B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-5083/2011
U r t e i l v o m 1 2 . D e z e m b e r 2 0 1 3
Besetzung
Richter Beat Weber (Vorsitz),
Richter Stefan Mesmer, Richter Vito Valenti,
Gerichtsschreiber Urs Walker.
Parteien
A._______ Pensionskasse, Z._______,
vertreten durch Dr. iur. Hermann Walser, Rechtsanwalt,
Paulstrasse 5, 8610 Uster,
Beschwerdeführerin,
gegen
BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS),
Neumühlequai 10, Postfach, 8090 Zürich,
Vorinstanz.
Gegenstand
Auflagen zur Jahresrechnung 2008 (Verzinsung BVG-
Altersguthaben); Verfügung des Amtes für berufliche
Vorsorge und Stiftungen (BVS) vom 22. Juli 2011.
C-5083/2011
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die A._______ Pensionskasse mit Sitz in Z._______ (nachfolgend Be-
schwerdeführerin) ist eine Stiftung im Sinne von Art. 80 ff. des Schweize-
rischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) sowie
Art. 48 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche
Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40). Sie
bezweckt die berufliche Vorsorge im Rahmen des BVG und seiner Aus-
führungsbestimmungen für die Arbeitnehmer der Firma "A._______ AG"
in Z._______, und mit dieser wirtschaftlich oder finanziell eng verbunde-
ner Unternehmungen sowie für deren Angehörige und Hinterlassenen
gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter, Tod und Invalidität; sie kann
über die gesetzlichen Minimalleistungen hinaus weitergehende Vorsorge
betreiben. Sie ist unter der Nummer ZH. […] im Register für die berufliche
Vorsorge eingetragen und untersteht der Aufsicht des Amtes für berufli-
che Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich (nachfolgend Vorin-
stanz).
B.
Im Hinblick auf die künftige Entwicklung der Finanzmärkte und den aktu-
ellen Deckungsgrad beschloss der Stiftungsrat mit Vorentscheid vom
21. November 2008 (B-act 1 Beilage 3, B-act. 8 Beilage 15) und an-
schliessend mit definitivem Zirkularbeschluss vom 18. Dezember 2008
(B-act. 8 Beilage 5) eine Nullverzinsung des gesamten Altersguthabens
für das Rechnungsjahr 2008. Im Protokoll zur Sitzung vom 21. November
2008 wird ausgeführt, dass die Vorsorgeeinrichtung zwar noch relativ gut
dastehe, dass aber absolut gesehen sie in den roten Bereich komme,
welcher grundsätzlich Überlegungen zur Sicherung/Wiederherstellung
des finanziellen Gleichgewichts nötig mache. In seinem Schreiben vom
17. Dezember 2008 (B-act. 8 Beilage 5) an die Stiftungsratsmitglieder
begründete der Geschäftsführer der Pensionskasse die vorgeschlagene
Nullverzinsung mit der eingeschränkten Risikofähigkeit, den fehlenden
Anlageüberschüssen und den nicht vollständig geäufneten Wertschwan-
kungsreserven. Die aktuell versicherten aktiven Personen hätten während
der letzten Jahre von mit Anlageüberschüssen finanzierten hohen Alters-
gutschriften profitiert. Dies werde künftig nicht mehr möglich sein. Davon
seien v. a. die Jüngeren betroffen. Die Nullverzinsung würde einen gewis-
sen Ausgleich schaffen.
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Seite 3
C.
Mit Verfügung vom 22. Juli 2011 – nach Abschluss eines Anzeigeverfah-
rens und nach erfolgter Korrespondenz zwischen der Vorinstanz und der
Beschwerdeführerin zur Zulässigkeit der Nullverzinsung (B-act. 8 Beilage
5a, B-act. 1 Beilage 5, Beilage 2 S. 1 f.) – hob die Vorinstanz den Stif-
tungsratsbeschluss vom 18. Dezember 2008 betreffend "Nullverzinsung
mit Anrechnungsprinzip" auf und forderte die Beschwerdeführerin auf, ei-
ne rechtskonforme Verzinsung des BVG–Altersguthabens für das Jahr
2008 zu beschliessen und in der Berichterstattung 2011 auszuweisen
(B-act. 1 Beilage 2). Für die Verfügung erhob sie eine Gebühr von
Fr. 1'000.-.
Als Begründung führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, die Be-
schwerdeführerin habe vorliegend sowohl die obligatorischen als auch die
überobligatorischen Altersguthaben nicht verzinst, was zur Folge habe,
dass nur der BVG-Anteil erhöht und der überobligatorische Anteil ent-
sprechend reduziert werde, das gesamte Altersguthaben indes unverän-
dert bleibe. Eine solche "Nullverzinsung mit Anrechnungsprinzip" sei nur
im Falle einer Unterdeckung möglich, oder wenn durch diese Massnahme
eine Unterdeckung hätte verhindert werden können (B-act. 1 Beilage 2
Ziff. 17). Der Deckungsgrad der Beschwerdeführerin habe Ende 2007
117,2% , Ende 2008 104,4% und Ende 2009 107,7% betragen, weshalb
die Voraussetzungen für die Nullverzinsung – unter Hinweis auf die Ent-
scheide des Bundesgerichts B 61/05 (= BGE 132 V 278 ff.) sowie
9C_227/2009 – nicht vorgelegen hätten. Bis zum 30. Juni 2009 habe die
Beschwerdeführerin vorzeitige Pensionierungen mitfinanziert, wovon etli-
che Mitarbeiter profitiert hätten. Zudem habe die Beschwerdeführerin mit
der Aufhebung des Vorsorgeplans "vorzeitige Pensionierungen" bereits
eine wirksame Sparmassnahme ergriffen, welche v. a. die älteren aktiven
Mitarbeiter getroffen und die Auflösung von technischen Reserven zur
Folge gehabt habe. Die Nullverzinsung treffe wiederum die älteren akti-
ven Versicherten, was dem Grundsatz eines ausgewogenen Sanierungs-
konzepts widerspreche. Das obligatorische BVG-Guthaben müsse des-
halb zwingend verzinst werden, ohne Anrechnung des überobligatori-
schen Anteils. Zudem sei die beschlossene Nullverzinsung für die Ver-
meidung einer Unterdeckung nicht notwendig gewesen, da die Höhe der
Wertschwankungsreserven Ende 2008 ca. Fr. 18 Mio. betragen hätten
und die Kosten für die Verzinsung des obligatorischen Altersguthabens
mit nur ca. Fr. 3 Mio. deutlich übertroffen hätten (S. 4). Die Auflösung der
technischen Reserven in der Höhe von Fr. 16'752'926.- für die Finanzie-
rung von vorzeitigen Pensionierungen habe schliesslich eine weniger
C-5083/2011
Seite 4
starke Senkung des Deckungsgrades auf 104,4% Ende 2008 zur Folge
gehabt (S. 6).
