B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-5158/2011
U r t e i l v o m 9 . N o v e m b e r 2 0 1 2
Besetzung
Richter Andreas Trommer (Vorsitz),
Richter Antonio Imoberdorf,
Richter Jean-Daniel Dubey,
Gerichtsschreiberin Denise Kaufmann.
Parteien
1. A._______,
2. B._______,
Beschwerdeführerinnen,
beide vertreten durch Klausfranz Rüst-Hehli,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Pass für eine ausländische Person.
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Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin 1, eine 1970 geborene, unverheiratete iranische
Staatsangehörige, gelangte Ende Mai 1999 in die Schweiz und ersuchte
hier um Asyl. Dabei wies sie sich lediglich mit der Kopie einer iranischen
Identitätskarte aus. Am 10. Januar 2000 gebar sie hier in der Schweiz ih-
re Tochter B._______ (Beschwerdeführerin 2).
B.
Mit Verfügung vom 26. Mai 2000 lehnte das damals zuständige Bundes-
amt für Flüchtlinge (BFF) das Asylgesuch der Beschwerdeführerin 1 ab
und ordnete gleichzeitig die Wegweisung aus der Schweiz an, schob aber
deren Vollzug wegen Unzumutbarkeit mit einer vorläufigen Aufnahme auf.
Gegen den verweigernden Asylentscheid gelangte die Beschwerdeführe-
rin 1 an die damals zuständige Schweizerische Asylrekurskommission
(ARK), zog ihre Beschwerde aber umgehend wieder zurück (Abschrei-
bungsbeschluss der ARK vom 10. Juli 2000).
C.
Im Frühjahr 2004 anerkannte der damals nach abgewiesenem Asylge-
such ebenfalls unter dem Status eines vorläufig Aufgenommenen in der
Schweiz lebende irakische Staatsangehörige C._______ vor dem Kreis-
gericht St. Gallen die Vaterschaft in Bezug auf B._______.
D.
Am 27. Oktober 2008 wurde den Beschwerdeführerinnen eine Aufent-
haltsbewilligung im Kanton St Gallen erteilt.
E.
Mit Eingaben vom 21. Juni sowie 11. und 25. Juli 2011 ersuchte die Be-
schwerdeführerin 1 für sich und ihr Kind um Ausstellung schweizerischer
Ersatzreisepapiere (sog. Pass für eine ausländische Person). Zur Be-
gründung hielt sie fest, sie verfüge weder für sich noch für ihre Tochter
über ein nationales heimatliches Reisepapier und es sei ihr nicht zuzumu-
ten, bei der iranischen Vertretung in der Schweiz solche zu beantragen.
Denn mit ihrer ausserehelichen Mutterschaft habe sie sich nach irani-
schem Recht strafbar gemacht. Falls sie bei der iranischen Vertretung in
der Schweiz einen Pass beantragen müsste, wäre sie gezwungen, ihre
persönlichen Verhältnisse offenzulegen und sich solchermassen einer
Straftat schuldig zu erklären, was für sie erniedrigend wäre und wozu
niemand verpflichtet werden dürfe. Von ihrem Kind eine Vorsprache bei
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der iranischen Vertretung in der Schweiz zu verlangen, verstiesse zudem
gegen das Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte
des Kindes (SR 0.107; nachfolgend: Kinderrechtskonvention). Denn ent-
gegen dem darin enthaltenen Diskriminierungsverbot hätten ausserehe-
lich geborene Kinder nach iranischem Recht keinen Status. So könnte sie
ihrer Tochter nicht einmal die iranische Staatsangehörigkeit durch Ab-
stammung vermitteln.
F.
In einem Schreiben vom 12. August 2011 stellte die Vorinstanz den Be-
schwerdeführerinnen eine Abweisung ihres Gesuchs in Aussicht und ge-
währte ihnen dazu rechtliches Gehör. Davon machten sie in einer Stel-
lungnahme vom 16. August 2011 Gebrauch.
G.
Die Vorinstanz lehnte den Antrag der Beschwerdeführerinnen auf Ausstel-
lung von Ersatzreisepapieren in einer Verfügung vom 26. August 2011 ab.
