genève a été établie en violation des règles posées par le législateur fé-
déral (recours TAF pce 1 p. 44-60). Le Conseil d’Etat conteste l’intégralité
des griefs soulevés par la recourante (réponse TAF pce 6 p. 10-16). Quant
à l’OFSP, il est d’avis que le canton n’a pas procédé à une planification
dans le sens de la loi (prise de position TAF pce 9). Le Tribunal examinera
le respect des critères de la planification hospitalière établis par le Conseil
fédéral, respectivement les griefs soulevés par la recourante selon la chro-
nologie suivante : a) la détermination des besoins (infra consid. 9-10), puis
(b) l’évaluation et le choix de l’offre (infra consid. 11-15).
a) Détermination des besoins
Au stade de la détermination des besoins il sied d’abord d’examiner si la
couverture des besoins des assurés a été établie de manière conforme à
la législation fédérale, notamment en ce qui concerne aa) les assurés selon
leur régime d’assurance et ab) le flux des patients.
aa) Assurés selon leur régime d’assurance
9.
9.1 Le rapport « Eggli » indique dans son chapitre 2.3 Définition des be-
soins de la population, quel besoin a été pris en considération dans le
cadre de la planification hospitalière cantonale (p. 8). Il est mentionné que
les besoins de la population ont été définis sur la base des patients hospi-
C-5017/2015
Page 20
talisés « pour recevoir des prestations LAMal », de sorte que les hospitali-
sations relevant d’autres régimes d’assurance (assurance-accident, assu-
rance militaire fédérale, assurance-invalidité, etc) n’ont pas été incluses.
Les statistiques utilisées par le rapport « Eggli » fixent dans le canton de
Genève à 63% les séjours de patients au bénéfice de la seule AOS. Le
rapport « Eggli » a décidé de rajouter une marge de 5% et de fixer à 68%
les besoins à couvrir par les établissements figurant sur la liste. Cette
marge a pour but de garantir la couverture des besoins en cas de fluctua-
tion du nombre de cas et couvrir des cas privés pour le surplus. Elle cor-
respond à une augmentation de 7.5% environ de la part des séjours AOS
sur l’ensemble des séjours.
9.2 Les griefs soulevés par les parties sont en substance les suivants :
9.2.1 La recourante se plaint que dans le cadre de la planification hospita-
lière du canton de Genève, la couverture des besoins ne porte pas sur tous
les assurés indépendamment de leur couverture d’assurance. Le rapport
« Eggli » ne respecte pas l’art. 58a OAMal et le droit cantonal, en particulier
l’art. 16A al. 1 de la loi d’application de la loi fédérale sur l’assurance-ma-
ladie du 29 mai 1997 (LaLAMal, J 3 05). Selon cette dernière disposition,
la planification hospitalière cantonale vise à couvrir les besoins en soins
hospitaliers des habitants du canton, indépendamment de leur couverture
d’assurance en la matière. En d’autres termes, la planification hospitalière
cantonale genevoise contrevient au droit fédéral et cantonal, en ne visant
pas à garantir la couverture des besoins de tous les habitants du canton, y
compris les habitants au bénéfice d’une assurance complémentaire (re-
cours p. 48-49).
9.2.2 L’autorité inférieure explique que son choix de planification (« cas
AOS purs LAMal » de 63% + marge de 5%) s’impose dès lors que les as-
surés privés ne relèvent pas de la LAMal mais de la législation concernant
le contrat d’assurance. Par ailleurs, la minorité de patients bénéficiant
d’une assurance privée sont pour la plupart entièrement couverts par cette
dernière en cas d’hospitalisation (réponse p. 11-12). L’offre utilisée dans
des établissements qui n’ont pas été mandaté dans le cadre de la planifi-
cation hospitalière correspond donc à la proportion d’assurés bénéficiant
d’une assurance privée (réponse p. 10).
9.2.3 Selon l’OFSP, les hospitalisations des assurés bénéficiant d’une as-
surance complémentaire n’ont pas été prises en considération dans la pla-
nification genevoise, de sorte que celle-ci n’est pas conforme au droit fé-
déral (prise de position p. 5 no 4.2).
C-5017/2015
Page 21
9.3
9.3.1 En vertu de l’art. 58b al. 1, 1ère phrase, OAMal, les cantons détermi-
nent les besoins selon une démarche vérifiable. A la lecture de cette dis-
position, aucune distinction n’est faite selon le régime d’assurance. Par
conséquent, selon une interprétation littérale, tous les besoins des assurés
– indépendamment de leur régime d’assurance – doivent être pris en
compte. Cette interprétation peut être confirmée par l’art. 58b al. 2 à 3 OA-
Mal aux termes duquel il s’agit de déduire des besoins précités (al. 1) l’offre
qui est utilisée justement par les établissements qui ne figurent pas sur la
liste arrêtée par le canton. Le résultat de cette déduction permet d’obtenir
l’offre qui doit être garantie par l’inscription d’établissements cantonaux et
extra-cantonaux sur la liste visée à l’art. 58e OAMal afin que la couverture
des besoins soit assurée. Le Tribunal administratif fédéral a déjà précisé
que les cantons sont tenus de procéder à la planification hospitalière au
sens de l'art. 39 al. 1 let. d LAMal de manière à ce que l'offre et la demande
doivent être déterminées pour tous les régimes d'assurance dans leur en-
semble (ATAF 2010/15 consid. 4.3). En effet, l’assurance-maladie doit s’ac-
quitter des frais couverts par l’AOS également pour les patients au bénéfice
d’une assurance complémentaire, dès lors qu’elle doit payer le montant
équivalent s’il était soigné en division commune. Par conséquent, la plani-
fication hospitalière doit également s'appliquer aux hôpitaux et aux lits d'hô-
pitaux dans lesquels sont logés des assurés complémentaires (ATF 132 V
6 consid. 2.4.2). Le Tribunal de céans constate que, dans sa planification
hospitalière au niveau de l’évaluation des besoins, le canton de Genève
s’est limité aux statistiques des résidents genevois hospitalisés au seul bé-
néfice de l’AOS et n’a donc intentionnellement pas pris en considération
l’ensemble des besoins des résidents. Pour ce premier motif, la planifica-
tion hospitalière genevoise s’écarte de la jurisprudence selon laquelle la
demande notamment doit être déterminée en tenant compte de tous les
assurés sans opérer de distinction selon leur régime d’assurance. De sur-
croît, le canton de Genève en fixant d’emblée quels besoins devaient être
évalués, a écarté l’étape décrite à l’art. 58b al. 2 OAMal. Cette étape est
en l’occurrence clairement absente du rapport « Eggli ». Pour ce second
motif, en faisant abstraction de cet al. 2, le canton de Genève ne se con-
forme pas aux différentes étapes de la planification hospitalière établies
par le Conseil fédéral sur mandat du législateur fédéral (art. 39 al. 1 et 2ter
LAMal). Dès lors que l’art. 58b OAMal fixe des étapes de planification, il
n’appartient pas au canton de Genève dans le cadre de sa marge de ma-
nœuvre de s’en écarter (cf. consid. 7.3.1). Enfin, l’argument de l’autorité
inférieure selon lequel son système de planification s’impose dès lors que
les assurés privés ne relèvent pas de la LAMal tombe à faux, étant donné
C-5017/2015
Page 22
que cette constellation n’a rien de particulier au canton de Genève. Les
cantons sont liés par les différentes étapes fixées par le Conseil fédéral sur
la manière de procéder quant à la détermination des besoins. En outre, ne
rend également pas conforme à l’évaluation des besoins fixée dans l’OA-
Mal la simple allégation selon laquelle les établissements hospitaliers qui
n’ont pas été mandatés dans le cadre de la planification hospitalière cor-
respondent à la proportion d’assurés bénéficiant d’une assurance privée.
Au vu de ce qui précède, pour cette première raison, la détermination des
besoins dans le cadre de la planification hospitalière du canton de Genève
n’est pas conforme à la législation fédérale.
9.3.2 Enfin l’ajout d’une marge de 5% aux besoins en soins hospitaliers
des résidents genevois disposant de la seule AOS ne rend toujours pas la
planification hospitalière genevoise compatible aux étapes établies par
l’OAMal. Il sied de préciser que l’instauration d’une telle marge quant aux
prévisions futures doit notamment reposer sur des données statistiques
justifiées et sur des comparaisons (cf. art. 58b al. 1 OAMal). Selon le rap-
port « Eggli », il a été tenu compte de l’augmentation des besoins, selon
les prévisions de l’Observatoire suisse de la santé effectuée pour le canton
de Genève (basée sur l’évolution démographique prévue pour l’année
2015, scénario « transfrontalier »), estimée par pôle d’activité (chap. 2.3
Définition des besoins de la population, p. 8). La question peut être laissée
ouverte si la prise en considération des prévisions futures du canton de
Genève respectent l’art. 58b al. 1 OAMal, dès lors que la planification hos-
pitalière genevoise ne répond pas aux exigences du droit fédéral à plu-
sieurs égards, comme le montrent le considérant 9.3.1 et les suivants (arrêt
du TAF C-6266/2013 du 29 septembre 2015 consid. 5.2.3 question simi-
laire en matière de psychiatrie). La recourante n’a d’ailleurs pas contesté
devant le Tribunal de céans cette question.
9.4 Enfin, dès lors que la recourante a invoqué – en plus de la violation du
droit fédéral – une violation du droit cantonal (art. 16A al. 1 LaLAMal), il
convient de rappeler que le Tribunal administratif fédéral est limité à l’exa-
men du droit cantonal dans la mesure où il contrevient au droit fédéral ou
s’il entrave ou complique l’application du droit fédéral (arrêt du TAF C-
6007/2016 du 7 février 2018 consid. 7.8 ; cf. consid. 3.1). Le Tribunal de
céans observe que le sens de l’art. 16A LaLAMal est conforme au droit
fédéral en matière d’évaluation des besoins. En effet, selon cette disposi-
tion, la planification hospitalière cantonale vise à couvrir les besoins en
soins hospitaliers des habitants du canton, indépendamment de leur cou-
verture d’assurance en la matière. Partant, force est de constater que l’art.
C-5017/2015
Page 23
16A LaLAMal ne contrevient pas au droit fédéral ni n’entrave ou complique
son application.
ab) Flux de patients
10.
10.1 L’argumentation des parties est la suivante :
10.1.1 La recourante se plaint que la couverture des besoins de la planifi-
cation hospitalière genevoise ne tient pas compte des données relatives
« au flux de patients intercantonaux » (art. 58d let. a OAMal). La planifica-
tion n’analyse nullement le placement d’établissements extra-cantonaux
sur la liste hospitalière genevoise ou sur l’éventuelle inclusion d’établisse-
ments du canton de Genève sur les listes hospitalières d’autres cantons.
Ne sont également pas insérés dans la planification les flux de patients
genevois ou extra-cantonaux exerçant leur libre choix de l’hôpital décou-
lant de l’art. 41 al. 1bis LAMal pour se faire hospitaliser en dehors du canton
de Genève, respectivement à Genève. L’omission d’exploiter les données
relatives aux flux de patients dans la planification genevoise constitue une
violation de l’art. 58d OAMal (recours p. 49-50).
10.1.2 Le canton de Genève allègue quant à lui avoir tenu compte des flux
de patients en provenance d’autres cantons et parallèlement des hospita-
lisations de résidents genevois hors de leur canton : il s’agit en effet princi-
palement du canton de Vaud et des hôpitaux universitaires. Ainsi, la divi-
sion commune des HUG accueille tous les patients en provenance du can-
ton de Vaud sans limitation de volume et dans tous les pôles d’activités. Le
Centre Hospitalier Universitaire Vaudois (CHUV) dans le canton de Vaud
agit de manière réciproque pour les résidents genevois. De plus, un man-
dat de prestations a été conclu avec une clinique sise à Nyon pour la prise
en charge d’un nombre limité de prestations de ressortissant genevois. Le
grief de la recourante est ainsi mal fondé et doit être rejeté (réponse p. 12).
10.1.3 L’OFSP est d’avis que selon l’art. 58b al. 2 à 3 OAMal, les cantons
doivent considérer qu’une partie de la population va recourir à une offre
dans des hôpitaux conventionnés au sens de l’art. 49a al. 4 LAMal ainsi
que dans des hôpitaux qui se trouvent exclusivement sur les listes d’autres
cantons. Ceci en raison du libre choix et des hospitalisations médicalement
indiquées. L’offre restante par rapport aux besoins en soins doit être ga-
rantie sur la liste du canton de domicile (cf. art. 58e OAMal). En se référant
aux documents à disposition, l’OFSP conclut que le canton n’a pas procédé
C-5017/2015
Page 24
conformément à ce qui précède, raison pour laquelle la planification n’est
pas conforme au droit fédéral (prise de position p. 6 no 5).
