B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-5157/2013
U r t e i l v o m 2 7 . J a n u a r 2 0 1 4
Besetzung
Richter Andreas Trommer (Vorsitz),
Richter Blaise Vuille, Richterin Jenny de Coulon Scuntaro,
Gerichtsschreiber Julius Longauer.
Parteien
A._______,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Bernard Rambert, Rechtsanwalt,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Einreiseverbot.
C-5157/2013
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der österreichische Staatsangehörige A._______ (geb. 1964) (Be-
schwerdeführer) zog im Dezember 1988 in die Schweiz ein. Zuletzt war
er im Besitz der Niederlassungsbewilligung im Kanton St. Gallen. Aus ei-
ner ersten, im Jahr 2001 geschiedenen Ehe mit einer Schweizer Bürgerin
stammen zwei mittlerweile erwachsene Kinder, die beide in der Schweiz
leben. Am 31. August 2007 heiratete der Beschwerdeführer zum zweiten
Mal, diesmal die ukrainische Statsangehörige B._______ (geb. 1980).
Der Beschwerdeführer, ein gelernter Koch, arbeitete in der Schweiz in der
Finanzbranche, seit dem Jahr 2004 als Devisenhändler für die von ihm
beherrschte Firma "U._______ AG", als deren faktisches Organ er bereits
zuvor aufgetreten war.
B.
Nachdem das Ehepaar A._______ am 1. Oktober 2007 nicht wie geplant
aus einem Zürcher Hotel ausgecheckt hatte, betraten Mitarbeiter des Ho-
tels die vom Beschwerdeführer gebuchte Suite, um nach dem Rechten zu
sehen. Sie fanden den Beschwerdeführer im Bett liegend mit tiefen
Schnittverletzungen am linken Handgelenk, die er sich offensichtlich in
suizidaler Absicht zugefügt hatte. Neben ihm befand sich seine bereits
verstorbene Ehefrau. Spätere Untersuchungen ergaben, dass sie am Vor-
trag in einem durch eine hohe Dosis von Schlafmitteln intoxierten Zustand
durch Strangulation getötet worden war. Der Beschwerdeführer wurde in
kritischem Zustand in Spitalpflege überführt.
Bereits den Äusserungen des Beschwerdeführers gegenüber dem Hotel-
personal und der ausgerückten Polizei sowie seinem in der Hotelsuite
aufgefundenen Abschiedsbrief war zu entnehmen, dass die Ehegatten ei-
nen gemeinsamen Suizid geplant hatten und dass er seiner Ehefrau auf
ihre Bitte hin "half", als die in suizidaler Absicht eingenommenen Schlaf-
mittel bei ihr keine Wirkung gezeigt hatten. Weiter war im Abschiedsbrief
davon die Rede, dass die U._______ AG massiv Kundengelder verloren
habe, wofür in grossem Umfang er selbst verantwortlich sei, und die ein-
gefahrenen Verluste mit betrügerischen Machenschaften verschleiert
worden seien. Damit könne er nicht leben. Die Behörden wurden aufge-
fordert, die U._______ AG zu "checken".
C.
Nach seiner Einlieferung in Spitalpflege wurde der Beschwerdeführer un-
ter polizeiliche Bewachung gestellt und später in Untersuchungshaft ge-
C-5157/2013
Seite 3
nommen. Das gegen ihn eingeleitete Strafverfahren hatte das Tötungsde-
likt zum Nachtheil seiner Ehefrau, Pornographie – auf dem Laptop des
Beschwerdeführers waren aus dem Internet geladene Kurzfilme porno-
graphischen Inhalts aufgefunden worden –, und diverse Vermögensdelik-
te im Zusammenhang mit der U._______ AG zum Gegenstand. In der
Folge wurden das Strafverfahren betreffend Tötungsdelikt und Pornogra-
phie sowie dasjenige betreffend Vermögensdelikte aufgetrennt.
D.
Mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 1. Dezember 2009
wurde der Beschwerdeführer der vorsätzlichen Tötung im Sinne von
Art. 111 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937
(StGB, SR 311.0) und der Pornographie (Herstellen) im Sinne von
Art. 197 Ziff. 3 i.V.m. Ziff. 1 StGB, begangen im Zeitraum vom 30. Sep-
tember bis 1. Oktober 2007, schuldig gesprochen. Das Gericht sprach
gegen den Beschwerdeführer eine Freiheitsstrafe von sechs Jahren aus.
