B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-5191/2013
Ur t e i l vom 1 4 . D e z embe r 2 0 1 5
Besetzung
Richter David Weiss (Vorsitz),
Richter Michael Peterli,
Richterin Franziska Schneider,
Gerichtsschreiber Matthias Burri-Küng.
Parteien
A._______ GmbH,
vertreten durch lic. iur. Beat Gachnang, Rechtsanwalt und
Notar,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Rechtsdienst,
Weststrasse 50, Postfach, 8036 Zürich,
Vorinstanz.
Gegenstand
Berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversiche-
rung, Zwangsanschluss an die Auffangeinrichtung,
Verfügung vom 6. August 2013.
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Sachverhalt:
A.
A.a
Am 5. bzw. 11. September 2007 schlossen die A._______ GmbH mit Sitz
in Deutschland (Eingetragen im Handelsregister B._______ unter der Nr.
(…); vgl. www.A_______.de -> Impressum, zuletzt abgerufen am 30. Ok-
tober 2015) und C._______ mit Wohnsitz in der Schweiz einen Agenturver-
trag mit Wirkung ab 1. Juli 2007 (BVGer act. 12, Beilage 1). Gemäss die-
sem Vertrag übernimmt der Agent als selbstständiger Bezirksvertreter im
Sinn von § 87 Abs. 2 des deutschen Handelsgesetzbuches die Exklusiv-
und Alleinvertretung der Firma in den Gebieten der Westschweiz und im
Tessin (Postleitzahlen: 1000 – 2499, 2600 – 2999, 6500 – 6999), wobei
sich die Vertretung auf das jeweilige Lieferprogramm der A._______ GmbH
und auf den Kundenkreis Blumenfachgeschäfte, Gartencenter, Geschenk-
artikel-Einzelhandel und gärtnerische Endverkaufsbetriebe erstreckt. Die
Tätigkeit von C._______ besteht im Wesentlichen darin, Verkaufsge-
schäfte für die A._______ GmbH zu vermitteln. Für daraus resultierende
Geschäftsabschlüsse werden ihm Vermittlungsprovisionen ausgerichtet.
A.b Mit Schreiben vom 9. März 2009 gelangte die Ausgleichskasse des
Kantons D._______ (nachfolgend: Ausgleichskasse) an C._______ und in-
formierte ihn unter anderem darüber, dass Arbeitnehmer von ausländi-
schen Arbeitgebern aus dem EU-/EFTA-Raum einer registrierten Vorsor-
geeinrichtung gemäss Bundesgesetz über die berufliche die Alters-, Hin-
terlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) angeschlossen seien müssten
und bat ihn, die zur Anschlusskontrolle erforderlichen Angaben auf dem
dafür vorgesehen Fragebogen zu erstatten. Am 19. und 20. Mai 2009
wandte sich die Ausgleichskasse zwecks Anschlusskontrolle BVG erneut
an C._______ und forderte ihn auf, einen Nachweis über den Anschluss
an eine registrierte Vorsorgeeinrichtung bzw. einen Nachweis für eine Aus-
nahme von der obligatorischen Versicherung zu erbringen. Gleichzeitig
wies sie darauf hin, dass im Unterlassungsfall eine Meldung an die Stiftung
Auffangeinrichtung BVG zum Zwangsanschluss zu erfolgen habe (BVGer
act. 12, Beilage 3).
A.c In der Folge reichte C.______ der Ausgleichskasse am 10. Mai 2009
und 20. Januar 2010 die entsprechenden Fragebögen ein. Darin verneinte
er, einer registrierten Vorsorgeeinrichtung angeschlossen zu sein. Zur Be-
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gründung machte er im Wesentlichen geltend, er sei Selbstständigerwer-
bender, sodass es ihm frei stehe, einer Vorsorgeeinrichtung gemäss BVG
beizutreten (BVGer act. 12, Beilage 4).
A.d Mit Schreiben vom 14. Mai 2013 gelangte die Stiftung Auffangeinrich-
tung BVG (nachfolgend auch: Vorinstanz) an die A._______ GmbH und
stellte ihr unter Einräumung einer Frist zur Stellungnahme den Zwangsan-
schluss rückwirkend per 1. Juni 2007 samt Auferlegung der damit verbun-
denen Kosten in Aussicht. Zur Begründung führte die Vorinstanz im We-
sentlichen aus, die zuständige Ausgleichskasse habe ihr gemeldet, dass
sie als Arbeitgeberin seit dem 1. Juni 2007 einen obligatorisch zu versi-
chernden Arbeitnehmer beschäftige, der dem schweizerischen Recht un-
terstehe und daher gemäss BVG versichert werden müsste. Der Nachweis
über einen bestehenden Anschluss an eine Vorsorgeeinrichtung sei trotz
Aufforderung der Ausgleichskasse nicht erbracht worden (BVGer act. 12,
Beilage 6).
A.e Am 24. Mai 2013 und 14. Juni 2013 nahmen eine Mitarbeiterin bzw.
ein Mitglied der Geschäftsleitung der A.______ GmbH per E-Mail zum
Schreiben der Vorinstanz vom 14. Mai 2013 Stellung, wobei im Wesentli-
chen die Qualifikation von C.______ als Unselbstständigerwerbender be-
stritten wurde (BVGer act. 12, Beilage 7). Ferner reichte C.______ mit Fa-
xeingabe vom 1. Juni 2013 weitere Unterlagen hinsichtlich seiner Tätigkeit
für die A._______ GmbH sowie weiterer in der Schweiz ausgeübter Er-
werbstätigkeiten ein (BVGer act. 12, Beilage 8). Mit E-Mail vom 15. Juli
2013 hielt die Vorinstanz an ihrer Qualifikation von C.______ als Unselbst-
ständigerwerbender fest und verneinte sinngemäss das Vorliegen eines
Ausnahmetatbestandes der Anschlusspflicht. Des Weiteren stellte sie den
Erlass anfechtbarer Verfügungen in Aussicht (BVGer act. 12, Beilage 9).