10.2 Les cantons coordonnent leurs planifications (art. 39 al. 2 LAMal).
L’art. 58d OAMal parle de la coordination intercantonale des planifications :
les cantons doivent notamment exploiter les informations pertinentes con-
cernant les flux de patients et les échanger avec les cantons concernés
(let. a) et coordonner les mesures de planification avec les cantons con-
cernés par celles-ci dans la couverture de leurs besoins (let. b). Le Tribunal
administratif fédéral a déjà jugé que cette disposition peut être interprétée
en ce sens que les informations nécessaires sur les flux de patients doivent
être évaluées et échangées avec les cantons concernés et les mesures de
planification doivent être coordonnées avec les cantons concernés par leur
situation de soins (arrêt du TAF C-1966/2014 du 23 novembre 2015 con-
sid. 4.1.3). En d’autres termes, non seulement la demande intracantonale
– soit les besoins en prestations hospitalières stationnaires de la popula-
tion résidente cantonale – mais également la demande extra-cantonale
doit être prise en considération dans le cadre de la planification des be-
soins. Les cantons étant désormais tenus par la LAMal de coordonner leur
planification, il n'appartient pas à un canton de décider s'il souhaite renon-
cer à la coordination et limiter l'attribution des capacités à la demande in-
tracantonale. Cela violerait non seulement l'obligation légale de coordina-
tion, mais aussi porterait atteinte à la liberté de l'assuré de choisir un hôpital
(art. 41 LAMal). Une planification hospitalière qui ne tient pas compte de la
demande extra-cantonale peut difficilement être qualifiée de réponse aux
besoins au sens de l'art. 39 al. 1 let. d LAMal (arrêt du TAF C-1966/2014
du 23 novembre 2015 consid. 4.1.3). Les Recommandations CDS révisées
au 25 mai 2018 mentionnent – en se référant à la jurisprudence précitée –
que chaque canton doit planifier les besoins en prestations médicales sta-
tionnaires de sa population résidente (= demande intracantonale) en pre-
nant en considération les flux des patients extra-cantonaux (Recomman-
dations CDS ch. 2 let. a p. 8).
10.3 Selon le rapport « Eggli », les besoins de la population sont définis
sur la base des patients résidant dans le canton de Genève et hospitalisés
en 2012 aux HUG ou dans les cliniques privées genevoises pour recevoir
des prestations LAMal. Il est fait expressément mention qu’il a été fait abs-
traction des patients genevois hospitalisés dans d’autres cantons et des
patients ne résidant pas dans le canton de Genève mais s’y faisant soignés
(chap. 2.3 Définition des besoins de la population, p. 8).
C-5017/2015
Page 25
10.4 Le Tribunal constate qu’il ressort expressément du rapport « Eggli »
que la détermination des besoins en soin a été réalisée sans aucune prise
en considération des flux de patients, ce qui est contraire à la jurisprudence
du Tribunal administratif fédéral (cf. supra consid. 10.2). Une simple allé-
gation énoncée au stade de l’échange d’écritures que les HUG, respecti-
vement le CHUV peuvent accueillir tous les résidents vaudois, respective-
ment les résidents genevois ne peut soustraire le canton de Genève à une
réelle évaluation des besoins comprenant le flux des patients. Il sied de
relever qu’en Suisse l’espace géographique étant relativement restreint,
une coordination intercantonale des planifications hospitalières au sens de
l’art. 58d OAMal est essentielle afin d’éviter des surcapacités. Partant, le
canton de Genève a violé l’art. 58b al. 1 OAMal en lien avec l’art. 39 al. 2
LAMal.
b) Evaluation et choix de l’offre
11.
Il convient de déterminer si le canton de Genève a respecté les critères
établis par le Conseil fédéral lorsqu’il a évalué et choisi l’offre qui devait
être garantie par la liste hospitalière. Dans ce cadre, les cantons doivent
tenir compte du caractère économique et de la qualité de la fourniture de
la prestation. Ces deux critères sont expressément prévus à l’art. 39 al. 2ter
LAMal et à l’art. 58b al. 4 OAMal (cf. infra consid. 7.2). En l’occurrence, le
Tribunal examinera en premier lieu le respect par la planification hospita-
lière genevoise du caractère économique (consid. 12), puis en deuxième
lieu du choix du modèle de classification (consid. 13), en troisième lieu si
l’attribution des prestations aux établissements hospitaliers respecte les
critères fixés dans l’OAMal, en particulier en ce qui concerne les « missions
universitaires » (consid. 14) et en dernier lieu la part minimum de patients
exclusivement au bénéfice de l’AOS (consid. 15).
ba) Caractère économique
12.
12.1 Les griefs suivants ont été soulevés par les parties :
12.1.1 La recourante fait valoir que le rapport « Eggli » n’a pas appliqué le
critère de l’économicité des prestations faute de données disponibles et
comparables. Il aurait appartenu à l’autorité cantonale d’utiliser le délai
transitoire expirant fin 2014 pour créer les conditions-cadre lui permettant
de respecter pleinement le droit fédéral lors de la planification cantonale et
C-5017/2015
Page 26
en particulier de se procurer en temps utile les données nécessaires pour
l’examen du critère de l’économicité. Dès lors que la planification hospita-
lière genevoise ne repose pas sur une comparaison des coûts des presta-
tions conforme au droit fédéral (art. 58b al. 4 let. a et 5 OAMal), elle devrait
être annulée pour ce motif également (recours p. 55-58).
12.1.2 Pour le Conseil d’Etat, la planification hospitalière genevoise a bien
été effectuée après un examen de l’économicité (réponse p. 15-16).
L’autorité cantonale soutient, qu’il y a eu une concentration des offres de
prestations (critère de la masse critique). En effet, le rapport « Eggli » dis-
pose que les pôles médicaux d’activité couvrant moins de 1% du total des
cas dans l’ensemble des établissements ne font l’objet d’aucun mandat de
prestations. De plus, dit rapport précise que dans un établissement donné,
un lit doit être occupé en moyenne au moins la moitié de l’année dans un
pôle médical d’activité donné, pour que ledit établissement soit mandaté
pour ce pôle.
Le Conseil d’Etat ne voit pas l’utilité de procéder à un examen fouillé des
différences de coûts liées aux prestations de chaque établissement con-
cerné par la liste hospitalière, étant donné qu’un tel examen ne peut être
appliqué strictu sensu en faisant abstraction du type d’hôpital concerné tel
qu’en l’espèce un hôpital universitaire. La réalité des coûts d’un hôpital uni-
versitaire reflète non seulement la complexité des prises en charge, mais
aussi le fait que, souvent, celui-ci agit comme hôpital de dernier recours. Il
ne peut donc opérer de choix entre les patients et doit tous les accepter.
Dès lors, les HUG se doivent de disposer d’un personnel médical adéquat
et conforme à leur mission pluridisciplinaire, visant à assurer la couverture
des besoins dans toutes les spécialités médicales de pointe. Ce qui im-
plique des tarifs et des coûts plus élevés que dans les autres établisse-
ments privés du canton. On ne peut ainsi comparer l’économicité des HUG
avec celle des cliniques privées genevoises.
Enfin, le Conseil d’Etat relève qu’une comparaison de l’économicité des
cliniques privées dans le canton de Genève ne servirait pas à faire baisser
les coûts de la santé, dans la mesure où l’association des cliniques privées
de Genève a pour habitude de conventionner avec les assureurs un seul
et même tarif pour les prestations hospitalières à la charge de l’AOS, déli-
vrées par l’ensemble de ses cliniques, dans le cadre de la liste hospitalière
cantonale. L’Etat de Genève n’est pas partie prenante à ces négociations
tarifaires. Chaque clinique membre de l’association des cliniques privées
de Genève applique ainsi le même tarif vis-à-vis d’un assureur. Dans la
C-5017/2015
Page 27
mesure où le canton de Genève paie 55% du tarif des prestations figurant
sur la liste hospitalière cantonale, peu importe leurs coûts, car il paiera fi-
nalement la même somme auprès de la recourante que d’une autre cli-
nique privée.
12.1.3 L’OFSP critique le fait que le Conseil d’Etat a écarté le critère de
l’économicité. Il relève que le droit fédéral exige que la planification canto-
nale tienne compte du critère de l’économicité. Concernant l’évaluation des
institutions sur la base des critères de l’économicité et de la qualité, il s’agit
de créer, par le choix des hôpitaux qui devront être répertoriés sur la liste
sur la base des critères de planification, une condition importante et déter-
minante pour le prix et la qualité avec lesquels les prestations à la charge
de l’AOS pourront être fournies. Dans le nouveau financement hospitalier,
les coûts et la qualité sont les aspects fondamentaux pour l’évaluation des
hôpitaux lors de la planification. L’OFSP renvoie à ce propos à l’Ordon-
nance sur le calcul des coûts et le classement des prestations par les hô-
pitaux, les maisons de naissance et les établissements médico-sociaux
dans l'assurance-maladie (OCP, RS 832.104), qui dispose que la distinc-
tion et la détermination des coûts et des prestations doivent permettre
d’établir des planifications cantonales (prise de position p. 6-7 no 7).
12.2 Conformément à la jurisprudence du Tribunal de céans, lors du choix
des établissements hospitaliers dans le cadre de l’adoption de la planifica-
tion hospitalière, les cantons ont l’obligation de comparer le caractère éco-
nomique des prestations des différents fournisseurs de prestations (arrêt
du TAF C-3301/2014 du 11 mai 2017 consid. 6.1, C-255/2015 du 19 avril
2017 consid. 4.2, C-4232/2014 du 26 avril 2016 consid. 5.1, C-4302/2011
du 15 juillet 2015 consid. 5.3 et C-5647/2011 du 16 juillet 2013 con-
sid. 5.3.1, C-325/2010 du 7 juin 2012 consid. 4.4.4). Ainsi, afin d’examiner
le critère économique, les différences de coûts liées aux prestations entre
les différents hôpitaux doivent être examinées en se basant sur les don-
nées financières recueillies. Selon la jurisprudence, les principes de l’exa-
men de l’économicité développés (ou à développer) dans le cadre du (nou-
veau) financement hospitalier doivent également être pris en compte dans
la planification hospitalière (arrêt du TAF C-4232/2014 du 26 avril 2016
consid. 5.1, C-4302/2011 du 15 juillet 2015 consid. 5.2, C-5647/2011 du 16
juillet 2013 consid. 5.3 in fine). En tout état de cause, la planification hos-
pitalière ne peut pas imposer des exigences plus élevées en matière de
comparaison des coûts que celles prévues dans le cadre de la fixation des
tarifs (arrêt du TAF C-4232/2014 du 26 avril 2016 consid. 5.3). La jurispru-
dence a défini la manière dont l’évaluation et la comparaison des coûts
entre établissements hospitaliers devaient s’effectuer (arrêt du TAF C-
C-5017/2015
Page 28
3301/2014 du 11 mai 2017 consid. 6.1.1, C-5647/2011 du 16 juillet 2013
consid. 5.3.2). Selon les Recommandations CDS, dans le cadre de l’exa-
men de l’économicité, les cantons doivent procéder via des comparaisons
d’établissements ; une comparaison de l’efficience, soit donc en règle gé-
nérale une comparaison des coûts (par cas) ajustés en fonction du degré
de sévérité, constitue la base de cet examen de l’économicité (Recomman-
dations ch. 4 let. a p. 12). Si des comparaisons d’établissements ne sont
pas possibles faute de base de comparaison, l’examen approfondi de la
présentation des coûts de l’hôpital concerné peut également être entrepris
selon les « Recommandations de la CDS relatives à l’examen de l’écono-
micité - domaines de la psychiatrie et de la réadaptation » figurant au cha-
pitre 2.3 (Recommandations ch. 4, explication let. a-b p. 12). Dans la pra-
tique, le Tribunal administratif fédéral a déjà annulé une liste hospitalière
litigieuse en ce qui concernait le fournisseur de prestations recourant et a
renvoyé l'affaire devant l’autorité inférieure pour nouvelle décision, dès lors
que l’examen de l’économicité ne respectait pas les exigences de la légi-
slation fédérale. Le résultat sera identique si cet examen est totalement
omis (arrêt du TAF C-5647/2011 du 16 juillet 2013 consid. 5.3.1).
12.3 En l’espèce, il ressort du rapport « Eggli » qu’après avoir évalué les
besoins, des « critères d’attribution » ont été développés pour attribuer à
chaque établissement hospitalier des « missions » (chap. 2.4 Critères d’at-
tribution, p. 9). Ces critères sont les suivants : caractère économique des
prestations, qualité de fourniture des prestations, délai d’accès au traite-
ment, capacité des établissements à remplir le mandat de prestations,
nombre minimal de cas et synergies avec d’autres établissements de
soins. En matière d’économicité, le rapport « Eggli » indique que le carac-
tère économique des prestations devrait être mesuré non pas par leur prix
ou leur tarif, mais par leur coût réel, ajusté en fonction du type de patients
pris en charge (chap. 2.4.1 Caractère économique, p. 9). Le rapport « Eggli
» conclut que faute de données disponibles et comparables concernant les
coûts des cliniques privées, ce critère n’a pas été appliqué pour 2015.
Ainsi, les mandats de prestations ont été valorisés selon les tarifs (prix du
SwissDRG) négociés entre les hôpitaux et les assureurs, soit :
CHF 10'400.- pour les HUG (tarif 2015) et CHF 9'650.- pour les cliniques
privées (tarif 2014). Selon le rapport « Eggli », la différence de prix a été
reconnue par les assureurs pour tenir compte du fait que les SwissDRGs
ne décrivent qu’imparfaitement la lourdeur et la complexité de la cause,
raison pour laquelle ces montants ont été retenus (chap. 2.4.1).