Die Gesuchstellerinnen könnten nicht als schriftenlos angesehen werden,
womit es an einer zwingenden Voraussetzung für die Ausstellung eines
Passes für eine ausländische Person fehle. Schriftenlosigkeit könne aus
Rücksicht auf die Passhoheit der Heimat- und Herkunftsstaaten nicht
leichthin angenommen werden. Mit Ausnahme von anerkannten Flücht-
lingen, anerkannten Staatenlosen und Asylsuchenden während hängigem
Verfahren müsse grundsätzlich allen ausländischen Personen zugemutet
werden, sich bei der zuständigen heimatlichen Vertretung um die Ausstel-
lung gültiger Reisepapiere zu bemühen. Die Beschwerdeführerinnen hät-
ten in der Schweiz seit Jahren eine Aufenthaltsbewilligung. Sie seien hier
zu keiner Zeit als Flüchtlinge oder als Staatenlose anerkannt gewesen.
Der Beschwerdeführerin 1 sei es daher zumutbar, bei den zuständigen
Behörden ihres Heimatlandes Reisepapiere für sich und ihr Kind zu bean-
tragen. Vorliegend könne auch nicht von der Unmöglichkeit einer Pass-
beschaffung ausgegangen werden. Denn die Beschwerdeführerin 1 habe
bisher offenbar noch gar nicht versucht, Reisepapiere ihres Heimatstaa-
tes erhältlich zu machen.
H.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 15. September 2011 lassen die Beschwer-
deführerinnen beim Bundesverwaltungsgericht beantragen, die verwei-
gernde Verfügung sei aufzuheben, und ihnen sei ein schweizerischer
Reisepass für eine ausländische Person auszustellen, eventualiter sei die
Verfügung zu kassieren und die Angelegenheit zur Ergänzung des Sach-
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verhalts und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In formel-
ler Hinsicht wird gerügt, die Vorinstanz habe die Begründungspflicht ver-
letzt, indem sie sich in der verweigernden Verfügung nicht mit der Argu-
mentation der Beschwerdeführerinnen auseinandergesetzt habe. In mate-
rieller Hinsicht lassen diese rügen, die Vorinstanz habe ihre Schriftenlo-
sigkeit zu Unrecht verneint. Der Beschwerdeführerin 1 könne aus den be-
reits im Gesuch dargelegten Gründen nicht zugemutet werden, zur Be-
schaffung eines heimatlichen Reisepasses für sich und ihr Kind mit den
iranischen Behörden in Kontakt zu treten. Komme hinzu, dass die Be-
schwerdeführerin 2 ohnehin keinen iranischen Reisepass erhalten würde,
weil die Beschwerdeführerin 1 ihrer unehelichen Tochter die iranische
Staatsbürgerschaft nach geltendem Recht gar nicht vermitteln könne. Von
der Beschwerdeführerin 2 könne auch nicht verlangt werden, dass sie –
falls sie überhaupt die irakische Staatsangehörigkeit durch den Vater er-
werben könnte – auf Auslandreisen verzichte, bis ihr Vater Gelegenheit
fände, mit ihr zusammen in die Republik Irak zu reisen, um dort einen na-
tionalen Reisepass zu beschaffen. Ganz abgesehen davon, dass sie die
Voraussetzungen für eine solche Reise ja eben gerade nicht erfülle. Ein
solcher Verzicht wäre unvereinbar mit dem Gebot des Kindeswohls ge-
mäss Art. 3 der Kinderrechtskonvention.
I.
Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 7. Oktober 2011
auf Abweisung der Beschwerde.
J.
In einer Replik vom 10. Oktober 2011 halten die Beschwerdeführerinnen
ihrerseits an ihren Rechtsbegehren und an deren Begründung fest.
K.