B.
B.a Am 6. August 2013 verfügte die Stiftung Auffangeinrichtung BVG den
zwangsweisen Anschluss der A._______ GmbH als Arbeitgeberin (nach-
folgend auch: Beschwerdeführerin) rückwirkend per 1. Juni 2007 (BVGer
act. 1, Beilage 1). Des Weiteren auferlegte sie der Beschwerdeführerin Ver-
fügungskosten von Fr. 450.- sowie Gebühren für die Durchführung des
Zwangsanschlusses von Fr. 375.- und somit total Fr. 825.- (Ziffer 3 der Ver-
fügung).
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B.b Gegen diese Verfügung liess die A._______ GmbH, vertreten durch
Rechtsanwalt lic. iur. Beat Gachnang, am 16. September 2013 Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht erheben (BVGer act. 1). Die Be-
schwerdeführerin beantragte die Gutheissung der Beschwerde bzw. die
Aufhebung der Verfügung vom 6. August 2013. Eventualiter sei die Sache
an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese die erforderlichen zusätzli-
chen Abklärungen vornehme und – sofern dies geboten sei – neu verfüge.
Es sei auf die Erhebung von Verfahrenskosten zu verzichten und der Be-
schwerdeführerin zu Lasten der Vorinstanz eine angemessene Parteient-
schädigung zuzusprechen.
Zur Begründung machte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend,
die von C.______ für sie erbrachten Tätigkeiten seien als selbstständige
Tätigkeiten zu qualifizieren. Aus dem Agenturvertrag ergebe sich unmiss-
verständlich, dass C.______ als Entgelt für seine Tätigkeit ausschliesslich
umsatzabhängige Provisionen, also eine rein leistungsbezogene Vergü-
tung und keinerlei fixe Bezüge ausbezahlt erhalte. Sodann sei die Be-
schwerdeführerin gegenüber C.______ auch nicht weisungsbefugt, viel-
mehr entscheide dieser selbstständig und eigenverantwortlich an welchen
Tagen und in welchem Umfang er für die Beschwerdeführerin tätig sein
wolle. Ebenso habe er freie Tage und Ferien selbst zu koordinieren. Des
Weiteren habe er auch für die Risiken von Krankheit und Unfall vollumfäng-
lich selbst aufzukommen. Ein arbeitsorganisatorisches Abhängigkeitsver-
hältnis bestehe ebenfalls nicht, mithin lege C.______ den Verlauf seiner
Reiserouten eigenverantwortlich fest und benütze bei seiner Reisetätigkeit
sein eigenes Fahrzeug, für dessen Betriebskosten er selber aufkomme. Er
trage somit wie ein Unternehmer sämtliche Risiken, welche aus seiner
Agententätigkeit entstünden. Überdies sei er neben seiner Agententätigkeit
noch für mindestens zwei weitere Unternehmen tätig, sodass auch keine
betriebswirtschaftliche Abhängigkeit zur Beschwerdeführerin bestehe. Die
Beschwerdeführerin habe entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch
nie Lohnbescheinigungen bei der zuständigen Ausgleichskasse einge-
reicht. Ferner habe die Vorinstanz den Sachverhalt nicht rechtsgenüglich
abgeklärt und das rechtliche Gehör verletzt, zumal die angefochtene Ver-
fügung ungenügend begründet sei.
B.c Mit Zwischenverfügung vom 18. September 2013 forderte der Instruk-
tionsrichter die Beschwerdeführerin zur Leistung eines Kostenvorschusses
in der Höhe von Fr. 800.- auf, welcher in der Folge am 24. September 2013
bei der Gerichtskasse einging (BVGer act. 2 und 4).
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Seite 5
B.d Nach mehrmals erstreckter Frist (letztmals am 10. Februar 2014 in
Form einer Notfrist von 5 Tagen; BVGer act. 6 ff.) liess sich die Vorinstanz
am 10. Februar 2014 zur Streitsache vernehmen (BVGer act. 12). Sie be-
antragte die Abweisung der Beschwerde; unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin.
Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, für eine in der
Schweiz beschäftigte Person eines Unternehmens mit Sitz in einem EU-
oder EFTA-Staat, gelte aufgrund des Freizügigkeitsabkommens zwischen
der Schweiz und der Europäischen Union das schweizerische Sozialversi-
cherungsrecht. Dementsprechend bestehe auch für die Beschwerdeführe-
rin eine Anschlusspflicht an eine Vorsorgeeinrichtung der beruflichen Vor-
sorge, sofern die Voraussetzungen von Art. 11 Abs. 1 BVG erfüllt seien. Für
die Ermittlung der BVG-pflichtigen Löhne sowie die Berechnung der Jah-
resprämien, stütze sich die Stiftung Auffangeinrichtung BVG in ständiger
Praxis auf die Lohnbescheinigungen der Ausgleichskassen. Das Gleiche
müsse auch für die Qualifikation einer Tätigkeit als selbstständige oder un-
selbstständige Erwerbstätigkeit gelten. Da die Ausgleichskasse C.______
als Arbeitnehmer qualifiziert habe, könne die Stiftung Auffangeinrichtung
BVG darauf abstützen. Zudem ergebe sich aus dem Agenturvertrag, dass
C.______ unter anderem in hohem Grad weisungsgebunden sei, ein peri-
odisches Entgelt bekomme, einem Konkurrenzverbot unterstehe, eine Prä-
senzpflicht habe, in fremdem Namen und auf fremde Rechnung handle,
seine Arbeitskraft dem Arbeitgeber zur Verfügung stelle, sich in eine fremde
Arbeitsorganisation eingliedere und das Arbeitsmaterial durch die Be-
schwerdeführerin zur Verfügung gestellt werde. Diese Tatsachen seien In-
dizien, dass C.______ als Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin zu quali-
fizieren sei. Sodann sei der Einwand der Verletzung des rechtlichen Ge-
hörs nicht gerechtfertigt. Es sei der Beschwerdeführerin Gelegenheit ge-
boten worden, zum angekündigten Zwangsanschluss Stellung nehmen,
wovon sie auch Gebrauch gemacht habe. Die Vorinstanz habe in der Folge
weitere Abklärungen vorgenommen und ihrerseits Stellung genommen. Er-
gänzend sei darauf hinzuweisen, dass selbst wenn eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs vorläge, diese als geheilt zu betrachten wäre. Der
Zwangsanschluss sowie die Auferlegung der damit verbundenen Kosten,
seien somit zu Recht erfolgt.
B.e Mit Replik vom 11. April 2014 hielt die Beschwerdeführerin an ihren
Anträgen fest und bestritt die Ausführungen der Vorinstanz betreffend die
Qualifikation von C.______ als Unselbstständigerwerbender (BVGer act.
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17). Ergänzend führte sie im Wesentlichen aus, die Qualifikation der Aus-
gleichskasse sei für die Vorinstanz nicht bindend.
B.f Mit Duplik vom 27. Juni 2014 hielt die Vorinstanz an ihren Anträgen und
deren Begründung fest (BVGer act. 21). Ergänzend führte sie im Wesent-
lichen aus, da die Ausgleichskasse mittels Verfügung festgelegt habe, dass
C.______ als Unselbstständigerwerbender zu qualifizieren sei, habe sie
nicht weiter zu prüfen, ob er als solcher zu gelten habe. Vielmehr sei die
Qualifikation von C.______ als Unselbstständigerwerbender nicht bei ihr,
sondern bei der zuständigen Ausgleichskasse zu beanstanden. Des Wei-
teren sei C.______ nicht nur nebenberuflich für die Beschwerdeführerin tä-
tig und bereits für einen Haupterwerb obligatorisch versichert. Es liege so-
mit auch keine Ausnahme von der obligatorischen Versicherung vor.
B.g Mit Verfügung vom 1. Juli 2014 gab der Instruktionsrichter der Be-
schwerdeführerin von der Duplik der Vorinstanz vom 27. Juni 2014 Kennt-
nis und schloss den Schriftenwechsel (BVGer act. 22).
B.h Das Gesuch der Vorinstanz um Sistierung des Verfahrens vom
26. Juni 2015 wurde mit Zwischenverfügung vom 19. August 2015 abge-
wiesen (BVGer act. 26).
B.i Auf die Ausführungen der Parteien und die vorgelegten Beweismittel ist
– soweit erforderlich – in den folgenden Erwägungen näher einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvo-
raussetzungen erfüllt sind und auf eine Beschwerde einzutreten ist (BVGE
2007/6 E. 1 mit Hinweisen).
1.1 Anfechtungsgegenstand in vorliegendem Verfahren ist der Verwal-
tungsakt der Vorinstanz vom 6. August 2013. Dieser stellt eine Verfügung
nach Art. 5 VwVG dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die
Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, so-
fern kein Ausnahmetatbestand erfüllt ist (Art. 31, 32 VGG). Zulässig sind
Beschwerden gegen Verfügungen von Vorinstanzen gemäss Art. 33 VGG.
Die Auffangeinrichtung ist eine Vorinstanz im Sinn von Art. 33 Bst. h VGG,
zumal diese im Bereich der beruflichen Vorsorge öffentliche Aufgaben des
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Seite 7
Bundes erfüllt (vgl. Art. 60 BVG [SR 831.40]). Eine Ausnahme nach Art. 32
VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zur Beurtei-
lung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilge-
nommen, ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und
hat an dessen Aufhebung oder Änderung ein schutzwürdiges Interesse
(Art. 48 Abs. 1 VwVG). Sie ist daher zur Beschwerde legitimiert.
1.3 Die Beschwerde wurde unter Berücksichtigung des Fristenstillstands
vom 15. Juli bis 15. August (Art. 22a Abs. 1 Bst. b VwVG) sowie dem Um-
stand, dass eine Frist, deren Ende auf einen Samstag oder Sonntag fällt
erst am darauffolgenden Werktag endet (Art. 20 Abs. 3 VwVG), frist- und
formgerecht eingereicht (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 VwVG). Zudem hat
die Beschwerdeführerin den einverlangten Kostenvorschuss innert der ge-
setzten Frist bezahlt (BVGer act. 7). Da somit sämtliche Prozessvoraus-
setzungen gegeben sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich ge-mäss
Art. 37 VGG grundsätzlich nach dem VwVG, soweit das VGG oder Spezi-
algesetze keine abweichende Regelung enthalten.