C-5017/2015
Page 29
12.4
12.4.1 Le Tribunal de céans ne saurait faire la critique des critères de pla-
nification choisis par un canton dans la mesure où ils correspondent à des
critères d’économicité et de qualité conformément aux art. 39 al. 2ter LAMal
et 58b al. 4 et 5 OAMal. Le critère de l’économicité fait partie des critères
fixés par le législateur fédéral pour procéder à une planification uniforme
(cf. supra consid. 7.2). Néanmoins, dans le cas concret, il ressort du rap-
port « Eggli » aucune comparaison des prestations par établissement en
se référant à leur coût réel. Le Conseil d’Etat a expliqué n’avoir pas pu le
faire dès lors qu’il n’avait pas de données disponibles sur les coûts des
cliniques privées. Il s’est ainsi limité aux prix du point SwissDRG (cf. con-
sid. 14.2 sur le SwissDRG). Une telle manière de procéder n’est pas con-
forme au droit fédéral. Conformément à la jurisprudence du Tribunal de
céans, une planification hospitalière mettant en œuvre le nouveau finance-
ment hospitalier, obligatoire après le 31 décembre 2014, doit respecter tous
les critères des art. 58a ss OAMal, notamment celui de l’économicité
(cf. consid. 6.4 et 12.2 ; arrêts du TAF C-4232/2014 du 26 avril 2016 con-
sid. 5.1, C-4302/2011 du 15 juillet 2015 consid. 5.2 et C-5647/2011 du
16 juillet 2013 consid. 5.3, C-325/2010 du 7 juin 2012 consid. 4.4.4, 4.5.5,
4.6 et C-426/2012 du 5 juillet 2013 consid. 3.2.1, C-5647/2011 du 16 juillet
2013 consid. 5.4.2). Le Tribunal administratif fédéral a développé des prin-
cipes que les cantons doivent respecter en matière d’examen du critère
économique (arrêts du TAF C-3301/2014 du 11 mai 2017 et C-4232/2014
du 26 avril 2016 consid. 5). Le canton ne peut pas faire abstraction de ce
critère impératif minimum de l’économicité et encore moins en invoquant
un manque de données. Le législateur fédéral a introduit le nouveau finan-
cement hospitalier par étape (cf. consid. 6.4) laissant un laps de temps
suffisant aux cantons pour s’adapter.
12.4.2 En outre, le Conseil d’Etat se soustrait à une comparaison des hô-
pitaux sous l’angle de l’économicité au motif d’avoir opéré une concentra-
tion des prestations. Selon le rapport « Eggli », il paraît nécessaire que les
patients relevant d’une certaine mission soient suffisamment nombreux
dans l’année pour que les connaissances et les pratiques nécessaires au
soin soient maintenues à un niveau suffisant. Ainsi, il a été fixé notamment
comme critère : les missions couvrant moins de 1% du total des cas dans
l’ensemble des établissements ne font pas l’objet d’un mandat de presta-
tions (rapport « Eggli » chap. 2.4.5 Nombre minimal de cas).
Conformément à la jurisprudence, afin de maîtriser les coûts, une utilisation
optimale des ressources est particulièrement importante. Cela ne peut être
C-5017/2015
Page 30
garanti que si les cantons coordonnent leur planification (cf. art. 39 al. 2
LAMal et arrêt du TAF C-6266/2013 du 29 septembre 2015 consid. 4.4-4.5)
et, le cas échéant, concentrent leurs prestations. La planification hospita-
lière axée sur une utilisation optimale des ressources ne peut se limiter à
la seule prise en considération de la rentabilité d'un fournisseur. Les can-
tons doivent également analyser l'évolution des coûts dans le secteur hos-
pitalier et examiner les possibilités de pilotage licites (arrêt du TAF C-
4232/2014 du 26 avril 2016 consid. 5.4.3). Un principe, selon lequel dans
les domaines de prestations avec des coûts élevés d’exploitation, d’infras-
tructure et de personnel le nombre de mandats de prestations doit être
réduit au minimum, tend à une concentration de l'offre et n'est donc pas un
critère contraire au principe de la LAMal (arrêt du TAF C-4232/2014 du
26 avril 2016 consid. 5.4.4). Un nombre minimum de cas (cf. art. 58b al. 5
let. c LAMal) ne doit pas seulement promouvoir la qualité, mais aussi l'effi-
cacité et la rentabilité (arrêt du TAF C-5603/2017 du 14 septembre 2018
[prévu à la publication], C-6266/2013 du 29 septembre 2015 consid. 4.3.4,
C-401/2012 du 28 janvier 2012 consid. 9.2 et 14 ; cf. aussi ATF 138 II 398
consid. 7.2.2). Selon les Recommandations CDS, outre la présentation des
coûts des établissements, le canton peut également prendre en compte de
manière adéquate le potentiel d’optimisation pouvant être atteint par la con-
centration de domaines de prestations connexes sur un nombre réduit de
prestataires (Recommandations ch. 4 let. d p. 12).
En l’espèce, le canton s’est limité à effectuer une concentration de l’offre
tendant à augmenter l’économicité des prestations, à savoir pour faire l’ob-
jet d’un mandat de prestations les pôles médicaux d’activités doivent cou-
vrir au moins 1% du total des cas dans l’ensemble des établissements. Une
telle mesure relative à la concentration de l’offre ne permet pas au canton
de Genève de s’exempter de l’examen du critère économique par une com-
paraison des établissements hospitaliers, étant cependant précisé que la
seule prise en considération de la rentabilité d’un établissement hospitalier
n’est pas suffisante. En l’absence de comparaison de l’économicité des
établissements hospitaliers, la question peut être laissée ouverte à ce
stade de savoir si la méthode de concentration précitée est conforme au
droit. Cet aspect n’a par ailleurs pas été contesté par la recourante.
12.4.3 Le Conseil d’Etat allègue ne pouvoir comparer l’économicité des
HUG avec celle des cliniques privées genevoises, eu égard à la réalité des
coûts d’un hôpital universitaire. Il sied de rappeler que la disposition selon
laquelle les comparaisons ne doivent être effectuées qu'entre hôpitaux
comparables (ancien art. 49 al. 7 LAMal) ne figure plus dans la loi révisée.
C-5017/2015
Page 31
L'un des objectifs de la révision de la loi était d'assurer la plus grande trans-
parence possible et une large comparabilité des tarifs hospitaliers. Le sys-
tème de la structure tarifaire uniforme (SwissDRG) repose sur les types de
prestations et non sur les catégories ou types d’hôpitaux (ATAF 2014/36
consid. 3.8 ; arrêt du TAF C-4232/2014 du 26 avril 2016 consid. 5.1.3).
Partant, l’argumentation du Conseil d’Etat tombe à faux. La nature même
d’un établissement hospitalier n’est plus en tant que telle une raison suffi-
sante pour que le canton de Genève s’absolve de toute comparaison de
coûts entre fournisseurs de prestations. Le nouveau financement hospita-
lier prescrit que soit effectuée une telle comparaison. Dans son message,
le Conseil fédéral avait déjà précisé qu’afin de renforcer la concurrence en
passant d’un financement des établissements à celui des prestations, cela
suppose que tous les hôpitaux fournissent leurs prestations en étant sou-
mis aux mêmes conditions. Une différenciation en fonction de l’organisme
responsable n’est pas appropriée (Message du Conseil fédéral LAMal
2004, FF 2004 5226).
12.4.4 Enfin, le Conseil d’Etat genevois met en avant que n’étant pas par-
tenaire aux négociations tarifaires entre fournisseurs de prestations et as-
sureurs, une comparaison de l’économicité des cliniques privées dans le
canton de Genève ne servirait pas à faire baisser les coûts de la santé
(cf. supra consid. 12.1.2 in fine). Certes, les cantons ne sont pas des par-
tenaires tarifaires au sens strict du terme (art. 46 LAMal). Si aucune con-
vention n’est conclue, les tarifs sont cependant fixés par le gouvernement
cantonal concerné (art. 47 LAMal). Les cantons continuent toutefois à exer-
cer une influence sur le volume des coûts qu’ils ont à prendre en charge,
d’une part, grâce à cette compétence subsidiaire et d’autre part, avec la
planification des prestations ainsi que l’attribution de mandats de presta-
tions (Message du Conseil fédéral LAMal 2004, FF 2004 5225). De sur-
croît, en raison du financement à hauteur de 55%, les cantons sont incités
à attribuer les mandats de prestations aux hôpitaux qui remplissent les exi-
gences de la manière la plus effeciente et donc d’ajuster l’offre de presta-
tions aux besoins en soin de la population en limitant le nombre d’hôpitaux
inscrits sur la liste hospitalière pour un pôle d’activité donné ; dans cette
constellation, les cantons n’ont aucun intérêt à maintenir des structures
inappropriées ou superflues (cf. supra consid. 7.3.3). Pour ces raisons, un
examen de l’économicité prévu par la législation fédérale doit être mené
(cf. supra consid. 12.2). Au vu de ce qui précède, c’est à juste titre que la
recourante a contesté auprès du Tribunal de céans l’absence d’examen du
critère de l’économicité par le Conseil d’Etat dans le cadre de la planifica-
C-5017/2015
Page 32
tion hospitalière cantonale genevoise. La planification hospitalière du can-
ton de Genève en n’examinant pas le critère économique viole le droit fé-
déral, à savoir l'art. 39 al. 2ter LAMal en lien avec l’art. 58b al. 4 et 5 OAMal.
bb) Modèle de classification
13.
13.1 Les arguments des parties sont les suivants :
13.1.1 La recourante se réfère aux Recommandation de la CDS (version
du 27 avril 2009, ch. 2.2) selon lesquelles l’éventail des prestations dans
le domaine des soins aigus hospitaliers doit être classifié, en règle géné-
rale, sur la base d’une structure tarifaire unique au niveau suisse. Ainsi le
recours aux APDRGs (All Patient Diagnosis Related Groups), modèle de
classification des patients, est possible tant que les SwissDRG ne sont pas
disponibles, un regroupement des APDRGs étant toutefois conseillé au vu
du nombre de positions de ce modèle. La recourante relève que cet aspect
des Recommandations de la CDS a été validée par le Tribunal administratif
fédéral (cf. arrêt du TAF C-401/2012 du 28 janvier 2014). Selon la recou-
rante, le modèle SQLape appliqué dans la planification genevoise est con-
traire à une structure tarifaire unique au niveau suisse dès lors qu’une cor-
respondance avec le système SwissDRG est un exercice impossible et
qu’à la connaissance de la recourante, ce modèle n’est utilisé par aucun
autre canton. Elle fait valoir également que le recours au modèle SQLape
la pénalise et cause des problèmes considérables pour la mise en œuvre
pratique du mandat de prestations. En d’autres termes, la recourante con-
teste l’application du modèle SQLape en lieu et place d’une classification
SwissDRG, de sorte que l’application du modèle SQLape viole le droit fé-
déral (recours p. 47-48).
13.1.2 Le Conseil d’Etat précise que la méthodologie SQLape permet
d’examiner les missions couvertes par les hôpitaux et cliniques genevoises
en tenant compte de tous les diagnostics et de toutes les interventions con-
cernant chaque patient hospitalisé. En se référant à leur expert, il paraît
plus adéquat pour répartir les pôles d’activités, de séparer ce qui relève
spécifiquement d’une mission d’hôpital universitaire et d’analyser la qualité
et la justification des prestations fournies. En outre, le Conseil d’Etat fait
valoir qu’aucune disposition légale fédérale ne l’oblige à adopter un sys-
tème de classification plutôt qu’un autre. Le système SQLape est à son
avis plus fin et plus pointu que les Recommandations CDS, qui sont d’ail-
leurs non obligatoires. Par ailleurs, le système SQLape est utilisé depuis
C-5017/2015
Page 33
quelques années par l’Association Nationale pour le développement de la
Qualité dans les hôpitaux et les cliniques (ANQ), qui constitue une réfé-
rence nationale en matière de détermination de la qualité des prestations
hospitalières. Enfin une correspondance entre les systèmes SQLape et
SwissDRG est possible moyennant quelques ajustements telle qu’il en res-
sort de la table de correspondance figurant dans le rapport « Eggli ». Le
simple fait que la recourante n’utilise pas le même système n’est pas un
argument pertinent (réponse p. 5 et 11).
13.1.3 L’OFSP rappelle que le choix de la méthode utilisée doit prouver
que les critères fixés dans le droit fédéral sont remplis dans la planification
cantonale (prise de position p. 5 no 2).
13.2
13.2.1 Il sied de préciser que SwissDRG (Swiss Diagnosis Related
Groups) est le nouveau système tarifaire de rémunération des prestations
hospitalières en soins somatiques aigus. La société d'utilité publique
SwissDRG SA a été fondée en application de l'art. 49 al. 2 LAMal (conven-
tions tarifaires avec les hôpitaux) enjoignant les partenaires tarifaires à ins-
tituer conjointement avec les cantons une organisation compétente pour
l'élaboration, le développement, l'adaptation et la maintenance des struc-
tures. Dans le système des forfaits par cas SwissDRG, chaque séjour hos-
pitalier est classé dans un groupe de pathologies et indemnisé de manière
forfaitaire sur la base de critères définis, comme le diagnostic principal, les
diagnostics supplémentaires, les traitements et d'autres critères. Les tarifs
résultent ensuite de la multiplication des coûts relatifs ("cost-weights") at-
tribués dans la structure tarifaire à chaque groupe de cas (DRG) par un
montant en francs ("baserate" ; arrêt du TAF C-2574/2012 du 29 août 2012
consid. 4.3.1 et C-1087/2015 du 2 novembre 2017 consid. 6.4.2). La ver-
sion 1.0 de la structure tarifaire SwissDRG (Diagnosis Related Groups [en
français GHM Groupe Homogène de Malades]) applicable à partir du
1er janvier 2012 dans le domaine somatique aigu fut approuvée par le Con-
seil fédéral le 6 juillet 2011 (cf. le communiqué de presse « Le Conseil fé-
déral approuve la structure tarifaire SwissDRG » du 6 juillet 2011 ; arrêt du
TAF C-1087/2015 du 2 novembre 2017 consid. 6.4.2).
