B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-5054/2009
U r t e i l v o m 2 7 . J u n i 2 0 1 2
Besetzung
Richterin Marianne Teuscher (Vorsitz),
Richterin Ruth Beutler, Richter Blaise Vuille,
Gerichtsschreiber Rudolf Grun.
Parteien
A._______,
vertreten durch Mustafa Ates, Advokat,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Verweigerung der Zustimmung zur Verlängerung der Aufent-
haltsbewilligung und Wegweisung.
C-5054/2009
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der aus der Türkei stammende Beschwerdeführer (geb. 1985) heiratete
am 15. März 2004 in seiner Heimat die Schweizer Bürgerin B._______
(geb. 1976). Gestützt auf diese Heirat reiste er am 2. Juli 2004 in die
Schweiz und erhielt eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Basel-
Stadt, welche in der Folge regelmässig verlängert wurde, letztmals bis
zum 1. Juli 2009. Am 28. Juli 2006 wurde in der Schweiz die gemeinsame
Tochter C._______ geboren.
B.
Im Rahmen der Überprüfung der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung
stellte die Migrationsbehörde des Kantons Basel-Stadt am 26. Februar
2009 fest, dass im Falle des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau kei-
ne eheliche Gemeinschaft bestehe bzw. erhebliche Indizien für eine
Scheinehe vorliegen würden. Der Beschwerdeführer pflege jedoch die
Beziehung zu seiner Tochter.
C.
Am 26. Mai 2009 erklärte sich die kantonale Migrationsbehörde bereit,
dem Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern bzw. ihm
aufgrund der gelebten Beziehung zu seiner Schweizer Tochter eine ei-
genständige Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, und übermittelte die An-
gelegenheit der Vorinstanz mit dem Antrag auf Zustimmung.
D.
Das BFM vertrat die Ansicht, aufgrund seines rechtsmissbräuchlichen
Verhaltens (Scheinehe) habe der Beschwerdeführer grundsätzlich keinen
Rechtsanspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Zudem ha-
be er weder in affektiver noch in wirtschaftlicher Hinsicht eine besonders
enge Beziehung zu seiner Tochter. Dies teilte die Vorinstanz dem Be-
schwerdeführer mit Schreiben vom 4. Juni 2009 mit und gewährte ihm zur
beabsichtigen Verweigerung der Zustimmung und Wegweisung aus der
Schweiz das rechtliche Gehör, wovon der Beschwerdeführer und seine
Ehefrau mit Eingabe vom 22. Juni 2009 Gebrauch machten.
E.
Mit Verfügung vom 6. Juli 2009 verweigerte die Vorinstanz die Zustim-
mung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und wies den Be-
schwerdeführer unter Ansetzung einer Ausreisefrist aus der Schweiz weg.
Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, es lägen mehrere ge-
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wichtige Indizien für eine Scheinehe vor. Wenn die Ehe eingegangen
worden sei, um die Vorschriften des Ausländergesetzes vom 16. Dezem-
ber 2005 (AuG, SR 142.20) zu umgehen, komme Art. 51 Abs. 1 Bst. a
AuG zur Anwendung, d.h. die vom Beschwerdeführer geschlossene Ehe
lasse keinen Rechtsanspruch auf Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 42
Abs. 1 AuG entstehen. Ferner ist die Vorinstanz der Ansicht, in Bezug auf
seine Tochter berufe er sich in rechtsmissbräuchlicher Art und Weise auf
Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Men-
schenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) und Art. 13 Abs. 1
der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 (BV, SR 101), stütze er sich doch auf seine Beziehung zum
Kind, um die fremdenpolizeilichen Folgen der Scheinehe und damit Art.
51 Abs. 1 Bst. a AuG zu umgehen. Ausserdem übe die Ehefrau die Obhut
und Sorge über ihre Tochter faktisch bereits von Anfang an alleine aus,
wogegen der Beschwerdeführer mit seiner Tochter nie in Familienge-
meinschaft gelebt habe. Es sei nicht ersichtlich, ob und inwiefern er sich
je bemüht habe, die Modalitäten des Unterhaltsvertrages gerichtlich ab-
ändern zu lassen oder zumindest die zuständigen Vormundschaftsbehör-
den um Vermittlung und Ausübung des Besuchsrechts anzugehen. Zwar
bezahle er regelmässig Unterhaltsbeiträge und übe sein Besuchsrecht
regelmässig aus. Inwiefern aber eine affektive Bindung vorliegen solle,
deren Intensität über jene einer normalen Vater-Tochter-Beziehung hi-
nausgehe, sei nicht ersichtlich.
F.