2.2 Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln sind in verfah-
rensrechtlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend, welche im
Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 130 V 1 E. 3.2)
– unter Vorbehalt spezialgesetzlicher Übergangsbestimmungen.
2.3 Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann gerügt
werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (einschliesslich
Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens), beruhe auf einer unrich-
tigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
halts oder sei unangemessen (Art. 49 VwVG).
2.4 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der Rechts-
anwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der
Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch
aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den an-
gefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die
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Seite 8
von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungs-
rechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 212; vgl. BGE 128 II 145 E. 1.2.2;
BGE 127 II 264 E. 1b).
2.5 Im Verwaltungsprozess gilt der Untersuchungsgrundsatz; die Behörde
ermittelt den Sachverhalt von Amtes wegen (Art. 12 VwVG), wobei den
Parteien unter Umständen Mitwirkungspflichten obliegen (Art. 13 VwVG;
JÉRÔME CANDRIAN, Introduction à la procédure administrative fédérale,
2013, N. 63 S. 44). Eine eigentliche Beweisführungslast trifft die Parteien
dagegen – anders als im Zivilprozess – nicht (MOSER/BEUSCH/KNEU-BÜH-
LER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz.
3.119 und 3.149).
3.
Zu prüfen ist vorliegend die Rechtmässigkeit des zwangsweisen Anschlus-
ses der Beschwerdeführerin an die Stiftung Auffangeinrichtung gemäss der
angefochtenen Verfügung. Zwischen den Parteien umstritten ist insbeson-
dere die Qualifikation von C.______ in seiner Tätigkeit als Agent für die
Beschwerdeführerin. Unbestritten ist demgegenüber, dass C.______ in der
Schweiz Wohnsitz hat und hier seine Tätigkeit als Agent für die Beschwer-
deführerin mit Sitz in Deutschland ausübt. Sodann hat die Beschwerdefüh-
rerin auf Anfrage des Bundesverwaltungsgerichts explizit bestätigt, dass
sie über keine Betriebsstätte in der Schweiz verfügt (BVGer act. 25). Des
Weiteren ergibt sich aus den Akten, dass C.______ neben der umstrittenen
Tätigkeit als Agent noch weitere Erwerbstätigkeiten in der Schweiz ausübt
(BGVer act. 12, Beilage 8).
4.
Aufgrund des internationalen Bezugs des Sachverhalts, stellt sich zu-
nächst die Frage nach den anwendbaren Rechtsvorschriften.
4.1 Am 1. Juni 2002 ist das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eid-
genossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft anderer-
seits über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 (Freizügigkeitsabkommen,
im Folgenden: FZA, SR 0.142.112.681) in Kraft getreten. Gemäss Art. 8
Bst. a FZA werden die Systeme der sozialen Sicherheit koordiniert, um ins-
besondere die Gleichbehandlung aller Mitglieder der Vertragsstaaten zu
gewährleisten. Die Schweiz hat dazu die Regelwerke der Gemeinschaft
zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit gemäss Anhang II
des FZA übernommen. Im Vordergrund stehen die Verordnung (EWG) Nr.
1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der
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Seite 9
sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Fa-
milienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (SR
0.831.109.268.1; kurz: VO Nr. 1408/71) und deren Durchführungsverord-
nung (EWG) Nr. 574/72 (SR 0.831.109.268.11; kurz: VO Nr. 574/72).
Durch den Beschluss Nr. 1/2012 des Gemischten Ausschusses vom
31. März 2012 zur Ersetzung des Anhangs II des Abkommens über die Ko-
ordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit sind die VO 1408/71 und
VO 574/72 per 1. April 2012 ersetzt worden (AS 2012 2345; vgl. auch Urteil
des Bundesgerichts [BGer] 8C_455/2011 vom 4. Mai 2012 E. 2.1; nicht
jedoch für EFTA-Staaten). Ab diesem Zeitpunkt wenden die Vertragspar-
teien untereinander grundsätzlich die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordi-
nierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1; kurz:
VO 883/2004) und die Verordnung (EG) Nr. 987/2009 (SR
0.831.109.268.11; kurz: VO 987/2009) des Europäischen Parlaments und
des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die
Durchführung der VO 883/2004 an.
Vorliegend ist ein Sachverhalt zu beurteilen, der in zeitlicher Hinsicht so-
wohl in den Geltungsbereich der VO 1408/71 als auch in die seit 1. April
2012 in Kraft getretenen VO 883/2004 fällt. Nach den allgemeinen inter-
temporalrechtlichen Regeln ist – vorbehaltlich anderslautender Über-
gangsbestimmungen – für die Zeit bis 31. März 2012 auf die damals gel-
tenden Bestimmungen und ab diesem Zeitpunkt auf die neuen Normen der
VO 883/2004 abzustellen (BGE 130 V 445; zum intertemporalrecht im im
Anwendungsbereich des FZA vgl. auch Urteil des BGer 8C_870/2012 vom
8. Juli 2013 E. 2.2). Noch nicht zur Anwendung gelangen mit Blick auf den
Verfügungszeitpunkt die im Verhältnis zur Schweiz per 1. Januar 2015 an-
wendbaren Verordnung (EU) Nr. 1244/2010, (EU) Nr. 465/2012 und (EU)
Nr. 1224/2012.
Eine spezifische übergangsrechtliche Regelung ist hinsichtlich der Unter-
stellung (unter ein System der sozialen Sicherheit) zu berücksichtigen. Für
Sachverhalte, die sich vor dem 1. April 2012 ereignet haben, gilt die VO Nr.