Das Urteil erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
E.
Die zuständige Migrationsbehörde des Kantons St. Gallen widerrief mit
Verfügung vom 25. Mai 2010 die Niederlassungsbewilligung des Be-
schwerdeführers und wies ihn an, die Schweiz am Tag nach der Entlas-
sung aus dem Strafvollzug zu verlassen. Die Verfügung erwuchs unange-
fochten in Rechtskraft.
F.
Das wegen Vermögensdelikten im Zusammenhang mit der U._______
AG laufende separate Strafverfahren führte am 4. Juli 2013 zu einer erst-
instanzlichen Verurteilung durch das Bezirksgericht Zürich. Der Be-
schwerdeführer wurde des gewerbsmässigen Betrugs im Sinne von Art.
146 Abs. 1 und 2 StGB, des mehrfachen Betrugs im Sinne von Art. 146
Abs. 1 StGB und der mehrfachen Urkundenfälschung im Sinne von Art.
251 Ziff. 1 StGB schuldig gesprochen. Er wurde mit 24 Monaten Frei-
heitsstrafe als Zusatzstrafe zu der mit Urteil des Obergerichts des Kan-
tons Zürich vom 1. Dezember 2009 ausgefällten Freiheitsstrafe von sechs
Jahren bestraft. Das Urteil ist nicht rechtskräftig, da der Beschwerdefüh-
rer dagegen rechtzeitig Berufung eingelegt hat.
G.
Der Beschwerdeführer verbüsste bis am 30. September 2011 seine Frei-
heitsstrafe. Ab dem 1. Oktober 2011 befand er sich im vorzeitigen Straf-
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Seite 4
vollzug wegen der damals strafgerichtlich noch nicht beurteilten Vermö-
gensdelikte. Am 8. Juli 2013 wurde er entlassen und am folgenden Tag
nach Österreich ausgeschafft.
H.
Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs, von dem der Beschwerdefüh-
rer am 5. September 2011 persönlich und am 26. Juli 2013 über seinen
Rechtsvertreter Gebrauch gemacht hatte, verfügte die Vorinstanz gegen
den Beschwerdeführer am 28. August 2013 ein bis 8. Juli 2018 befristetes
Einreiseverbot. Einer allfälligen Beschwerde entzog sie vorsorglich die
aufschiebende Wirkung.
I.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 13. September 2013 gelangte der Rechts-
vertreter des Beschwerdeführers an das Bundesverwaltungsgericht und
beantragte die ersatzlose Aufhebung des Einreiseverbots sowie die Wie-
derherstellung der aufschiebenden Wirkung.
J.
Im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens kam die Vorinstanz am
6. November 2013 auf ihre Verfügung teilweise zurück und verkürzte die
Dauer der ausgesprochenen Massnahme auf drei Jahre. Im Übrigen be-
antragte die Vorinstanz Abweisung der Beschwerde.
K.
Mit Replik vom 15. November 2013 hielt der Beschwerdeführer an seinen
Rechtsbegehren fest. Gleichzeitig reichte er auf entsprechende Aufforde-
rung des Bundesverwaltungsgerichts hin eine vollständige Ausfertigung
des zuhanden des Strafverfahrens betr. Tötungsdelikt ausgefertigten psy-
chiatrischen Gutachtens der Universitätsklinik Zürich vom 13. Mai 2009
ein.
L.
Mit Zwischenverfügung vom 2. Dezember 2013 entsprach das Bundes-
verwaltungsgericht dem Verfahrensantrag des Beschwerdeführers und
stellte die von der Vorinstanz entzogene aufschiebende Wirkung der Be-
schwerde wieder her.
M.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit erheblich, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.
C-5157/2013
Seite 5
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Verfügungen des BFM betreffend Einreiseverbote unterliegen der Be-
schwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 31 ff. des Verwaltungs-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
1.2 Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesver-
waltungsgericht nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. De-
zember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das Verwaltungsgerichtsge-
setz nichts anderes bestimmt (vgl. auch Art. 2 Abs. 4 VwVG).
1.3 Die Vorinstanz ist im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens auf
die angefochtene Verfügung zurückgekommen und hat sie in Anwendung
von Art. 58 Abs. 1 VwVG von fünf auf drei Jahre Dauer herabgesetzt. Im
Umfang der Reduktion ist die Beschwerde gegenstandslos geworden.
1.4 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde
legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die im Übrigen frist- und formge-
recht eingereichte Beschwerde ist daher, soweit noch streitig, einzutreten
(Art. 49 ff. VwVG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhalts und – soweit nicht eine kantonale Behörde als
Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerde-
verfahren das Recht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4
VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die
Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gut-
heissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum
Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2012/21 E. 5.1, 2011/1 E. 2 je
mit Hinweisen).
3.
Der Beschwerdeführer ist als Österreicher Staatsangehöriger einer Ver-
tragspartei des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft
und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügig-
keitsabkommen, FZA, SR 0.142.112.681). Gemäss Art. 2 Abs. 2 des Bun-
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Seite 6
desgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Aus-
länder (AuG, SR 142.20) ist daher das ordentliche Ausländerrecht – be-
stehend aus dem AuG und seinen Ausführungsverordnungen – nur so-
weit anwendbar, als das Freizügigkeitsabkommen keine abweichenden
Bestimmungen enthält oder die Bestimmungen des ordentlichen Auslän-
derrechts günstiger sind.
4.
4.1 Landesrechtliche Grundlage der angefochtenen Verfügung bildet Art.
67 AuG, der in den Absätzen 1 und 2 eine Reihe von Tatbeständen vor-
sieht, welche ein Einreiseverbot nach sich ziehen oder nach sich ziehen
können. Die angefochtene Verfügung nimmt in allgemeiner Weise Bezug
auf Art. 67 AuG, ohne explizit zu sagen, auf welchen der dort genannten
Tatbestände sie sich stützt. Ihrer Begründung nach kann jedoch nur
Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG gemeint sei, der die Verhängung eines Einrei-
severbots in das Ermessen der Behörde legt, wenn eine ausländische
Person gegen die öffentliche Ordnung und Sicherheit in der Schweiz oder
im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet. Art. 67 Abs. 3 AuG legt
fest, dass das Einreiseverbot für eine Dauer von höchstens fünf Jahren
verhängt wird. Keine zeitliche Beschränkung der Massnahme besteht,
wenn von der ausländischen Person eine schwerwiegende Gefahr für die
öffentliche Ordnung und Sicherheit ausgeht. Das BFM kann aus humani-
tären oder anderen wichtigen Gründen ein bestehendes Einreiseverbot
vorübergehend aussetzen (Art. 67 Abs. 5 AuG).
4.2 Das Einreiseverbot dient der Abwendung künftiger Störungen der öf-
fentlichen Ordnung und Sicherheit (BBl 2002 3709, 3813). Soweit Art. 67
Abs. 2 Bst. a AuG mit dem Verstoss gegen die öffentliche Ordnung und
Sicherheit unmittelbar an vergangenes Verhalten des Betroffenen an-
knüpft, steht die Gefahrenabwehr durch Generalprävention im Sinne der
Einwirkung auf die anderen Rechtsgenossen im Vordergrund (zur Gene-
ralprävention im Ausländerrecht vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts
2C_282/2012 vom 31. Juli 2012 E. 2.5 mit Hinweisen). Die Spezialprä-
vention kommt zum Tragen, soweit Art. 67 Abs. 2 Bst. b AuG als alternati-
ven Fernhaltegrund die Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicher-
heit durch den Betroffenen selbst nennt. Ob eine solche Gefährdung vor-
liegt, ist gestützt auf die gesamten Umstände des Einzelfalles im Sinne
einer Prognose zu beurteilen, die sich in erster Linie auf das vergangene
Verhalten des Betroffenen abstützen muss.
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Seite 7
4.3 Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2
Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen
Schutzgüter. Sie umfasst u.a. die Unverletzlichkeit der objektiven Rechts-
ordnung und der Rechtsgüter Einzelner (BBl 2002 3709, 3813). Ein Ver-
stoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung liegt u.a. vor, wenn
gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet wer-
den (vgl. Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über
Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Der
Schluss auf eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung
setzt dagegen voraus, dass konkrete Anhaltspunkt dafür bestehen, dass
der Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit erheblicher
Wahrscheinlichkeit zu einem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit
und Ordnung führen wird (Art. 80 Abs. 2 VZAE).
4.4 Im Anwendungsbereich des Freizügigkeitsabkommens stellt ein Ein-
reiseverbot nach Art. 67 AuG eine Massnahme dar, welche die Ausübung
vertraglich zugesicherter Rechte auf Freizügigkeit – hier des Rechts auf
Einreise (Art. 3 FZA i.V.m. Art. 1 Abs. 1 Anhang I FZA) – einschränkt. Sol-
che Massnahmen sind gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA nur zulässig,
wenn sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesund-
heit gerechtfertigt sind (Ordre-Public-Vorbehalt). Die Konkretisierung des
Ordre-Public-Vorbehalts erfolgt durch die drei Richtlinien 64/221/EWG
(ABl. Nr. 56, 1964, S. 850), 72/194/EWG (ABL. Nr. L 121, 1972, S. 32)
und 75/35/EWG (ABl. Nr. L 14, 1975, S. 10) in ihrer Fassung zum Zeit-
punkt der Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens (Art. 16 Abs. 1
FZA in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA) und die vor diesem
Zeitpunkt bestehende, einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs
der Europäischen Gemeinschaft (EuGH) (Art. 16 Abs. 2 FZA).
4.5 Abweichungen vom Grundsatz des freien Personenverkehrs sind
nach der Rechtsprechung eng auszulegen. Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA
setzt ausser der Störung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, wie sie
jede Gesetzesverletzung darstellt, eine tatsächliche und hinreichend
schwere Gefährdung voraus, die ein Grundinteresse der Gesellschaft be-
rührt. Ob das der Fall ist, beurteilt sich gemäss Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie
64/221/EWG ausschliesslich nach dem persönlichen Verhalten der betref-
fenden Person, wobei gemäss Abs. 2 eine strafrechtliche Verurteilung für
sich allein nicht genügt. Sie kann nur insoweit herangezogen werden, als
die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erken-
nen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung
und Sicherheit darstellt. Art. 5 Anhang I FZA steht mit anderen Worten
C-5157/2013
Seite 8
Massnahmen entgegen, die im Sinne eines Automatismus an vergange-
nes Fehlverhalten anknüpfen, und solchen, die aus Gründen der Gene-
ralprävention angeordnet werden. Insoweit kommt es im Unterschied zum
Landesrecht auf das Rückfallrisiko an, wobei die in Kauf zu nehmende
Rückfallgefahr desto geringer ist, je schwerer die möglichen Rechtsgüter-
verletzungen wiegen (vgl. BGE 139 II 121 E. 5.3, Urteil 2C_903/2010 vom
6. Juni 2011 E. 4.3, nicht publ. in: BGE 137 II 233, BGE 136 II 5 E. 4.2).
5.
Dass der Beschwerdeführer mit seinem Verhalten zumindest den Fern-
haltegrund der Verletzung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung nach
Art. 67 Abs. 2 erster Satz AuG gesetzt hat, der keinen Nachweis einer in-
dividuellen Wiederholungsgefahr erfordert, ist offensichtlich. Das genügt
jedoch nicht, um die Massnahme vor dem Freizügigkeitsabkommen be-
stehen zu lassen. Nach dem weiter oben Gesagten muss vielmehr darge-
tan werden, dass vom Beschwerdeführer eine gegenwärtige, tatsächliche
und hinreichend schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Si-
cherheit ausgeht, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Ob die
Eingriffsvoraussetzungen im Lichte des Freizügigkeitsabkommens erfüllt
sind, ist nachfolgend für die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen De-
liktkategorien einzeln zu prüfen.
6.
Das Einreiseverbot wird in der Hauptsache damit begründet, dass der
Beschwerdeführer vom Obergericht des Kantons Zürich am 1. Dezember
2009 wegen vorsätzlicher Tötung seiner Ehefrau verurteilt wurde.
6.1 Das menschliche Leben ist das höchste Rechtsgut überhaupt. Indem
der Beschwerdeführer seine Ehefrau vorsätzlich tötete, lud er auf jeden
Fall grosse Schuld auf sich. Jedoch darf der ganz besondere Kontext sei-
ner Tat nicht ausser Acht gelassen werden. Nach den für die Migrations-
behörden in casu verbindlichen Feststellungen des Obergerichts (zur
Bindung der Administrativbehörde an die Erkenntnis des Strafrichters vgl.