D.
Dagegen erhob die A._______ Pensionskasse am 14. September 2011
Beschwerde. Sie beantragte die vollumfängliche Aufhebung der ange-
fochtenen Verfügung unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten
der Vorinstanz (B-act. 1).
In der Begründung führte die Beschwerdeführerin zunächst aus, der Be-
schluss sei vor dem Hintergrund getroffen worden, die absehbare Unter-
deckung möglichst klein zu halten. Dass die Performance dann etwas
besser ausgefallen sei als befürchtet und der Deckungsgrad Ende 2008
nicht unter 100% gefallen sei, sei im Zeitpunkt der Beschlussfassung
noch nicht absehbar gewesen. Ferner beruhe das Leistungssystem der
Beschwerdeführerin auf dem Anrechnungsprinzip, was sich aus Art. 15
Abs. 1 des Versicherungsreglements ergebe. Dort werde festgehalten,
dass der gesetzliche Anspruch auf jeden Fall gewährleistet sei, wobei
vor- und überobligatorische Leistungen, inkl. Anpassungen der BVG-
Leistungen an die Teuerung, angepasst würden (B-act. S. 3). Die vorzeiti-
gen Pensionierungen im Jahre 2009 seien nach der Aufhebung der Mitfi-
nanzierung durch die Beschwerdeführerin praktisch ausschliesslich durch
Arbeitgebereinlagen oder Zusatzleistungen aus der patronalen Fürsorge-
stiftung finanziert worden und hätten mit der zu beurteilenden Nullverzin-
sung nichts zu tun (S. 4)
In rechtlicher Hinsicht machte die Beschwerdeführerin geltend, die Vorin-
stanz stütze sich bezüglich der Unzulässigkeit der Nullverzinsung bei ei-
ner Überdeckung zu Unrecht auf die Weisungen des Bundesrats vom
27. Oktober 2004 über Massnahmen zur Behebung von Unterdeckungen
in der beruflichen Vorsorge. Diese Weisungen würden sich nicht zur Fra-
ge äussern, ob eine Nullverzinsung auch ohne Bestehen einer Unterde-
ckung zulässig sei. Diese Meinung werde auch von der Kammer der
Pensionskassenexperten und von der Lehre vertreten (B-act. 1 S. 5). An-
lässlich der Revision der ursprünglichen bundesrätlichen Weisungen aus
dem Jahr 2003 habe man bewusst darauf verzichtet, ausdrücklich festzu-
halten, dass eine Nullverzinsung mit Anrechnungsprinzip nur im Falle ei-
ner Unterdeckung zulässig sei. Das in diesem Zusammenhang von der
Vorinstanz angesprochene Urteil des Bundesgerichts vom 28. April 2006,
B. 61/05, auszugsweise publiziert in BGE 132 V 278 ff., äussere sich
nicht zur hier vorliegenden Streitfrage; massgeblich seien indes die Er-
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Seite 5
wägungen 4.6 dieses Urteils, wo das Gericht festhält, "..dass die Verzin-
sung, die auf dem überobligatorischen Sparkapital ausgerichtet wird, der
finanziellen Lage der Kasse angepasst werden darf bzw. – im Interesse
der nachhaltigen Sicherstellung des Vorsorgezwecks – muss. Denn bei
eine Vorsorgeeinrichtung müssten Ausgaben und Einnahmen grundsätz-
lich im Gleichgewicht stehen. Zinsen könnten deshalb wirtschaftlich nur
ausgerichtet werden, soweit die Verhältnisse auf dem Kapitalmarkt einen
Vermögensertrag zuliessen, es sei denn, es würden andere zusätzliche
Einnahmen erschlossen (BGE 130 II 258 ff. E. 3.2)". Dem von der Vorin-
stanz ins Recht gelegten Urteil des Bundesgerichts vom 25. September
2009 (9C_227/2009) ohne Leiturteilcharakter sei weniger Gewicht
beizumessen, da es in Dreierbesetzung gefällt worden sei (B-act. 1 S. 7).
Massgeblich seien die beiden neuen Leiturteile des Bundesgerichts, in
denen beide Male die Gültigkeit des Anrechnungsprinzips im Gegensatz
zum Splitting- bzw. Kumulationsprinzips bestätigt werde (BGE 136 V 71
E. 3.7 und BGE 136 V 316 ff. E. 4.4). Die Nullverzinsung sei zudem im
vorliegenden konkreten Fall – im Gegensatz zu den Ausführungen der
Vorinstanz – angemessen gewesen, da im Zeitpunkt der Beschlussfas-
sung aufgrund der äusserst schlechten Entwicklungen auf den Kapital-
märkten mit einer Negativperformance von 15% habe gerechnet werden
müssen. Effektiv seien es schlussendlich nur 11% gewesen (B-act. 1 S.
8/9). Nach wie vor seien die Wertschwankungsreserven nicht genügend
geäufnet. Bisher seien die notwendigen Altersgutschriften z.T. über Anla-
geerträge finanziert worden, wodurch alle Versicherten durch niedrigere
Beiträge profitiert hätten. Es sei deshalb nicht unverhältnismässig, einma-
lig auf eine Verzinsung zu verzichten (B-act. 1 S. 10/11).
E.
Am 26. September 2011 zahlte die Beschwerdeführerin aufforderungs-
gemäss den ihr auferlegten Kostenvorschuss von Fr. 3'000.- in die Ge-
richtskasse ein (B-act. 4).
F.
