Corte II I
C-5143/2009
{T 0/2}
S e n t e n z a d e l 3 1 a g o s t o 2 0 0 9
Giudice Vito Valenti, giudice unico,
cancelliera Marcella Lurà.
A._______,
patrocinata dagli avv. Gabriele Ferrari e Fabio Capoferri,
Studio legale Ferrari Partner,
ricorrente,
contro
Ufficio federale della sanità pubblica (UFSP),
Schwarzenburgstrasse 165, 3003 Berna,
autorità inferiore.
Autorizzazione per derrate alimentari non specificate dal
DFI (decisione del 28 luglio 2009).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composizione
Parti
Oggetto
C-5143/2009
Fatti:
A.
Il 27 maggio 2009, la A._______ ha presentato dinanzi all'Ufficio
federale della sanità pubblica (UFSP) un'autorizzazione per
l'ammissione in commercio di una derrata alimentare, nel caso
concreto di una bevanda rinfrescante (gazzosa), di nome B._______,
composta fra l'altro di sostanze aromatizzanti, fra le quali "estratto di
foglie di coca decocainizzato". All'istanza è stata acclusa della
documentazione avente per scopo la dimostrazione del fatto che la
bevenda non contiene cocaina.
B.
Il 28 luglio 2009, l'Ufficio federale della sanità pubblica ha respinto la
domanda di autorizzazione – fondata sull'art. 4 cpv. 3 e sull'art 5
dell'ordinanza del 23 novembre 2005 sulle derrate alimentari e gli
oggetti d'uso (ODerr, RS 817.02) – per la bevanda B._______.
Secondo detto Ufficio, ritenuto che B._______ contiene "estratto di
foglie di coca decocainizzato" e che ai sensi dell'appendice a
dell'ordinanza del 12 dicembre 1996 dell'Istituto svizzero per gli agenti
terapeutici sugli stupefacenti e le sostanze psicotrope (OStup-
Swissmedic; RS 812.121.2) l'estratto di coca è uno stupefacente, la
commercializzazione di B._______ nella composizione sottoposta non
può essere ammessa senza un'apposita autorizzazione dell'Istituto
svizzero per gli agenti terapeutici (art. 4 cpv. 1 della legge sugli
stupefacenti del 3 ottobre 1951 [LStup, RS 812.121]), che nel caso di
specie manca. Peraltro, l'UFSP ha pure considerato che se le gazzose
specificate agli articoli 18 e seguenti dell'ordinanza del DFI del 23
novembre 2005 sulle bevande analcoliche (RS 817.022.111) non
necessitano di un'autorizzazione per il commercio, tale non è il caso
della bevanda B._______. Quest'ultima non può altresì ottenere
l'autorizzazione per il commercio neppure in applicazione delle norme
del diritto svizzero in materia di derrate alimentari. In effetti, secondo
tale legislazione sono unicamente autorizzati estratti di aromi che
sono ottenuti da sostanze di origine animale o vegetale ammessi per il
commercio (richiamato l'allegato 3 dell'ordinanza del DFI del 23
novembre 2005 sulla caratterizzazione e la pubblicità delle derrate
alimentari (OCDerr; RS 817.022.21); le foglie di coca non sono tuttavia
commercializzabili come derrate alimentari. Per quanto attiene ai
rimedi giuridici è fatto riferimento alla possibilità d'inoltrare ricorso
davanti al Tribunale amministrativo federale conformemente all'art. 50
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della legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura
amministrativa (PA, RS 172.021) entro 30 giorni dalla notificazione
della decisione dell'UFSP in questione.
C.
Il 13 agosto 2009, la A._______ ha inoltrato ricorso dinanzi al
Tribunale amministrativo federale (TAF) contro la succitata decisione
dell'UFSP mediante il quale, previa verifica della competenza di
questo Tribunale a statuire, chiede in via principale d'accogliere il
gravame, d'annullare la decisione impugnata e di constatare che il
prodotto B._______ rientra nella definizione di gazzosa di cui all'art.
18 dell'ordinanza del DFI sulle bevande analcoliche e non necessita di
un'autorizzazione ai sensi dell'ODerr. In via subordinata postuta il
rinvio degli atti all'UFSP affinché accolga la domanda di autoriz-
zazione per il commercio del prodotto B._______ e, in via ancor più
subordinata, che gli atti siano ritornati all'UFSP affinché conceda al
prodotto B._______ un'autorizzazione provvisoria ai sensi dell'art. 8
cpv. 2 della legge del 9 ottobre 1992 sulle derrate alimentari e gli
oggetti d'uso (LDerr; RS 817.0). La ricorrente osserva, in particolare,
che l'art. 52 LDerr stabilisce che le decisioni su provvedimenti previsti
dalla legge in questione possono essere impugnate con opposizione
all'autorità di decisione, che ciò nonostante l'UFSP nella decisione
impugnata ha espressamente indicato quale unico rimedio giuridico il
ricorso al Tribunale amministrativo federale, che così facendo ha
manifestato la propria indisponibilità a modificare in procedura
d'opposizione la decisione resa e che stando così le cose un'eventuale
opposizione alla decisione impugnata dinanzi alla medesima autorità
federale non avrebbe alcuna possibilità d'esito favorevole e
costituirebbe un'inutile formalità. I principi d'economia processuale e di
celerità – la sospensione della commercializzazione di B._______
starebbe cagionando un grave pregiudizio economico alla ricorrente –
imporrebbero di considerare la decisione dell'UFSP alla stregua di una
decisione su opposizione di modo che la medesima risulta
immediatamente impugnabile dinanzi al Tribunale amministrativo
federale. La competenza di detto Tribunale sarebbe dunque data. La
ricorrente chiede pure, nella denegata ipotesi che il Tribunale
amministrativo federale dovesse ritenere che contro la decisione
dell'Ufficio federale della sanità pubblica debba in ogni caso essere
preventivamente interposta opposizione ai sensi dell'art. 52 LDerr, che
il ricorso venga trasmesso all'UFSP ex art. 8 PA e ritenuto quale
opposizione.
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D.
Il 19 agosto 2009, il ricorrente ha trasmesso all'autorità inferiore – a
titolo cautelativo e nell'ipotesi che il Tribunale amministrativo federale
dovesse ritenere inammissibile il ricorso ai sensi dell'art. 32 cpv. 2 lett.
a della legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo federale
(LTAF, RS 173.32) e dell'art. 52 LDerr – formale opposizione alla
decisione dell'UFSP del 28 luglio 2009. Ha indicato che tale atto è
rispettoso, conto tenuto delle ferie giudiziarie, del termine ricorsuale di
5 giorni dalla notificazione della decisione impugnata.
Diritto:
1.
Il Tribunale amministrativo federale esamina d'ufficio e con piena
cognizione la sua competenza rispettivamente l'ammissibilità dei
ricorsi che gli vengono sottoposti (DTF 134 IV 36 consid. 1 e DTF 133
II 249 consid. 1.1 nonché DTF 133 I 185 consid. 2 e relativi
riferimenti).
2.
Riservate le eccezioni di cui all'art. 32 LTAF, il Tribunale amministrativo
federale giudica, in virtù dell'art. 31 LTAF in combinazione con l'art. 33
lett. d LTAF e l'art. 54 LDerr, i ricorsi contro le decisioni, ai sensi
dell'art. 5 PA, rese dalla competente autorità in materia di derrate
alimentari.
3.
3.1 Come noto alla ricorrente, ma anche all'UFSP, giusta l'art. 52
LDerr le decisioni su provvedimenti previsti da detta legge possono
essere impugnate con opposizione all'autorità di decisione. In quanto
la LDerr non disponga altrimenti, la procedura d'opposizione e di
ricorso è retta dalle disposizioni generali sull'amministrazione della
giustizia federale (art. 54 LDerr).
