C-5031/2008 - Abteilung III - Assurance-invalidité (AI) - décision du 19 juin 2008

Cour III
C-5031/2008
{T 0/2}
A r r ê t d u 5 m a r s 2 0 1 0
Johannes Frölicher (président du collège),
Franziska Schneider, Stefan Mesmer, juges,
Valérie Humbert, greffière.
A._______,
représentée par José Nogueira Esmorís,
Cuesta de la Palloza, 1-3° Derecha., Apartamento 2, ES-
15006 A Coruña,
recourante,
contre
Office de l'assurance-invalidité pour les assurés
résidant à l'étranger (OAIE),
avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100,
1211 Genève 2,
autorité inférieure.
décision du 19 juin 2008.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
C-5031/2008
Faits :
A.
A._______ est une ressortissante espagnole née en 1951 et mariée
depuis 1970 (pce 2). Sans formation professionnelle (pce 10), elle a
travaillé en Suisse comme serveuse et ouvrière dans une fabrique de
conserves (pce 16) de juillet 1971 à février 1976, avec de brèves
périodes d'interruption (pce 1). Elle est retournée en Espagne à une
date ne ressortant pas du dossier.
B.
B.a Le 23 mai 2005, elle a été victime d'un accident de tracteur qui
l'empêche d'exercer son activité d'agricultrice indépendante (pces 2,11
et 14). Le 27 mars 2007, elle a présenté une demande de prestations
de l'assurance-invalidité (AI) par le biais du formulaire E 204 qui
parvient à l'office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à
l'étranger (OAIE) le 17 octobre 2007 (pce 2). En cours d'instruction,
ont été principalement versés au dossier :
- les déclarations fiscales des années 2005 et 2006 (pce 8);
- le questionnaire à l'assuré et le questionnaire pour agriculteurs
indépendants datés du 25 janvier 2008 (pces 10 et 11), desquels il
ressort que l'assurée exploite depuis 2001 un domaine d'environ
100'000 m2, constitué de 76'500 m2 d'herbage-pâturage, de 20'000
m2 de labourage et de 3'500 m2 de forêt, laquelle est formée de
pins et d'eucalyptus. Elle cultivait des pommes-de-terre mais ne
possédait aucun bétail. Elle ne peut plus travailler depuis son
accident et c'est son fils, qui travaillait déjà avec elle, qui a repris le
domaine;
- le questionnaire pour les assurés travaillant dans le ménage du 25
janvier 2009 et duquel il ressort que l'assurée vit dans une ferme
avec deux autres adultes. Elle peut encore vaquer à quelques
activités quotidiennes, pour le surplus, elle se fait aider par les
membres de sa famille (pce 9);
- un protocole hospitalier signé du Dr B._______ et attestant que
A._______ a été hospitalisée en urgence du 24 mai au 8 juillet 2005
dans le service de chirurgie orthopédique et de traumatologie du
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complexe hospitalier universitaire de Z._______. Elle souffrait d'une
fracture bimaléolaire de la cheville droite, d'une fracture diaphysaire
oblique du fémur gauche qui a été soignée par un implant de clous
verrouillés de Gross-Kempf et d'une fracture du sixième arc costal
droit (pce 15);
- un rapport médical du 27 février 2007 du même Dr B._______ qui
récapitule les observations et les interventions effectuées en 2005.
Il indique que l'assurée consulte pour des contrôles périodiques, le
dernier, datant du 22 février 2007, a révélé une arthrose post-
traumatique à la cheville avec pincement de la ligne articulaire,
diminution de la mobilité articulaire, douleur en charge et
sporadiquement au repos, oedème résiduel. Elle doit utiliser deux
béquilles pour se déplacer (pce 14);
- un certificat du 27 mars 2007 du Dr C._______ du service de
médecine physique et de réadaptation du même complexe
hospitalier qui atteste que l'assurée consulte en externe depuis le
19 janvier 2006 et qu'elle présente toujours (dernière consultation le
8 février 2007) un douleur à la cheville droite qui est ankylosée (pce
13);
- l'expertise E 213 établie le 22 juin 2007 par la Dresse D._______ de
l'institut national espagnol de sécurité sociale (INSS) qui reprend
les diagnostics connus et relève une douleur et une rigidité
fonctionnelle à la cheville droite. Elle estime que la profession
d'agricultrice ne peut plus être exercée mais qu'en revanche une
activité adaptée n'exigeant pas de déplacement et/ou de station
debout prolongée est exigible à plein temps (pces 16 et 17).
B.a Cette documentation a été soumise à l'appréciation du Dr
E._______, médecin au service régional médical (SMR) de l'OAIE,
lequel retient dans sa prise de position du 7 mars 2008 un status
après accident ayant entraîné une fracture de la malléole interne et
externe droite (classification statistique internationale des maladies et
des problèmes de santé connexes CIM [ICD-10] S82.5 et S.82.6) avec
arthrose post-traumatique (CIM [ICD-10] M19.1), fracture de la
diaphyse fémorale gauche (CIM [ICD-10] S72.3) et fracture de la
sixième côte droite (CIM [ICD-10] S22.3). Selon lui, l'incapacité est de
80% dès le 24 mai 2005 dans l'activité habituelle et de 0% dans une
activité de substitution respectant les limitations fonctionnelles
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spécifiques, à savoir pas de travaux lourds, ni de port de charges,
position de travail assise et marche à éviter (pce 19).