In der Vernehmlassung vom 10. Februar 2012 (B-act. 8) beantragte die
Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolge zu Lasten der Vorinstanz. Als Begründung führte sie aus, die
Nullverzinsung sei nicht vor dem Hintergrund der drohenden Unterde-
ckung, sondern vor dem Hintergrund der eingeschränkten Risikofähigkeit
der Vorsorgeeinrichtung beschlossen worden. Die Entwicklung der Fi-
nanzmärkte und somit auch der Deckungsgrad Ende 2008 seien zum
Zeitpunkt des Beschlusses absehbar gewesen, ebenso die Tatsache,
C-5083/2011
Seite 6
dass durch die Aufhebung der Reglementsbestimmung, wonach die Vor-
sorgeeinrichtung vorzeitige Pensionierungen mitfinanziert, technische
Rückstellungen aufgelöst werden könnten und sich damit der Deckungs-
grad nicht derart massiv, wie befürchtet, verschlechtern würde. Da die In-
formation des Geschäftsführers vom 17. Dezember 2008 nicht auf die
Wirkung dieser Massnahme hingewiesen habe, sei der Stiftungsratsbe-
schluss aufgrund unvollständiger Grundlagen gefällt worden.
Die Überarbeitung der Weisungen des Bundesrates vom 21. Mai 2003
liesse zudem nicht darauf schliessen, dass eine Nullverzinsung nun auch
bei Überdeckung zulässig sei, wie dies die Beschwerdeführerin behaupte.
Das Bundesgericht habe in seinem Entscheid vom 28. April 2006 (132 V
278 ff.) klar festgehalten, dass die Nullverzinsung nur bei Unterdeckung
zulässig sei und diesen Entscheid mit Urteil vom 25. September 2009
(9C_227/2009) bestätigt. Die Nullverzinsung mit Anrechnungsprinzip stel-
le eine Negativverzinsung des überobligatorischen Altersguthabens dar,
weshalb dieser massive Eingriff nur bei einer bestehenden Unterdeckung
zulässig sei. Das Urteil 9C_227/2009 halte fest, dass der Ermessens-
spielraum der Vorsorgeeinrichtung dann seine Schranken finde, wenn
ohne Unterdeckung eine Negativverzinsung des überobligatorischen Vor-
sorgeguthabens beschlossen werde (B-act. 8 Ziff. 19). Genau dieser Fall
liege hier vor; dies führe zu einer faktischen Rentenkürzung. Weiter liege
auch keine reglementarische Grundlage für eine Minusverzinsung vor
(Ziff. 21); selbst wenn eine solche vorläge, wäre deren Gültigkeit bzw. Zu-
lässigkeit in Frage gestellt (Ziff. 22). Ferner sei die Nullverzinsung keine
angemessene Massnahme, falls eine strukturelle Unterfinanzierung vor-
liege (Ziff. 23); die Beschwerdeführerin führe selber aus, dass mit den An-
lageerträgen teilweise die Beiträge finanziert würden. Deshalb müsse die
gesamte Leistungs- und Finanzierungsseite geprüft werden.
G.
In der Replik (B-act. 12) hält die Beschwerdeführerin am Antrag auf Auf-
hebung der Verfügung fest. Zum Zeitpunkt des Stiftungsratsbeschlusses
sei der Deckungsgrad noch nicht absehbar gewesen. Hingegen seien an-
lässlich dieses Beschlusses die Auswirkungen der Reglementsänderung
betreffend vorzeitige Pensionierungen mitberücksichtigt worden (S. 2). Es
bedürfe keiner speziellen zusätzlichen reglementarischen Grundlage für
den Beschluss der Nullverzinsung. Der Stiftungsrat habe die Nullverzin-
sung nicht im Sinne einer Sanierungsmassnahme getroffen, sondern um
Sanierungsmassnahmen zu vermeiden (S.4). Im vorliegenden Verfahren
laute die Kernfrage nicht, inwieweit die Nullverzinsung als Sanierungs-
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Seite 7
massnahme eingesetzt werden dürfe, sondern ob ein Stiftungsrat aus
seiner betriebswirtschaftlichen Verantwortung für das finanzielle Gleich-
gewicht der Vorsorgeeinrichtung heraus eine Nullverzinsung beschliessen
dürfe, wenn eine Negativperformance (vorliegend 11%) vorliege und mit
dieser Massnahme eine zum Zeitpunkt der Beschlussfassung drohende
Unterdeckung abgewendet werden könne. Entgegen der Auffassung der
Vorinstanz bedeute eine teilweise Finanzierung von Beiträgen durch An-
lageerträge nicht, dass die Vorsorgeeinrichtung ein strukturelles Finanzie-
rungsproblem habe.
H.
In einer weiteren Eingabe vom 21. Juni 2012 (B-act. 16) verwies die Be-
schwerdeführerin auf die Mitteilung der Oberaufsichtskommission Berufli-
che Vorsorge (OAK BV) vom 16. Mai 2012, in welcher sich diese zur
rechtlichen Grundsatzfrage "Null- oder Minderverzinsung nach dem An-
rechnungsprinzip" und zu den Konsequenzen in der Praxis äusserte. Die-
se Eingabe stellte das Bundesverwaltungsgericht am 27. Juni 2012 der
Vorinstanz zu (B-act. 17).
I.
In der Duplik vom 26. Juni 2012 (B-act. 19) hält die Vorinstanz am Antrag
auf Abweisung der Beschwerde fest. Sie hält auch daran fest, dass die
Nullverzinsung nicht aufgrund einer drohenden Unterdeckung, sondern
aufgrund der vielen mitfinanzierten vorzeitigen Pensionierungen und der
dadurch entstandenen Unterfinanzierung erfolgt sei. In der Beschwerde-
beilage 4 (Schreiben des Geschäftsführers an die Stiftungsräte) werde
unter Ziffer 5 explizit festgehalten, "dass mit einer Nullverzinsung bei den
Leuten, die in nächster Zeit pensioniert werden, eine gewisse Glättung
verfolgt wurde." Eine solche Motivation für den Beschluss einer Minder-
verzinsung sei nicht zu schützen (S. 2). Auch die Mitteilung der Oberauf-
sichtskommission Berufliche Vorsorge vom 16. Mai 2012 halte ausdrück-
lich fest, dass mit einer Nullverzinsung keine unterfinanzierten Vorsorge-
pläne gerettet oder strukturelle Unterfinanzierungen behoben werden
dürften. Im Übrigen hielt die Vorinstanz an ihrer Begründung fest.
J.
Mit Schreiben vom 29. Juni 2012 verzichtete die Vorinstanz darauf, eine
weitere Stellungnahme im Hinblick auf die Mitteilung der OAK BV ab-
zugeben (B-act. 21).
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Seite 8
K.
Mit Zwischenverfügung vom 2. Juli 2012 (B-act. 20) schloss das Bundes-
verwaltungsgericht den Schriftenwechsel.
L.
Auf die weiteren Vorbringen und Unterlagen der Parteien wird – soweit für
die Entscheidfindung notwendig – in den nachstehenden Erwägungen
eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG; SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021), sofern keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art.
33 VGG genannten Behörden.
1.2 Zu den beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbaren Verfügungen
gehören jene der Aufsichtsbehörden im Bereiche der beruflichen Vorsor-
ge nach Art. 74 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die
berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR
831.40), dies in Verbindung mit Art. 33 Bst. i VGG. Eine Ausnahme nach
Art. 32 VGG liegt in casu nicht vor.
2.
2.1 Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der Verwal-
tungsakt der Vorinstanz vom 22. Juli 2011, welcher eine Verfügung im
Sinne von Art. 5 VwVG darstellt.
2.2 Nach der Rechtsprechung stellt das Sozialversicherungsgericht bei
der Beurteilung der Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt
des Erlasses der streitigen Verwaltungsverfügung (hier: 22. Juli 2011)
eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 129 V 1 E. 1.2 mit Hinweis).
2.3 Zur Beschwerde berechtigt ist, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch
die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdi-
ges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 lit. a, b,
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Seite 9
und c VwVG). Als schutzwürdig in diesem Sinne gilt jedes faktische und
rechtliche Interesse, welches eine von der Verfügung betroffene Person
an deren Änderung oder Aufhebung geltend machen kann.
Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung,
in welcher der Stiftungsratsbeschluss vom 18. Dezember 2008 betreffend
Nullverzinsung des gesamten Altersguthabens aufgehoben wurde, unmit-
telbar betroffen. Zudem hat sie am vorinstanzlichen Verfahren teilge-
nommen und hat ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung der
angefochtenen Verfügung. Die Beschwerdeführerin ist daher im Sinne
von Art. 48 VwVG zur Beschwerde legitimiert.
2.4 Die Beschwerdeführerin hat frist- und formgerecht Beschwerde erho-
ben (Art. 50 und 52 VwVG). Nachdem auch der verfügte Kostenvor-
schuss innert der gesetzten Frist geleistet worden ist, ist auf das ergriffe-
ne Rechtsmittel einzutreten.
3.
3.1 Mit Bezug auf das anwendbare Recht ist davon auszugehen, dass in
zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend
sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes
Geltung haben (BGE 132 V 215 E. 3.1.1 S. 220, 127 V 466 E. 1 S. 467).
Mit der Revision des BVG per 1. Januar 2012 (sog. "Strukturreform", AS
2011 3393, BBl 2007 5669) wird die Aufsicht in der beruflichen Vorsorge
neu organisiert und sind neue Bestimmungen in Art. 61 ff. BVG aufge-
nommen worden. Übergangsbestimmungen zum anwendbaren Recht im
Aufsichtsbereich enthält die Gesetzesänderung jedoch keine; dement-
sprechend gelangt das bis zum Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids
in Kraft stehende materielle Recht zur Anwendung. Der angefochtene
Entscheid datiert vom 22. Juli 2011, weshalb vorliegend das BVG in sei-
ner Fassung vom 3. Oktober 2003 (AS 2004 1677, in Kraft bis 31. De-
zember 2011), die Verordnung über die Beaufsichtigung und Registrie-
rung von Vorsorgeeinrichtungen (BVV 1) in ihrer Fassung vom 29. Juni
1983 (in Kraft bis 31. Dezember 2011) und die Verordnung über die beruf-
liche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2) in ihrer Fas-
sung vom 18. August 2004 (AS 2004 4279, in Kraft bis 31. Dezember
2011) anwendbar sind.
3.2 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens,
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
C-5083/2011
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Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht – wie vorliegend –
eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49
VwVG). Eine Einschränkung in diesem Sinne liegt nicht vor, da die Vorin-
stanz zwar als kantonale Behörde, nicht aber als Beschwerdeinstanz ver-
fügt hat.
3.3 Der Anfechtungsgegenstand wird durch die angefochtene Verfügung
bestimmt. Davon zu unterscheiden ist der Streitgegenstand. Im Bereich
der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist der Streitgegenstand das
Rechtsverhältnis, welches – im Rahmen des durch die Verfügung be-
stimmten Anfechtungsgegenstandes – den aufgrund der Beschwerdebe-
gehren tatsächlich angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet (BGE
130 V 501 E. 1.1; 125 V 413 E. 1b, 119 Ib 36 E. 1b mit Hinweisen; FRITZ
GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 44 ff.).
Vorliegend hat die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung vom 22.
Juli 2011 den Stiftungsratsbeschluss vom 18. Dezember 2008, in wel-
chem für das Rechnungsjahr 2008 eine Nullverzinsung des gesamten
Vorsorgekapitals beschlossen wurde, aufgehoben, und die Beschwerde-
führerin angewiesen, für das Jahr 2008 eine rechtskonforme Verzinsung
des BVG-Altersguthabens zu beschliessen und in der Berichterstattung
2011 auszuweisen. Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung der
angefochtenen Verfügung hauptsächlich mit der Begründung, eine Null-
verzinsung sei rechtskonform, auch wenn – wie vorliegend – keine Unter-
deckung vorliege.
Im Streit liegt somit die Frage, ob die Nullverzinsung des gesamten Vor-
sorgekapitals unter Anwendung des Anrechnungsprinzips bei einer um-
hüllenden Kasse wie vorliegend – auch ohne Bestehen einer Unterde-
ckung – möglich ist.
4.
4.1 Die Aufsichtsbehörde BVG hat über die Einhaltung der gesetzlichen,
statutarischen und reglementarischen Vorschriften durch die Vorsorgeein-
richtungen sowie die Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen
Vorsorge dienen, zu wachen (Art. 62 Abs. 1 BVG in der bis zum 31. De-
zember 2011 geltenden Fassung), indem sie insbesondere die Überein-
stimmung der reglementarischen Bestimmungen mit den gesetzlichen
Vorschriften prüft (Bst. a), von den Vorsorgeeinrichtungen und den Ein-
richtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, jähr-
lich Berichterstattung fordert, namentlich über die Geschäftstätigkeit (Bst.
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Seite 11
b), Einsicht in die Berichte der Kontrollstelle und des Experten für berufli-
che Vorsorge nimmt (Bst. c), die Massnahmen zur Behebung von Män-
geln trifft (Bst. d) und Streitigkeiten betreffend das Recht der versicherten
Person auf Information beurteilt (Bst. e).
4.2 Die Aufsichtsbehörde ist gemäss Art. 62 Abs. 1 Bst. d BVG auch be-
fugt, Massnahmen zur Behebung von Mängeln zu treffen. Hierzu stehen
ihr repressive und präventive Aufsichtsmittel zur Verfügung. Mittels des
repressiven Handelns soll der rechtmässige Zustand wieder hergestellt
werden und die präventiven Mittel sind darauf ausgelegt, gesetzes- und
statutenwidriges Verhalten der Pensionskasse durch eine laufende Kon-
trolle ihrer Geschäftstätigkeit zu verhindern. Als repressive Aufsichtsmittel
kommen unter anderem in Frage, die Mahnung pflichtvergessener Orga-
ne, das Erteilen von Weisungen oder Auflagen, soweit die Vorsorgeein-
richtung keinen Ermessensspielraum hat, oder die Aufhebung und Ände-
rung von Entscheiden oder Erlassen der Stiftungsorgane, wenn und so-
weit diese gesetzes- oder urkundenwidrig sind (ISABELLE VETTER-
SCHREIBER, Staatliche Haftung bei mangelhafter BVG-Aufsichtstätigkeit,
Zürich 1996, S. 63 ff.; CHRISTINA RUGGLI, Die behördliche Aufsicht über
Vorsorgeeinrichtungen, Basel 1992, S. 111 ff.; JÜRG BRÜHWILER, Obligato-
rische berufliche Vorsorge, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht,
Ulrich Meyer [Hrsg.], 2. Aufl. 2007, S. 2020 Rz 52). Die Aufzählung ist
nicht abschliessend. Auf Grund der gesetzlichen Bestimmungen steht
fest, dass die Aufsichtsbehörde bloss dann mittels Massnahmen repres-
siv eingreifen kann, falls sie im Handeln der Vorsorgeeinrichtung einen
Verstoss gegen gesetzliche oder statutarische Vorschriften erkennt. Die
Aufsichtstätigkeit ist mithin als eine Rechtskontrolle ausgestaltet (ISABEL-
LE VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 33f.; CARL HELBLING, Personalvorsorge
und BVG, 8. Auflage, Bern 2006, S. 667). Dabei hat die Aufsichtsbehörde
zu beachten, dass der Vorsorgeeinrichtung ein Ermessen zusteht. Sie hat
nur bei Ermessensfehlern (Überschreitung oder Missbrauch des Ermes-
sens) einzugreifen, während ein sich an den Rahmen des Ermessens
haltendes Verhalten ein richtiges Verhalten darstellt, das die Aufsichtsbe-
hörde nicht korrigieren darf (HANS MICHAEL RIEMER, GABRIELA RIEMER-
KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl., Bern
2006, § 2 Rz. 98, S. 62 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Recht-
sprechung, vgl. auch JÜRG BRÜHWILER, a.a.O., S. 2019 Rz 51).
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, das Bun-
desgericht habe sich konstant zum Anrechnungsprinzip bekannt, und
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Seite 12
verweist dabei auf diverse Bundesgerichtsentscheide (z. B. BGE 127 V
264 E. 4, 136 V 71 E. 3.7 und 136 V 316 E.4.4). Entsprechend sei eine
Nullverzinsung des gesamten Altersguthabens vorliegend im Rahmen
des Ermessens des Stiftungsrates zulässig. Eine reglementarische
Grundlage für die Anwendung des Anrechnungsprinzips sei vorhanden.
Aus den Weisungen des Bundesrates vom 27. Oktober 2004 könne nicht
geschlossen werden, dass eine Nullverzinsung nur bei Vorliegen einer
Unterdeckung zulässig sei. Diese Meinung teile auch der Verband der
Pensionskassenexperten sowie das BSV und die Oberaufsichtsbehörde.
Dazu verweist die Beschwerdeführerin auf einen Artikel von Hans-Peter
Conrad in der Schweizerischen Personalvorsorge 12/09 (S. 5 ff.). Der
Stiftungsrat sei zudem verpflichtet, dafür zu sorgen, dass Ausgaben und
Einnahmen im Gleichgewicht stehen (unter Hinweis auf BGE 132 V 278
E. 4.6, mittlerer Abschnitt).
5.2 Die Vorinstanz bestreitet die Zulässigkeit der Nullverzinsung ohne
Bestehen einer Unterdeckung und beruft sich dabei auf die beiden Ent-
scheide des Bundesgerichts B 61/05 vom 28. April 2006 (BGE 132 V 278)
und 9C_227/2009 vom 25. September 2009 sowie auf die ursprünglichen
Weisungen des Bundesrates über Massnahmen zur Behebung von Un-
terdeckungen in der Beruflichen Vorsorge vom 21. Mai 2003, welche am
1. Juli 2003 in Kraft getreten sind (BBl 2003 4314). Weiter macht die Vor-
instanz geltend, es sei keine genügende reglementarische Grundlage für
eine Nullverzinsung vorhanden. Ausserdem sei zum Zeitpunkt des Ent-
scheides der Sachverhalt bzw. die finanzielle Situation nicht ausreichend
abgeklärt gewesen. Im Hinblick auf die vorangegangenen vorzeitigen
Pensionierungen, an deren Finanzierung sich die Beschwerdeführerin
teilbeteiligt habe, verstosse die Nullverzinsung zudem gegen das Gleich-
heitsgebot. Eine Nullverzinsung sei zudem – unter Hinweis auf die Wei-
sungen Nr. 3 der Oberaufsichtskommission – nicht möglich, falls ein
strukturelles finanzielles Ungleichgewicht der Vorsorgeeinrichtung vorlie-
ge.
6.
Die generelle Rechtsfrage, ob bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen
eine Nullverzinsung mit Anrechnungsprinzip zulässig sei, ist in der Praxis
umstritten.
6.1 Das Bundesgericht hat sich in verschiedenen von der Beschwerde-
führerin ins Recht geführten Entscheiden zum Anrechnungsprinzip be-
kannt (vgl. vorne E. 5.1.). Konsequenterweise müsste auch eine Nullver-
C-5083/2011
Seite 13
zinsung mit Anrechnungsprinzip bei Vorliegen bestimmter Voraussetzun-
gen zulässig sein. In diesem Sinne ist den Ausführungen der Beschwer-
deführerin zuzustimmen, dass aus der Tatsache, dass der Bundesrat
Weisungen zur Behebung von Unterdeckungen erlassen hat, und dort
u.a. die Nullverzinsung mit Anrechnungsprinzip als eine der möglichen
Sanierungsmassnahmen erwähnt, nicht zwingend geschlossen werden
muss, dass eine Nullverzinsung zum Anrechnungsprinzip nur bei Vorlie-
gen einer Unterdeckung zulässig ist (vgl. dazu auch die Mitteilung der
Oberaufsichtskommission BVG 03/2012 vom 16. Mai 2012, B-act. 16 Bei-
lage 1). Ob die explizite Formulierung in den ursprünglichen Weisungen
des Bundesrates aus dem Jahr 2003, wonach eine Nullverzinsung mit
Anrechnungsprinzip ausschliesslich bei Vorliegen einer Unterdeckung zu-
lässig ist, in den neuen Weisungen bewusst weggelassen worden ist, wie
dies im Artikel von Hans-Peter Conrad dargelegt wird (B-act. 1 Beilage
11), oder ob sich in Bezug auf die hier zu klärende Rechtsfrage in den
neuen Weisungen des Bundesrates aus dem Jahr 2004 nichts geändert
hat, wie dies die Vorinstanz ausführt (B-act. 8 Ziff. 8), muss hier offen
bleiben, da in den Materialien keine diesbezüglichen Hinweise zu finden
sind. Ebenfalls zuzustimmen ist den Ausführungen der Beschwerdeführe-
rin unter Hinweis auf BGE 132 V 278 ff. (E. 4.6 mittlerer Abschnitt), wo-
nach der Stiftungsrat verpflichtet ist, sicherzustellen, dass die Einnahmen
und die Ausgaben in einem Gleichgewicht stehen.
6.2 Andererseits ist auch der Argumentation der Vorinstanz, wonach sich
nur zwei Bundesgerichtsurteile (BGE 132 V 278 ff. und 9C_227/2009)
ausdrücklich zur vorliegenden Problematik der Nullverzinsung mit An-
rechnungsprinzip äussern und das Bundesgericht in beiden Urteilen fest-
hält, dass eine solche nur bei Vorliegen einer Unterdeckung zulässig sei,
ohne Weiteres zu folgen.
In BGE 132 V 278 wird in den Erwägungen 4.6 im 3. Abschnitt – unter
Hinweis auf die ursprünglichen Weisungen des Bundesrates aus dem
Jahr 2003 und die bundesrätliche Botschaft über Massnahmen zur Behe-
bung von Unterdeckungen in der beruflichen Vorsorge vom 19. Septem-
ber 2003 (BBl 2003 6399 ff.) – Folgendes ausgeführt: "Der Vollständigkeit
halber sei schliesslich erwähnt, dass eine Nullverzinsung nach dem An-
rechnungsprinzip in den Jahren 2001 und 2002 nicht zur Diskussion
steht, weil dabei – was vorliegend nicht der Fall ist – der Mindestzinssatz
unter Anrechnung von Gutschriften aus dem weitergehenden Bereich der
beruflichen Vorsorge unterschritten würde, was im Falle einer Unterde-
ckung unter bestimmten Voraussetzungen zulässig wäre." Keinen Bezug
C-5083/2011
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genommen hat das Bundesgericht in seinem Urteil jedoch auf die im Ur-
teilszeitpunkt bereits revidierten bundesrätlichen Weisungen aus dem
Jahre 2004, weshalb offen bleiben muss, ob es davon ausging, die neuen
Weisungen hätten materiell eine Änderung gebracht.
Im Urteil des Bundesgerichts 9C_227/2009 vom 27. September 2009 wird
in den Erwägungen 3.4.4 f. dazu weiter festgehalten: "Dans le contexte
légal actuel, il convient d'admettre que les institutions de prévoyance di-
tes "enveloppantes" puissent, dans le cadre de mesures déstinées à re-
sorber un découvert s'inscrivant dans un concept global équilibré (art. 65d
al. 2 LPP et 44 al. 2 OPP 2), rémunérer l'avoir de prévoyance surobliga-
toire à un taux moindre voire nul selon le principe d'imputation, pour au-
tant que cette mesure se fonde sur une base réglementaire, soit limitée
dans le temps et que le devoir d'information envers les assurés et l'autori-
té de surveillance ait été respecté (at. 65c OPP 2). En l'absence d'un dé-
couvert, une telle latitude ne saurait en revanche être admise. L'applica-
tion du principe d'imputation aboutit souvent au versement d'un intérêt dit
négatif, dans la mesure où l'avoir net de prévoyance surobligatoire se voit
amputer de la somme nécessaire à couvrir le taux d'intérêt minimal qu'il y
a lieu de verser légalement sur l'avoir de prévoyance obligatoire. Or, dans
la mesure où la situation financière de l'institution de prévoyance n'atteint
pas le seuil reconnue par la loi à partir duquel des mesures de assainis-
sement doivent être entreprise (art. 44 al. 1 OPP 2) rien ne justifie qu'il
soit porté atteinte à la substance de l'avoir de prévoyance acquis jusqu'à
ce jour."
Zuzustimmen ist auch den Ausführungen der Oberaufsichtskommission
BVG in der Weisung Nr. 3 vom 16. Mai 2012 (B-act. 16 Beilage 1), wo-
nach der Zulässigkeit einer Nullverzinsung enge Grenzen zu setzen sind,
da sie hat zur Folge hat, dass nur die aktiv Versicherten davon betroffen
sind und damit die Rechtsgleichheit tangiert wird.
6.3 Insgesamt ist festzustellen, dass das Bundesgericht sich zwar zum
Anrechnungsprinzip bekennt, im Hinblick auf die Nullverzinsung mit An-
rechnungsprinzip als solches aber davon ausgeht, dass eine Unterde-
ckung zwingend vorliegen muss, da ein derart massiver Eingriff in das
erworbene überobligatorische Altersguthaben ansonsten nicht zu recht-
fertigen sei. Diese Interpretation ist in dem Sinne zu relativieren, als die
Aussagen zur Nullverzinsung mit Anrechnungsprinzip in den beiden oben
erwähnten Bundesgerichtsentscheiden nicht direkt den dortigen Streitge-
genstand betroffen haben. Im vorliegenden Fall kann die generelle
C-5083/2011
Seite 15
Rechtsfrage, ob bei nur drohender, aber nicht tatsächlich bestehender
Unterdeckung die Nullverzinsung mit Anrechnungsprinzip zulässig sei, of-
fengelassen werden, da die Voraussetzungen, welche eine Nullverzin-
sung allenfalls erlauben würden, hier ohnehin nicht vorliegen (vgl. nach-
folgend E. 7).
7.
7.1 Im Entscheid des Bundesgerichts B 74/03 vom 29. März 2004 wird in
den Erwägungen 3.3.3 festgehalten, dass "die Vorsorgeeinrichtungen be-
züglich der weitergehenden Vorsorge im Rahmen von Art. 49 Abs. 2 BVG
und der verfassungsmässigen Schranken (wie Rechtsgleichheit, Willkür-
verbot und Verhältnismässigkeit) in der Vertragsgestaltung grundsätzlich
frei" seien. Der Stiftungsrat verfügt bei der Festlegung des Zinssatzes der
Altersguthaben im Rahmen der überobligatorischen Vorsorge nach Ge-
setz und Reglement über ein Ermessen. Nach Rechtsprechung und Leh-
re darf die Aufsichtsbehörde bei der aufsichtsrechtlichen Prüfung ihr ei-
genes Ermessen nicht an die Stelle des Stiftungsrates setzen und kann
deshalb gegen Entscheide des Stiftungsrates nur einschreiten, wenn die-
se den Grundsatz der Gleichbehandlung verletzen oder willkürlich sind,
das heisst, wenn seine Entscheide unhaltbar sind, weil sie auf sachfrem-
den Kriterien beruhen oder einschlägige Kriterien ausser Acht lassen (vgl.
BGE 128 II 394 E. 3.3, 108 II 500, 101 Ib 134; SVR 2001, BVG Nr. 14 E.
2; SVR 2000, BVG Nr. 8). Daran würde sich auch dann nichts ändern,
wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erschiene oder gar vorzu-
ziehen wäre (vgl. SVR 2000, BVG Nr. 8, E. 5 in fine; BGE 121 I 114, E.
3a).
Nachfolgend ist deshalb zu prüfen, ob der Stiftungsrat vorliegend in sei-
nem Beschluss der Nullverzinsung mit Anrechnungsprinzip die verfas-
sungsmässigen Schranken der Rechtsgleichheit, des Willkürverbots und
der Verhältnismässigkeit eingehalten hat und ob die Aufsichtsbehörde zu
Recht eingeschritten ist.
7.2 Nach dem Gebot der Gleichbehandlung ist Gleiches nach Massgabe
seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleich-
heit ungleich zu behandeln. Nach ständiger Rechtsprechung verstösst ein
Entscheid dann gegen Art. 8 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April
1999 (BV, SR 101), wenn er sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen
lässt, sinn- oder zwecklos ist oder wenn rechtliche Unterscheidungen ge-
troffen werden, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt (BGE
132 I 157 E. 4 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat in mehreren Ent-
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Seite 16
scheiden zu Teilliquidationen darauf hingewiesen, dass einzelne Destina-
tärsgruppen nicht zu Lasten anderer bevorteilt werden dürfen (BGE 131 II
533 E. 5.2, BGE 119b 46 E. 4c). Dieser vom Bundesgericht entwickelte
Grundsatz gilt nicht nur bei (Teil-)Liquidationen von Stiftungen, sondern
muss allgemein bei der Ausrichtung von Stiftungsmitteln beachtet werden
(vgl. HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. Zü-
rich/Basel/Genf 2012, Rz. 1589, Fussnote 175).
Unbestritten ist die Tatsache, dass Ende des Rechnungsjahres 2008 kei-
ne Unterdeckung bestanden hat (104,4 %) und sich der Deckungsgrad im
nachfolgenden Jahr auf 107,7% und Ende 2010 auf 109,7% verbesserte
(B-act. 8 Beilagen 2-4). Während mehrerer Jahre, bis zum 30. Juni 2009,
sind etliche Mitarbeiter vorzeitig pensioniert worden, wobei die Be-
schwerdeführerin diese vorzeitigen Pensionierungen in nicht unwesentli-
chem Masse mitfinanziert hat. Die individuelle Höhe der Beiträge an die
einzelnen vorzeitig Pensionierten ist aufgrund der Akten nicht nachvoll-
ziehbar; hingegen ist ausgewiesen, dass mit der reglementarischen Auf-
hebung dieser Mitfinanzierung durch die Beschwerdeführerin Rückstel-
lungen im Betrag von Fr. 16'752'926.- aufgelöst werden konnten (vgl.
Schreiben der Beschwerdeführerin vom 29. Juli 2009 an die Aufsichtsbe-
hörde, B-act. 8 Beilage 5a), so dass die Beiträge an die einzelnen Pensi-
onierten als "erheblich" zu qualifizieren sind. Auch nach dem Beschluss-
zeitpunkt zur Nullverzinsung vom 18. Dezember 2008, nämlich bis zum
30. Juni 2009 (vgl. B-act. 8 Beilage 15), sind weiterhin vorzeitige Pensio-
nierungen von der Beschwerdeführerin erheblich mitfinanziert worden.
Die Situation stellte sich somit nach dem Beschluss des Stiftungsrates
vom 18. Dezember 2008 – insbesondere in der Zeit vom 1. Januar 2008
bis zum 31. Dezember 2008 – so dar, dass die aktiv Versicherten keinen
Zins auf ihr Altersguthaben erhalten haben und gleichzeitig die vorzeitig
pensionierten Mitarbeiter finanziell erheblich unterstützt wurden. Der Be-
schluss des Stiftungsrates zur Nullverzinsung mit Anrechnungsprinzip
vom 18. Dezember 2008 führt damit im Ergebnis zu einer nicht begründ-
baren Bevorzugung dieser vorzeitig pensionierten Mitarbeiter gegenüber
der Gesamtheit der verbleibenden aktiven Versicherten, welche keine
Zinsgutschriften erhalten bzw. deren überobligatorisches Altersguthaben
geschmälert wird. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin, wonach
viele Pensionierungen im Jahr 2009 vom Arbeitgeber oder der patronalen
Stiftung übernommen worden sind, können nicht darüber hinwegtäu-
schen, dass bis zum 30. Juni 2009 die Beschwerdeführerin die vorzeiti-
gen Pensionierungen mitfinanziert hat. Im Dossier befinden sich keine Ak-
ten, welche belegen würden, dass die Finanzierung der vorzeitigen Pen-
C-5083/2011
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sionierungen schon vor dem 30. Juni 2009 ausschliesslich vom Arbeitge-
ber oder der patronalen Stiftung übernommen worden wäre. Der Be-
schluss des Stiftungsrates verstösst somit gegen den Grundsatz der
Rechtsgleichheit. Der Stiftungsrat hat mit seinem Beschluss vom 18. De-
zember 2008 sein ihm zustehendes Ermessen überschritten. Die Aufhe-
bung des Beschlusses durch die Vorinstanz ist somit im Ergebnis rech-
tens.
7.3 Unter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit ist weiter zu prüfen, in-
wieweit die Nullverzinsung zum Anrechnungsprinzip als erheblicher Ein-
griff in das erworbene überobligatorische Altersguthaben zur Verbesse-
rung der finanziellen Lage überhaupt hätte beitragen können. Laut den
nicht bestrittenen Berechnungen der Vorinstanz in ihrer angefochtenen
Verfügung beträgt der Zins für die Verzinsung des obligatorischen Alters-
guthabens rund Fr. 3 Mio (B-act. 1 Beilage 2 Ziff. 8). Die Höhe der Aktiven
belief sich laut Jahresrechnung 2008 auf Fr. 426'583'313.31 (B-act. 8 Bei-
lage 4). Damit hätte die beschlossene Massnahme generell nur einen ge-
ringen Einfluss auf den Deckungsgrad gehabt. Im Vergleich zur Mass-
nahme, die vorzeitigen Pensionierungen nicht mehr mit zu finanzieren, ist
dies weniger als ein Fünftel. Die beschlossene Massnahme steht damit in
keinem Verhältnis zum Nachteil, welchen die Aktiven durch die Tatsache
erleiden, dass im Rechnungsjahr 2008 auf ihrem Altersguthaben kein
Zins gutgeschrieben wird, was sich auf den Zeitraum des gesamten
Sparprozesses auswirkt und sich deshalb nicht nur bei den älteren Mitar-
beitern auswirkt, sondern gerade auch bei den jüngeren Versicherten zu
erheblichen Verminderungen des Sparkapitals und damit der künftigen
Leistungen führen würde. Die beschlossene Massnahme ist angesichts
der geringen Wirkung in Bezug auf die Verbesserung des Deckungsgra-
des und der erheblichen Wirkung zum Nachteil aller Aktivversicherten
auch unverhältnismässig.
7.4 Zuletzt ist – ebenfalls unter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit –
darauf hinzuweisen, dass das Bundesgericht im Entscheid 2A.562/2005
(E. 5.2) festgehalten hat, dass eine retroaktive Festsetzung des Zinssat-
zes zulässig sei (vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-
4658/2007, E. 6.5). Somit hätte der Stiftungsrat die Möglichkeit gehabt,
den Beschluss zum Zinssatz zeitlich zu verschieben bzw. die reglementa-
rische Bestimmung zum Zeitpunkt des Beschlusses (Art. 23 des Versi-
cherungsreglements, B-act. 8 Beilage 21) abzuändern, falls – wie hier –
die Höhe des Deckungsgrades Ende Jahr unklar gewesen ist.
C-5083/2011
Seite 18
7.5 Nicht zuzustimmen ist dem Argument der Vorinstanz, dass eine Null-
verzinsung schon allein deshalb unzulässig sei, weil die Kasse "mögli-
cherweise" strukturell unterfinanziert sei, da ein Teil der Anlageerträge
nicht zur Verzinsung, sondern auch zur Finanzierung der Leistungen ver-
wendet würden (vgl. B-act. 8 Ziff. 23). Es ist nicht unüblich, dass Teile des
Anlagevermögens zur Finanzierung von Leistungen verwendet werden.
Im Dossier befinden sich keine Anhaltspunkte für eine strukturelle Unter-
finanzierung. Da indes die Voraussetzungen für eine Nullverzinsung oh-
nehin nicht vorliegen, braucht die Frage, ob hier konkret eine strukturelle
Unterdeckung bestanden hat, nicht geprüft zu werden. Falls dies der Fall
wäre, hätte sich der Experte für berufliche Vorsorge dazu äussern müs-
sen.
7.6 Da die Beschwerde ohnehin abzuweisen ist, kann auch die Frage of-
fengelassen werden, ob vorliegend das Bestehen bzw. Nichtbestehen ei-
ner Unterdeckung zum Zeitpunkt des Beschlusses der Nullverzinsung be-
reits absehbar war, und ebenso die Frage, ob für den Beschluss der Null-
verzinsung mit Anrechnungsprinzip eine ausreichende reglementarische
Grundlage vorhanden gewesen ist; vorliegend besteht in Art. 15 Abs. 1
des Versicherungsreglements (B-act. 8 Beilage 21) lediglich ein generel-
ler Hinweis auf das Anrechnungsprinzip.
7.7 Da der Beschluss des Stiftungsrates vom 18. Dezember 2008 das
Gleichheitsgebot verletzt und unverhältnismässig ist, und der Stiftungsrat
dabei seinen Ermessensspielraum überschreitet, ist die angefochtene
Verfügung im Ergebnis zu bestätigen und die Beschwerde abzuweisen.
8.
8.1 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerde-
führerin gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG kostenpflichtig. Die Verfahrenskos-
ten sind gemäss dem Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR
173.320.2) zu bestimmen. Sie werden auf Fr. 3'000.- festgelegt und mit
dem am 26. September 2011 geleisteten Kostenvorschuss in gleicher
Höhe (B-act. 5) verrechnet.
8.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz
oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren
eine Entschädigung für ihr erwachsende Kosten aussprechen. Allerdings
steht der obsiegenden Vorinstanz als "andere Behörde" gemäss Art. 7
Abs. 3 VGKE in der Regel keine Parteientschädigung zu. Vorliegend be-
C-5083/2011
Seite 19
steht kein Grund, von dieser Regel abzuweichen (vgl. auch BGE 126 V
143 E. 4b).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt und mit dem am 26. September 2011 geleisteten Kostenvor-
schuss verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)
– die Oberaufsichtskommission BVG (Einschreiben)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Beat Weber Urs Walker
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
C-5083/2011
Seite 20
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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