3.2 Nella procedura di ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo
federale sono di massima esaminabili e giudicabili solo i rapporti
giuridici sui quali la competente autorità amministrativa si è
precedentemente, e in maniera vincolante, determinata con una
decisione. Pertanto, se non è (ancora) stata emessa una decisione – o
una decisione su opposizione – manca l'oggetto impugnato e quindi
un presupposto processuale (v. DTF 131 V 164 consid. 2.1).
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3.3 Ai sensi dell'art. 32 cpv. 2 lett. a LTAF, il ricorso dinanzi al Tribunale
amministrativo federale non è ammissibile contro le decisioni che, in
virtù di un'altra legge federale, possono essere impugnate mediante
opposizione o ricorso dinanzi a un'autorità ai sensi dell'art. 33 lettere
c-f LTAF. Tale è manifestamente il caso in materia di derrate alimentari
conformente all'art. 52 LDerr.
3.4 La ricorrente ha ben riconosciuto la problematica, ma – conto
tenuto delle circostanze secondo lei particolari del caso di specie –
postula nondimeno la competenza di questo Tribunale ad esaminare
nel merito l'impugnativa come se fosse già stata resa una decisione su
opposizione. L'art. 9 cpv. 2 PA prevede altresì che l'autorità che si
reputa incompetente prenda una decisione d'inammissibilità qualora
una parte ne affermi la competenza.
3.5 L'insorgente pretende che l'autorità inferiore, avendo
espressamente indicato come rimedio giuridico il ricorso dinanzi al
Tribunale amministrativo federale, avrebbe manifestato la propria
indisponibilità a modificare la decisione impugnata nell'ambito di una
procedura d'opposizione. Inoltre, i principi della celerità e dell'econo-
mia processuale imporrebbero comunque nel caso di specie una
trattazione del ricorso nel merito da parte del Tribunale amministrativo
federale senza la necessità della procedura di opposizione (cf. ricorso
pag. 2).
3.5.1 Questo Tribunale osserva che giurisprudenza e dottrina hanno
ammesso, a determinate condizioni restrittive, la possibilità della
cosiddetta "Sprungbeschwerde" o del "ricorso diretto senza passare
per un grado intermedio" (v., fra l'altro, la sentenza del Tribunale
amministrativo federale A-1734/2006 del 10 luglio 2009 consid. 1.3
nonché ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren
vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basilea 2008, n. 2.55 e segg. pag.
44 seg. e relativi riferimenti). Il ricorso diretto senza passare per un
grado intermedio è di massima escluso allorquando la decisione
dell'amministrazione è suscettibile d'opposizione, eccezion fatta per
l'ipotesi in cui la legislazione medesima preveda esplicitamente la
possibilità della "Sprungbeschwerde, come nel caso della legge
sull’IVA del 2 settembre 1999 (LIVA, RS 641.20), segnatamente
dell'articolo 64 cpv. 2 LIVA (cfr. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basilea
2008, n. 2.57 pag. 44). Tale possibilità non è però prevista dalla LDerr,
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di modo che un'eventuale volontà del ricorrente rispettivamente
dell'autorità inferiore d'escludere la procedura di opposizione è
manifestamente irrilevante siccome in contrasto con il chiaro testo di
legge.
3.5.2 Peraltro, l'art. 47 cpv. 2 PA prevede che se un'autorità di ricorso
che non giudica in via definitiva ha nel caso singolo prescritto a
un'autorità inferiore di prendere una decisione o le ha dato istruzioni
circa il contenuto della medesima, la decisione è deferita direttamente
all'autorità di ricorso immediatamente superiore. In tale caso il
ricorrente ne è reso attento nell'indicazione dei rimedi giuridici (art. 47
cpv. 2 ultima frase). Orbene, nei rimedi giuridici l'autorità inferiore non
ha affatto reso attento il ricorrente che si trattarebbe di un caso di
“Sprungbeschwerde” ai sensi dell'art. 47 cpv. 2 PA, tanto meno che le
sarebbe stato prescritto, da parte di un'autorità cui è subordinata o
che sarà competente ad esaminare e giudicare un'eventuale
opposizione, di prendere una decisione o che le sarebbero state date
istruzioni circa il contenuto della stessa. Siffatte prescrizioni o
istruzioni non risultano neppure ad un esame d'ufficio dell'incarto
completo dell'autorità inferiore richiesto da questo Tribunale e
trasmesso dall'UFSP il 25 agosto 2009. In siffatta evenienza, il
generico richiamo ai principi di economia processuale e di celerità non
soccorre l'insorgente. Irrilevante per giustificare un ricorso diretto a
questo Tribunale è pure l'argomento della ricorrente secondo il quale
l'autorità inferiore, indicando nei rimedi giuridici la possibilità di un
ricorso nei trenta giorni al Tribunale amministrativo federale, avrebbe
manifestato la sua indisponibilità a modificare la propria opinione. In
effetti, e a prescindere dal fatto che conto tenuto dell'insieme delle
circostanze del caso di specie l'indicato rimedio giuridico appare
essere frutto di semplice svista da parte dell'autorità inferiore,
l'eventuale, ma dal profilo probatorio non sufficientemente dimostrata,
indisponibilità dell'autorità che ha reso la decisione, o meglio del
collaboratore che ha reso la decisione, a modificare se del caso la
propria opinione in procedura d'opposizione potrebbe tutt'al più
giustificare una domanda di ricusa di detto collaboratore (o di un altro
chiamato a decidere in procedura d'opposizione e che dovesse essere
prevenuto), ma non certo il ricorso diretto al Tribunale amministrativo
federale con esclusione della procedura di opposizione.
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4.
Da quanto esposto, discende che il ricorso è manifestamente
inammissibile.
5.
Il giudice dell'istruzione decide quale giudice unico la non entrata nel
merito d'impugnazioni manifestamente inammissibili (art. 23 cpv. 1 lett.
b LTAF).
6.
Per eccezione, e conto tenuto delle circostanze particolari del caso di
specie, si prescinde dalla riscossione di spese processuali (art. 63 cpv.
1 PA nonché art. 6 lett. b del regolamento sulle tasse e sulle spese
ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale del 21
febbraio 2008 (TS-TAF, RS 173.320.2). Visto l'esito della procedura
non si giustifica, peraltro, l'attribuzione di spese ripetibili.
(dispositivo alla pagina seguente)
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Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale
pronuncia:
1.
Il ricorso del 13 agosto 2009 è inammissibile.
2.
Non si prelevano spese processuali né si attribuiscono ripetibili.
3.
Il ricorso della ricorrente del 13 agosto 2009 è trasmesso, in quanto
opposizione giusta gli art. 52 e 54 LDerr, all'autorità che ha reso la
decisione impugnata del 28 luglio 2009.
4.
Comunicazione a:
- rappresentante della ricorrente (Atto giudiziario)
- autorità inferiore (n. di rif. con annesso il menzionato ricorso della
ricorrente; Atto giudiziario)
- Dipartimento federale degli interni (Atto giudiziario)
Il giudice unico: La cancelliera:
Vito Valenti Marcella Lurà
I rimedi giuridici sono menzionati alla pagina seguente.
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Rimedi giuridici:
Contro la presente decisione può essere interposto ricorso in materia
di diritto pubblico al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro un
termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 e segg., 90 e segg.
e 100 della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 [LTF, RS
173.110]. Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale,
contenere le conclusioni, i motivi e l’indicazione dei mezzi di prova ed
essere firmati. La decisione impugnata e – se in possesso della
parte ricorrente – i documenti indicati come mezzi di prova devono
essere allegati (art. 42 LTF).
Data di spedizione:
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