Mit Rechtsmittleingabe vom 7. August 2009 an das Bundesverwaltungs-
gericht beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung der vorinstanzli-
chen Verfügung und die Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthalts-
bewilligung. Eventualiter sei auf den Vollzug der Wegweisung zu verzich-
ten und ihm die vorläufige Aufnahme zu gewähren. Ferner sei ihm die
unentgeltliche Prozessführung samt Rechtsverbeiständung zu gewähren
und es seien bei der Kindsmutter, der Vormundschaftsbehörde sowie
beim Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt Erkundigungen einzuholen. Zur
Begründung wird im Wesentlichen vorgebracht, dass in wirtschaftlicher
und affektiver Hinsicht sehr wohl eine intensive Beziehung im Sinne der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung zwischen dem Beschwerdeführer
und seiner Tochter bestehe. Trotz fehlender ehelicher Gemeinschaft habe
er von Anfang an eine Beziehung zu ihr gepflegt. Der Beschwerdeführer
und die Kindsmutter hätten die Modalitäten des Unterhaltsvertrages ein-
vernehmlich angepasst und das Besuchsrecht grosszügiger gestaltet. Er
bezahle der Kindsmutter an ihren Unterhalt und an denjenigen der Toch-
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Seite 4
ter einen monatlichen Beitrag von Fr. 700.-, was mehr sei, als gesetzlich
geschuldet wäre. Der Beschwerdeführer habe somit einen Anspruch auf
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Ein allfälliges Fehlverhalten des
Vaters bzw. Beschwerdeführers (rechtswidriges Vorgehen bei der Heirat)
dürfe nicht zum Nachteil der für die eingetretene Situation nicht verant-
wortlichen Tochter führen, was bei einer Nichtverlängerung der Aufent-
haltsbewilligung und Ausreisepflicht des Beschwerdeführers aber ge-
schehe.
G.
Am 10. September 2009 wurde die Ehe des Beschwerdeführers vor dem
Zivilgericht Basel-Stadt geschieden.
H.
Mit Zwischenverfügung vom 24. September 2009 hiess das Bundesver-
waltungsgericht das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege samt Rechtsverbeiständung gut. Gleichzei-
tig wurde seinen Beweisanträgen um Einholung von Erkundigungen nicht
stattgegeben und ihm die Möglichkeit eingeräumt, schriftliche Bestätigun-
gen der betreffenden Ämter bzw. Personen nachzureichen, wovon der
Beschwerdeführer mit ergänzender Eingabe vom 23. Oktober 2009
Gebrauch machte.
I.
Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 2. November 2009
auf Abweisung der Beschwerde.
J.
In der darauf folgenden Replik vom 4. Dezember 2009 hält der Be-
schwerdeführer an seiner Beschwerde und seinen Begehren vollumfäng-
lich fest.
K.
Mit verfahrensleitender Anordnung vom 19. April 2012 erhielt der Be-
schwerdeführer Gelegenheit, den Sachverhalt zu aktualisieren und ab-
schliessende Bemerkungen anzubringen, wovon er mit Eingabe vom
27. April 2012 Gebrauch machte.
L.
Auf den weiteren Akteninhalt (u.a. die am 23. Oktober 2009 und 27. April
2012 eingereichten Beweismittel sowie die beigezogenen kantonalen Ak-
ten) wird – soweit rechtserheblich – in den Erwägungen eingegangen.
C-5054/2009
Seite 5
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht unter Vorbe-
halt der in Art. 32 genannten Ausnahmen Beschwerden gegen Verfü-
gungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), welche von einer der in Art. 33
aufgeführten Behörden erlassen wurden. Darunter fallen Verfügungen
des BFM, welche sowohl die Zustimmung zur Erteilung bzw. Verlänge-
rung einer Aufenthaltsbewilligung als auch die Wegweisung betreffen.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet endgültig, soweit nicht die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesge-
richt offen steht (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 2 und 4 des Bundesgerichtsgeset-
zes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz, soweit das
Gesetz nichts anderes bestimmt.
1.3 Als Adressat der Verfügung ist der Beschwerdeführer zu deren An-
fechtung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerechte
Beschwerde ist daher einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhalts und – soweit nicht eine kantonale Behörde als
Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerde-
verfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62
Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann
die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage
zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2011/1 E. 2 mit Hinweis).
3.
3.1 Am 1. Januar 2008 traten die neuen gesetzlichen Bestimmungen des
AuG und seine Ausführungsbestimmungen in Kraft – unter anderem die
Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Er-
werbstätigkeit (VZAE, SR 142.201). In Verfahren, die vor diesem Zeit-
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Seite 6
punkt anhängig gemacht wurden, bleibt nach der übergangsrechtlichen
Ordnung des AuG das alte materielle Recht anwendbar, wobei es ohne
Belang ist, ob das Verfahren auf Gesuch hin – so explizit Art. 126 Abs. 1
AuG – oder von Amtes wegen eröffnet wurde (vgl. BVGE 2008/1 E. 2).
3.2 Dem Beschwerdeführer ist zwar noch unter dem Geltungsbereich des
Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung
der Ausländer (ANAG, BS 1 121) eine erstmalige Aufenthaltsbewilligung
erteilt worden, da er jedoch anfangs 2009 die Verlängerung dieser Bewil-
ligung beantragt hat, gelangt vorliegend neues Recht zur Anwendung.
4.