Mit Eingaben vom 6. und 13. Oktober 2012 richteten die Beschwerdefüh-
rerinnen zwei Nachfolgekorrespondenzen an das Bundesverwaltungsge-
richt, in denen sie ihren Rechtsstandpunkt bekräftigten und um beförderli-
che Behandlung ihrer Beschwerde ersuchten.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht – unter Vor-
behalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen – Beschwerden gegen
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Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), welche von einer in Art. 33
VGG aufgeführten Behörde erlassen wurden. Darunter fallen unter ande-
rem Verfügungen des BFM, welche die Ausstellung von Reisedokumen-
ten für ausländische Personen betreffen (vgl. Art. 59 des Ausländergeset-
zes vom 16. Dezember 2005 [AuG, SR 142.20] und Art. 1 der Verordnung
vom 20. Januar 2010 über die Ausstellung von Reisedokumenten für aus-
ländische Personen [RDV, SR 143.5]). Das Bundesverwaltungsgericht
entscheidet hierüber endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 6 des Bundesgerichts-
gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesver-
waltungsgericht nach dem VwVG, sofern das Gesetz nichts anderes be-
stimmt.
1.3 Die Beschwerdeführerinnen sind gemäss Art. 48 VwVG zur Erhebung
des Rechtsmittels legitimiert. Auf die frist- und formgerecht eingereichte
Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhaltes und – soweit nicht eine kantonale Behörde als
Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerde-
verfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62
Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann
die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder abweisen. Massgebend sind grundsätzlich die tatsächli-
chen Verhältnisse zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2011/1
E.2).
3.
In formeller Hinsicht wird in der Beschwerde gerügt, die angefochtene
Verfügung sei nicht rechtsgenüglich begründet worden. Die Vorinstanz sei
auf die individuellen Verhältnisse der Beschwerdeführerinnen und deren
Argumente gar nicht eingegangen.
3.1 Der in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eid-
genossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) garantierte und in Art.
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29 ff. VwVG für das Bundesverwaltungsverfahren konkretisierte Grund-
satz des rechtlichen Gehörs umfasst unter anderem die Pflicht der Be-
hörde, ihre Verfügung zu begründen (vgl. Art. 35 Abs. 1 VwVG, sowie
BVGE 2009/35 E. 6.4.1 mit Hinweisen). Die Begründungspflicht der Be-
hörden soll verhindern, dass diese sich von unsachlichen Motiven leiten
lassen. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene die
Verfügung sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn so-
wohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des
Entscheides ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigs-
tens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde
leiten liess und auf welche sie ihren Entscheid stützt. Das bedeutet in-
dessen nicht, dass sie sich ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Be-
hauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen müsste.
Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichts-
punkte beschränken (BGE 136 I 184 E. 2.2.1 S. 188 mit weiteren Hinwei-
sen; vgl. auch BVGE 2010/35 E. 4.1.2 mit Hinweisen, sowie LORENZ
KNEUBÜHLER, in: Christoph Auer / Markus Müller / Benjamin Schindler
[Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
[VwVG], Zürich / St. Gallen 2008, Rz. 4 ff. und insb. 9 ff. zu Art. 35
VwVG).
3.2 Die Begründung der angefochtenen Verfügung besteht mehrheitlich
aus vorformulierten Textbausteinen und ist solchermassen sicherlich
knapp ausgefallen. Es geht daraus aber ohne weiteres hervor, weshalb
die Vorinstanz eine Schriftenlosigkeit der Beschwerdeführerinnen und
damit die Voraussetzung für die Ausstellung von Pässen für eine auslän-
dische Person verneint hat. Die Vorinstanz vertritt erklärtermassen den
Standpunkt, dass nur gewisse Personengruppen (Asylbewerber während
hängigem Verfahren, anerkannte Flüchtlinge oder anerkannte Staatenlo-
se) von der Pflicht auszunehmen sind, sich bei ihrer heimatlichen Vertre-
tung um ein nationales Reisepapier zu bemühen. Sie stellt fest, dass die
Beschwerdeführerinnen keiner dieser Personengruppen angehörten und
dennoch keine Schritte unternommen hätten, um heimatliche Reisepapie-
re erhältlich zu machen. Dass sich die Vorinstanz dabei zu den von den
Beschwerdeführerinnen für sich reklamierten konventionsrechtlichen An-
sprüchen nicht geäussert hat, mag für diese enttäuschend sein. Die Vor-
instanz war aber nach dem soeben Gesagten nicht gehalten, auf alle Ar-
gumente der Gesuchstellerinnen einzugehen, sondern konnte sich auf die
aus ihrer Sicht wesentlichen Gesichtspunkte beschränken. In casu hin-
derte dies die Betroffenen auch nicht daran, eine wirksame Beschwerde
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einzureichen und darin ihre rechtlichen Standpunkte zu erläutern. Die
Vorinstanz hat im Ergebnis ihre Begründungspflicht nicht verletzt.