13.2.2 Selon la jurisprudence du Tribunal de céans, la structure tarifaire
SwissDRG n'est pas en mesure de refléter adéquatement toutes les diffé-
rences de coûts entre les hôpitaux, pendant au moins les premières an-
nées suivant son introduction (arrêt du TAF C-4232/2014 du 26 avril 2016
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Page 34
consid. 5.2 ; ATAF 2014/36 consid. 5.3). Dans ce contexte, le Tribunal ad-
ministratif fédéral – du moins dans la phase d'introduction des forfaits liés
aux prestations par affaire – doit accorder aux instances précédentes une
importante marge de manœuvre dans la mise en œuvre de la règle de prix
selon l'art. 49 al. 1, phrase 5 LAMal ou dans la réalisation de l'analyse com-
parative. Si l'approche de l'instance précédente apparaît justifiable, la dé-
cision doit être protégée même si d'autres approches apparaissent mieux
adaptées pour atteindre les objectifs recherchés par le législateur (arrêt du
TAF C-3301/2014 du 11 mai 2017 consid 6.5.2.2 et les réf cit. ; cf. ATAF
2014/36 consid. 5.4, 2014/3 consid. 10.1.4 ; arrêt du TAF C-4232/2014 du
26 avril 2016 consid. 5.1.4).
13.3 En l’espèce, le Tribunal constate qu’aucun système de classification
n’est obligatoire pour les cantons et encore moins dans la phase d’intro-
duction des forfaits aux prestations par cas pendant laquelle est accordée
une importante marge de manœuvre, phase dans laquelle se trouve en
l’occurrence le canton de Genève. Les forfaits par cas ayant été introduit
au 31 décembre 2011 (cf. supra consid. 6.4) et s’agissant en l’espèce de
la liste hospitalière dès le 1er janvier 2015 (cf. let. F), le Tribunal constate
que le canton de Genève bénéfice d’une importante marge de manœuvre
et aucun système de classification ne peut lui être imposé. L’argumentation
de la recourante selon laquelle aucun autre canton n’applique le système
SQLape n’est ainsi pas relevant. En outre, dans la mesure où il s’agit d’un
domaine nécessitant des connaissances techniques dans lequel le Tribu-
nal s’impose une certaine retenue (cf. supra consid. 5.3.2), la recourante
n’a pas démontré en quoi l’application du système SQLape sur le principe
est illicite. Le grief selon lequel le choix d’un modèle de classification la
pénalise n’est pas plus pertinent. Partant, sur le principe, l’adoption d’une
autre méthode que SwissDRG peut se justifier. Il s’agit encore d’examiner
si l’application concrète de la méthode SQLape respecte la législation fé-
dérale. Le considérant suivant se consacrera à cet aspect à la lumière des
« missions universitaires ».
bc) Chirurgie cardiaque universitaire
14.
14.1 Les griefs des parties sont en substance les suivants :
14.1.1 La recourante fait valoir que la qualification et l’attribution exclusive
de la mission « chirurgie cardiaque universitaire » aux HUG à son détri-
ment ne résultent pas d’un examen concret des critères de l’économicité
C-5017/2015
Page 35
et de la qualité (art. 58b al. 4 et 5 OAMal). En effet, la qualification dans le
rapport « Eggli » de certaines « missions universitaires » ne résulte pas
d’un examen concret des critères précités, mais résulte d’une affirmation
péremptoire selon laquelle il s’agirait d’ »activités hautement spéciali-
sées » qui ne seraient pas à la portée des établissements hospitaliers pri-
vés du canton, ce qui est manifestement faux. Selon cette logique, en vertu
de l’art. 39 al. 2bis LAMal, cet examen relèverait donc exclusivement de
l’Organe de décision MHS institué par la Convention intercantonale relative
à la médecine hautement spécialisée (CIMHS), et non des cantons pris
individuellement. L’autorité compétente aurait éventuellement pu accorder
certains groupes de prestations exclusivement aux HUG seulement en ap-
plication des critères exposés à l’art. 58b al. 4 et 5 OAMal. Par conséquent,
en l’absence d’un examen de l’économicité, l’arrêté querellé doit être an-
nulé (recours p. 58-59). La recourante a conclu à titre subsidiaire à ce que
lui soit confié un mandat de prestations aux conditions stipulées dans sa
lettre du 20 février 2015 à la Direction générale de la santé du canton de
Genève, aux termes de laquelle elle sollicite notamment que le pôle d’ac-
tivité « chirurgie cardiaque universitaire » lui soit attribué à hauteur de
33 cas par année (TAF pce 1 annexe 48).
14.1.2 Selon le Conseil d’Etat, seul un hôpital universitaire (en l’espèce les
HUG) était à même de garantir la qualité nécessaire pour délivrer des pres-
tations dans un domaine aussi pointu que celui de la « chirurgie car-
diaque », nécessitant un plateau technique très développé. En outre, les
HUG effectuent annuellement plus de prestations dans ce domaine que la
recourante, à l’instar de l’année 2012. Le Conseil d’Etat indique ainsi avoir
fait usage de son pouvoir d’appréciation et rappelle que la recourante n’a
pas de droit absolu à se voir attribuer les mandats qu’elle souhaite (ré-
ponse p. 12-13).
14.1.3 Selon l’OFSP, la seule affirmation que, dans le canton de Genève,
uniquement les HUG sont à même de fournir les compétences et infras-
tructures nécessaires pour la mission de chirurgie cardiaque universitaire
n’est pas conforme aux exigences de la planification. Force est de consta-
ter que le Conseil d’Etat ne définit pas de critères de référence permettant
d’évaluer et de choisir les fournisseurs de prestations (prise de position
p. 7-8 no 8). Par ailleurs, des critères uniformes d’évaluation et de choix de
l’offre sont indispensables, car la sélection des établissements admis à fi-
gurer sur la liste détermine de manière importante à quel prix et avec quelle
qualité les prestations peuvent être fournies à la charge de l’AOS. L’attri-
bution a priori d’un mandat aux HUG selon ses capacités, donc avant la
C-5017/2015
Page 36
planification selon les critères de l’art. 58b OAMal n’est pas conforme à la
planification selon la LAMal (p. 6 no 6).
14.2 Il ressort du rapport « Eggli » que le modèle SQLape a été retenu dès
lors qu’il paraît plus adéquat pour répartir les pôles d’activité, séparer ce
qui relève spécifiquement d’une mission d’hôpital universitaire et analyser
la qualité et la justification des prestations fournies (chap. 1.1 Contexte,
p. 3). Selon ce rapport, l’attribution des « missions » hospitalières a été
effectuée en suivant la méthodologie SQLape qui distingue trois types de
missions (« universitaire », « spécialisée » et « générale ») en différenciant
les systèmes concernés en premier lieu (chap. 2.2 Définition des pôles
d’activité, p. 6). Le tableau 1 figurant sous le chapitre 2.2 Définition des
pôles d’activités du rapport « Eggli » répartit tous les pôles d’activité dans
la « mission » correspondante (p. 6). Les « missions universitaires » cor-
respondent à des activités hautement spécialisées, qui nécessitent des
compétences particulières. Il s’agit par exemple de la chirurgie cardiaque
avec circulation extracorporelle (chap. 2.2, p. 7). Les « missions géné-
rales » peuvent être assurées par tous les hôpitaux. Entre ces deux ex-
trêmes, le rapport définit encore « les missions spécialisées ». Il s’agit des
activités qui peuvent bénéficier d’une certaine concentration ou au con-
traire rester décentralisées selon les modèles d’organisation, la densité de
la population ou d’autres paramètres, à titre d’exemple la chirurgie car-
diaque sans circulation extracorporelle (chap. 2.2 p. 7).
Le rapport « Eggli » fait état que les « missions universitaires » sont réser-
vées aux HUG. En effet, il s’agit de spécialités qui requièrent des compé-
tences particulières ou des équipements spécialisés. Le personnel et l’in-
frastructure dédiés à ces missions ne sont pas sollicités en permanence
mais doivent être disponibles 24 heures sur 24 au cas où des patients se
présenteraient. Il s’agit donc souvent de surcapacités. La dispersion de ces
ressources sur plusieurs sites dans le canton ne paraît donc a priori pas
économique (chap. 2.4.4 Capacité des établissements à remplir le mandat
de prestations, p. 12). Lors de la détermination des mandats de presta-
tions, le rapport « Eggli » dicte que pour chacune des « missions » – non
réservées aux HUG –, le canton fait une demande aux établissements pour
les quantités qui manquent pour couvrir les besoins, après déduction des
cas AOS des HUG (chap. 2.5 Détermination des mandats de prestations
p. 13). Enfin, aux termes du rapport « Eggli », il est fait état que les mis-
sions universitaires sont maintenant exclusivement réservées aux HUG ;
« ceci n’a cependant pas d’impact important sur les montants octroyés, car
ces spécialités regroupent généralement moins de 1% des cas » (chap. 4
Conclusion p. 21).
C-5017/2015
Page 37
14.3 En l’occurrence, dans le cadre du mandat de prestations de la recou-
rante, la « mission » chirurgie cardiaque universitaire ne lui a pas été attri-
buée. Le Tribunal de céans constate que le Conseil d’Etat a d’office statué
avant de procéder à une quelconque planification : certaines prestations
hospitalières à savoir les « missions universitaires » devaient être « réser-
vées » aux HUG en raison notamment de leur nature (activités hautement
spécialisées), des ressources nécessaires (personnel et infrastructure
24 heures sur 24) ou encore de la problématique de la surcapacité. Chro-
nologiquement, le rapport « Eggli » affirme déjà au chapitre de l’énoncé
des critères d’attribution (chap. 4) que ces missions doivent être attribuées
aux HUG (chap. 2.4.2) avant même d’être parvenu au chapitre 3 intitulé
« Résultats et discussions ». Il est ainsi flagrant qu’aucune planification
hospitalière n’a été opérée concernant les « missions » qualifiées d’univer-
sitaires telles que la chirurgie cardiaque universitaire. Partant, les « mis-
sions universitaires » ont été écartées sans raison de la planification hos-
pitalière et ont été attribuées d’office aux HUG sans examen des critères
fixés à l’art. 58b al. 4 et 5 OAMal. La manière de procéder du canton de
Genève n’est pas conforme au droit fédéral, qui impose une planification
hospitalière fondée sur l’examen des critères uniformes de l’économicité et
de la qualité pour tous les fournisseurs de prestations (cf. consid. 7.3. et
12.2). Le fait – allégué par le Conseil d’Etat au stade de la réponse –, que
les HUG effectuent annuellement plus de prestations dans le domaine de
la chirurgie cardiaque universitaire que la recourante, ne démontre toujours
pas le respect d’une planification hospitalière prenant en considération des
critères uniformes d’économicité et de qualité. Le Conseil d’Etat doit plani-
fier et non se borner à alléguer. De plus, la conclusion du rapport « Eggli »
– selon laquelle l’attribution exclusivement réservée aux HUG des « mis-
sions universitaires » n’a pas d’impact sur les montants octroyés, car ces
spécialités regroupent généralement moins de 1% des cas – n’exemptent
pas le canton de Genève de soumettre tous les pôles d’activité aux critères
prescrits dans la législation fédérale. Enfin, comme l’a relevé à juste titre
l’OFSP, il n’est pas conforme à la planification selon la LAMal que le canton
se limite à faire une demande aux établissements pour les quantités qui
manquent pour couvrir les besoins, après déduction des cas AOS des
HUG. La législation fédérale prescrit l’application de critères uniformes
quant à la sélection des établissements admis à figurer sur la liste hospita-
lière. Le pouvoir d’appréciation dont bénéficient les cantons ne leur permet
pas d’outrepasser les critères minimaux fixés par le législateur fédéral. Au
vu de ce qui précède, l’application concrète du système SQLape s’écarte
d’une planification hospitalière cantonale conforme à la législation fédérale
et viole en particulier l'art. 39 al. 2ter LAMal en lien avec l’art. 58d al. 4 et 5
OAMal.
C-5017/2015
Page 38
bd) Part minimum de patients exclusivement au bénéfice de l’AOS
15.
15.1 Les arguments des parties sont les suivants :
15.1.1 La recourante invoque en outre une violation de l’égalité de traite-
ment entre les HUG et les établissements hospitaliers privés (art. 8 Cst ;
recours p. 53-54). Elle conteste les termes du protocole d’accord du 23 dé-
cembre 2014 – auquel elle n’a pas adhéré – stipulant que la part des pa-
tients exclusivement au bénéfice d’une assurance-maladie de base doit
être au minimum de 75% pour chaque groupe de spécialité déterminé par
les parties (art. 4.1), à l’exception du mandat concernant la clinique privée
des HUG (art. 4.2). La recourante fait notamment valoir que le même pro-
cessus et les mêmes critères de planification n’ont pas été appliqués de
manière égale à tous les établissements du canton de Genève. Elle précise
enfin pouvoir se prévaloir de l’inégalité de traitement étant donné qu’il res-
sort de son mandat de prestations 2015 l’exigence d’un taux minimum de
patients AOS (art. 14).
15.1.2 Le Conseil d’Etat fait état que, dans le cadre de la liste hospitalière
2015, la division commune des HUG a été mandatée pour effectuer un
nombre illimité de prestations dans tous les pôles médicaux d’activité, tan-
dis que la division privée a été mandatée pour effectuer 329 cas dans cer-
tains pôles. Les HUG, pris dans leur globalité, ont effectué en moyenne
annuelle plus de 90% des cas AOS purs du canton de Genève, tous pôles
confondus, de 2012 à 2014, ce qui représente 30'000 prestations hospita-
lières annuelles. Par conséquent, le Conseil d’Etat explique que la division
privée des HUG prend en charge 1% de l’ensemble des cas globaux cor-
respondant à des patients au bénéfice d’une assurance privée ; a contrario,
pour 2015, les HUG – division privée incluse – effectuent globalement près
de 99% des cas AOS purs du canton, tous pôles médicaux confondus. Par-
tant, « la différence de traitement en matière de prise en charge des cas
AOS purs, établis entre les HUG, division privée confondue et les cliniques
privées mandatées dans le cadre de la liste hospitalière 2015 est largement
en faveur de ces dernières, puisque chacune d’entre elle est habilitée à
prendre en charge 25% de patients bénéficiant d’une assurance privée
dans les pôles d’activité médicaux pour lesquels elles ont été mandaté ».
En 2015, s’agissant de la recourante, elle peut effectuer 177 prestations
hospitalières (25% de 709) pour des patients disposant d’une assurance
C-5017/2015
Page 39
privée et quant aux HUG division privée confondue, ils sont habilités à ef-
fectuer 329 cas privés dans divers pôles médicaux pour une enveloppe
budgétaire inférieure à celle de la recourante (réponse, p. 13-15).
15.1.3 L’OFSP n’a pas développé ce grief invoqué par la recourante.
(cf. prise de position).
15.2 En l’espèce, le Tribunal de céans constate à nouveau que dans le
cadre de la planification hospitalière genevoise, des critères non uniformes
ont été appliqués lors du choix de l’offre, à savoir lors de l’attribution des
mandats de prestations aux fournisseurs de prestations (cf. supra consid.
7.3.1 et 14.3). Alors que la recourante s’est vue imposer des exigences sur
la part des patients au bénéfice de la seule AOS qui reçoivent les presta-
tions fixées par le mandant de prestations (au moins 75% par pôle d’acti-
vité ; art. 14 du mandat de prestations 2015), les HUG ne connaissent pas
de pareilles exigences. Cette distinction ne repose pas sur un critère de
qualité ou d’économicité (cf. rapport « Eggli »). Partant, pour ce motif éga-
lement, la planification hospitalière du canton de Genève viole la LAMal.
La question peut être laissée ouverte s’il s’agit également d’une violation
de l’égalité de traitement au sens de l’art. 8 Cst.
16.
16.1 Il ressort des considérants qui précèdent que le canton de Genève a
violé l’art. 58b al. 1 OAMal fixant la première étape de la planification hos-
pitalière, à savoir l’évaluation des besoins. En effet, il a été démontré que
le Conseil d’Etat n’a à tort pas tenu compte de l’ensemble des besoins des
assurés ni les données relatives au flux de patients intercantonaux. De
plus, le Conseil d’Etat ne s’est pas conformé à l’art. 58b al. 2 OAMal qui
exige une détermination de l’offre utilisée dans des établissements qui ne
figurent pas sur la liste arrêtée par le canton. Enfin, le Conseil d’Etat s’est
écarté de l’art. 58b al. 4-5 OAMal, à savoir des critères pour évaluer et
choisir l’offre qui devait être garantie par la liste hospitalière (notamment
économicité, modèle de classification). Par conséquent, la planification
hospitalière du canton de Genève est basée sur des éléments contraires à
la législation fédérale. Partant, pour ces motifs, l’arrêté du Conseil d’Etat
du 24 juin 2015 en ce qu’il concerne la recourante doit être annulé et la
cause renvoyée à l’autorité inférieure pour une planification hospitalière
conforme aux règles prescrites puis nouvelle décision. Eu égard à la marge
d’appréciation laissée aux cantons dans l’exécution de la planification hos-
pitalière et des motifs d’ordre politique dans la fixation de la liste hospita-
lière, le Tribunal de céans ne peut se substituer à l’autorité cantonale et
C-5017/2015
Page 40
doit se limiter à lui renvoyer la cause. La nouvelle planification devra en
particulier déterminer l’attribution des pôles « chirurgie cardiaque universi-
taire avec circulation extracorporelle » « chirurgie viscérale » et « gastroen-
térologie » – qui jusqu’à présent ont été refusés à la recourante – en se
référant aux critères de l’économicité et de la qualité. Concernant l’« urolo-
gie spécialisée », il ressort de la lettre du 20 février 2015 (TAF pce 1 an-
nexe 48) que la recourante n’a pas conclu à l’attribution de ce pôle, alors
que la liste hospitalière du canton de Genève lui octroie cette « mission »,
à hauteur de 10 cas selon le mandat de prestations 2015. Il s’agira de dé-
terminer si la recourante souhaite participer à la procédure d’octroi pour ce
pôle d’activité.
16.2 Par ailleurs, dès lors que la planification hospitalière genevoise a pour
résultat de limiter quantitativement le nombre de cas pour tous les pôles
d’activité alloués à la recourante, il s’agit encore d’examiner si dites limita-
tions sont licites. Il ressort du rapport « Eggli » que les quantités pour
chaque « mission » sont réparties entre les établissements au prorata de
leurs offres de qualité (chap. 3.3 Mandats de prestations et discussion,
p. 19). La recourante conclut dans cette constellation à des mandats de
prestations sans limitations quantitatives (nombre de cas et budget), sub-
sidiairement à plus d’attributions de nombre de cas dans les pôles d’activi-
tés suivants : « chirurgie cardio-vasculaire », « cardiologie intervention-
nelle », « neurochirurgie », « orthopédie » et « chirurgie plastique ». Le Tri-
bunal examinera également le budget alloué à la recourante par pôle d’ac-
tivité, étant donné que les montants des subventions de chaque établisse-
ment équivalent à la multiplication entre notamment la quantité donnée de
prestations, le nombre de points SwissDRG et le prix conventionnel
(chap. 3.3, p. 19).
Limitations quantitatives des prestations
17.
Il sera d’abord présenté à titre liminaire l’argumentation des parties (con-
sid. 18). Il appartiendra au Tribunal de céans d’examiner si l’autorité infé-
rieure a procédé dans le cas d’espèce à une limitation quantitative des
prestations conformément au principe de la légalité sur la base des art. 39
LAMal et 58a à 58e OAMal (consid. 19). Puis il s’agira de déterminer si
cette limitation a été mise en place par le canton de Genève de manière
conforme au droit – y compris dans l’exercice approprié de son pouvoir
d’appréciation – à la lumière de la jurisprudence, de la doctrine et de la
CDS (consid. 20-21). Enfin, il sera examiné le respect du principe de l’éga-
lité de traitement entre concurrents (consid. 22).
C-5017/2015
Page 41
18.
18.1 La recourante fait valoir une violation du droit fédéral dans la mesure
où le Conseil d’Etat genevois a limité le nombre de cas pouvant être factu-
rés à charge de l’AOS dans le mandat de prestations 2015. Une telle limi-
tation empêche qu’une concurrence s’établisse entre hôpitaux selon les
critères de la qualité et de l’économicité des prestations hospitalières, con-
formément à la réforme législative partielle entrée en vigueur le 1er janvier
2009 (cf. critères de planification : art. 58a ss OAMal). En d’autres termes,
la concurrence entre les établissements hospitaliers est rendue impossible
car les quotas empêchent d’attirer de nouveaux patients AOS et donc de
déployer les effets de la concurrence pour conduire à une amélioration de
la qualité et de l’efficience des prestations (observations TAF pce 11 p. 1-
2). La recourante soulève que toute concurrence entre établissements ré-
pertoriés est étouffée ab initio dès lors que les patients doivent être systé-
matiquement refusés en raison de l’épuisement de quotas et que l’entrave
est d’autant plus conséquente que les quotas arrêtés s’écartent de façon
importante de la demande en soins AOS à laquelle l’établissement réper-
torié est confronté (observations pce 11 p. 2). Les mandats de prestations
doivent uniquement attribuer des pôles d’activité aux établissement hospi-
taliers répertoriés en fonction des besoins en soins déterminés lors de la
planification hospitalière (recours TAF pce 1 p. 43). La recourante conclut
à l’annulation du mandat de prestations confié pour 2015 et que le Conseil
d’Etat soit enjoint, en tant que besoin condamné, de lui confier un mandat
de prestations sans limitation quantitative de cas, valable dès le 1er janvier
2015 (recours p. 39-43 et 61). Subsidiairement, elle conclut à ce que lui
soit attribué un nombre de cas total de 572 (recte : 551) conformément à
son courrier du 20 février 2015 proposant une nouvelle répartition du
nombre de cas entre les pôles d’activités (cf. TAF pce 1 annexe 48 p. 3 ;
cf. let. B.b).
18.2 Selon l’autorité inférieure, les établissements hospitaliers n’ont pas de
droit à figurer sur la liste hospitalière, ni à obtenir des mandats dans des
pôles de prestations précis et encore moins à ce que leurs mandats soient
illimités (réponse TAF pce 6 p. 9). En outre, elle argumente que, dès lors
que le canton de Genève a défini les besoins en soins de ses ressortis-
sants, il était forcé à restreindre les prestations octroyées à la recourante
dans le cadre du mandat de prestations (réponse p. 9). L’autorité inférieure
conclut à ce que le recours soit rejeté dès lors que le grief invoqué par la
recourante est mal fondé (réponse p. 9).
C-5017/2015
Page 42
18.3 L’OFSP se réfère en substance à la jurisprudence du Tribunal fédéral
qui a considéré qu’il n’est pas possible d’exclure que le législateur ait voulu
mettre à disposition des cantons un instrument pour limiter les quantités de
prestations fournies (prise de position TAF pce 9 p. 5 ; arrêt du TF 2C-
796/2011 du 10 juillet 2012 = ATF 138 II 398).
19.
19.1 Le principe de la légalité exige que l’administration n’agisse que dans
le cadre fixé par la loi (art. 5 al. 1 Cst). Fournit une base légale suffisante
toute norme générale et abstraite, obligatoire, suffisamment précisée et
édictée par l’organe compétent conformément à la constitution (ATF 141 II
169 consid. 3.1, 131 I 291, p. 653) Toutes les dispositions importantes qui
fixent des règles de droit doivent être édictées sous la forme d'une loi fé-
dérale (cf. art. 164 al. 1 Cst.), à moins d'une délégation de compétence
ancrée dans la loi (cf. art. 164 al. 2 Cst.).
19.2 En l’espèce, la LAMal – en particulier son art. 39 al. 1 et 2ter – est
muette au sujet de la fixation de limites quantitatives de cas par hôpital. Le
Tribunal fédéral a jugé qu’une limite quantitative de prestations peut être
considérée comme une composante du principe d’économicité au sens de
l’art. 39 al. 2ter LAMal. En effet, le Tribunal fédéral a certes retenu que les
travaux préparatoires du nouvel art. 39 LAMal ne permettaient pas de ré-
pondre clairement à la question de l’admissibilité d’une limite quantitative,
néanmoins il n’est pas exclu que le législateur ait voulu donner aux cantons
– compétent en matière de planification hospitalière – la possibilité de fixer
une limite quantitative de cas, dans la mesure où la charge financière sup-
portée par les cantons dépend de façon linéaire du volume de prestations
en question (cf. art. 49 et 49a LAMal ; ATF 138 II 398 consid. 3.3.3.5 : arrêt
du 10 juillet 2012 sur le contrôle abstrait de la loi tessinoise d’application
de la LAMal). Par la suite, le Tribunal fédéral s’est référé à sa jurisprudence
selon laquelle l’introduction dans la planifications hospitalière cantonale
d’une limitation du volume de prestations par l’octroi de mandats de pres-
tations fixant un nombre maximal de cas par an à des établissement hos-
pitaliers figurant sur la liste cantonale au sens de l’art. 39 al. 1 let. c LAMal
ne contrevient pas au droit fédéral (arrêts du TF 9C_151/2016 du 27 janvier
2017 consid. 6.2 et 9C_617/2017du 28 mai 2018 consid. 5.1). Une telle
interprétation correspond à la volonté du législateur qui a laissé aux can-
tons une importante marge de manœuvre dans l’élaboration de la planifi-
cation hospitalière (cf. supra consid. 5.2 et les réf. cit. à l’ATF 138 II 398
consid. 3.3).
C-5017/2015
Page 43
19.3 Sur la base de l’art. 39 al. 2ter LAMal, le Conseil fédéral a édicté les
art. 58a à 58e OAMal, qui règlent les critères de planification. Le Tribunal
fédéral a déduit de l’OAMal, et en particulier des art. 58b et c OAMal, un
droit des cantons – et non une obligation – d’introduire un contrôle des
quantités (cf. ATF 138 II 398 consid. 3.4).
19.3.1 L’art. 58b OAMal fixe que les cantons doivent tenir compte lors de
l’évaluation et du choix de l’offre, du caractère économique et de la qualité
de la fourniture de prestation (al. 4). Ces éléments sont précisés à l’alinéa 5
qui constitue une liste non exhaustive (« notamment »). Le texte corres-
pond ainsi à la volonté du législateur qui a voulu laissé aux cantons leur
autonomie en matière de planification hospitalière. La limitation quantita-
tive des cas composante du caractère économique d’une planification peut
ainsi être comprise en tant que critère de planification dans la liste non
exhaustive de l’art. 58b al. 5 OAMal, même si elle n’est pas expressément
mentionnée.
La lettre c de l’art. 58b al. 5 OAMal prévoit que lors de l’évaluation du ca-
ractère économique et de la qualité de l’offre dans le domaine hospitalier,
le nombre minimum de cas doit notamment être pris en considération. Il
sied de préciser que ce texte ne fournit pas une base légale pour l’inscrip-
tion d’une limitation du nombre maximal de cas dans la liste hospitalière
par pôle d’activité et par hôpital car son but est autre. En effet, le nombre
minimum de cas est un indicateur par exemple pour déterminer si un in-
vestissement dans du matériel technique ou dans des ressources hu-
maines se rentabilise ou pas. Cette disposition vise donc à inciter les hôpi-
taux à fournir leurs prestations avec le meilleur rapport qualité-prix pos-
sible. Le Tribunal administratif fédéral a dans un arrêt récent jugé qu’un
canton peut soumettre les mandats de prestations qu’il attribue à des exi-
gences de qualité, tel que la réalisation d’un nombre minimum d’interven-
tions par chirurgien ; l’art. 39 al. 1 let. a-b LAMal ainsi que l’art. 39 al. 2ter
LAMal en lien avec l’art. 58b al. 5 let. c OAMal constituent une base légale
suffisante en ce qui a trait aux critères de planification (arrêt du TAF C-
5603/2017 du 14 septembre 2018 [prévu à la publication]).
19.3.2 L’art. 58c OAMal ne concerne que la détermination (statistique et
comparative) de la couverture globale nécessaire des besoins en soins qui
sera prise en considération pour évaluer et choisir les offres. En effet, le
texte de cet article ne fait référence ni à la liste hospitalière, ni au mandat
de prestations. Ces deux éléments se retrouvent quant à eux à l’art.
58e OAMal lequel, selon la systématique de la loi, prévoit les étapes sui-
vantes de la planification, à savoir l’attribution de mandats de prestations
C-5017/2015
Page 44
et l’inscription sur la liste hospitalière. Il est donc évident que le canton doit
disposer de données chiffrées relatives au nombre de cas (prestations ou
capacités) utilisés qu’il combinera avec des considérations qualitatives et
économiques pour établir sa planification hospitalière (cf. art. 58b OAMal).
19.3.3 L’art. 58e al. 2 OAMal ne prévoit pas l’inscription d’un nombre maxi-
mum de cas dans la liste hospitalière, pas plus que l’art. 58e al. 3 OAMal
ne fait état de l’inscription de telles limitations dans les mandats de presta-
tions. Bien au contraire, la liste hospitalière mentionne pour chaque hôpital
l’éventail de prestations correspondant au mandat de prestations et le man-
dat de prestation peut notamment contenir, des exigences minimales telles
que l’obligation de disposer d’un service d’urgence. En résumé, la lettre de
l’art. 58e OAMal est claire sur un point. L’instrument proposé par cette dis-
position pour maîtriser les coûts est la limitation du nombre d’hôpitaux ins-
crits sur la liste hospitalière pour un pôle d’activité donné en ce sens que
seuls les hôpitaux les plus efficients (rapport qualité-prix) pour garantir les
besoins en soins déterminés selon l’art. 58b al. 3 OAMal y sont inscrits.
19.3.4 Au vu de ce qui précède, eu égard à la large marge de manœuvre
laissée au canton dans l’élaboration de la planification hospitalière, seul
l’art. 39 al. 2ter LAMal en lien avec l’art. 58b al. 4 et 5 OAMal constituent
une base légale suffisante pour introduire une limitation quantitative de cas
en ce qui a trait aux critères de planification. En effet, une telle limitation
constitue une composante du caractère économique de la planification, qui
est mentionné aux art. 39 al. 2ter LAMal et 58b al. 4 et 5 OAMal. La limitation
quantitative de cas peut être comprise comme l’une des possibilités non
expressément énumérés à l’art. 58b al. 5 OAMal (« notamment »). Au con-
traire, les autres dispositions de l’OAMal, en particulier les art. 58b al. 5
let. c, et 58e OAMal, ne constituent pas une base légale en matière de
limitation quantitative de cas, dès lors que leur but est autre. De plus, il ne
ressort ni de la LAMal ni de l’OAMal une base légale pour fonder un type
de planification axé sur les limitations quantitatives de cas au lieu d’une
planification liée aux prestations (moyen de pilotage).
19.4 La conseillère nationale, Humbel Ruth, a déposé l’interpellation
12.3865 (incohérences dans la mise en œuvre du financement des hôpi-
taux) en septembre 2012 priant le Conseil fédéral de prendre position en
substance sur l’introduction par les cantons de volume maximal de presta-
tions. Le Conseil fédéral a répondu que les critères de planification définis
aux art. 58a à 58e OAMal ne prévoyaient pas un pilotage quantitatif. Il a
soulevé qu’ « en cas de restriction quantitative, éventuellement définie
dans le cadre d’un budget global selon l’art. 51 LAMal, la question se pose
C-5017/2015
Page 45
de la relation avec la concurrence basée sur la qualité voulue expressé-
ment par le législateur fédéral et de la limitation du choix de l’hôpital ».
Enfin, il s’est référé à la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 138 II 398).
Force est de constater que le Conseil fédéral et le législateur fédéral ne se
sont pas écartés de l’avis rendu par le Tribunal fédéral (cf. consid. 19.2).
La présente interpellation a été classée en septembre 2014 (interpellation
12.3865 du 27 septembre 2012 d’Humbel Ruth, incohérence dans la mise
en œuvre du financement des hôpitaux). Partant, l’art. 39 al. 2ter en lien
avec l’art. 58b al. 4 et 5 OAMal continue à constituer une base légale en
ce qui a trait aux critères de planification.
Il s’agit encore d’examiner si l’instrument de la limitation quantitative des
cas de patients hospitalisés fixé dans le mandat de prestations de la re-
courante a été utilisé de manière conforme au droit fédéral, y compris dans
l’exercice approprié du pouvoir d’appréciation de l’autorité.
20.
20.1
20.1.1 Dans son arrêt C-4302/2011 du 15 juillet 2015, le Tribunal adminis-
tratif fédéral a considéré que la fixation d’un nombre maximal de lits relevait
d’une planification selon les capacités et non d’une planification selon les
prestations voulue par le législateur pour les hôpitaux (consid. 6.2.1). Il a
ainsi rejeté une telle limitation quantitative au motif que celle-ci contreve-
nait à l’esprit d’une libre concurrence entre hôpitaux et entravait le déve-
loppement de la qualité des prestations (consid. 6.2.2). Dans l’arrêt C-
1966/2014 du 23 novembre 2015, le Tribunal administratif fédéral a admis
la fixation d’un nombre maximal de lits lorsque la planification hospitalière
s’oriente selon les capacités, ce qui peut être le cas dans le domaine de la
psychiatrie (consid. 4.1.4). Dans son arrêt C-6266/2013 du 29 septembre
2015, le Tribunal administratif fédéral a assoupli sa jurisprudence, en affir-
mant de manière générale que les limitations quantitatives dans le cadre
des planifications hospitalières établies en fonction des prestations ne sont
pas exclues, la limitation des coûts et la réduction des surcapacités hospi-
talières faisant partie des objectifs de la planification hospitalière (consid.
4.3.5 et 5.2). Dans ses arrêts C-4232/2014 du 26 avril 2016, C-3301/2014
et C-3413/2014 du 11 mai 2017, le Tribunal administratif fédéral a repris
cet assouplissement de sa jurisprudence (consid. 5.4.3, respectivement
7.4.1, respectivement 11.4.1). En d’autres termes, le contrôle des quantités
– même dans le cas d'une planification hospitalière liée aux prestations –
C-5017/2015
Page 46
n'est pas en principe inadmissible (cf. C-4232/2014 du 26 avril 2016 con-
sid. 5.4.3, C-6266/2013 consid. 4.3.5, C-4302/2011 du 15 juillet 2015 con-
sid. 6.2-6.3).
20.2
20.2.1 L’une des Recommandations CDS (cf. consid. 7.2) est liée à la ges-
tion des quantités, en particulier à la fixation d’un nombre maximal de cas
dans un mandat de prestations (Recommandations CDS, ch. 8 p. 16-19).
Il y est admis que le canton peut limiter dans le cadre du mandat de pres-
tations le nombre de cas pour des catégories de prestations déterminées.
Néanmoins, il est reconnu que les instruments de gestion des quantités
peuvent impliquer une (trop forte) réduction de l’offre, un rationnement des
soins, une restriction de la concurrence et mènent directement ou indirec-
tement à des directives sur les capacités en lits. Par conséquent, il faut
recourir à la gestion des quantités avec modération. En outre, le dépasse-
ment d’une quantité limitée ne signifie pas automatiquement que l’augmen-
tation du volume est injustifiée (la qualité de l’hôpital, les flux de patients
dans le cadre du libre choix ou l’évolution épidémiologique peuvent expli-
quer le dépassement). Une gestion (trop rigide) des quantités peut donc
figer les structures et entraver la concurrence. Si l’on recourt à la gestion
des quantités, ces facteurs non influençables devraient également être in-
tégrés dans la réflexion. Il faudrait également intégrer dans la réflexion les
reports possibles entre les secteurs ambulatoire et stationnaire ainsi que
les incitations, provenant des forfaits liés aux prestations, à une sortie plus
rapide des patients de l’hôpital, avec des répercussions sur les réhospita-
lisations et le nombre de cas.
20.2.2 Par ailleurs, la CDS a émis en juillet 2005 un "Guide pour une pla-
nification hospitalière liée aux prestations, Rapport du comité « Planifica-
tion hospitalière liée aux prestations» à l'intention du Comité directeur de
la CDS" (ci-après : Guide CDS; >Thèmes>Planification
hospitalière>Archives) ; ce Guide CDS développe notamment une métho-
dologie pour une planification hospitalière liées aux prestations et propose
des procédures différentes dans le cadre de scénarii déterminés. Mais en
ce qui concerne la concrétisation des mandats de prestations, les auteurs
du guide exposent qu’il n’existe pas encore d’exemples suffisamment
éprouvés pour permettre la fixation de modalités d’action (Guide CDS ch.
2, principe 23, p. 11). Cette constatation est aujourd’hui encore valable.

C-5017/2015
Page 47
21.
21.1 En l’espèce, par arrêté du 24 juin 2015, le Conseil d’Etat genevois a
fixé les établissements cantonaux et hors canton figurant sur la liste hospi-
talière cantonale. La recourante a été habilitée à traiter dès le 1er janvier
2015 des patients pour le compte de l'assurance obligatoire dans différents
pôles d’activités (cf. let. F). Cet arrêté dispose que le nombre annuel de
cas ou de journées d’hospitalisation est fixé par chaque mandat de presta-
tions (art. 5, 2ème phrase). Le mandat de prestations de la recourante pour
l’année 2015 a fixé pour chaque domaine d’activité un nombre limité de
cas (cf. supra let. E).
21.2 Selon le rapport final « Eggli » intitulé « Planification hospitalière des
soins somatiques aigus dans le canton de Genève » (cf. let. C), le canton
fait une demande aux établissements pour les quantités qui manquent pour
couvrir les besoins, après déductions des AOS des HUG (chap. 2.5 Déter-
mination des mandats de prestations, p. 13). Lorsque l’offre permet de sa-
tisfaire la demande, un mandat de prestations est ainsi octroyé aux établis-
sements ayant fait « une offre de qualité, au prorata du nombre de séjours
de cette offre » (chap. 2.5, p. 13). En outre, il est précisé que la répartition
des prestations telle qu’appliquée présente l’avantage de fournir un large
choix aux patients ayant une assurance obligatoire des soins (sans assu-
rance complémentaire). Selon le rapport, elle pourrait être retouchée à la
demande des cliniques par exemple, si ces dernières estiment ne pas pou-
voir assumer certaines « missions » ou pour d’autres raisons (chap. 3.3
Mandats de prestations et discussion, p. 19). Enfin, ce rapport contient un
tableau répartissant le nombre de cas attribués à chaque établissement
hospitalier par « mission » (tableau 5, p. 20 ; cf. let. E) et fait état que la
répartition proposée est fournie à titre indicatif (chap. 3.3 Mandats de pres-
tations et discussion, p. 19).
21.3
21.3.1 A titre liminaire, une répartition résiduelle du nombre de cas AOS
aux cliniques privées après déduction des cas AOS attribués aux HUG
n’est pas conforme à la LAMal. Comme développé précédemment, la pla-
nification hospitalière doit contenir des critères uniformes pour l’ensemble
des établissements hospitaliers (cf consid. 7.2, 7.3.1, 14.3). Pour ce pre-
mier motif, une limitation quantitative du nombre de cas appliquée aux
seules cliniques privées (y compris la recourante), en tant que couverture
résiduelle des cas après les HUG, ne respecte pas la législation fédérale,
en particulier les art. 39 al. 2ter LAMal et 58b al. 4-5 OAMal. Le choix de
C-5017/2015
Page 48
l’offre, qui doit être garantie par la liste, doit reposer sur des critères d’éco-
nomicité et/ou de qualité.
21.3.2 Par ailleurs, il est plus que douteux qu’une limitation quantitative
dans le cadre plus large d’une répartition dudit nombre total de cas néces-
saire sur tous les hôpitaux implantés (excepté l’hôpital universitaire) sur le
territoire d’un canton, ayant demandé leur inscription à la liste hospitalière
pour certains pôles et remplissant les exigences minimales soit conforme
au sens et à l’esprit de la LAMal (nouveau financement hospitalier). Le pi-
lotage de la planification hospitalière, à savoir les orientations politiques
cantonales relatives à la gestion de l’offre, doit désormais se faire à la lu-
mière du financement des prestations et non des établissements. Le légi-
slateur fédéral s’est distancé de l’ancien système et n’a pas explicitement
introduit dans la révision 2009 la pratique développée jusqu’alors qui per-
mettait une limite artificielle de la capacité des hôpitaux implantés sur le
territoire d’un canton selon les règles de répartition du marché établies par
ce même canton (voir consid. 6.1). En l’espèce, la planification hospitalière
de l’autorité inférieure a une finalité tournée vers les capacités – telle que
voulue dans l’ancien financement hospitalier – en répartissant systémati-
quement le marché et en imposant de façon rigide un nombre de presta-
tions par pôle d’activités autorisées dans chaque hôpital. En se laissant
guider par des motifs relevant de l’ancien financement hospitalier, l’autorité
inférieure a abusé de son pouvoir d’appréciation (cf. consid. 5.2-5.3). En
outre, il sied de préciser que l’art. 39 al. 2ter LAMal en lien avec l’art. 58b
al. 4 et 5 OAMal constitue une base légale pour introduire une limitation
quantitative de cas dans le cadre des critères de planification (cf. con-
sid. 19), et non pour imposer un pilotage politique axé sur les capacités,
respectivement les limitations quantitatives de cas.