BGE 136 II 447 E. 3.1, Urteil des Bundesgerichts 1C_259/2009 vom
4. November 2009 E. 5.2, je mit Hinweisen) beschlossen der Beschwer-
deführer und seine Ehefrau, gemeinsam, aber jeder für sich, Suizid zu
begehen. Geplant war, dass sich am 30. September 2007 zunächst die
Ehefrau mit Tabletten das Leben nehme und der Beschwerdeführer ihr
nachher in den Tod folge, indem er sich die Pulsadern durchschneide.
Der Suizidversuch der Ehefrau scheiterte, worauf sie den Beschwerde-
führer aufforderte, ihr zu helfen. Der Beschwerdeführer kam dieser Bitte
C-5157/2013
Seite 9
nach und erwürgte sie mit dem Gürtel eines Bademantels, nachdem sie
erneut Tabletten zu sich genommen hatte und eingeschlafen war. Zum
Zeitpunkt der Tat am 30. September 2007 befand sich die Ehefrau im
Tiefschlaf, der möglicherweise narkoseähnlich war. Am Folgetag versuch-
te der Beschwerdeführer, den gemeinsamen Plan zu Ende zu führen, und
schnitt sich die Pulsader auf. Er konnte jedoch gerettet werden und wurde
in kritischem Zustand in Spitalpflege überführt. Das Obergericht erachtete
das objektive Tatverschulden des Beschwerdeführers als schwer, und
verwies auf die Hochrangigkeit des verletzten Rechtsguts und die Tatsa-
che, dass der Beschwerdeführer eine Person tötete, mit der er ein gutes
Jahr zusammen bzw. einen Monat lang verheiratet gewesen war, und die
mit 27 Jahren das Leben noch vor sich hatte. Mit Blick auf die ganz be-
sonderen Umstände des Falles erachtete es den übergesetzlichen Straf-
milderungsgrund der Einwilligung des Verletzten als erfüllt (p.a. Art. 48
StGB) und ging trotz vorsätzlichem Handeln und voller Schuldfähigkeit
des Beschwerdeführers von einem erheblich relativierten, subjektiven
Tatverschulden aus. Dementsprechend liegt die Bestrafung mit sechs
Jahren Freiheitsstrafe am unteren Ende des Strafrahmens.
6.2 Es steht ausser Frage, dass ein Tötungsdelikt wie dasjenige, das dem
Beschwerdeführer zur Last gelegt wird, eine Störung der öffentlichen
Ordnung und Sicherheit darstellt, die – hinreichende Wahrscheinlichkeit
ihrer Realisierung vorausgesetzt – eine freiheitsrechtsbeschränkende
Massnahme rechtfertigen kann. Da das Leben das höchste Rechtsgut
überhaupt ist, kann nach dem weiter oben Gesagten auch eine ver-
gleichsweise geringe Wahrscheinlichkeit künftiger Störungen nicht hinge-
nommen werden. Das heisst aber nicht, dass jede auch noch so weit ent-
fernte Möglichkeit eines Tötungsdelikts genügt. Die Wahrscheinlichkeit
muss konkret und im Vergleich zu einschlägig nicht vorbelasteten Perso-
nen signifikant erhöht sein. Im vorliegenden Fall äusserte sich das Ober-
gericht nicht zur Rückfallgefahr. Das zuhanden des Strafverfahrens er-
stellte Gutachten der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich vom
13. Mai 2009 legte jedoch in nachvollziehbarer Weise und ausführlich be-
gründet dar, dass das Tötungsdelikt Ausdruck einer besonderen aktuellen
Situation und eines schicksalshaften Konfliktes innerhalb einer hochspe-
zifischen Täter-Opferbeziehung gewesen und von einer sehr niedrigen
statistischen Rückfallwahrscheinlichkeit auszugehen sei. Nach Überzeu-
gung des Gutachters lasse sich auf der Grundlage des Aktenkundigen
nicht als erhöht wahrscheinlich belegen, dass der nicht einschlägig vor-
bestrafte und nicht als gewalttätig bekannte Beschwerdeführer Vorstel-
lungen hegen würde, die die Tötung von Angehörigen zum Inhalt hätten,
C-5157/2013
Seite 10
und ihnen zu folgen bereit wäre. Das Bundesverwaltungsgericht hat –
genauso wie bereits das Obergericht – keine Veranlassung, von dieser
Beurteilung abzuweichen, zumal das Tötungsdelikt zum heutigen Zeit-
punkt über sechs Jahre zurückliegt. Das angefochtene Einreiseverbot
lässt sich daher mangels hinreichender Wahrscheinlichkeit eines Rück-
falls nicht mit dem Tötungsdelikt rechtfertigen.