4.
4.1 Gemäss Art. 89 AuG müssen Ausländerinnen und Ausländer während
ihres Aufenthalts in der Schweiz im Besitz eines gültigen Ausweispapiers
sein. Art. 90 Bst. a AuG verpflichtet sie, solche Ausweispapiere zu be-
schaffen oder bei deren Beschaffung durch die Behörden mitzuwirken.
Gestützt auf Art. 59 Abs. 1 AuG schliesslich kann das BFM an schriftenlo-
se Ausländerinnen und Ausländer Reisepapiere ausstellen.
4.2 Gestützt auf Art. 3 Abs. 2 RDV kann einer ausländischen Person mit
Jahresaufenthaltsbewilligung ein Pass für eine ausländische Person ab-
gegeben werden, wenn sie schriftenlos ist.
4.3 Als schriftenlos im Sinne der Verordnung gilt gemäss Art. 6 Abs. 1
RDV eine ausländische Person, die keine gültigen Reisedokumente ihres
Heimat- oder Herkunftsstaates besitzt und von der nicht verlangt werden
kann, dass sie sich bei den zuständigen Behörden ihres Heimat- oder
Herkunftsstaates um die Ausstellung oder Verlängerung eines Reisedo-
kuments bemüht (Bst. a), oder für welche die Beschaffung von Reisedo-
kumenten unmöglich ist (Bst. b). Verzögerungen, die bei der Ausstellung
eines Reisedokuments bei den zuständigen Behörden des Heimat- oder
Herkunftsstaates entstehen, begründen die Schriftenlosigkeit nicht (Art. 6
Abs. 2 RDV). Die Schriftenlosigkeit wird im Rahmen der Gesuchsprüfung
durch das BFM festgestellt (Art. 6 Abs. 4 RDV).
4.4 Bei der Beurteilung der Frage, ob von einer ausländischen Person
verlangt werden kann, dass sie sich bei den zuständigen Behörden ihres
Heimat- oder Herkunftsstaates um die Ausstellung oder Verlängerung ei-
nes Reisedokumentes bemüht, sind nicht subjektive Empfindungen der
Betroffenen, sondern objektive Kriterien massgebend (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 2A.335/2006 vom 18. Oktober 2006 E. 2.1 mit Hinweis).
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin 2 ist Tochter eines in der Schweiz lebenden
irakischen Staatsangehörigen. Nach dem Gesetz Nr. 26 über die iraki-
sche Staatsangehörigkeit vom 7. April 2006 ist das Kind eines Elternteils,
der die irakische Staatbürgerschaft hat, automatisch in dieses Bürger-
recht aufgenommen (sog. Abstammungsprinzip; vgl. in diesem Zusam-
menhang z.B. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-1042/2006 vom
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9. September 2008 E. 3.2 und in der gleichen Sache Urteil des Bundes-
gerichts 2C_763/2008 vom 26. März 2009 E. 3.3). Es ist daher davon
auszugehen, dass die Beschwerdeführerin 2 das irakische Staatsbürger-
recht besitzt.
5.2 Es obliegt den Eltern, in Beachtung ihrer Obhuts- und Betreuungs-
pflichten dafür besorgt zu sein, dass ihr Kind bei den irakischen Behörden
als Staatsbürger dieses Landes registriert wird und die für eine Passaus-
stellung notwendigen Dokumente (insbes. Personalausweis und Staats-
angehörigkeitsurkunde) erhältlich gemacht werden können. Eine Reise in
die Republik Irak ist dazu entgegen der pauschalen Behauptung der Be-
schwerdeführerinnen in ihrer Rechtsmitteleingabe vom 15. September
2011 nicht zwingend notwendig (vgl. anstelle mehrerer Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts C-710/2010 vom 10. Oktober 2012 E. 5.3).