Gemäss Art. 40 AuG sind die Kantone zuständig für die Erteilung und
Verlängerung von Bewilligungen. Vorbehalten bleibt jedoch die Zustim-
mung durch das BFM. Dessen Zustimmungserfordernis ergibt sich im
vorliegenden Fall aus Art. 99 AuG i.V.m. Art. 85 Abs. 1 Bst. a VZAE.
Letztgenannte Bestimmung wird präzisiert durch die Weisungen des BFM
im Ausländerbereich in der Fassung vom 30. September 2011 (online ab-
rufbar unter: > Dokumentation > Rechtliche Grundla-
gen > Weisungen und Kreisschreiben > I. Ausländerbereich > 1 Verfahren
und Zuständigkeiten). Danach ist die Verlängerung der Aufenthaltsbewilli-
gung einer Ausländerin oder eines Ausländers nach der Auflösung der
ehelichen Gemeinschaft mit dem schweizerischen oder ausländischen
Ehegatten oder nach dessen Tod, falls die Ausländerin oder der Auslän-
der nicht aus einem Mitgliedstaat der EG oder der EFTA stammt, dem
BFM zur Zustimmung zu unterbreiten.
5.
5.1 Gemäss Art. 42 Abs. 1 AuG haben ausländische Ehegatten von
Schweizerinnen und Schweizern, wenn sie mit diesem zusammenwoh-
nen, Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung
und – nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt
von fünf Jahren – Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung
(Art. 42 Abs. 3 AuG). Nach Auflösung der Ehe oder Familiengemeinschaft
– mitgemeint ist auch die eheliche Gemeinschaft – besteht der Anspruch
auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung weiter, wenn
die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und eine er-
folgreiche Integration besteht (vgl. Art. 50 Abs. 1 Bst. a AuG) oder wenn
wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz er-
forderlich machen (vgl. Art. 50 Abs. 1 Bst. b AuG). Die Ansprüche aus
Art. 50 AuG erlöschen, wenn sie rechtsmissbräuchlich geltend gemacht
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Seite 7
werden, namentlich um die Vorschriften dieses Gesetzes und seiner Aus-
führungsbestimmungen über die Zulassung und den Aufenthalt zu umge-
hen (Art. 51 Abs. 2 Bst. a AuG).
5.2 Von Art. 51 Abs. 2 Bst. a AuG erfasst wird insbesondere die soge-
nannte Scheinehe bzw. Ausländerrechtsehe. Ein Bewilligungsanspruch
entfällt demnach, wenn zum Vornherein nie der Wille bestand, eine dau-
erhafte Gemeinschaft zu begründen, und der einzige Zweck der Heirat
darin liegt, dem Ausländer zu einer ausländerrechtlichen Bewilligung zu
verhelfen (vgl. BGE 127 II 49 E. 4a S. 55 mit Hinweisen). Selbst wenn ur-
sprünglich keine Ausländerrechtsehe eingegangen worden ist, kann sich
die Berufung auf die gesetzliche Anspruchsnorm als rechtsmissbräuchlich
erweisen. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt Rechtsmiss-
brauch vor, wenn der Ausländer sich auf eine Ehe beruft, die nur formell
besteht, weil entweder ihm selber jeglicher Wille zum Führen der eheli-
chen Gemeinschaft fehlt oder für ihn erkennbar ist, dass keine ernsthafte
Aussicht auf ein (weiteres) eheliches Zusammenleben bzw. auf die Füh-
rung einer Lebensgemeinschaft mit dem schweizerischen Ehegatten
mehr besteht, wobei es auf die Ursachen der Trennung nicht ankommt.
Das durch die Rechtsordnung vorgesehene Anwesenheitsrecht kann
nicht unabhängig vom Bestand einer ehelichen Beziehung beansprucht
werden (BGE 130 II 113 E. 4.2 S. 117 mit Hinweisen, bestätigt im Urteil
2C_273/2011 vom 5. Oktober 2011 E. 3.2). Das Vorliegen einer Auslän-
derrechtsehe darf nicht leichthin angenommen werden (vgl. BGE 128 II
145 E. 2.2 S. 151). Ob eine solche geschlossen wurde, entzieht sich oft
einem direkten Beweis und ist bloss durch Indizien zu erstellen.
6.
Sowohl die kantonale Migrationsbehörde als auch die Vorinstanz schlies-
sen in casu aufgrund der vorhanden Indizien auf eine Scheinehe, wobei
der Kanton dem Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung wegen
dessen Beziehung zu der in der Schweiz bei der Kindsmutter lebenden
Tochter verlängern will.
6.1 Gemäss den Angaben der Ex-Ehefrau (vgl. Einvernahmeprotokoll der
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 24. November 2006 und Aktennoti-
zen der kantonalen Migrationsbehörde vom 8. Juni 2007 und 25. Februar
2009) lag von Anfang an eine Scheinehe vor. So sei sie zum Zeitpunkt
der Eheschliessung noch mit ihrem türkischen Freund D._______ zu-
sammen gewesen. Dieser habe über seinen Onkel in der Türkei die
Scheinehe mit dem Beschwerdeführer, den sie vorher nicht gekannt ha-
C-5054/2009
Seite 8
be, organisiert und Fr. 15'000.- dafür erhalten. Am Anfang habe sie dann
ein bis zwei Monate pro forma mit dem Beschwerdeführer zusammenge-
wohnt. Sie habe mit ihrem Freund und dem Beschwerdeführer Sex zu
Dritt gehabt, wobei ihre Tochter gezeugt worden sei. Die Scheinehe sei
der Grund dafür gewesen, weshalb sie die in der Türkei geschlossene
Ehe in der Schweiz lange Zeit nicht habe registrieren lassen wollen.