1408/71 weiter, bis sich der Sachverhalt ändert, höchstens aber während
10 Jahren. Die Versicherten können jedoch die Anwendung der neuen Ver-
ordnung beantragen (vgl. Art. 87 Ziff. 8 VO 883/2004).
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Seite 10
4.2 In persönlicher Hinsicht gelten die VO 1408/71 sowie die VO 883/2004
(nachfolgend auch: Koordinationsverordnungen) unter anderem für Arbeit-
nehmer und Selbstständige, für welche die Rechtsvorschriften eines oder
mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten (vgl. jeweils Art. 2 Abs. 1 der
Koordinationsverordnungen), soweit sie Staatsangehörige eines Mitglieds-
staats sind, wobei im Rahmen des FZA auch die Schweiz als «Mitglied-
staat» im Sinn dieser Bestimmungen zu betrachten ist (Art. 1 Abs. 2 von
Anhang II des FZA). Demnach steht der Anwendbarkeit der Koordinie-
rungsverordnungen nicht entgegen, dass eine Person die Staatsangehö-
rigkeit des betroffenen Mitgliedstaats besitzt (vgl. auch Urteile des Europä-
ischen Gerichtshofs [EuGH] vom 4. November 1997 in der Rechtssache C-
20/96, Snares, Slg. 1997, I-6057; vom 10. Oktober 1996 in den Rechtssa-
chen C-245/94 und C-312/94, Hoever und Zachow, Slg. 1996).
4.3 In sachlicher Hinsicht werden die Koordinationsverordnungen
in Bezug auf die berufliche Vorsorge sodann nur auf jene Personen ange-
wandt, die für die obligatorischen Leistungen dem BVG (SR 831.40) und
FZG (831.42) unterstehen (Art. 89a BVG und Art. 25b FZG; vgl. auch vgl.
Botschaft Bil. I, BBl 1999 6330 Ziff. 273.231; ROLAND A. MÜLLER, Soziale
Sicherheit einschliesslich Anpassung des schweizerischen Rechts, in:
Thürer/Weber/Portmann/Kellerhals [Hrsg.], Bilaterale Verträge I & II
Schweiz- EU, Handbuch, 2007, S. 189 ff., 228 f.; CARDINAUX, Das Perso-
nenfreizügigkeitsabkommen und schweizerische berufliche Vorsorge,
Diss. Freiburg 2008, Rz. 1073; RÉMY WYLER, in: Schneider/Geiser/Gäch-
ter, Handkommentar zum BVG und FZG., Rz. 27 zu Art. 5 BVG; JÜRG
BRECHBÜHL, Die Auswirkungen des Abkommens auf den Leistungsbereich
der ersten und der zweiten Säule, in: Das Personenverkehrsabkommen mit
der EU und seine Auswirkungen auf die soziale Sicherheit der Schweiz,
Murer [Hrsg.], 2001, S. 103 ff., 105, 113), die überobligatorische Vorsorge
wird nur durch Richtlinie 98/49/EG erfasst, wobei das schweizerische
Recht deren Art. 4 genügt (vgl. BRECHBÜHL, a.a.O., S. 105).
4.4
4.4.1 Die Tatsache, dass C.______ in der Schweiz Wohnsitz hat und hier
seine Tätigkeit als Agent für die Beschwerdeführerin mit Sitz in Deutsch-
land ausübt, stellt ein Rechtsverhältnis mit internationaler Anknüpfung im
Sinn der Koordinationsverordnungen dar (eine physische Wanderbewe-
gung zwischen den Mitgliedsstaaten ist nicht notwendig, vgl. dazu die Ur-
teile des EuGH vom 11. Oktober 2001 in den Rechtssachen C-95/99 bis C-
98/99 und C-180/99, Khalil u.a., Slg 2001, I-7413, Randnr. 55 und 68 bis
C-5191/2013
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70 mit Hinweisen, vom 22. September 1992 in der Rechtssache C-153/91,
Petit, Slg. 1990, I-4973, Randnr. 8 und 10; vgl. zum Ganzen auch SILVIA
BUCHER, in: Thomas Gächter, Das europäische Koordinationsrecht der so-
zialen Sicherheit und die Schweiz, 2006, S. 13 ff.). Es besteht daher die
Notwendigkeit, die Zuständigkeiten der beiden Staaten gegeneinander ab-
zugrenzen, indem die Rechtsvorschriften eines dieser Staaten für anwend-
bar erklärt werden. Da der Sachverhalt sodann sowohl in persönlicher als
auch in sachlicher Hinsicht unter die Koordinationsverordnungen fällt, sind
die anwendbaren Rechtsvorschriften anhand dieser zu bestimmen.
4.4.2 Da C.______ bereits seit 1. Juli 2007 als Agent für die Beschwerde-
führerin tätig ist, richtet sich seine Unterstellung unter ein System der so-
zialen Sicherheit noch nach der VO 1408/71 (vgl. vorstehende E. 4.1).
Titel II der VO Nr. 1408/71 (Art. 13 - 17a) enthält allgemeine Kollisionsre-
geln zur Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften. Dabei legt
Art. 13 Abs. 1 den kollisionsrechtlichen Grundsatz der Einheitlichkeit der
anwendbaren Rechtsvorschriften nach den Regeln gemäss Art. 13 Abs. 2
bis Art. 17a in dem Sinn fest, dass für jede betroffene Person die Rechts-
vorschriften nur eines Mitgliedstaates massgebend sind (BGE 138 V 533
E. 3.1 mit Hinweis). Ausnahmen vorbehalten, gilt für Arbeitnehmende das
Beschäftigungslandprinzip. Dies trifft auch dann zu, wenn sie im Gebiet
eines anderen Mitgliedstaates wohnen oder ihr Arbeitgeber oder das Un-
ternehmen, das sie beschäftigt, den Wohn- oder Betriebssitz im Gebiet ei-
nes anderen Mitgliedstaates hat (Grundsatz der lex loci laboris; Art. 13 Abs.
2 Bst. a der VO 1408/71; BGE 136 V 244 E. 3.2.1; 135 V 339 E. 4.3.1; je
mit Hinweisen; Urteil des BGer 8C_656/2009 vom 14. April 2010 E. 5.1).
Ebenso unterliegt nach Art. 13 Abs. 2 Bst. a VO 1408/71 auch eine Person,
die im Gebiet eines Mitgliedstaats eine selbstständige Tätigkeit ausübt, den
Rechtsvorschriften dieses Staates, und zwar auch dann, wenn sie im Ge-
biet eines anderen Mitgliedstaats wohnt.
4.4.3 Da C.______ in der Schweiz erwerbstätig ist, ist er nach den Kollisi-
onsnormen von Art. 13 Abs. 2 Bst. a und Bst. b der VO 1408/71 unabhängig
davon, ob er als abhängig beschäftigte Person eines Unternehmens mit
Sitz in Deutschland oder aber als selbstständig tätige Person zu betrachten
ist, der schweizerischen Sozialversicherung unterstellt (vgl. auch die
gleichlautende Regelung von Art. 11 Abs. 3 Bst. a VO 883/2004). Eine Son-
derreglung im Sinn der Art. 14 Abs. 2 und Art. 14a bis 14f VO 1408/71 ist
vorliegend nicht auszumachen. Insbesondere übt C.______ auch die rest-
lichen Tätigkeiten in der Schweiz aus (vgl. dazu eingehend nachfolgende
C-5191/2013
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E. 8.6). Die Frage, ob er in der obligatorischen beruflichen Vorsorge zu
versichern ist, bestimmt sich somit allein nach den schweizerischen
Rechtsvorschriften (vgl. auch BGE 139 V 297 E. 2.4.4).
5.
5.1 Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs wegen mangelhafter Begründung der angefochtenen
Verfügung. Die Vorinstanz habe sich mit den Vorbringen der Beschwerde-
führerin, insbesondere denjenigen per E-Mail vom 14. Juni 2013, nicht aus-
einandergesetzt. Es stellt sich daher zunächst die Frage, ob die angefoch-
tene Verfügung diesbezüglich vor Bundesrecht standhält.
5.2 Nach Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches
Gehör. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist das Recht der Privaten, in
einem vor einer Verwaltungs- und Justizbehörde geführten Verfahren mit
ihrem Begehren angehört zu werden, Einblick in die Akten zu erhalten und
zu den für die Entscheidung wesentlichen Punkten Stellung nehmen zu
können. Der Anspruch auf rechtliches Gehör dient einerseits der Sachauf-
klärung und stellt andererseits zugleich ein persönlichkeitsbezogenes Mit-
wirkungsrecht der Parteien dar (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010,
S. 384, Rz. 1672 f.).
Bei der Begründungspflicht handelt es sich um einen Teilgehalt des An-
spruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; vgl. ULRICH HÄFELIN/
WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8.
Aufl., Zürich 2012, Rz. 838). Nach der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung soll die Begründungspflicht verhindern, dass sich die Behörde von
unsachlichen Motiven leiten lässt, und es dem Betroffenen ermöglichen,
die Verfügung gegebenenfalls sachgerecht anzufechten. Dies ist nur dann
möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die
Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. In diesem Sinn müs-
sen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich
die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihre Verfügung stützt.
Dies bedeutet indessen nicht, dass sie sich ausdrücklich mit jeder tatbe-
ständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand ausein-anderset-
zen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen
Gesichtspunkte beschränken (Urteil des Eidgenössischen Versicherungs-
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Seite 13
gerichts [EVG; seit 1. Januar 2007: Sozialrechtliche Abteilungen des Bun-
desgerichts] I 3/05 vom 17. Juni 2005 E. 3.1.3 mit Hinweisen, BGE 124 V
180 E. 1a, BGE 118 V 56 E. 5b).
Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des
rechtlichen Gehörs führt – ungeachtet der Erfolgsaussichten der Be-
schwerde in der Sache selbst – in der Regel zur Aufhebung der angefoch-
tenen Verfügung. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die
Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitent-
scheidung von Bedeutung ist, das heisst, die Behörde zu einer Änderung
ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (BGE 132 V 387 E. 5.1, BGE
127 V 431 E. 3d/aa). Nach der Rechtsprechung kann eine – nicht beson-
ders schwerwiegende – Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahms-
weise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält,
sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt
wie die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 127 V 431 E. 3d/aa, BGE