5.3 Weder die von den Beschwerdeführerinnen geltend gemachte Dring-
lichkeit noch der für den Antrag auf Ausstellung eines nationalen Reise-
passes vorab zu betreibende Aufwand (Registrierung als irakische
Staatsbürgerin und Beschaffung der notwendigen heimatlichen Dokumen-
te) sind geeignet, die Zumutbarkeit entsprechender Bemühungen in Fra-
ge zu stellen. Das Kindsverhältnis der Beschwerdeführerin 2 ist – wie er-
wähnt – seit 2004 geklärt und die Beteiligten (auch der Kindsvater) verfü-
gen seit 2008 über eine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz. Für die El-
tern der Beschwerdeführerin 2 müsste somit schon seit langem aller An-
lass bestanden haben, das Kind bei den irakischen Behörden registrieren
zu lassen und die notwendigen Ausweisschriften erhältlich zu machen.
5.4 Mit Bestätigung der Möglichkeit, die Beschwerdeführerin 2 als iraki-
sche Staatsbürgerin registrieren zu lassen und für sie einen irakischen
Reisepass erhältlich zu machen wird dem Einwand der Beschwerde-
führerin 1 die Grundlage entzogen, wonach ihr gerade wegen ihrer aus-
serehelichen Mutterschaft nicht zugemutet werden könne, sich bei der
iranischen Vertretung um einen Reisepass zu bemühen. Braucht sie das
Reisedokument nur für sich selbst, ist sie nämlich nicht gehalten, gegen-
über den iranischen Behörden ihre aussereheliche Mutterschaft zu the-
matisieren.
6.
Aus diesen Darlegungen folgt, dass die Vorinstanz zu Recht die Schrif-
tenlosigkeit der Beschwerdeführerinnen verneint und die Ausstellung von
Pässen für eine ausländische Person verweigert hat. Die angefochtene
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Verfügung erweist sich im Lichte von Art. 49 VwVG als rechtmässig und
die Beschwerde ist abzuweisen.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Beschwerdeführerinnen
grundsätzlich kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
7.1 Mit der Beschwerde liessen die Beschwerdeführerinnen um Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege ersuchen. Der undifferenziert ge-
stellte Antrag wurde vom Bundesverwaltungsgericht (nicht zuletzt wegen
der für eine Verbeiständung in der Person des Rechtsvertreters offen-
sichtlich fehlenden Voraussetzungen) als Gesuch um Befreiung von der
Pflicht zur Tragung allfälliger Verfahrenskosten entgegengenommen
(Zwischenverfügung vom 22. September 2011). Über den Antrag ist bis-
her noch nicht entschieden worden.
7.2 Gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG befreit die Beschwerdeinstanz eine Par-
tei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Be-
zahlung der Verfahrenskosten, sofern ihr Begehren nicht aussichtslos er-
scheint.
7.3 Gemäss einer eingereichten Bestätigung vom 15. September 2011
bezogen die Beschwerdeführerinnen Beiträge der öffentlichen Sozialhilfe,
so dass zumindest damals von einer Bedürftigkeit auszugehen war. Der
Beschwerde konnte aber vernünftigerweise keine Aussicht auf Erfolg zu-
erkannt werden. Die Beschwerdeführerin 1 hat sich für sich und ihr Kind
auf eine Unzumutbarkeit bzw. Unmöglichkeit der Papierbeschaffung beru-
fen, ohne sich zuvor über die konkret bestehenden Möglichkeiten umfas-
send ins Bild gesetzt zu haben. Von einer Schriftenlosigkeit konnte auf
dieser Grundlage nicht ausgegangen werden. Ist die Beschwerde als
aussichtslos zu betrachten, so fehlt es an einer zwingenden Vorausset-
zung zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Gesuch ist
daher abzuweisen.
7.4 Den persönlichen Verhältnissen der Beschwerdeführerinnen kann nur
durch einen teilweisen Erlass der Verfahrenskosten im Sinne von Art. 6
Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2)
Rechnung getragen werden.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird ab-
gewiesen.
3.
Den Beschwerdeführerinnen werden reduzierte Verfahrenskosten im Be-
trag von Fr. 500.- auferlegt.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerinnen (Einschreiben;
Beilage: Einzahlungsschein)
– die Vorinstanz (Beilage: Akten Ref-Nr. […])
– das Migrationsamt des Kantons St. Gallen
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Andreas Trommer Denise Kaufmann
Versand: