Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung III
C5026/2010
U r t e i l v om 2 9 . S ep t embe r 2 0 1 1
Besetzung Richterin Marianne Teuscher (Vorsitz),
Richter Andreas Trommer,
Richter JeanDaniel Dubey,
Gerichtsschreiberin Giulia Santangelo.
Parteien A._______,
Brauerstrasse 115, 8004 Zürich,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Einreiseverbot.
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Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer (Angehöriger der Republik Kosovo; geb. 1978)
reiste am 25. April 2010 ohne im Besitze eines für die Einreise in die
Schweiz notwendigen Visums zu sein über einen Grenzübergang im
Kanton St. Gallen in die Schweiz ein, um seine im Kanton Zürich
wohnhafte Bekannte, B._______ (Schweizer Staatsangehörige) zu
besuchen. In der Folge hielt er sich vorwiegend bei ihr auf und verlobte
sich anfangs Juni 2010 mit ihr. Am 7. Juli 2010 wurde er im Zuge einer
polizeilichen Kontrolle in der Wohnung seiner Verlobten verhaftet.
B.
Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich – Sihl vom 8. Juli 2010
wurde der Beschwerdeführer wegen vorsätzlicher Widerhandlung gegen
das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und
Ausländer (AuG, SR 142.20) schuldig gesprochen und zu einer
Geldstrafe von Fr. 900. (30 Tagessätze à Fr. 30.) und einer Busse von
Fr. 300. verurteilt. Der Vollzug der Geldstrafe wurde aufgeschoben unter
Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren. Der Strafbefehl blieb
unangefochten.
C.
Gestützt auf diesen Sachverhalt verfügte das Migrationsamt des Kantons
Zürich am 9. Juli 2010 die Wegweisung sowie die Anordnung der Aus
schaffungshaft, worauf der Beschwerdeführer am 12. Juli 2010 nach
Pristina ausgeschafft wurde. Mit Verfügung vom 9. Juli 2010 wurde
überdies durch die Vorinstanz ein dreijähriges Einreiseverbot verhängt.
Zur Begründung der Massnahme wurde unter Bezugnahme auf Art. 67
Abs. 1 Bst. a und c AuG ausgeführt, der Beschwerdeführer habe wegen
illegaler Einreise und illegalen Aufenthalts gegen die öffentliche
Sicherheit und Ordnung verstossen und habe ausgeschafft werden
müssen. Einer allfälligen Beschwerde wurde gestützt auf Art. 55 Abs. 2
des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) die aufschiebenden Wirkung
entzogen und unverzüglich die Ausschreibung des Beschwerdeführers im
Schengener Informationssystem (SIS) veranlasst.
D.
Gegen das über ihn verhängte Einreiseverbot reichte der
Beschwerdeführer am 12. Juli 2010 (Datum des Poststempels)
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ein. Hierzu bringt er im
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Wesentlichen vor, er sei in die Schweiz eingereist, um seine Verlobte zu
besuchen. Da sie nicht zu ihm in den Kosovo habe kommen können, sei
er hierher gereist. Nun hätten sie die Absicht zu heiraten und er wolle hier
mit ihr sein Leben verbringen.
E.
In ihrer Vernehmlassung vom 12. Oktober 2010 schliesst die Vorinstanz
auf Abweisung der Beschwerde. Die widerrechtliche Einreise und der
illegale Aufenthalt stellten einen schweren Verstoss gegen die öffentliche
Sicherheit und Ordnung dar. Zudem habe der Beschwerdeführer auf
Kosten der öffentlichen Hand ausgeschafft werden müssen. Die
dreijährige Dauer entspreche der ständigen Praxis in vergleichbaren
Fällen. Zudem enthalte die Beschwerdeschrift keine weiteren Tatsachen
und Beweismittel, welche an ihrem Standpunkt etwas ändern würden.
F.
Mit verfahrensleitender Anordnung vom 22. Oktober 2010 wurde dem
Beschwerdeführer die Möglichkeit gewährt, zur Vernehmlassung der
Vorinstanz Stellung zu nehmen. Der Beschwerdeführer hat auf eine
Replik verzichtet.