115 V 297 E. 2h, RKUV 1992 Nr. U 152 S. 199 E. 2e).
5.3 Vorliegend ist die Begründung der angefochtenen Verfügung vom
6. August 2013 in der Tat eher knapp ausgefallen. Die Vorinstanz führte im
Wesentlichen aus, dass die Beschwerdeführerin gemäss den Lohnbe-
scheinigungen der zuständigen Ausgleichskasse seit dem 1. Juni 2007 ei-
nem dem Obligatorium unterstellten Arbeitnehmer Lohn ausgerichtet habe
und kein Ausnahmetatbestand von Art. 1j BVV 2 vorliege. Des Weiteren
fügte sie an, dass die Beschwerdeführerin sich zwar innert der ihr ange-
setzten Frist geäussert, jedoch keinen Nachweis erbracht habe, welcher
den Anschluss als nicht notwendig erscheinen lasse (BVGer act. 1, Beilage
1). Im Zusammenhang mit der im Rahmen der Stellungnahme der Be-
schwerdeführerin zum angekündigten Zwangsanschluss erfolgten Korres-
pondenz, waren die ausschlaggebenden Gründe für den Entscheid der Vo-
rinstanz jedoch durchaus erkennbar. So führte die Vorinstanz im
E-Mail vom 7. Juni 2014 namentlich aus, sie taxiere C.______ aufgrund
eines Abhängigkeitsverhältnisses zur Beschwerdeführerin sowie dem Um-
stand, dass er bei der zuständigen Ausgleichskasse nicht als Selbstständi-
gerwerbender erfasst sei, als Arbeitnehmer (BVGer act. 12, Beilage 7). An
dieser Auffassung hielt die Vorinstanz mit E-Mail vom 15. Juli 2013 sinnge-
mäss fest, nachdem ihr C.______ am 7. Juni 2013 weitere Unterlagen zu-
kommen liess und die Beschwerdeführerin ihr mit E-Mail vom 14. Juni 2013
ihren Standpunkt zur Sache darlegt hatte (BVGer act. 12, Beilagen 7, 8 und
9). Damit war hinreichend erkennbar, von welchen Überlegungen sich die
C-5191/2013
Seite 14
Vorinstanz bei ihrem Entscheid hat leiten lassen, und es war der Beschwer-
deführerin in der Folge auch möglich, die Verfügung sachgerecht anzu-
fechten, indem sie die in der angefochtenen Verfügung erwähnte Qualifi-
kation von C.______ als Arbeitnehmer bestritt.
Unter Würdigung der gesamten Umstände ist somit festzuhalten, dass die
Vorinstanz das rechtliche Gehör trotz eher knapper Begründungsdichte der
angefochtenen Verfügung nicht verletzt hat.
6.
6.1 Obligatorisch in der beruflichen Vorsorge zu versichern ist jeder Ar-beit-
nehmer, der das 17. Altersjahr vollendet hat und bei einem Arbeitge-ber
mehr als den gesetzlichen Jahres-Mindestlohn gemäss Art. 2 Abs. 1 BVG
in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinter-
lassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2, SR 831.441.1) erzielt und bei der
Alters- und Hinterlassenenversicherung versichert ist (vgl. Art. 5 Abs. 1
BVG). Dieser Grenzbetrag wird vom Bundesrat gemäss Art. 9 BVG perio-
disch angepasst und betrug ab 1. Januar 2007 Fr. 19'890.-, ab 1. Januar
2009 Fr. 20'520.-, ab dem 1. Januar 2011 Fr. 20'880.- und ab 1. Januar
2013 Fr. 21'060.- (Art. 2 Abs. 1 BVG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 BVG und den je-
weils gültig gewesenen Fassungen von Art. 5 BVV 2). Der Jahreslohn ent-
spricht grundsätzlich dem massgebenden Lohn nach dem Bundesgesetz
vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung
(AHVG, SR 831.10). Die Vorinstanz ist demnach an die Lohnbescheinigun-
gen der Ausgleichskasse gebunden und hat darauf abzustellen (vgl. BGE
115 1b 37 E. 3c-d). Massgebender Jahreslohn ist jener Lohn, den ein Ar-
beitnehmer bei ganzjähriger Beschäftigung erzielen würde (Art. 7 BVG).
Der obligatorischen Versicherung nicht unterstellt sind – neben hier nicht
interessierenden Ausnahmen – Arbeitnehmer, deren Arbeitgeber gegen-
über der AHV nicht beitragspflichtig ist (Art. 1j Abs. 1 Bst. a BVV 2) und
Arbeitnehmer, die nebenberuflich tätig sind und bereits für eine hauptbe-
rufliche Erwerbstätigkeit obligatorisch versichert sind oder im Hauptberuf
eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausüben (Art. 1j Abs. 1 Bst. c BVV 2).
6.2 Art. 11 Abs. 1 BVG bestimmt, dass der Arbeitgeber, der obligatorisch
zu versicherndes Personal beschäftigt, eine in das Register für die beruf-
liche Vorsorge eingetragene Vorsorgeeinrichtung zu errichten oder sich ei-
ner solchen anzuschliessen hat. Die Ausgleichskassen der AHV über-prü-
C-5191/2013
Seite 15
fen, ob die von ihnen erfassten Arbeitgeber einer Vorsorgeeinrichtung an-
geschlossen sind (Art. 11 Abs. 4 BVG). Arbeitgeber, die ihrer An-schluss-
pflicht nicht nachgekommen sind, fordert sie auf, sich innerhalb von zwei
Monaten anzuschliessen. Kommt der Arbeitgeber der Aufforderung der
Ausgleichskasse nicht nach, sich bei einer entsprechenden Pflicht, einer
registrierten Vorsorgeeinrichtung anzuschliessen, meldet die Ausgleichs-
kasse den Arbeitgeber der Auffangeinrichtung, welche gemäss Art. 60 Abs.