7.
Als weiteres dem Tötungsdelikt untergeordnetes Begründungselement
enthält die angefochtene Verfügung die Verurteilung des Beschwerdefüh-
rers durch das Obergericht des Kantons Zürich wegen Pornographie.
7.1 Zur zusammen mit der vorsätzlichen Tötung abgeurteilten Tatkompo-
nente der Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 i.V.m. Ziff. 1 StGB
stellte das Obergericht in seinem Urteil vom 1. Dezember 2009 fest, dass
der Beschwerdeführer am 29. und 30. September 2007 eine Anzahl por-
nographischer Kurzfilme, die – teilweise im Rahmen sexueller Handlun-
gen – urinierende Frauen zeigten, vom Internet auf die Festplatte seines
Laptops lud. Der Beschwerdeführer – so das Obergericht – habe jedoch
"nicht unglaubhaft" dargelegt, sich an diese Pornofilme nicht direkt erin-
nern zu können; das sei so eine Nebenbeschäftigung von ihm gewesen,
wenn er am Nachdenken oder beim Devisenhandel gewesen sei. Das
Verschulden in Bezug auf die verbotene Pornographie – zumal es sich
hier nicht um sexuelle Handlungen mit Kindern, Tieren oder Gewalttätig-
keiten, sondern "nur" um solche mit Ausscheidungen, nämlich Urin, han-
dele – wiege damit noch leicht. Diese Taten fielen neben der ungleich
schwerwiegenderen Tötungshandlung ohnehin nicht wesentlich ins Ge-
wicht.
7.2 Der Straftatbestand der harten Pornographie im Sinne von
Art. 197 Abs. 3 StGB umfasst Tatbestandsvarianten mit stark divergieren-
dem Unrechtsgehalt. In der vorliegend gegebenen Ausprägung, dem
Herabladen und dem Speichern von Filmen aus dem Internet, die sexuel-
le Handlungen mit menschlichen Ausscheidungen, hier Urin, zum Ge-
genstand haben, ist der Unrechtsgehalt vergleichsweise gering. Das zeigt
sich unter anderem daran, dass Art. 197 Ziff. 3bis StGB, der die Beschaf-
fung und den Besitz harter Pornographie unter Strafe stellt, die Tatbe-
standsvariante der sexuellen Handlungen mit menschlichen Ausschei-
dungen gar nicht erst erwähnt. Soll eine solche Verhaltensweise eine frei-
zügigkeitsrechtsbeschränkende Massnahme rechtfertigen, was nicht
grundsätzlich ausgeschlossen ist, sind daher qualifizierte Anforderungen
C-5157/2013
Seite 11
an die Wiederholungsgefahr zu stellen. Diese sind nicht gegeben, da der
Beschwerdeführer nicht einschlägig vorbestraft war und seit dem Delikt
mehr als sechs Jahre vergingen.
8.
Schliesslich verweist die angefochtene Verfügung auf die mit Urteil des
Bezirksgerichts Zürich vom 4. Juli 2013 abgeurteilten Vermögensdelikte.
8.1 Vermögensdelikte wie diejenigen, derentwegen der Beschwerdeführer
vom Bezirksgericht Zürich zur Verantwortung gezogen wurde – ge-
werbsmässiger Betrug im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB, mehrfa-
cher Betrug im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB und mehrfache Urkunden-
fälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB –, können durchaus Anlass
für freizügigkeitsrechtsbeschränkende Massnahmen bilden, wenn die
Rückfallgefahr hinreichend gross ist (Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts C-2731/2011 vom 18. November 2011 E. 6.1, bestätigt durch das
Urteil des Bundesgerichts 2C_1045/2011 vom 18. April 2012). Dass das
Urteil noch nicht rechtskräftig ist, wie der Beschwerdeführer beanstandet,
trifft zwar zu. Das steht jedoch einer Berücksichtigung im Rahmen eines
Verfahrens auf Erlass eines Einreiseverbots nicht grundsätzlich entgegen.
Voraussetzung wäre allerdings, dass die Straftaten unbestritten sind oder
aufgrund der Akten sonst wie kein Zweifel besteht, dass sie dem Be-
schwerdeführer zur Last zu legen sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2C_367/2009 vom 16. Dezember 2009 E. 4.2.1 mit Hinweis).
8.2 Der von der Vorinstanz erhobene Sachverhalt lässt jedoch eine Beur-
teilung der skizzierten Eingriffsvoraussetzungen bei einer nicht rechtkräf-
tigen strafrechtlichen Erkenntnis nicht zu: Zum einen verlangt der Be-
schwerdeführer berufungsweise einen vollständigen Freispruch, zum an-
deren wartete die Vorinstanz weder das begründete Urteil des Bezirksge-
richts Zürich ab, noch zog sie Strafakten bei. Noch weniger lässt sich aus
demselben Grund beurteilen, ob vom Beschwerdeführer eine ausrei-
chend grosse Rückfallgefahr ausgeht, um eine freizügigkeitsrechtsbe-
schränkende Massnahme zu rechtfertigen. Zugunsten des Beschwerde-
führers liesse sich der Zeitablauf seit den Straftaten anführen oder die
Tatsache, dass er es war, der die Strafverfolgungsbehörden in seinem
Abschiedsbrief aufforderte, das Geschäftsgebaren der U._______ AG zu
durchleuchten. Es waren auch die vom Beschwerdeführer als sehr belas-
tend empfundenen Vorgänge rund um die U._______ AG, die einen we-
sentlichen Einfluss auf seine Entscheidung hatten, Suizid zu begehen. Es
ist jedoch auf der anderen Seite nicht ausgeschlossen, dass eine Einsicht
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Seite 12
in das begründete Urteil bzw. in die Strafakten zu einem anderen Ergeb-
nis führen könnte.
9.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich im vorliegenden Fall ein
Einreiseverbot allein mit der Gefahr weiterer Vermögensdelikte begrün-
den liesse. Der Sachverhalt ist jedoch diesbezüglich nicht hinreichend
abgeklärt (Art. 49 Bst. b VwVG). Da es aufgrund des Umfangs der Sach-
verhaltsabklärung und der erheblichen Beurteilungs- und Ermessens-
spielräume nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts sein kann, die
Spruchreife herbeizuführen und einen reformatorischen Entscheid zu fäl-
len, ist die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Angelegenheit
an die Vorinstanz zu ergänzenden Sachverhaltsabklärungen und gege-
benenfalls zu neuem Entscheid zurückzuweisen. Die Vorinstanz wird,
falls sie nicht den rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens abwarten
will, aufgrund der Strafakten und namentlich der bereits ergangenen be-
gründeten Urteile darüber entscheiden müssen, ob die Beweislage so
eindeutig ist, dass sich eine Massnahme bereits vor Rechtskraft der Ver-
urteilung rechtfertigt. In diesem Sinnen ist die Beschwerde teilweise gut-
zuheissen, soweit sie durch das teilweise Zurückkommen der Vorinstanz
nicht gegenstandslos geworden ist.
10.
Der Beschwerdeführer hat im Wesentlichen obsiegt. Für das Rechtsmit-
telverfahren sind daher weder bei ihm noch bei der Vorinstanz Kosten zu
erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), und es ist dem Beschwerdeführer
zu Lasten der Vorinstanz eine angemessene Parteientschädigung zuzu-
sprechen. Diese ist unter Berücksichtigung des aktenkundigen Aufwands
und in Anwendung von Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge-
richt (VGKE, SR 173.320.2) auf Fr. 2'000.- festzusetzen (inkl. MwSt.).
Dispositiv S. 13
C-5157/2013
Seite 13
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit sie nicht gegen-
standslos geworden ist.
2.
Die angefochtene wird Verfügung aufgehoben und die Sache im Sinne
der Erwägungen zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung und neuem
Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der geleistete Kostenvor-
schuss im Betrag von Fr. 1'000.- wird zurückerstattet.
4.
Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht mit Fr. 2'000.- (inkl. MwSt.) zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (…)
– die Vorinstanz (…)
– die Migrationsbehörde des Kantons St. Gallen
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Andreas Trommer Julius Longauer
C-5157/2013
Seite 14
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den
Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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