G.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den
Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht
Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des
Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme
nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG
genannten Behörden. Dazu gehört auch das BFM, das mit der
Anordnung eines Einreiseverbotes eine Verfügung im erwähnten Sinne
und daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine
Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
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1.2. Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts
anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3. Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde
legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist und formgerecht
eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG).
1.4. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet endgültig (Art. 83 Bst. c
Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhaltes sowie – soweit nicht eine kantonale
Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit
gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet
das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4
VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die
Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sach und
Rechtslage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. E. 1.2 des in BGE
129 II 215 teilweise publizierten Urteils des Bundesgerichts 2A.451/2002
vom 28. März 2003).
3.
Wird gegen eine Person, welche nicht Angehörige eines Staates ist, der
durch eines der SchengenAssoziierungsabkommen (vgl. Anhang 1 Ziffer
1 AuG) gebunden ist, ein Einreiseverbot nach Art. 67 AuG verhängt, wird
diese Person gestützt auf Art. 94 Abs. 1 und Art. 96 des
Übereinkommens vom 19. Juni 1990 zur Durchführung des
Übereinkommens betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an
den gemeinsamen Grenzen (Schengener Durchführungsübereinkommen
[SDÜ], Abl. L 239 vom 22. September 2000, S. 1962) und Art. 16 Abs. 2
und 4 des Bundesgesetzes vom 13. Juni 2008 über die polizeilichen
Informationssysteme des Bundes (BPI, SR 361) normalerweise im SIS
(vgl. dazu Art. 92 ff. SDÜ) zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben.
Eine solche Ausschreibung einer Person im SIS zur
Einreiseverweigerung aufgrund einer vom BFM verhängten
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Fernhaltemassnahme bewirkt, dass ihr die Einreise in das Hoheitsgebiet
der SchengenMitgliedstaaten verweigert wird (vgl. Art. 13 Abs. 1 der
Verordnung [EG] Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des
Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das
Überschreiten der Grenzen durch Personen [Schengener Grenzkodex
bzw. SGK, Abl. L 105 vom 16. April 2006, S. 132]).
4.
4.1. Auf den 1. Januar 2011 trat als Folge der Weiterentwicklung des
SchengenBesitzstandes eine neue Fassung des in Art. 67 AuG
geregelten Einreiseverbots in Kraft (zum Ganzen vgl. BBl 2009 8881 und
AS 2010 5925). Nach Art. 67 Abs. 1 AuG wird ein Einreiseverbot vom
BFM unter Vorbehalt von Abs. 5 nun gegenüber weggewiesenen
Ausländerinnen und Ausländern verfügt, wenn die Wegweisung nach Art.
64d Abs. 2 Bst. a – c AuG sofort vollstreckt wird (Art. 67 Abs. 1 Bst. a
AuG) oder die betroffene Person der Ausreiseverpflichtung nicht
nachgekommen ist (Art. 67 Abs. 1 Bst. b AuG). Es kann nach Art. 67 Abs.
2 AuG sodann gegen ausländische Personen erlassen werden, die gegen
die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland
verstossen haben oder diese gefährden (Art. 67 Abs. 2 Bst. a),
Sozialhilfekosten verursacht haben (Art. 67 Abs. 2 Bst. b) oder in
Vorbereitungs, Ausschaffungs oder Durchsetzungshaft genommen
werden mussten (Art. 67 Abs. 2 Bst. c). Das Einreiseverbot wird für eine
Dauer von höchstens fünf Jahren verhängt. Es kann für eine längere
Dauer verfügt werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende
Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3
AuG). Schliesslich kann die verfügende Behörde aus humanitären oder
anderen wichtigen Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots
absehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend
aufheben (Art. 67 Abs. 5 AuG).
Die bisher bestehende Praxis der Vorinstanz bei der Ansetzung von
Fernhaltemassnahmen ist in der vorliegenden Konstellation mit den
obgenannten Grundsätzen vereinbar (vgl. BBl 2009 8896). Da der in casu
angewendete bisherige Art. 67 Abs. 1 Bst. a und c AuG mit dem neuen
Art. 67 Abs. 2 Bst. a und c AuG identisch ist und vorliegend kein
Einreiseverbot mit einer Dauer von mehr als fünf Jahren zur Diskussion
steht, ändert sich für den Beschwerdeführer im Ergebnis ohnehin nichts.
4.2. Das Einreiseverbot ist keine Sanktion für vergangenes Fehlverhalten,
sondern eine Massnahme zur Abwendung künftiger Störungen der
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öffentlichen Sicherheit und Ordnung (siehe Botschaft zum Bundesgesetz
über Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3813).
Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 1 Bst. a
AuG (seit dem 1. Januar 2011: Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG) bildet den
Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter. Sie umfasst
unter anderem die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung; deren
Verletzung ist namentlich gegeben bei erheblichen oder wiederholten
Verstössen gegen gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen
sowie bei Nichterfüllung öffentlichrechtlicher oder privatrechtlicher
Verpflichtungen (Botschaft, a.a.O., 3809; vgl. auch Art. 80 Abs. 1 Bst. a
und b der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt
und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201] sowie RAINER J.
SCHWEIZER/PATRICK SUTTER/NINA WIDMER, in: Rainer J. Schweizer [Hrsg.],
Sicherheits und Ordnungsrecht des Bundes, SBVR Bd. III/1, Basel 2008,
Teil B, Rz. 13 mit Hinweisen). In diesem Sinne liegt nach Art. 80 Abs. 1
Bst. a VZAE ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung
unter anderem vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche
Verfügungen missachtet werden. Somit können die vorliegenden
Rechtsgüterverletzungen als Teil der objektiven Rechtsordnung ein
Einreiseverbot nach sich ziehen, allerdings nicht als Sanktion, sondern
als Massnahme zum Schutz künftiger Störungen (vgl. BBl 2002 3813).
4.3. In Bezug auf die Verfehlungen, die dem Beschwerdeführer
vorgeworfen werden, gilt zudem allgemein, dass für die Verhängung
eines Einreiseverbots kein vorsätzlicher Verstoss gegen
ausländerrechtliche Bestimmungen erforderlich ist. Es genügt, wenn der
ausländischen Person eine Sorgfaltspflichtverletzung zugerechnet
werden kann. Unkenntnis oder Fehlinterpretation der Einreise oder
Aufenthaltsvorschriften stellen normalerweise keinen hinreichenden
Grund für ein Absehen von einer Fernhaltemassnahme dar. Jeder
Ausländerin und jedem Ausländer obliegt, sich über bestehende Rechte
und Pflichten im Zusammenhang mit ausländerrechtlichen Vorschriften
ins Bild zu setzen und sich im Falle von Unklarheiten bei den zuständigen
Stellen zu informieren (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C
7263/2008 vom 31. August 2010 E. 4.1 mit Hinweis).
5.
5.1. Dem Beschwerdeführer wird in der angefochtenen Verfügung illegale
Einreise und rechtswidriger Aufenthalt vorgeworfen. Auf Grund dieser
Verfehlungen wurde er ab dem 9. Juli 2010 bis zum Tag seiner
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Ausschaffung nach Pristina, dem 12. Juli 2010, in Ausschaffungshaft
versetzt.
5.2. Gemäss Art. 5 AuG benötigt eine ausländische Person für die
Einreise in die Schweiz ein anerkanntes Ausweispapier und ein Visum, es
sei denn, sie gehöre einer von diesen Verpflichtungen befreiten
Personengruppe an. Als Staatsangehöriger von Kosovo mit dortigem
Wohnsitz konnte sich der Beschwerdeführer im fraglichen Zeitraum auf
keine derartige Befreiung berufen (vgl. Art. 4, 5 und 6 der Verordnung
vom 22. Oktober 2008 über die Einreise und die Visumserteilung [VEV,
SR 142.204]).
5.3. Der Beschwerdeführer reiste am 25. April 2010 in die Schweiz ein, im
Bewusstsein nicht im Besitze der dafür notwendigen Dokumente zu sein.
In der Folge verweilte er bis zur polizeilichen Kontrolle am 7. Juli 2010
während 74 Tagen vorwiegend im Raum Zürich. Die Rechtswidrigkeit
dieses Aufenthaltes, welche mit der illegalen Einreise begann (vgl. Art. 5
Abs. 1 Bst. a), ergibt sich aus der Bewilligungspflicht nach Art. 10 ff. AuG.
Das an den Tag gelegte Verhalten des Beschwerdeführers rechtfertigt
grundsätzlich eine Fernhaltemassnahme gestützt auf Art. 67 Abs. 2 Bst. a
AuG. Kommt hinzu, dass er in Ausschaffungshaft genommen und
ausgeschafft werden musste, weshalb er auch diesbezüglich Gründe für
die Verhängung einer Fernhaltemassnahme gesetzt hat (vgl. Art. 67 Abs.
2 Bst. c AuG).
6.
6.1. Es bleibt zu prüfen, ob die Massnahme in richtiger Ausübung des
Ermessens ergangen und angemessen ist. Der Grundsatz der
Verhältnismässigkeit steht dabei im Vordergrund. Unter diesem
Gesichtspunkt ist eine wertende Abwägung vorzunehmen zwischen dem
öffentlichen Interesse an der Massnahme einerseits und den von der
Massnahme beeinträchtigten privaten Interessen des Betroffenen
andererseits. Die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter,
die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die
persönlichen Verhältnisse des Verfügungsbelasteten bilden dabei den
Ausgangspunkt der Überlegungen (vgl. statt vieler ULRICH
HAEFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
5. Aufl., Zürich/Basel/Genf/St. Gallen 2006, Rz. 613 ff.).
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6.2. Das Fehlverhalten des Beschwerdeführers wiegt objektiv nicht leicht.
Der Missachtung ausländerrechtlicher Normen kommt im Interesse einer
funktionierenden Rechtsordnung eine zentrale Bedeutung zu. Aber auch
die subjektive Seite ist negativ zu werten. Der Beschwerdeführer hat sich
bewusst über die einschlägigen ausländerrechtlichen Normen
hinweggesetzt, gab der doch anlässlich der Einvernahme durch die
Kantonspolizei Zürich vom 7. Juli 2010 zu Protokoll, er habe gewusst,
dass er ein Visum brauchen würde. Aber er sei sich fast sicher gewesen
kein solches zu erhalten, weshalb er illegal eingereist sei.
6.3. Auf der anderen Seite stehen die Beziehung zu einer Schweizer
Bürgerin sowie die beabsichtigte Heirat als private Interessen des
Beschwerdeführers. Die diesbezüglich geltend gemachten persönlichen
Interessen des Beschwerdeführers scheitern vorweg am fehlenden
Aufenthaltsrecht, das nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist.
Was die Möglichkeit künftiger Kontakte zu seiner Verlobten betrifft, gilt
festzuhalten, dass die persönlichen Kontakte auch auf andere Weise als
durch Besuche in der Schweiz gepflegt werden können (Briefverkehr,
Telefonate, Internet oder durch Reisen der Verlobten in den
Aufenthaltsstaat des Beschwerdeführers). Ausserdem gilt das
Einreiseverbot nicht absolut. Dem Beschwerdeführer steht vielmehr die
Möglichkeit offen, aus wichtigen Gründen mittels Gesuch die zeitweilige
Suspension der angeordneten Fernhaltemassnahme zu beantragen
(Art. 67 Abs. 5 AuG). Die Suspension wird aber praxisgemäss nur für
eine kurze und klar begrenzte Zeit gewährt (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts C8229/2008 vom 8. Juli 2009 E. 6.4 mit
Hinweisen).
7.
Eine wertende Gewichtung der sich entgegenstehenden öffentlichen und
privaten Interessen führt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss,
dass das auf drei Jahre befristete Einreiseverbot sowohl vom Grundsatz
her als auch in Bezug auf seine Dauer eine verhältnismässige und
angemessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und
Ordnung darstellt. Es liegen keine besonderen Gründe vor, die es
rechtfertigen würden, in casu von der bisherigen Praxis abzuweichen.
8.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung im
Lichte von Art. 49 VwVG nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist
deshalb abzuweisen.
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9.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der unterliegende
Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1, Art.
2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Dem Beschwerdeführer werden Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 800.
auferlegt. Sie werden mit dem am 2. September 2010 in gleicher Höhe
geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Einschreiben)
– die Vorinstanz (Akten RefNr.__________ retour)
– das Migrationsamt des Kantons Zürich (Ref. Nr.__________)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Marianne Teuscher Giulia Santangelo
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