6.2 Der Beschwerdeführer gab anlässlich der Einvernahme durch die
kantonale Migrationsbehörde am 10. September 2007 hingegen zu Pro-
tokoll, seine Frau aus Liebe geheiratet zu haben. Die Ehe sei nicht arran-
giert worden. Er bestritt insbesondere, bei der Eheschliessung Geldzah-
lungen versprochen bzw. geleistet zu haben. Davon, dass seine Ex-
Ehefrau zum Zeitpunkt der Eheschliessung noch mit ihrem damaligen
Freund zusammen gewesen sei, wisse er nichts. Auch hätten sie nicht
nur einen Monat, sondern bis März 2007 zusammengelebt. Die Trennung
sei erfolgt, weil sie sich habe "ausruhen" wollen. Sie würden aber be-
stimmt wieder zusammenkommen. In einer auch von ihm unterzeichneten
Stellungnahme seiner damaligen Ehefrau vom 26. Mai 2009 gab er ge-
genüber der kantonalen Migrationsbehörde jedoch zu, eigentlich nie mit
ihr zusammengewohnt zu haben.
6.3 Obwohl nicht erwiesen ist, dass im Hinblick auf die Eheschliessung
Geld versprochen oder geleistet wurde, ist das Vorliegen einer Scheinehe
durch die folgenden Indizien eindeutig erstellt: Die kurze Bekanntschaft
vor der Eheschliessung (ca. einen Monat), die kurze Zeit des ehelichen
Zusammenlebens (wenn überhaupt stattgefunden), die späte Registrie-
rung der in der Türkei geschlossenen Ehe durch ein schweizerisches Zi-
vilstandsamt (am 9. Oktober 2008), die aussereheliche Beziehung der
Ehefrau, die daraus folgende Ungewissheit in Bezug auf die Vaterschaft
des Beschwerdeführers, welche erst durch einen von der Amtsvormund-
schaft Basel-Stadt in Auftrag gegebenen Vaterschaftstest erwiesen wurde
(vgl. Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Basel vom
19. April 2007), und schliesslich das Eingeständnis des Beschwerdefüh-
rers vom 26. Mai 2009, eigentlich nie mit der Ex-Ehefrau zusammenge-
wohnt zu haben.
6.4 Das Bundesverwaltungsgericht gelangt – wie vorher schon die kanto-
nale Migrationsbehörde und die Vorinstanz – daher zum Schluss, dass in
casu die Heirat lediglich in der Absicht erfolgte, dem Beschwerdeführer zu
einer ausländerrechtlichen Bewilligung zu verhelfen. Somit ist es ihm
verwehrt, sich für die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung auf Art. 50
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Seite 9
AuG zu berufen (vgl. Art. 51 Abs. 2 Bst a AuG sowie Erw. 5.2 vorste-
hend).
7.
Der Beschwerdeführer bestreitet sowohl in seiner gegenüber der Vorin-
stanz am 22. Juni 2009 abgegebenen Stellungnahme als auch im vorlie-
genden Rechtsmittelverfahren nicht (mehr), eine Scheinehe eingegangen
zu sein, und macht denn auch einen von dieser Ehe unabhängigen Auf-
enthaltsanspruch geltend (Beziehung zu seiner Tochter). Eine diesbezüg-
liche Berufung auf Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV ist nicht schon
deshalb zum Vornherein ausgeschlossen, weil sein Anspruch auf Famili-
ennachzug wegen des Eingehens einer Scheinehe gemäss Art. 51 Abs. 1
Bst. a AuG erloschen ist. Nach dem Wortlaut von Art. 51 Abs. 1 und
Abs. 2 Bst. a AuG erlischt nämlich lediglich der Anspruch, der sich auf
den Familiennachzug im Zusammenhang mit der Scheinehe bezieht.
Zwar hat das Bundesgericht in dem von der Vorinstanz zitierten Urteil
ausgeführt, das Vorgehen eines Ausländers, der sich auf die Beziehung
zu einem schweizerischen Kind berufe (Art. 8 EMRK), um die fremdenpo-
lizeilichen Folgen der Scheinehe und damit Art. 7 Abs. 2 ANAG (ent-
spricht dem heutigen Art. 51 AuG) zu umgehen, verdiene keinen Schutz
(vgl. BGE 122 II 289 E. 3a S. 296 f.). In jenem Fall ging es aber um die
ausländische Mutter eines Schweizer Kindes, dem zugemutet wurde, sei-
nem für ihn sorgenden Elternteil ins Ausland zu folgen. Zudem zeigt sich
erst bei einer materiellen Prüfung, ob Art. 8 Abs.1 EMRK verletzt sein
könnte und gegebenenfalls Art. 8 Abs. 2 EMRK einen Eingriff in das von
Abs. 1 geschützte Rechtsgut gestatte.
7.1 Art. 8 Abs. 1 EMRK und der insoweit gleichbedeutende Art. 13 Abs. 1
BV gewährleisten das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens.
Hat ein Ausländer nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheits-
recht in der Schweiz und wird die zu ihnen bestehende intakte Beziehung
tatsächlich gelebt, so kann Art. 8 Abs. 1 EMRK verletzt sein, wenn ihm die
Anwesenheit in der Schweiz untersagt und damit sein Familienleben ver-
eitelt wird (BGE 135 I 143 E. 1.3.1 S. 145 f. mit Hinweis). Der entspre-
chende Schutz gilt jedoch nicht absolut; vielmehr gestattet Art. 8 Abs. 2
EMRK einen Eingriff in das von Abs. 1 geschützte Rechtsgut, wenn er
gesetzlich vorgesehen und unter den dort aufgeführten Voraussetzungen
– insbesondere sicherheits- und ordnungspolitischer Art – notwendig ist.
Insofern erfordert der Eingriff eine Abwägung der sich gegenüberstehen-
den privaten Interessen an der Bewilligungserteilung und den öffentlichen
Interessen an deren Verweigerung; diese müssen jene in dem Sinne
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Seite 10
überwiegen, dass sich der Eingriff in das Privat- und Familienleben als
notwendig erweist (vgl. BGE 137 I 247 E. 4.1.1 S. 249 mit Hinweisen).
7.2 Bei dieser Interessenabwägung fällt es zugunsten der um Aufenthalt
ersuchenden Person ins Gewicht, wenn diese mit der in der Schweiz an-
wesenheitsberechtigten Person zusammenlebt. Im Verhältnis zwischen
getrennt lebenden Eltern und ihren minderjährigen Kindern gilt dies je-
denfalls für den Elternteil, dem die elterliche Sorge zusteht (vgl. BGE 137
I 247 E. 4.2 S. 250 f.). Der nicht sorgeberechtigte Elternteil kann die fami-
liäre Beziehung von Vornherein nur in einem beschränkten Rahmen – in-
nerhalb des ihm eingeräumten Besuchsrechts – ausüben. Hierfür ist re-
gelmässig nicht erforderlich, dass er sich dauernd im gleichen Land wie
das Kind aufhält; vielmehr genügt es den Anforderungen von Art. 8
EMRK, wenn er das Besuchsrecht – unter den geeigneten Modalitäten –
vom Ausland her ausüben kann. Ein weitergehender Anspruch – der auch
dem nichtsorgeberechtigten Elternteil ein Aufenthaltsrecht vermitteln wür-
de – kann aber dann bestehen, wenn in wirtschaftlicher und affektiver
Hinsicht eine besonders enge Beziehung zum Kind besteht, diese wegen
der Distanz zum Heimatland des Ausländers praktisch nicht mehr auf-
recht erhalten werden könnte und das bisherige Verhalten des Betroffe-
nen in der Schweiz zu keinerlei Klagen Anlass gegeben hat (vgl. BGE
120 Ib 1 E. 3c S. 5 und 120 Ib 22 E. 4a/b S. 24 f. sowie Urteil des Bun-
desgerichts 2C_171/2009 vom 3. August 2009 E. 2.2 mit Hinweisen). Die
geforderte besondere Intensität der affektiven Beziehung kann in der Re-
gel nur dann bejaht werden, wenn ein grosszügig ausgestaltetes Be-
suchsrecht eingeräumt ist und dieses kontinuierlich, spontan und rei-
bungslos ausgeübt wird (Urteil des Bundesgerichts 2C_1009/2011 vom
14. Mai 2012 E. 2.3.1 mit Hinweisen).
7.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, er pflege zu seiner Tochter eine
innige und liebevolle Beziehung. Gemäss seinen Angaben in der ergän-
zenden Eingabe vom 27. April 2012 besucht er seine Tochter regelmässig
wöchentlich und unternimmt mit ihr neu auch ohne die Kindsmutter ge-
meinsame Ausflüge. Sobald er eine grössere Wohnung gefunden habe,
sei geplant, dass sie bei ihm übernachten könne. Zur Zeit leiste er Unter-
haltszahlungen von monatlich Fr. 713.-. Auch wenn es sich dabei nicht
um einen grossen Betrag handle, sei dies für die von der Sozialhilfe un-
terstützte Kindsmutter ein wichtiger finanzieller Beitrag. Diese Angaben
werden von der Kindsmutter und der zuständigen Vormundschaftsbehör-
de im Wesentlichen bestätigt, wobei die Mutter einmal von einem Besuch
jeden 2. oder 3. Tag spricht (vgl. Stellungnahme der Kindsmutter vom
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17. Oktober 2009 sowie Schreiben der Vormundschaftsbehörde vom
23. Oktober 2009). Gemäss Bestätigungsschreiben der Amtsvormund-
schaft Basel-Stadt vom 16. April 2012 hat sich die Beziehung zwischen
Vater und Tochter in den vergangenen Jahren intensiviert. Danach nimmt
der Beschwerdeführer die wöchentlichen Termine zuverlässig wahr und
hält sich an die Abmachungen mit der Kindsmutter. Das einzige Problem
seien noch sprachliche Barrieren, welche der Beschwerdeführer mit
Deutschkursen zu überwinden versuche. Dass zwischen Vater und Toch-
ter eine intakte und gelebte Beziehung besteht, ist daher nicht in Abrede
zu stellen. Sowohl die Angaben der Kindsmutter als auch die Bestäti-
gungsschreiben der Vormundschaftsbehörde können jedoch keinen Auf-
schluss darüber geben, ob die vom Beschwerdeführer geschilderte Be-
ziehung zur Tochter eine gefühlsmässig enge Verbundenheit im Sinne der
oben (E. 7.2) beschriebenen Kriterien darstellt. Insbesondere stellt sich
die Frage, ob der zeitliche Umfang der getroffenen Besuchsregelung
überhaupt ausreicht, um in affektiver Hinsicht eine besonders enge Vater-
Tochter-Beziehung annehmen zu können.
7.4 Erst nachdem die Vaterschaft des Beschwerdeführers erwiesen war,
wurde im Juli 2007 – als die Tochter knapp ein Jahr alt war – ein Unter-
haltsvertrag abgeschlossen, wobei sich der Beschwerdeführer verpflichte-
te, monatliche Zahlungen von Fr. 500.- zu leisten. Über das Besuchsrecht
der Tochter wurde nichts schriftlich vereinbart. In der Vereinbarung vom
17. Juni 2009 über die Nebenfolgen der Scheidung (genehmigt durch das
Scheidungsurteil vom 10. September 2009) wurde diesbezüglich fest-
gehalten, dass sich die Eltern wie bis anhin über das Besuchs- und Fe-
rienrecht direkt einigen. Gemäss den aktuellen Angaben des Beschwer-
deführers und des letzten Bestätigungsschreibens der Vormundschafts-
behörde ist von einem wöchentlichen Besuchsrecht auszugehen, das zu-
nächst nur im Beisein der Kindsmutter, in jüngster Zeit auch ohne sie
wahrgenommen wurde.
7.5 Die zeitliche Ausgestaltung des Besuchsrechts für die Tochter ent-
spricht den üblichen Vereinbarungen, welche Kindeseltern – jedenfalls El-
tern kleinerer Kinder – anlässlich einer Trennung oder Scheidung vor-
nehmen. Ein wöchentliches Besuchsrecht (an einem Tag in der Woche)
ist – wie auch ein vierzehntägiges Besuchsrecht am Samstag und Sonn-
tag (vgl. dazu die vergleichbare Konstellation im Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts C-8103/2009 vom 24. Oktober 2011 E. 7.5) – der Mindest-
standard, der dem nichtsorgeberechtigten Elternteil erlaubt, seine Bezie-
hung zum Kind aufrecht erhalten zu können. Von einem grosszügig aus-
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Seite 12
gestalteten, kontinuierlich, spontan und reibungslos ausgeübten Besuchs-
recht – Zeichen für eine besonders intensive affektive Beziehung – kann
bei einer solchen Vereinbarung jedoch nicht die Rede sein. Dementspre-
chend hat das Bundesgericht eine enge gefühlsmässige Vater-Kind-
Beziehung auch nur in den Fällen bejaht, in denen der Kontakt über das
übliche Mass hinausging (vgl. BGE 120 Ib 1 E. 3a S. 4, Urteil des Bun-
desgerichts 2C_787/2010 vom 16. Juni 2011 E. 3.2.2 mit Hinweisen).
7.5.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei ein Ausbau des Be-
suchsrechts geplant (Übernachtung der Tochter bei ihm). Gemäss den
Ausführungen der Amtsvormundschaft Basel-Stadt (vgl. Bestätigungs-
schreiben vom 16. April 2012) kann sich die Kindsmutter ein Besuchs-
recht über Nacht (Wochenende) nur vorstellen, wenn der Beschwerdefüh-
rer eine grössere Wohnung bezieht, was bis jetzt nicht der Fall ist. Ent-
scheidend ist jedoch, wie sich die Beziehung zwischen dem nichtsorge-
berechtigten Beschwerdeführer und der Tochter im gegenwärtigen Zeit-
punkt darstellt, nicht, wie sie unter den bestmöglichen Voraussetzungen
gelebt werden könnte (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
C-8103/2009 vom 24. Oktober 2011 E. 7.5.1).
7.5.2 Weder die vorliegenden Akten noch die Beschwerdevorbringen ein-
schliesslich der vorgelegten Beweismittel liefern somit Anhaltspunkte da-
für, dass der Beschwerdeführer zu seiner Tochter eine besonders intensi-
ve affektive Beziehung im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
unterhält. Verneint man das Vorliegen einer intensiven gefühlsmässigen
Vater-Tochter-Beziehung, so kommt es auch nicht mehr darauf an, mit
welchen (räumlichen und finanziellen) Einschränkungen der Beschwerde-
führer den Kontakt zu seiner Tochter von seinem Heimatland aus weiter-
führen kann. Diese Frage wäre nur – bei Bejahung einer intensiven affek-
tiven Beziehung – kumulativ zu prüfen (vgl. Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts C-8103/2009 vom 24. Oktober 2011 E. 7.5.2). Selbst wenn
– wie von der Amtsvormundschaft Basel-Stadt im besagten Bestäti-
gungsschreiben angetönt – eine "Ausweisung" des Beschwerdeführers
für die künftige Entwicklung der Tochter mit Problemen verbunden sein
könnte, ist es ihm zuzumuten, den Kontakt zu seiner Tochter auf andere
Weise als bisher zu pflegen und sein Besuchsrecht – dessen Modalitäten
in diesem Fall anzupassen wären – im Rahmen von Kurzaufenthalten
vom Heimatland her auszuüben. Den Anforderungen, die Art. 8 EMRK an
die Möglichkeit, ein Familienleben zu führen, stellt, ist damit Genüge ge-
tan. Auch das Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte
des Kindes (SR 0.107) gewährt keine darüberhinausgehenden Rechte.
C-5054/2009
Seite 13
7.6 Im Übrigen erfüllt der Beschwerdeführer auch eine weitere, gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung kumulativ zu erfüllende Bedingung
(vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C_1009/2011 vom 14. Mai 2012 E. 2.3
und 2C_573/2009 vom 26. Januar 2010 E. 2.1) für einen Anspruch auf
eine Aufenthaltsbewilligung in Bezug auf die Beziehung zu seiner Tochter
nicht: Durch das Eingehen einer Scheinehe hat er nämlich zu Klagen An-
lass gegeben. Zwar reichen geringfügige Beeinträchtigung der öffentli-
chen Sicherheit und Ordnung für den Wegfall eines diesbezüglichen Be-
willigungsanspruchs nicht aus. Sowohl nach bundesgerichtlicher als auch
nach bundesverwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung ist jedoch von ei-
nem klaren und schwerwiegenden Verstoss gegen die öffentliche Ord-
nung auszugehen, wenn eine ausländische Person – wie im vorliegenden
Fall – eine Ehe deshalb eingeht bzw. eine gelebte und intakte Ehe vor-
täuscht, um ausländerrechtliche Bestimmungen zu umgehen (vgl. BGE
137 I 247 E. 5.1.1 f. S. 252 und Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
C-3369/2010 vom 29. Juni 2011 E. 5.3 mit Hinweisen).
8.
Der Beschwerdeführer besitzt somit weder gestützt auf Art. 50 AuG noch
gemäss Art. 8 EMRK einen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthalts-
bewilligung. Da Art. 50 AuG keine ermessensgesteuerte Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung vorsieht (Anspruchs- und Zulassungsvorausset-
zungen fallen zusammen), kann die darauf gestützte Zustimmung zu ei-
ner Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nicht erteilt werden, wenn
die Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt sind (Art. 86 Abs. 2 Bst. a
VZAE). Nichts anderes lässt sich Art. 96 AuG entnehmen, der nicht selbst
Ermessen einräumt, sondern als Programmartikel regelt, wie gegebenes
Ermessen auszuüben ist. Insbesondere wird mit dem Wegfall von Art. 50
AuG (der Anspruch gestützt auf allfällige wichtige persönliche Gründe ist
durch das rechtsmissbräuchliche Verhalten des Beschwerdeführers erlo-
schen) gleichzeitig die Frage negativ beantwortet, ob der Aufenthalt des
Beschwerdeführers wegen eines schwerwiegenden persönlichen Härte-
falls nach Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG geregelt werden kann (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts C-6133/2008 vom 15. Juli 2011 E. 8). Aus-
serdem würde der Beschwerdeführer die diesbezüglichen Voraussetzun-
gen gemäss Art. 31 Abs. 1 VZAE ohnehin nicht erfüllen (Jugendjahre im
Heimatland verbracht, lediglich acht Jahre Aufenthalt in der Schweiz, kei-
ne aussergewöhnliche berufliche Integration, mangelnde Respektierung
der Rechtsordnung, Wiedereingliederung im Herkunftsstaat u.a. mit Hilfe
der dort lebenden Eltern ohne grosse Probleme möglich). Dass die Vorin-
C-5054/2009
Seite 14
stanz die Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ver-
weigert hat, ist daher nicht zu beanstanden.
9.
Als gesetzliche Folge der nicht mehr verlängerten Aufenthaltsbewilligung
hat der Beschwerdeführer die Schweiz zu verlassen. Der vorinstanzliche
Entscheid über die Wegweisung aus der Schweiz erfolgte noch gestützt
auf den damaligen Art. 66 Abs. 1 AuG (AS 2007 5437 5457), welcher ab
1. Januar 2011 durch den inhaltlich identischen Art. 64 Abs. 1 Bst. c AuG
ersetzt wurde (vgl. dazu das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
C-3864/2009 vom 1. November 2011 E. 8). Es bleibt aber zu prüfen, ob
Hinderungsgründe für den Vollzug der Wegweisung anzunehmen sind
(Art. 83 Abs. 2 – 4 AuG) und das BFM gestützt hierauf die vorläufige Auf-
nahme hätte verfügen müssen.
9.1 Die Möglichkeit und Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs stehen in
casu ausser Frage. Demzufolge wäre allenfalls relevant, ob die zwangs-
weise Rückkehr für den Beschwerdeführer eine konkrete Gefährdung mit
sich brächte und damit nicht zumutbar wäre.
9.2 Der Wegweisungsvollzug kann für die betroffene Person unzumutbar
sein, wenn sie in ihrem Heimat- oder Herkunftsstaat Situationen wie
Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt oder einer medizinischen Notlage
ausgesetzt wäre. Wirtschaftliche Schwierigkeiten, von welchen die an-
sässige Bevölkerung regelmässig betroffen ist, wie Wohnungsnot oder
ein schwieriger Arbeitsmarkt, vermögen jedoch keine konkrete Gefähr-
dung zu begründen. Dagegen ist der Vollzug der Wegweisung nicht zu-
mutbar, wenn dieser für die ausländische Person höchstwahrscheinlich
zu einer existenziellen Bedrohung führen würde, beispielsweise dann,
wenn sie sich nach ihrer Rückkehr mit völliger Armut, Hunger, Invalidität
oder Tod konfrontiert wäre. Auf die Unzumutbarkeit des Wegweisungs-
vollzugs kann sich jedoch die betroffene Person u.a. dann nicht berufen,
wenn sie erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und
Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat (vgl. Art. 83 Abs.
7 Bst. b AuG).
9.3 Der Beschwerdeführer hat sich nur insofern zur Situation in seinem
Heimatland geäussert, als er familiäre Bindung (die durch den Wegwei-
sungsvollzug eingeschränkte Beziehung zur Tochter) geltend macht. Die-
ser Aspekt berührt die Frage nach der Zumutbarkeit des Wegweisungs-
vollzugs jedoch nicht (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
C-5054/2009
Seite 15
C-8103/2009 vom 24. Oktober 2011 E. 10.3). Im Übrigen ist nicht erkenn-
bar, aus welchen Gründen die Wegweisung für ihn zu einer existenzbe-
drohenden Situation führen könnte. Der Vollzug seiner Wegweisung ist
damit als zumutbar zu erachten, weshalb die Frage, ob er mit dem Ein-
gehen einer Scheinehe in erheblicher Weise gegen die öffentliche Si-
cherheit und Ordnung verstossen und so einen gesetzlichen Ausschluss-
grund in Bezug auf die Anordnung einer vorläufigen Aufnahme gesetzt
hat, offen gelassen werden kann.
10.
Aus diesen Darlegungen folgt, dass die angefochtene Verfügung zu
Recht ergangen ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist daher abzuwei-
sen.
11.
Da dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege samt Rechts-
verbeiständung gewährt wurde, ist er davon befreit, für die entstandenen
Verfahrenskosten aufzukommen. Aus demselben Grund sind die Kosten
der Rechtsvertretung von der erkennenden Behörde zu übernehmen. Der
Rechtsvertreter stellt in der am 27. April 2012 eingereichten Honorarnote
eine Entschädigung von Fr. 4'406.34 zuzüglich MwSt. von Fr. 338.66, to-
tal Fr. 4'745.- in Rechnung. In Berücksichtigung des Umfanges und der
Notwendigkeit der Eingaben, der Schwierigkeit der Streitsache in rechtli-
cher und tatsächlicher Hinsicht sowie der aktenkundigen Bemühungen –
das Bundesverwaltungsgericht erachtet den ausgewiesenen Zeitaufwand
für die Ausfertigung der Rechtsschriften und die Besprechun-
gen/Telefonate mit dem Beschwerdeführer als zu hoch – ist das Honorar
des amtlichen Rechtsbeistandes nach Massgabe der einschlägigen Be-
stimmungen auf Fr. 2'500.- (inkl. MwSt.) festzusetzen (Art. 65 Abs. 2 und
3 VwVG i.V.m. Art. 8, 9, 10, 12 und 14 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Entschädigung für den unent-
geltlichen Rechtsbeistand ist vom Beschwerdeführer zurückzuerstatten,
sollte er später zu hinreichenden Mitteln gelangen (Art. 65 Abs. 4 VwVG).
Dispositiv Seite 16
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
3.
Dem unentgeltlichen Rechtsbeistand des Beschwerdeführers wird aus
der Gerichtskasse ein amtliches Honorar von Fr. 2'500.- (inkl. MwSt.)
ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (gegen Empfangsbestätigung; Akten Ref-Nr. […] zu-
rück)
– das Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt (ad BS […])
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Marianne Teuscher Rudolf Grun
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und
die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be-
weismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizule-
gen (Art. 42 BGG).
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