B.b Par projet de décision du 21 avril 2008, l'OAIE a informé
A._______ de son intention de rejeter sa demande de prestations AI
au motif que l'application de la méthode générale de comparaison des
revenus, laisse apparaître, après abattement de 20% sur le salaire
d'invalide, une perte de gain de 20%, taux insuffisant pour ouvrir le
droit à une rente (pces 20 et 21).
C.
C.a Par acte du 12 mai 2008 (pce 22), déposé par l'entremise de son
avocat et complété le 20 mai 2008 (pce 33), A._______ a exprimé son
désaccord avec le projet soumis. En substance, elle remarque qu'en
Espagne on lui reconnaît une incapacité permanente partielle pour sa
profession habituelle. Elle estime s'être acquittée en Suisse de
cotisations suffisantes pour avoir droit à des prestations et demande à
ce que lui soit reconnu une incapacité de 70%, subsidiairement de
60%, de 50 % ou de 40%. Elle annexe à son opposition, outre des
documents figurant déjà au dossier:
- des attestations au sujet de séances de physiothérapie et de
kinésithérapie suivies en 2006 (pces 26 à 28);
- une information clinique du Dr B._______ daté du 17 janvier
2006 qui résume le status connu et relève une évolution
favorable depuis l'hospitalisation de juillet 2005, avec une
consolidation osseuse des fractures en bonne position, l'assurée
se déplaçant avec des béquilles (pce 25);
- deux rapports du Dr F._______ de l'hôpital Y._______ à Coruna:
le premier du 30 juillet 2007 concerne un cliché radiologique qui
ne met pas en évidence de complications post-opératoires (pce
31); le second du 31 juillet 2007, concerne un examen effectué
par résonance magnétique nucléaire, lequel fut limité en raison
d'un important artefact (sensibilité magnétique) mais ne révèle
rien de particulier (pce 32).
C.a Dans sa nouvelle prise de position du 5 juin 2008, le Dr.
E._______ du SMR a constaté qu'une tuméfaction des parties molles
dans la région opérée subsistait des années après l'opération et que
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dès lors il fallait admettre une diminution du rendement (20%) même
en position assise (pce 35).
C.b Par décision du 19 juin 2008, l'OAIE a rejeté la demande de
prestations AI de A._______ au motif qu'il résultait du nouveau calcul
issu de la comparaison des revenus une perte de gain de 36%, taux
d'invalidité insuffisant pour ouvrir le droit à une rente (pces 36 et 37).
D.
D.a Le 29 juillet 2009, A._______ interjette recours par devant le
Tribunal administratif fédéral (TAF) contre la décision de l'OAIE,
concluant implicitement à son annulation et au versement d'une rente
entière, subsidiairement d'un trois-quart de rente, d'une demi-rente ou
d'un quart de rente. En substance, la motivation reprend mot à mot les
arguments développés lors de la procédure d'audition.
D.b Dans sa réponse du 7 octobre 2008, l'autorité inférieure renvoie
aux dispositions légales topiques, rappelant, d'une part, que l'octroi
d'une rente étrangère d'invalidité ne préjuge pas de l'appréciation de
l'invalidité selon le droit suisse et, d'autre part, l'obligation de l'assurée
de diminuer son dommage. Elle propose le rejet du recours et la
confirmation de la décision attaquée.
D.c Par ordonnance du 14 octobre 2008, le TAF requiert de la
recourante le paiement d'une avance sur les frais de procédure
présumés, laquelle fut acquittée dans le délai imparti, et l'invite à
répliquer.
D.d Par ordonnance du 12 décembre 2008, le TAF constate l'absence
de réplique de la recourante et clôt l'échange d'écriture.
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF, le Tribunal
administratif fédéral, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours
contre les décisions au sens de l'art. 5 de la Loi fédérale du 20
décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021)
prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les
décisions rendues par l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger
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(OAIE) concernant l'octroi de prestations d'invalidité peuvent être
contestées devant le Tribunal administratif fédéral conformément à
l'art. 69 al. 1 let. b de la Loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-
invalidité (LAI, RS 831.20), celui-ci est dès lors compétent pour
connaître de la présente cause.
1.2 En vertu de l'art. 3 let. dbis PA, auquel renvoie l'art. 37 LTAF, la
procédure en matière d'assurances sociales n'est pas régie par la PA
dans la mesure où la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) est
applicable. Selon l'art. 2 LPGA, les dispositions de la présente loi sont
applicables aux assurances sociales régies par la législation fédérale,
si et dans la mesure où les lois spéciales sur les assurances sociales
le prévoient. Or, l'art. 1 al. 1 LAI mentionne que les dispositions de la
LPGA s'appliquent à l'assurance-invalidité (art. 1a à 26bis et 28 à 70), à
moins que la LAI ne déroge à la LPGA.
1.3 Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la
décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle
soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions sont
remplies en l'espèce.
1.4 Pour le surplus, déposé en temps utile et dans les formes requises
par la loi (art. 60 LPGA et 52 PA), le recours est recevable quant à la
forme.
2.
Le Tribunal administratif fédéral applique le droit d'office, sans être lié
par les motifs invoqués (cf. art. 62 al. 4 PA) ni par l'argumentation
juridique développée dans la décision entreprise (cf. PIERRE MOOR, Droit
administratif, vol. II, 2e éd., Berne 2002, ch. 2.2.6.5, p. 265 ). La
procédure est régie par la maxime inquisitoire, ce qui signifie que le
Tribunal administratif fédéral définit les faits et apprécie les preuves
d'office et librement (cf. art. 12 PA). Les parties doivent toutefois
collaborer à l'établissement des faits (art. 13 PA) et motiver leur
recours (art. 52 PA). En conséquence, l'autorité saisie se limite en
principe aux griefs soulevés et n'examine les questions de droit non
invoquées que dans la mesure où les arguments des parties ou le
dossier l'y incitent (ATF 122 V 157 consid. 1a, ATF 121 V 204 consid.
6c; Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
[JAAC] 61.31 consid. 3.2.2; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Bâle
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2008, p. 22 n. 1.55, ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd. Zurich 1998 n. 677).
3.
3.1 L'Accord entre la Suisse et la Communauté européenne et ses
Etats membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999
(ALCP, RS 0.142.112.681) est entré en vigueur le 1er juin 2002. A
cette date sont également entrés en vigueur son Annexe II qui règle la
coordination des systèmes de sécurité sociale, le Règlement (CEE) n°
1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes
de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non
salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur
de la Communauté (RS 0.831.109.268.1), s'appliquant à toutes les
rentes dont le droit prend naissance au 1er juin 2002 et ultérieurement
et se substituant à toute convention de sécurité sociale liant deux ou
plusieurs Etats (art. 6 du Règlement), et enfin le Règlement (CEE) n°
574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relatif à l'application du
Règlement (CEE) n° 1408/71 (RS 0.831.109.268.11). Selon l'art. 3 du
Règlement (CEE) n° 1408/71, les ressortissants des Etats membres
de la Communauté européenne et les ressortissants suisses
bénéficient de l'égalité de traitement. Selon l'art. 20 ALCP, sauf
disposition contraire découlant de l'Annexe II, les accords de sécurité
sociale bilatéraux entre la Suisse et les Etats membres de la
Communauté européenne sont suspendus dès l'entrée en vigueur du
présent accord, dans la mesure où la même matière est régie par le
présent accord. Dans la mesure où l'Accord - en particulier son
Annexe II qui régit la coordination des systèmes d'assurances sociales
(art. 8 ALCP) - ne prévoit pas de disposition contraire, l'organisation
de la procédure de même que l'examen des conditions à l'octroi d'une
rente d'invalidité suisse ressortissent au droit interne suisse.
3.2 L'art. 80a LAI rend expressément applicables dans la présente
cause, s'agissant d'un ressortissant de l'Union européenne, l'ALCP et
les Règlements (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 et (CEE)
n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relativement à l'application du
Règlement (CEE) n° 1408/71.
3.3 De jurisprudence constante, l'octroi d'une rente étrangère
d'invalidité ne préjuge pas l'appréciation de l'invalidité selon la loi
suisse (Arrêt du Tribunal fédéral [TF] I 435/02 consid. 2 du 4 février
2003; Revue à l'intention des caisses de compensation [RCC] 1989 p.
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330). Même après l'entrée en vigueur de l'ALCP, le degré d'invalidité
d'un assuré qui prétend à une rente de l'assurance-invalidité suisse
est déterminé exclusivement d'après le droit suisse. En effet, selon
l'art. 40 par. 4 du Règlement (CEE) n° 1408/71, la décision prise par
l'institution d'un Etat membre au sujet de l'état d'invalidité d'un
requérant ne s'impose à l'institution de tout autre Etat membre
concerné, qu'à la condition que la concordance des conditions
relatives à l'état d'invalidité entre les législations de ces Etats soit
reconnue à l'annexe V, ce qui n'est pas le cas pour les relations entre
la Suisse et chacun des autres Etats membres (ATF 130 V 253 consid.
2.4). Toutefois, conformément à l'art. 40 du Règlement (CEE) n°
574/72, lors de l'évaluation du degré d'invalidité, l'institution d'un Etat
membre doit prendre en considération les documents et rapports
médicaux ainsi que les renseignements d'ordre administratif recueillis
par l'institution de tout autre Etat membre. Chaque institution conserve
néanmoins la faculté de faire procéder à l'examen du requérant par un
médecin de son choix.
3.4 La décision litigieuse est datée du 19 juin 2008. S'agissant du droit
applicable, il convient donc encore de préciser que le 1er janvier 2008
les modifications de la LAI introduites par la novelle du 6 octobre 2006
(5e révision) sont entrées en vigueur (RO 2007 5129). Eu égard au
principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au
moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF
130 V 445 consid. 1.2), si le cas d'assurance survient avant le 1er
janvier 2008, ce sont les normes en vigueur jusqu'au 31 décembre
2007 qui s'appliquent. Selon une jurisprudence constante, le juge des
assurances sociales apprécie la légalité des décisions attaquées, en
règle générale, d'après l'état de fait existant jusqu'au moment où la
décision litigieuse a été rendue (ATF 116 V 246 consid. 1a et les arrêts
cités). En l'espèce, la recourante a déposé une demande de
prestations AI le 27 mars 2007, auprès des autorités compétentes
espagnoles. Cette date est déterminante conformément à l'art. 86 in
fine du Règlement (CEE) n° 1408/71 qui prescrit que la date à laquelle
les demandes, les déclarations et recours ont été introduits auprès
d'une autorité ou d'une juridiction du second Etat est considérée
comme la date de l'introduction auprès de l'autorité, de l'institution ou
de la juridiction compétente pour en connaître. Dans sa demande, elle
se prévalait d'une atteinte à la santé ayant pris naissance en mai
2005. Partant, les dispositions topiques sont donc citées dans le
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présent arrêt dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007
(cf. arrêt du 8C-48/2009 du 28 avril 2009 consid. 4).
4.
Selon les normes en vigueur au moment des faits, tout requérant, pour
avoir droit à une rente de l'assurance-invalidité suisse, doit remplir
cumulativement les conditions suivantes:
- être invalide au sens de la LPGA et de la LAI (art. 8 LPGA et 4, 28,
29 al. 1 LAI),
- compter une année entière au moins de cotisations (art. 36 al. 1 LAI).
La recourante a versé des cotisations à l'AVS/AI pendant plus d'une
année au total et remplit donc la condition de la durée minimale de
cotisations. Il reste à examiner si et dans quelle mesure elle est
invalide.
5.
5.1 Aux termes de l'art. 8 LPGA, est réputée invalidité l'incapacité de
gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue
durée. L'art. 4 LAI précise que l'invalidité peut résulter d'une infirmité
congénitale, d'une maladie ou d'un accident. L'al. 2 de cette
disposition mentionne que l'invalidité est réputée survenue dès qu'elle
est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations
entrant en considération.
5.2 Par incapacité de travail, on entend toute perte, totale ou partielle,
résultant d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique, de
l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine
d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui. En cas
d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée
peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine
d'activité (art. 6 LPGA). L'incapacité de gain est définie à l'art. 7 LPGA
et consiste dans toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des
possibilités de gain de l'assuré, sur un marché de travail équilibré, si
cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou
psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de
réadaptation exigibles.
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5.3 L'assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40% au
moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50%, à trois-quarts de rente
s'il est invalide à 60% et à une rente entière s'il est invalide à 70% au
moins (art. 28 al. 1 LAI).
5.4 Conformément à l'art. 29 al. 1 LAI, le droit à une rente naît dès
que l'assuré présente une incapacité de gain durable de 40% au
moins (lettre a) ou dès qu'il a présenté en moyenne, une incapacité de
travail de 40% au moins pendant une année sans interruption notable
(lettre b; ATF 121 V 264 ss). D'après la jurisprudence constante du TF,
la lettre a s'applique si l'état de santé de l'assuré est stabilisé et a
acquis un caractère essentiellement irréversible, la lettre b si l'état de
santé est labile, c'est-à-dire susceptible d'une amélioration ou d'une
aggravation (ATF 111 V 21 consid. 2; ATF 99 V 98 consid. 1; ATF 96 V
42 consid. 1). Le délai d'attente selon l'art. 29 al. 1 let. b LAI est réputé
avoir commencé dès qu'il a été possible de constater une incapacité
de travail de 20% (cf. chiffre marginal 2020 de la Circulaire concernant
l'invalidité et l'impotence dans sa teneur au 1er janvier 2004 ;
Jurisprudence et pratique administrative des autorités d'exécution de
l'AVS/AI [Pratique VSI] 1998 p. 126 consid. 3c).
5.5 Aux termes des art. 8 LPGA et 4 al. 1 LAI, l'objet assuré n'est pas
l'atteinte à la santé physique, mais les conséquences économiques de
celles-ci, à savoir une incapacité de gain probablement permanente ou
de longue durée. Ainsi le taux d'invalidité ne se confond pas
nécessairement avec le taux d'incapacité fonctionnelle déterminé par
le médecin; ce sont les conséquences économiques objectives de
l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 273
consid. 4). Le TF a néanmoins jugé que les données fournies par les
médecins constituent un élément utile pour déterminer quels travaux
peuvent encore être exigés de l'assuré (ATF 125 V 256 consid. 4, ATF
115 V 133 consid. 2, ATF 114 V 310 consid. 3c, ATF 105 V 156 consid.
1; RCC 1991 p. 331 consid. 1c).
6.
6.1 Pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration (ou le
juge, s'il y a eu un recours) a besoin de documents que le médecin,
éventuellement aussi d'autres spécialistes, doivent lui fournir. L'art. 69
RAI prescrit que l'Office AI réunit les pièces nécessaires, en particulier
sur l'état de santé du requérant, son activité, sa capacité de travail et
son aptitude à être réadapté, ainsi que sur l'indication de mesures
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déterminées de réadaptation; à cet effet peuvent être exigés ou
effectués des rapports ou des renseignements, des expertises ou des
enquêtes sur place, il peut être fait appel aux spécialistes de l'aide
publique ou privée aux invalides.
6.2 La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de
santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités
l'assuré est incapable de travailler. Il lui appartient de décrire les
activités que l'on peut encore raisonnablement attendre de l'assuré
compte tenu de ses atteintes à la santé (influence de ces atteintes sur
sa capacité à travailler en position debout et à se déplacer; nécessité
d'aménager des pauses ou de réduire le temps de travail en raison
d'une moindre résistance à la fatigue, par exemple), en exposant les
motifs qui le conduisent à retenir telle ou telle limitation de la capacité
de travail.
C'est l'administration qui doit en principe examiner quelles possibilités
de réadaptation concrètes existent pour l'assuré, compte tenu de
l'ensemble des circonstances, en particulier de ses caractéristiques
physiques et psychiques ainsi que de sa situation professionnelle et
sociale, considérées de manière objective (ATF 113 V 22 consid. 4a,
ATF 109 V 25; JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die
Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, no 38 ss p. 320). Cela
étant, lorsqu'il est clair d'emblée que l'exercice d'activités relativement
variées est encore exigible de l'intéressé, un renvoi général à un
marché du travail équilibré, structuré de telle sorte qu'il offre un
éventail d'emplois diversifié, est suffisant (VSI 1998 p. 296 consid. 3b;
arrêt du TF I 636/06 du 22 septembre 2006 consid. 3.2)
6.3 Le juge des assurances sociales doit examiner de manière
objective tous les moyens de preuve, quelle que soit leur provenance,
puis décider si les documents à disposition permettent de porter un
jugement valable sur le droit litigieux. Avant de conférer pleine valeur
probante à un rapport médical, il s'assurera que les points litigieux ont
fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des
examens complets, qu'il prend également en considération les plaintes
exprimées par la personne examinée, qu'il a été établi en pleine
connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical
et l'appréciation de la situation médicale sont claires et enfin que les
conclusions de l'expert sont dûment motivées (ATF 125 V 351 consid.
3a et les références).
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7.
7.1 En l'espèce, la décision litigieuse se fonde essentiellement sur la
prise de position du 5 juin 2008 du Dr. E._______ de l'OAIE qui exclut
la reprise de l'ancienne activité mais qui estime que, dans une activité
adaptée à ses limitations fonctionnelles, la recourante est apte à
travailler à 80%. A noter que dans sa première détermination, le Dr.
E._______ avait retenu que l'exercice d'une activité de substitution
était exigible à plein temps. Or, les pièces médicales qui l'ont amené à
modifier le taux de rendement figuraient déjà dans le dossier avant la
procédure d'audition (cf pces 13 et 14 qui se retrouvent en 29 et 30). Il
s'agit de documents datant de 2007 qui établissent que malgré les
traitements réhabilitant (cf pces 26 à 28), la recourante souffre encore,
deux ans après son opération, de douleur, de rigidité à la cheville et
d'oedème résiduel. Le Dr. E._______ conclut que la position assise
peut accroître l'intumescence et que des pauses régulières sont
nécessaires, raisons pour lesquelles il réduit de 20% le taux
d'occupation dans une activité adaptée. Le seul autre avis médical
s'exprimant au sujet de la capacité de travail résiduel de la recourante
est celui de la Dresse D._______ de l'INSS qui admet une capacité
complète dans un travail respectant les limitations fonctionnelles. La
recourante ne produit aucun document qui contredit les positions du
Dr. E._______ et de la Dresse D._______ ou qui apporterait un doute
quant à leur pertinence. Le tableau clinique que ces deux médecins
retiennent correspond en tous points à celui qui ressort de la
documentation transmis par la recourante. Le diagnostic n'est pas
contesté, tous les avis corroborent. En dehors des séquelles pour
lesquelles l'autorité exclut la reprise de l'activité d'agricultrice
indépendante et concède une réduction de 20% dans une activité
adaptée, il sied de remarquer que les pronostics sont plutôt favorables
quand bien même l'assurée se déplaçait encore en 2007 avec des
cannes. Le Dr B._______ évoque un bon repositionnement des
fractures et les radiographies effectuées en 2007 ne mettent pas en
évidence de complications particulières.
7.2 Il s'en suit que la Cour de céans ne voit pas de motif de s'écarter
de la décision de l'autorité inférieure. A ce sujet, il sied d'emblée de
rappeler qu'en application du principe général valable en assurances
sociales, l'assuré a l'obligation de diminuer le dommage et doit
entreprendre de son propre chef tout ce qu'on peut raisonnablement
attendre de lui afin d'atténuer autant que possible les conséquences
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C-5031/2008
de son invalidité (ATF 130 V 97 consid. 3.2 avec les références). A ce
titre, le Tribunal fédéral (des assurances) a jugé admissible d'exiger
d'une personne travaillant de manière indépendante qu'elle
abandonne son activité et qu'il était raisonnable lors de l'évaluation de
l'invalidité de prendre en compte le salaire qu'elle pourrait ainsi obtenir
dans une activité dépendante (cf. arrêt du TF I 204/05 du 29
septembre 2005 consid 5.2.1).
8.
8.1 Il convient donc encore d'examiner la perte de gain que la
recourante subirait dans l'exercice d'une activité exigible à 80%. Il sied
de remarquer dans ce contexte que c'est à juste titre que l'autorité
inférieure s'est référée dans sa première comparaison des revenus
(pce 37) à une activité de substitution. En effet, compte tenu du fait
que la recourante a cessé son activité d'agricultrice pour des raisons
de santé les conditions qui permettraient d'exiger sa reprise font
défaut en l'espèce (cf. arrêt du TF I 842/05 du 1er juin 2006 consid. 5.3).
C'est pour cette même raison que l'autorité inférieure a renoncé à
l'application de la méthode dite extraordinaire réservée en principe
aux travailleurs indépendants (cf. ATF 128 V 29 consid. 1) et choisi la
méthode ordinaire de comparaison des revenus. En effet, lorsque
l'assuré a abandonné son activité d'indépendant, la comparaison des
activités exercées avant et après la survenance de l'invalidité n'est
plus possible (RAMA 1995 p. 107).
8.2
8.2.1 Selon la méthode ordinaire, l'invalidité est évaluée en comparant
le revenu que l'intéressé pourrait obtenir en exerçant une activité qu'on
peut raisonnablement attendre (revenu d'invalide) sur un marché du
travail équilibré avec le revenu qu'il aurait eu s'il n'était pas devenu
invalide (revenu sans invalidité; jusqu'au 31 décembre 2002: art 28 al.
2 LAI; du 1er janvier au 31 décembre 2003: art. 1 al. 1 LAI en
corrélation avec l'art. 16 LPGA; depuis le 1er janvier 2004: art. 28 al. 2
LAI en corrélation avec l'art. 16 LPGA). Ne sont pas déterminants les
critères médico-théoriques, mais bien plutôt les répercussions de
l'atteinte à la santé sur la capacité de gain (cf. par analogie, RAMA
1991 no U 130 p. 270 consid. 3b; voir aussi ATF 114 V 310 consid. 3c).
Le fait que le recourant ne mette pas en valeur sa capacité résiduelle
de travail pour des raisons étrangères à l'invalidité ne relève pas de
l'assurance invalidité, car il s'agit là de facteurs qui ne sont pas liés à
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C-5031/2008
l'invalidité et que l'AI n'est pas tenue de prendre en charge (RCC 1991
p. 329 consid. 3c). Dans ce contexte, il convient de souligner que ni
l'âge, ni la situation familiale ou économique, ni un arrêt prolongé de
l'activité professionnelle ou même le refus d'exercer une activité
médicalement exigible ne constituent des facteurs propres à influencer
l'octroi d'une rente d'invalidité (arrêt du TF I 175/04 du 28 janvier 2005
consid. 3; VSI 1999 p. 247 consid. 1; Pratique VSI 1998 p. 296 consid.
3b).
8.2.2 La notion du marché équilibré du travail est une notion théorique
et abstraite, qui sert de critère de distinction entre les cas tombant
sous le coup de l'assurance-chômage et ceux qui relèvent de
l'assurance-invalidité. Elle implique, d'une part, un certain équilibre
entre l'offre et la demande de main-d'oeuvre et, d'autre part, un
marché du travail structuré de telle sorte qu'il offre un éventail
d'emplois diversifiés. D'après ces critères on déterminera si, dans les
circonstances concrètes du cas, l'invalide a la possibilité de mettre à
profit sa capacité résiduelle de gain, et s'il peut ou non réaliser un
revenu excluant le droit à une rente (ATF 110 V 273 consid. 4b; VSI
1991 p. 332 consid. 3b; cf. ég. ATF 134 V 64 consid. 4.2.1). Pour
évaluer l'invalidité, il n'y a pas lieu d'examiner si un invalide peut être
placé eu égard aux conditions concrètes du marché du travail, mais
uniquement de se demander s'il pourrait encore exploiter sa capacité
résiduelle de travail lorsque les places de travail disponibles
correspondent à l'offre de la main d'oeuvre (VSI 1998 p. 296 consid.
3b et les références). On ne saurait toutefois se fonder sur des
possibilités d'emploi irréalistes, ou se borner à prendre en
considération un genre d'activité quasiment inconnu du marché du
travail. On ne peut en effet parler d'une activité raisonnablement
exigible au sens de l'art. 28 al. 2 LAI dans la mesure où elle n'est
possible que sous une forme tellement restreinte que le marché du
travail général ne la connaît pratiquement pas ou qu'à la condition de
concessions irréalistes de la part d'un employeur (RCC 1991 p. 332
consid. 3b, 1989 p. 331 consid. 4a).
8.3
8.3.1 En l'absence d'un revenu effectivement réalisé après la
survenance de l'atteinte à la santé, la jurisprudence admet pour la
détermination du salaire d'invalide, le recours aux données statistiques
suisses telles qu'elles ressortent de l'Enquête sur la structure des
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salaires (ci-après: ESS) publiée par l'Office fédéral de la statistique (ci-
après: OFS; ATF 126 V 75 consid. 3b/aa et bb). Les rémunérations
retenues par l'ESS servent à fixer le montant du gain que l'assuré
pourrait obtenir, sur un marché équilibré du travail, en mettant
pleinement à profit sa capacité résiduelle de travail dans un emploi
adapté à son handicap (arrêt du TF I 85/05 du 5 juin 2005).
8.3.2 Le revenu sans invalidité quant à lui se détermine en établissant
au degré de la vraisemblance prépondérante ce que l'assuré aurait
effectivement réalisé au moment déterminant s'il était en bonne santé.
A ce titre il convient en général de se référer au dernier salaire que
l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé. Toutefois, en raison de la
disparité des niveaux de rémunération et des coûts de la vie entre les
Etats, on ne saurait retenir en principe le montant du dernier salaire
obtenu par la recourante dans son Etat de résidence (ATF 110 V 273
consid. 4d; arrêt du TF I 383/06 du 5 avril 2007 consid. 4.4) ou qu'elle
aurait pu obtenir, d'où la nécessité pour effectuer la comparaison des
salaires de se référer à des données statistiques. L'important dans
l'évaluation de l'invalidité est que les deux termes de la comparaison,
à savoir revenu sans invalidité et revenu d'invalide, soient équivalents,
c'est à dire qu'ils se rapportent à un même marché du travail et à une
même année de référence (ATF 110 V 273 consid. 4d; arrêt du TF I
383/06 du 5 avril 2007 consid. 4.4).
8.3.3 Dans le cas particulier, la décision litigieuse se fonde, en
application de la jurisprudence précitée, sur les données résultant de
l'ESS 2006 et fixe le revenu sans invalidité de la recourante à Fr.
3'728.-- ce qui équivaut, à défaut de données statistiques EES dans le
secteur agricole, au salaire auquel peuvent prétendre les femmes au
bénéfice de connaissances professionnelles spécialisées (niveau de
qualification 3) dans l'horticulture. Or, le TF a récemment statué que le
revenu d'employés dans l'horticulture retenu dans l'ESS ne permet pas
de déterminer le salaire de personnes exerçant la profession
d'agriculteur à titre indépendant de façon suffisamment fiable (arrêt du
TF 9C_335/2007 du 8 mai 2008 consid. 3.3.3); il convient dans ces
cas de se référer aux rapports agricoles publiés par l'Office fédéral de
l'agriculture qui livrent des références plus précises en la matière. Le
salaire de personne valide doit donc être calculé in casu sur la base
de ces données.
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Les chiffres déterminants pour 2006 (soit une année après le délai de
carence qui court dès l'atteinte à la santé subie en 2005) ressortent du
rapport agricole 2007. Le revenu (brut) moyen obtenu par 1.24 unité
de main d'oeuvre familiale se montait à Fr. 52'915 en 2006 (rapport,
p. 51). Comme le revenu agricole rémunère, d'une part, le travail de
1.24 unités de main d'oeuvre familiale en moyenne et, d'autre part, les
fonds propres investis dans l'exploitation alors que seul le revenu du
travail est relevant en l'espèce, il convient de déduire "les intérêts sur
le capital propre" d'un montant de Fr. 10'283.- (tableau 17: "Résultats
d'exploitation: toutes régions confondues, p. A 16 en annexe au
rapport), ce qui donne un revenu du travail pour l'ensemble de
l'entreprise agricole de Fr. 42'632.-. Le revenu du travail agricole par
unité de main d'oeuvre se monte ainsi à Fr. 34'380.64. Il sied
également de tenir compte du fait que les ménages agricoles
n'assurent pas uniquement leur entretien au moyen du revenu du
travail. Ainsi, en 2006, ils ont gagné un gain accessoire de Fr. 22'239.-
en moyenne. En partant du principe que les 1.24 unités de main
d'oeuvre familiale ont contribué à la réalisation de ce gain accessoire
(22'239/1.24 = 17'934.67), on obtient un revenu global par unité de
main d'oeuvre familiale de Fr. 52'315.31par année (34'380.64 +
17'934.67) respectivement de Fr. 4'359.60 par mois, qui doit être
retenu comme revenu hypothétique de valide de la recourante.
8.3.4 Eu égard à la jurisprudence précédemment exposée, le revenu
d'invalide doit également se fonder sur des valeurs statistiques. Il y a
alors lieu de se rapporter à la valeur médiane ou valeur centrale
afférente aux salaires bruts standardisés (ATF 124 V 321 consid.
3b/bb) et non à des chiffres tirés de secteurs d'activité particuliers (cf.
arrêt du TF I 392/06 du 13 mars 2007 consid. 6.2).
En l'espèce, et contrairement à ce que retient l'autorité, il doit donc
être déterminé en fonction de ce que peuvent prétendre les femmes
exerçant une activité simple et répétitive dans le secteur privé (valeur
médiane ou centrale), dont un nombre suffisant est adapté aux
limitations fonctionnelles de la recourante (Fr. 4'019.-, cf tableau TA 1,
niveau de qualification 4). Les salaires bruts standardisés se basent
sur un horaire de travail de 40 heures, soit une durée hebdomadaire
inférieure à la moyenne usuelle en 2006 (41.7 heures, cf. OFS, durée
normale du travail dans les entreprises selon la division économique,
en heures par semaine, T. 03.02.04.19), ce salaire hypothétique de Fr.
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4'019.- doit donc encore être adapté et s'élève en fait à Fr. 4'189.80,
ce qui donne 3'351.80 pour un rendement à 80%.
8.3.5 Comme le recours aux salaires de l'ESS ne permet pas une
appréciation très fine en fonction des groupes de professions
particuliers ou des régions de travail, la jurisprudence permet
cependant de réduire le revenu hypothétique d'invalide, tel qu'il résulte
des statistiques, afin de tenir compte du fait que les possibilités pour
l'assuré de réaliser un gain qui se situe dans la moyenne sont
forcément diminuées. La mesure de cette réduction dépend de
l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas
particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service,
nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et
relève en premier lieu de l'office AI, qui dispose pour cela d'un large
pouvoir d'appréciation. La jurisprudence n'admet cependant à ce titre
pas de déduction globale supérieure à 25% (ATF 126 V 75 consid. 5).
En conséquence, le juge des assurances sociales ne peut, sans motif
pertinent, substituer son appréciation à celle de l'administration; il doit
s'appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre
appréciation comme la mieux appropriée (Arrêt du TF I 133/07 du 21
janvier 2008, consid. 2.3; ATF 130 V 393 consid. 3.3, ATF 126 V 75
consid. 6, ATF 123 V 150 consid. 2 et les références). En l'espèce,
l'OAIE a consenti un abattement de 20 % sur le revenu d'invalide de
l'assurée pour tenir compte des circonstances personnelles et
professionnelles du cas. Bien que l'autorité aurait dû préciser les
facteurs retenus, on comprend qu'il s'agit essentiellement en l'espèce
du fait que la recourante a dû renoncer à 54 ans à l'exercice d'une
activité profession qu'elle pratiquait comme indépendante et ne peut
plus qu'exercer une activité de type léger. Cette argumentation n'est
pas insoutenable, il n'y a donc pas lieu de s'en écarter. Le salaire
d'invalide est donc fixé à Fr 2'681.40
8.4 Le calcul comparatif des revenus fait apparaître un préjudice
économique de 38 % (Fr. 4'359.60-2'681.40 X 100 / 4'359.60) une fois
arrondi au pour-cent inférieur (ATF 130 V 122 consid. 3.2), pour une
activité exigible à 80%, ce qui est insuffisant pour ouvrir le droit à une
rente.
9.
9.1 Vu l'argumentation de la recourante, il faut encore dire qu'elle ne
peut rien tirer du fait qu'elle reçoit une indemnité en Espagne puisque
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seul le droit interne détermine les modalités de l'évaluation du taux
d'invalidité (cf. consid. supra 3.3 et 3.4) qui est, selon la loi suisse, une
notion juridico-économique et non médicale. En d'autres termes,
seules sont couvertes les pertes économiques (atteignant au moins
40% du revenu) liées à une atteinte à la santé physique ou psychique
et non la maladie en tant que telle. En Espagne la situation est toute
différente. Il existe en effet quatre degrés d'invalidité permanente: a)
l'incapacité permanente partielle pour la profession habituelle b)
l'incapacité permanente totale pour la profession habituelle c)
l'incapacité permanente absolue pour tout travail d) la grande invalidité
(cf. articulos 137 del texto de la Ley general de la Seguridad Social,
aporbado por el Real decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio,
consulté sur le site Internet
legislativo-1-1994-aprueba-texto-refundido-ley-general-seguridad-
social/ consulté le 18 février 2010). Pour une incapacité permanente
partielle d'exercer la profession habituelle, telle que reconnue à la
recourante (cf. pce 22 page 2 et pce 2 page 3), une indemnité
forfaitaire égale à 24 mensualités de la base de calcul de la maladie
est octroyée (cf. le site du système d'information mutuelle sur la
protection sociale des Etats membres de l'UE et de l'EEE
,
consulté le 18 février 2010). L'incapacité permanente partielle
d'exercer la profession habituelle est définie comme celle qui, sans
atteindre le degré total, n'est pas inférieure à 33% dans le rendement
habituel de cette profession et n'empêche pas la réalisation des
tâches fondamentales de cette dernière (cf. art. 137 par. 3 de la loi
espagnole précitée). La Cour de céans constate dès lors que les
autorités suisses sont plus généreuses puisqu'elles reconnaissent à la
recourante une incapacité totale d'exercer son ancienne activité,
toutefois cela n'ouvre pas en soi le droit à des prestations (cf. supra
consid. 5.3).
9.2 Compte tenu du grief de la recourante qui estime avoir payé
suffisamment de cotisations pour avoir droit à des prestations, il n'est
pas inutile de brièvement rappeler que l'assurance-invalidité est basée
sur le principe de la solidarité actuarielle. Ce fondement de solidarité,
propre à toute assurance sociale, signifie que "plusieurs personnes
indépendantes les unes des autres, réunies en collectivité,
rassemblent des fonds dans le but commun, lorsque survient un
événement précis à définir, d'aider l'un de ses membres en couvrant le
dommage subi." (GABRIELA RIEMER-KAFKA, La solidarité, toile de fond des
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assurances sociales, Sécurité sociale [CHSS] 2/2007, p. 59). L'AI vise
à couvrir un risque défini juridiquement qui, une fois qu'il se réalise,
donne droit à une prestation prévue par la loi qui peut-être fournie soit
partiellement soit totalement. Le financement de cette assurance se
base principalement sur la capacité économique de l'assuré (par le
biais, la plupart du temps, de cotisations salariales). Le seul fait d'avoir
participé au financement du risque ne suffit pas pour toucher des
prestations, il faut encore que les autres conditions prévues par la loi
(cf. supra consid. 5.5, l'invalidité est une notion juridico-économique)
soient satisfaites, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
10.
10.1 La décision litigieuse a été rendue après le 1er juillet 2006, entrée
en vigueur de l'art. 69 al. 2 LAI soumettant la procédure de recours en
matière de contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations
de l'AI devant le Tribunal administratif fédéral à des frais de procédure.
10.2 La recourante, qui succombe, doit donc s'acquitter des frais de
justice fixés, compte tenu de la charge liée à la procédure, à Fr. 400.--
(art. 63 al. 1 règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens
et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS
173.320.2] en relation avec l'art. 69 al. 2 LAI). Ils sont compensés par
l'avance de frais déjà versée de Fr. 400.--.
10.3 Compte tenu de l'issu du litige, il n'est pas alloué de dépens (art.
7 al. 1 FITAF a contrario).
(le dispositif se trouve à la page suivante)
Page 19
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 400.--, sont mis à la
charge de la recourante. Ce montant est compensé par l'avance de
frais déjà versée de Fr. 400.-.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
- à la recourante (Recommandé avec avis de réception)
- à l'autorité inférieure (n° de réf.)
- à l'Office fédéral des assurances sociales
Le président du collège : La greffière :
Johannes Frölicher Valérie Humbert
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière
de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82
ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF,
RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et
les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les
moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils
soient en mains de la partie recourante (voir art. 42 LTF).
Expédition :
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