De plus, une limitation quantitative systématique des cas inscrite dans le
mandat de prestations empêche toute concurrence – principe voulu dans
le cadre du nouveau financement hospitalier – de s’exercer dans le cadre
défini par la loi et le mandat de prestations, et rend ainsi la planification
hospitalière statique, ôtant aux hôpitaux l’incitation de revoir et d’optimiser
leur efficience (la meilleure qualité au meilleur prix). Pour éviter une struc-
ture figée empêchant la concurrence, le canton de Genève n’a pas intégré
dans la réflexion des mesures incitant à plus de flexibilité (exemples cités
dans les Recommandations CDS, cf. consid. 20.2.1). Il est insuffisant de
prévoir que ces limitations quantitatives peuvent être retouchées dans la
seule mesure où les cliniques privées estiment ne pas pouvoir assumer
certaines « missions » (rapport « Eggli », chap. 3.3 p. 19). En outre, le
rapport « Eggli » fait état que la planification choisie (répartir au maximum
C-5017/2015
Page 49
les mandats de prestations entre les établissements) a l’avantage de four-
nir un large choix aux patients. Or le libre choix de l’hôpital au sens de l’art.
41 al. 1bis LAMal est notamment un outil pour renforcer la concurrence et
non un principe en tant que tel de la LAMal. En l’espèce, la concurrence
est entravée par l’utilisation systématique de quotas et par la répartition
préliminaire des cas aux HUG. Par conséquent, l’argumentation du rapport
« Eggli » de fournir un large choix aux patients peut être écarté. Partant
une limitation quantitative de cas telle qu’appliquée dans le cas concret
dans la planification hospitalière genevoise est contraire à la volonté du
législateur, et par voie de conséquence à la loi (voir supra).
21.3.3 En outre, le législateur a voulu limiter le nombre d’hôpitaux devant
être inscrits sur la liste hospitalière (concentration de l’offre). En effet les
cantons sont incités à attribuer leurs mandats de prestations aux hôpitaux
qui remplissent les exigences de la manière la plus efficiente et n'ont aucun
intérêt à maintenir des structures inappropriées ou superflues (cf. supra
consid. 7.2.2). Certes, le canton de Genève a mis en place un système
exigeant un nombre minimum de cas pour figurer sur la liste hospitalière et
se voir attribuer des mandats de prestations. Néanmoins, une réelle vo-
lonté de concentrer les prestations, respectivement d’améliorer l’efficience
et la qualité – un des buts de la planification hospitalière – n’est nullement
pris en compte dans le cadre d’une introduction systématique de limitations
quantitatives de cas aux hôpitaux.
21.3.4 Enfin, le législateur fédéral ayant, par le biais de la révision de la
LAMal de 2007, mis les cliniques privées et les hôpitaux publics sur pied
d’égalité dans le domaine de la planification hospitalière, le Tribunal fédéral
a estimé que les cliniques privées auxquelles étaient confiés des mandats
de prestations étaient en droit d’invoquer la neutralité concurrentielle et
l’égalité de traitement des concurrents vis-à-vis du canton (ATF 138 II 398
cons. 3.9.3 et 3.9.4, p. 425 et s.). La neutralité concurrentielle de l’Etat et
le droit des concurrents à l’égalité de traitement supposent l’existence d’un
rapport de concurrence direct. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral,
sont réputés concurrents directs les membres d’une même branche adres-
sant la même offre au même public afin de satisfaire aux mêmes besoins,
ou en bref : des entreprises proposant des produits ou des services de
même nature (ATF 125 I 431 cons. 4b/aa, p. 435, 132 I 97 cons. 2.1, 134
III 11 cons. 2.2, 139 III 165 cons. 4.3.3.2). Les hôpitaux publics et les cli-
niques privées répertoriés sont en concurrence directe – comme en l’es-
pèce – les uns avec les autres lorsqu’ils se sont vus octroyer des mandats
de prestations pour la même gamme de prestations et que leur offre
s’adresse aux mêmes patients. En l’espèce, la division commune des HUG
C-5017/2015
Page 50
a été mandatée pour effectuer un nombre illimité de prestations dans tous
les pôles médicaux d’activité (TAF pce 6 p. 14). Au contraire, le canton de
Genève a appliqué à tous les autres établissements hospitaliers des limi-
tations quantitatives de prestations par pôle d’activité (rapport « Eggli » et
protocole d’accord du 23 décembre 2014). Une application systématique
de limitations quantitatives de cas aux cliniques privées et non aux HUG
est contraire à l’égalité de traitement, dès lors que les mêmes critères ob-
jectifs doivent s’appliquer à tous les hôpitaux publics et privés. En d’autres
termes, la répartition de limitations quantitatives entre les différents hôpi-
taux répertoriés doit reposer sur des motifs objectifs (Rütsche, op. cit.,
no 67). Partant, il découle du principe de neutralité concurrentielle et du
droit d’égalité de traitement que le canton est tenu de traiter de la même
manière hôpitaux publics et cliniques privées lors de l’attribution de vo-
lumes de prestations. Une pratique qui consisterait à n’imposer des limita-
tions quantitatives de cas qu’à une partie des hôpitaux répertoriés est in-
constitutionnelle.
21.3.5 Au vu des considérants qui précède, le Tribunal de céans relève que
la large marge d’appréciation accordée aux cantons (cf. consid. 5.2) ne les
exempte pas de se conformer au sens et à l’esprit de la loi ni leur permet
de contrecarrer l’objectif visé par la planification hospitalière et le finance-
ment hospitalier. Certes, chaque canton dispose d’une large marge d’ap-
préciation en matière de planification hospitalière, néanmoins, dite planifi-
cation ne doit pas reposer sur des motifs étrangers au but de la planification
hospitalière, tel qu’avantager un certain hôpital. Même si une planification
hospitalière cantonale comprend des considérations ayant trait à l’orienta-
tion d’une politique publique, cela n’exempte pas le Conseil d’Etat de res-
pecter la Constitution et la LAMal ainsi que les buts et principes fixés par
le législateur fédéral dans le cadre de la LAMal.
22.
Dans le cas d’espèce, force est de constater que la limitation quantitative
systématique des cas fixée dans les mandats de prestations, ne respecte
pas le sens et l’esprit de la LAMal ainsi que les buts poursuivis par la pla-
nification hospitalière (libre concurrence, concentration), est contraire à
l’égalité de traitement entre concurrents et s’écarte de la marge d’appré-
ciation accordée aux cantons. Sur le vu de ce qui précède, l’arrêté du
24 juin 2015 du Conseil d’Etat viole le droit fédéral. Partant pour ce second
motif l’arrêté du Conseil d’Etat du 24 juin 2015 en ce qu’il concerne la re-
courante est annulé et la cause est renvoyée au Conseil d’Etat pour nou-
velle décision.
C-5017/2015
Page 51
Budget global
23.
23.1 Conformément à l’art. 51 al. 1 LAMal, les cantons peuvent fixer, en
tant qu’instrument de gestion des finances, un montant global pour le fi-
nancement des hôpitaux ou des établissements médico-sociaux, sous ré-
serve de la répartition des coûts selon l’art. 49a LAMal.
23.2 Cette disposition est entrée en vigueur le 1er janvier 1996 soit avec
l’introduction de la LAMal (Loi fédérale sur l'assurance-maladie [LAMal] du
18 mars 1994, FF 1994 II 239, p. 255). Le premier projet du Conseil fédéral
ne contenait pas une telle disposition sur le budget global (Message con-
cernant la révision de l'assurance-maladie du 6 novembre 1991 (ci-après :
Message révision LAMal 1991 ; FF 1992 I 77), mais uniquement une bud-
gétisation globale par le Conseil fédéral pour une période déterminée si la
maîtrise des coûts l’exigeait concernant le volume de rémunération de cer-
taines ou de toutes les catégories de fournisseurs de prestations dans cer-
tains cantons ou pour toute la Suisse (art. 46 provisoire ; Message révision
LAMal 1991, FF 1992 77, p. 259). Lors des discussions parlementaires au
Conseil des Etats, la compétence fédérale a été supprimée et remplacée
par le canton. Il a été précisé que le canton de Vaud utilisait depuis long-
temps une budgétisation globale (BO 1992 E 1299, p. 1319) et que les
cantons avaient déjà la possibilité de l’utiliser (BO 1992 E 1299, p. 1321).
De plus, le budget global a été limité aux hôpitaux et aux établissements
médico-sociaux en excluant le système ambulatoire. En outre, il a été
ajouté dans l’article concernant les mesures extraordinaires et temporaires
(budgétisation globale pour le financement des hôpitaux ou des établisse-
ments) pour limiter l’augmentation des coûts, une budgétisation globale en
tant qu’instrument permanent (art. 46 provisoire, BO 1992 E 1299, 1319
ss). Il s’agit en d’autres termes des prémisses de l’actuel art. 51 al. 1 LA-
Mal. Le conseiller aux Etats, Schüle, a relevé que la commission avait à
juste titre étendu le budget global, jusqu’alors présenté uniquement comme
des mesures extraordinaires, à un instrument permanent (BO 1992 E 1299,
p. 1319). Enfin, dans les discussions au Conseil des Etats, il a été précisé
que par l’existence de cette norme, les cantons n’avaient pas besoin de
légiférer dans leur propre législation cantonale (BO 1992 E 1299, p. 1320).
C’est au Conseil national qu’a été introduite dans une disposition indépen-
dante (art. 43a provisoire) la fixation par le canton d’un montant global pour
le financement des hôpitaux ou des établissements médico-sociaux en tant
qu’instrument permanent de gestion des finances (BO 1993 N 1852,
1861ss).
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Page 52
Au vu de ce qui précède, l’art. 51 al. 1 LAMal existait donc déjà avant l’en-
trée en vigueur du nouveau financement hospitalier de 2007. Une seule
différence est intervenue ; il s’agit du renvoi prévu à l’art. 51 al. 1 in fine
LAMal qui renvoyait initialement à l’art. 49 al. 1 LAMal (c’est-à-dire la prise
en charge des coûts par l’assurance-maladie, limitée à 50 % au plus des
coûts par patient ou groupe d’assurés) et avec le nouveau financement à
l’art. 49a LAMal. En d’autres termes, suite à l’entrée en vigueur du nouveau
financement hospitalier, le législateur fédéral s’est limité à adapter le renvoi
en raison de la nouvelle numérotation de la loi (Message du Conseil fédéral
LAMal 2004 ; FF 2004 5237).
23.3 Le Tribunal fédéral a déjà eu l’occasion de se déterminer sur le main-
tien de cet art. 51 al. 1 LAMal au moment du passage au nouveau finan-
cement hospitalier par prestations. Dans son ATF 138 II 398 du 10 juillet
2012 (contrôle abstrait de la loi tessinoise d’application de la LAMal), le
Tribunal fédéral a considéré que l’allocation d’un budget global par établis-
sement hospitalier ayant son siège dans le canton n’était pas contraire à la
loi fédérale (consid. 4). La Haute Cour a retenu que le budget global est le
simple résultat du calcul du nombre de traitements accordés multiplié par
le prix (consid. 4.3). Le Tribunal fédéral a également constaté que la pos-
sibilité d’établir un tel budget ne permettait pas une application cohérente
du concept de financement des prestations. Il a néanmoins soulevé que le
législateur fédéral avait expressément conservé l’art. 51 LAMal en l’adap-
tant à la nouvelle législation (nouvelle référence faite à l’art. 49a LAMal et
plus à l’art. 49 ancienne LAMal), de sorte qu’il n’avait pas voulu exclure la
possibilité d’un calcul global et s’est accommodé de la nature hybride du
concept (consid. 4.5 et 4.6).
23.4 Le conseiller national, Toni Bortoluzzi, a déposé en décembre 2012
une initiative portant sur l’abrogation de l’art. 51 LAMal, dès lors que selon
les nouvelles dispositions de la LAMal les cantons remboursent au moins
55% (art. 49a LAMal) des prestations aux hôpitaux pour autant que les
assurés y aient droit et que de plus le recours à des budgets globaux est
incompatible avec le nouveau financement hospitalier, dont le but est de
renforcer la concurrence entre les hôpitaux. La majorité des membres de
la commission parlementaire a conclu qu’il n’existait aucune raison valable
de priver les cantons de la possibilité de fixer un montant global pour le
financement des hôpitaux ou des établissements médico-sociaux. La com-
mission a constaté que les cantons de Genève, Vaud et Tessin recouraient
à l’instrument du budget global et le principe appliqué, malgré des diffé-
rences conceptuelles, consistait à fixer le budget sur la base du volume de
prestations prévisionnel puis, si l’hôpital dépassait ce volume, il ne se
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voyait rembourser que les coûts marginaux des prestations supplémen-
taires fournies. En juin 2014, le Conseil national a décidé de ne pas donner
suite à cette initiative (initiative 12.500 du 13 décembre 2012 de Toni Bor-
toluzzi, abrogation de l’art. 51 LAMal).
23.5 Du côté de la doctrine, Bernhard Rütsche a rendu un avis de droit à
la demande des cliniques privées suisses produit dans le cadre de la pré-
sente procédure puis publié dans la revue du droit de la santé. Celui-ci
considère que le budget global demeure un instrument licite pour gérer les
prestations hospitalières, à condition d’observer la répartition des coûts
prévue à l’art. 49a LAMal. D’une part, cela suppose soit que les budgets
globaux des différents hôpitaux répertoriés soient fixés en fonction des vo-
lumes de prestations prévus dans les mandats de prestations, soit qu’ils
servent de base à la gestion des tarifs. D’autre part, le canton doit procéder
à un versement supplémentaire en cas d’augmentations de volume justi-
fiées sur le plan médical et non prises en compte dans la limitation des
prestations (BERNHARD RÜTSCHE, Planification hospitalière et cliniques pri-
vées / questions juridiques actuelles relatives à l’application de la LAMal
aux cliniques privées, in : Droit de la santé, 2016, p. 121, no 81).
23.6 Les Recommandations CDS ne contiennent aucune indication rela-
tive au budget global au sens de l’art. 51 LAMal. Néanmoins, les représen-
tants de la Conférence suisse des directrices et directeurs cantonaux de la
santé (CDS) ont été auditionnés par la commission de la sécurité sociale
et de la santé publique du Conseil national suite au dépôt de l’initiative de
Toni Bortoluzzi, conseiller national, sur l’abrogation de l’art. 51 LAMal.
Ceux-ci étaient unanimes que « pour des questions de politiques budgé-
taires, les cantons doivent pouvoir se réserver la possibilité d’adopter un
régime fondé sur l’art. 51 LAMal » et qu’un « budget global doit toujours
être conçu de façon à ne pas restreindre la liberté de choix de l’hôpital »
(initiative 12.500 du 13 décembre 2012 de Toni Bortoluzzi, abrogation de
l’art. 51 LAMal).
24.
Les griefs soulevés par les parties sur le sujet du budget global sont les
suivants :
24.1 Dans son mémoire de recours du 13 juillet 2015 (TAF pce 1), la re-
courante a conclu à ce que lui soit attribuée une rémunération globale
maximale des prestations à hauteur de CHF 5'367'346.-, dès lors que le
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budget global de CHF 3'462'751.- fixé par le canton de Genève est insuffi-
sant pour financer les 709 cas qui lui sont attribués (cf. tableau avec expli-
cations TAF pce 1 annexe 48 ; observations TAF pce 11 p. 4). Pour arriver
à cette conclusion, elle revendique une répartition différente du nombre de
cas par pôle d’activités pour un total de 572 ; le budget revendiqué se fonde
notamment sur les admissions de patients AOS sans assurance complé-
mentaire en 2014 et du case-mix-index moyen par mission (TAF pce 1 an-
nexe 48). Elle a également opéré d’autres simulations, à savoir en se réfé-
rant au (i) case-mix-index moyen par mission de tous les cas 2014
(CHF 4'144'992.-), (ii) case-mix-index moyen par groupe de tous les cas
de 2014 (CHF 4'268'057.-) et (iii) case-mix-index moyen par groupe des
cas AOS (CHF 6'354'465.-). La recourante fait valoir que le budget global
prévu à l’art. 51 LAMal concerne le financement de l’ensemble des hôpi-
taux d’un canton et non pas des hôpitaux individuels (recours p. 41 no 110).
En outre, en se référant à l’avis de droit de Bernhard Rütsche, la recourante
fait valoir que le budget global doit se baser sur le volume de prestations
que le canton a arrêté dans le mandat de prestations confié à l’établisse-
ment hospitalier répertorié ; ce volume est multiplié par les forfaits de cas
prévus pour les prestations concernées (p. 3). Par ailleurs, la recourante
qualifie de contraire au droit fédéral le mandat de prestations qui lui a été
confié dès lors que, selon la conception du canton de Genève et du canton
de Vaud, le budget global fixé dans son mandat est opposable aux patients
intra- et extra-cantonaux. Ceci empêche selon elle la concurrence entre les
établissements répertoriés, la promotion de la qualité des prestations et le
libre choix de l’hôpital par le patient (TAF pce 11 p. 4-5).
24.2 Le Conseil d’Etat s’est déterminé de manière générale sur le budget
global dans le cadre de la limitation quantitative des prestations. Il a retenu
que la planification hospitalière relevait de la compétence cantonale, de
sorte qu’il avait une importante marge de manœuvre (TAF pce 6 p. 9).
24.3 L’OFSP renvoie de manière générale à la loi et à la jurisprudence en
ne se déterminant pas en particulier sur le grief lié au budget global (TAF
pce 9).
25.
25.1 En l’espèce, en plus des limitations quantitatives de cas, le Conseil
d’Etat a fixé dans le mandat de prestations 2015 de la recourante un bud-
get global maximal. Le canton rémunère les prestations hospitalières à
hauteur de 55% et sa rémunération globale des prestations ne peut pas
excéder la somme de CHF 3'462'751.- (art. 6). Pour aboutir à ce montant,
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le canton de Genève a défini – en dehors du mandat de prestations 2015
– pour chaque « mission » allouée à la recourante un certain budget (cf.
annexe 41 TAF pce 1).
25.2 Le rapport final « Eggli » indique que le montant des subventions pour
chaque établissement est estimé de la manière suivante : le nombre de
cas attribué a été multiplié par le nombre de points SwissDRG (Diagnosis
Related Groups [en français GHM Groupe Homogène de Malades]) puis
par le prix conventionnel (CHF 10'400.- pour les HUG et CHF 9'650.- pour
les cliniques privées), de ce total est pris en charge seulement 55% qui
correspond à la part cantonale (chap. 3.3 Mandat de prestations 2015, p.
19). L’annexe C du rapport « Eggli » est une table de concordance quant
au nombre de points SwissDRG par mission SQLape. Selon le canton de
Genève, les enveloppes budgétaires dans lesquelles s’inscrit la participa-
tion du canton ont été arrêtées en tenant compte des besoins de la popu-
lation et des compétences de chaque clinique signataire, pour les pôles de
spécialités qui lui sont attribués (protocole d’accord TAF pce 1 annexe 41
p. 2).
25.3 Le Tribunal de céans constate qu’il ressort de la volonté claire du lé-
gislateur fédéral et du Tribunal fédéral qu’ils n’ont pas voulu exclure la pos-
sibilité d’un calcul global dans le cadre du nouveau financement hospitalier
(cf. consid. 23.3 et 23.4). La LAMal contient à son article 51 une base lé-
gale relative à la possibilité pour les cantons d’introduire un budget global
pour le financement des hôpitaux ou des établissements médico-sociaux.
Partant, l’introduction d’un budget global comme instrument de gestion
dans le cadre de la planification hospitalière est sur le principe licite tant
que l’art. 49a LAMal est respecté. Le Conseil d’Etat genevois peut fonder
son budget global sur l’art. 51 LAMal sans devoir légiférer dans sa propre
législation (cf. consid. 23.2).
Le législateur fédéral et le Tribunal fédéral ont déterminé que les budgets
globaux pour les hôpitaux résultent de la multiplication des volumes de
prestations par les forfaits par cas prévus pour les prestations concernées
(diagnostics et procédures). Il a été démontré précédemment que les limi-
tations quantitatives de prestations fixées par le canton de Genève à la
recourante dans son mandat de prestations constituent une violation du
droit (cf. supra consid. 17-22). En raison de la connexité étroite entre les
limitations quantitatives de cas et le calcul du budget global, la fixation de
celui-ci dans le cas d’espèce viole également le sens et l’esprit de la loi
pour les mêmes raisons que les limitations quantitatives de cas. De plus,
l’octroi statique d’un budget global à un établissement hospitalier tend à
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Page 56
s’assimiler à un financement par établissement et non à une rémunération
selon des forfaits liés aux prestations. Le nouveau financement hospitalier
vise en particulier l’abandon du système de subventionnement des établis-
sements (Message du Conseil fédéral LAMal 2004, FF 2004 5225). En
outre, le Tribunal de céans constate – sans qu’il soit nécessaire de l’exa-
miner en l’espèce – que l’introduction simultanée d’un budget global et de
limitations quantitatives du cas peut créer une contradiction, par exemple
si le budget global fixé ne peut pas couvrir le nombre de prestations attri-
buées.
25.4 Au vu de ce qui précède, l’arrêté du 24 juin 2015 du Conseil d’Etat par
rapport à la fixation de budget global viole également le droit en n’étant pas
conforme au sens et à l’esprit de la LAMal (nouveau financement hospita-
lier). Partant, pour ce troisième motif l’arrêt du Conseil d’Etat du 24 juin
2015 en ce qu’il concerne la recourante est annulé.
Résumé
26.
La planification hospitalière du canton de Genève ne respecte pas les cri-
tères de planification fixés dans le droit fédéral (cf. consid. 8-15), tant con-
cernant la détermination des besoins (art. 58b al. 1-3 OAMal) que l’évalua-
tion et le choix de l’offre qui doit être garantie par la liste (art. 58b al. 4-5
OAMal). Pour ce premier motif, l’arrêté du 24 juin 2015 doit être annulé et
la cause renvoyée au Conseil d’Etat pour nouvelle décision en menant pré-
alablement une planification hospitalière conforme à la LAMal et l’OAMal.
Cette planification permettra de définir quels pôles d’activités (« mis-
sions ») doivent être attribués à la recourante, puis aboutira à son inscrip-
tion sur la liste hospitalière pour ces pôles d’activités (cf. consid. 16). En
outre, les limitations quantitatives de cas fixées par le Conseil d’Etat dans
le mandat de prestations de la recourante sont notamment contraires au
sens et à l’esprit de la loi (nouveau financement hospitalier par prestations),
le canton s’étant écarté de sa marge d’appréciation, et violent de plus le
principe de l’égalité de traitement entre concurrents (cf. consid. 17-22). Par
conséquent, après avoir mené une planification hospitalière dans les
règles prescrites, le canton de Genève ne pourra pas reprendre les limita-
tions quantitatives telles qu’appliquées dans le cas d’espèce. Enfin, il a été
examiné que le budget global est le simple résultat du calcul du nombre de
traitements accordés multiplié par le prix. Une des composantes de cette
multiplication est illicite (à savoir les limitations du nombre de traitements),
de sorte que le résultat (le budget global) est également illicite (cf. con-
sid. 23-25). Il en découle que le Conseil d’Etat ne pourra également pas
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Page 57
reproduire le budget global tel qu’il a été planifié par le biais du rapport «
Eggli » 2014.
27.
27.1 En règle générale, les frais de procédure sont mis à la charge de la
partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA). D’après la jurisprudence, la partie
qui a formé recours est réputée avoir obtenu gain de cause lorsque l'affaire
est renvoyée à l'autorité inférieure (cf. arrêt du TAF C-255/2015 du 19 avril
2017 consid. 5.1). En l’occurrence, il n'y a pas lieu de percevoir de frais de
procédure, dès lors que la recourante a obtenu gain de cause par le renvoi
de l’affaire au Conseil d’Etat. En outre, aucun frais de procédure n’est mis
à la charge des autorités inférieures (art. 63 al. 2, 1ère phrase, PA). Partant,
l'avance de frais versée par la recourante à hauteur de CHF 6’000.-
(cf. TAF pce 4) lui sera restituée dès l'entrée en force du présent arrêt.
27.2 Conformément aux art. 64 al. 1 PA et 7 al. 1 du règlement du 21 février
2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal admi-
nistratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2), le Tribunal alloue à la partie ayant
obtenu gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et rela-
tivement élevés qui lui ont été occasionnés par le litige. Selon l'art. 14 FI-
TAF les parties qui ont droit au dépens et les avocats commis d'office doi-
vent faire parvenir avant le prononcé un décompte de leurs prestations au
tribunal (al. 1). A défaut de décompte, le tribunal fixe l'indemnité sur la base
du dossier (al. 2, 2ème phrase). Il se justifie en l'espèce, compte tenu de la
particularité du cas et au regard du travail accompli, d'allouer à la recou-
rante une indemnité à titre de dépens de CHF 10'000.- (TVA comprise) à
charge de l'autorité inférieure.
28.
Le présent arrêt est définitif. Conformément à l'art. 83 let. r de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110 avec rectificatif de la
disposition précitée), les décisions en matière d'assurance-maladie ren-
dues par le Tribunal de céans en application de l'art. 33 let. i LTAF et des
art. 53 al. 1 et 90a LAMal ne peuvent pas être attaquées devant le Tribunal
fédéral.

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Page 58
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis et l’arrêté du Conseil d'Etat de la République et can-
ton de Genève déterminant la liste des hôpitaux admis par le canton de
Genève du 24 juin 2015 est annulé. La cause est renvoyée à l’autorité in-
férieure qui rendra une nouvelle décision dans le sens des considérants.
2.
Il n’est pas perçu de frais judiciaire. L’avance sur les frais présumés de
procédure de CHF 6’000.- sera remboursée à la recourante avec l’entrée
en force du présent arrêt.
3.
Un montant de CHF 10’000.-, à titre de dépens, est versé à la recourante
à charge de l’autorité inférieure.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (acte judiciaire) ;
– à l'autorité inférieure (n° de réf. FAO n°50 ; acte judiciaire) ;
– à l’Office fédéral de la santé publique (recommandé).


La présidente du collège : La greffière :




Caroline Bissegger Daphné Roulin


Expédition :