2 Bst. a BVG verpflichtet ist, Arbeitgeber, die ihrer Pflicht nicht nachkom-
men, zwangsweise anzuschliessen, und zwar rückwirkend auf den Zeit-
punkt, in dem er obligatorisch zu versichernde Arbeitnehmer beschäftigt
hat (Art. 11 Abs. 3, 5 und 6 BVG).
7.
Zu prüfen ist nachfolgend, ob C.______ als Unselbstständigerwerbender
bzw. Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin im Sinn von Art. 2 Abs. 1 BVG
zu qualifizieren ist.
Aktenkundig und unbestritten ist, dass die von der Beschwerdeführerin in
den Jahren 2007 bis 2012 ausbezahlten Provisionen für die Tätigkeit von
C.______ als Agent in der Höhe zwischen jährlich rund Fr. 22'800.- bis rund
Fr. 32'598.- über den jeweils gültigen Grenzbeträgen gemäss Art. 2 Abs. 1
BVG in Verbindung mit Art. 5 BVV 2 lagen (BVGer act. 12, Beilage 2, 5 und
8; vgl. auch vorstehende E. 6.1). Zu prüfen ist nachfolgend, ob C.______
als Unselbstständigerwerbender bzw. Arbeitnehmer der Beschwerdeführe-
rin im Sinn von Art. 2 Abs. 1 BVG zu qualifizieren ist.
7.1 Als Arbeitnehmer gelten Personen, die in unselbständiger Stellung ent-
geltlich Arbeit leisten. Im Bereiche der beruflichen Vorsorge sind das Bei-
tragsstatut der AHV und der Unfallversicherung (UV) sowie die zivilrechtli-
chen Verhältnisse – namentlich die Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses
– zwar durchaus zu würdigende Kriterien für die Beurteilung der Frage, ob
im Einzelfall eine Erwerbstätigkeit in selbstständiger oder unselbstständi-
ger Stellung ausgeübt wird. Für die Beurteilung dieser Frage entscheidwe-
sentlich sind indessen die wirtschaftlichen Gegebenheiten, ist doch laut
bundesgerichtlicher Rechtsprechung als unselbstständig erwerbend für
gewöhnlich zu betrachten, wer kein Unternehmerrisiko trägt und von einem
Vertragspartner in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer
Hinsicht abhängig ist. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutref-
fenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung eines Er-
werbstätigen jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzel-
C-5191/2013
Seite 16
falles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zu-
tage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser
Merkmale im konkreten Fall überwiegen (vgl. BGE 123 V 161 E. 1 und BGE
115 Ib 37 E. 4, je mit Hinweisen).
7.2 Agenten (Handels- oder Reisevertreter) gelten praxisgemäss nur dann
als Selbständigerwerbende, wenn sie über eine eigene Verkaufsorganisa-
tion verfügen, d.h. kumulativ eigene Geschäftsräumlichkeiten benützen, ei-
genes Personal beschäftigen und die Geschäftskosten im Wesentlichen
selber tragen (Urteil des BGer 9C_946/2009 vom 30. September 2010 E.
2.2; BGE 119 V 161 E. 3b; Urteil H 196/06 vom 5. Februar 2008 E. 2; UELI
KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Soziale Sicher-
heit/SBVR Band XIV, 2. Aufl. 2007, S. 1236 Rz. 100). Diese Umstände las-
sen auf ein spezifisches Unternehmerrisiko schliessen, weil dabei unab-
hängig vom Arbeitserfolg Kosten anfallen, welche vom Arbeitgeber oder
vom Selbstständigerwerbenden selber zu tragen sind (BGE 122 V 169 E.
3b). So wird das spezifische Unternehmerrisiko in der Lehre mit der allge-
meinen Gefahr beschrieben, die der Einzelne eingeht, wenn er als Folge
beruflicher Fehleinschätzungen oder von beruflichem Fehlverhalten in der
Zukunft mit wirtschaftlichen Substanzverlusten beim Geschäftsvermögen
rechnen muss (HANSPETER KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der
obligatorischen AHV, 2. Aufl., Bern 1996, S. 115 Rz 4.15). Als Hinweis auf
ein echtes Unternehmerrisiko ist das Verlustrisiko zu werten. Ein Verlustri-
siko trägt, wer die Folgen einer ungenügenden Ertragssituation bzw. die
Folgen von Überkapazitäten im Betrieb selber zu erdulden hat, wobei er im
Falle des Misserfolgs nicht nur kein Einkommen erzielt, sondern Substanz-
verluste riskiert (KÄSER, a.a.O., S. 117 Rz. 4.18). Weitere Indizien für das
Vorliegen von Unternehmerrisiko sind die Tragung des Inkasso- und Del-
kredere-Risikos und das Handeln in eigenem Namen und auf eigene Rech-
nung. Demgegenüber ist das unternehmerische Risiko des alleine ohne
eigene Verkaufsorganisation tätigen Agenten entsprechend geringer; es
erschöpft sich im Wesentlichen darin, dass geleistete Arbeit nicht oder nicht
vollständig entschädigt wird. Ob bei einer Agententätigkeit, die von ihrer Art
her nur geringe Investitionen erfordert, bereits aufgrund des geringen Un-
ternehmerrisikos eine selbständige Tätigkeit zu verneinen ist, erscheint als
fraglich. Für die Abgrenzung selbständiger von unselbständiger Tätigkeit
kommt es nicht allein auf das Unternehmerrisiko an. Von Bedeutung ist
grundsätzlich die Gesamtheit der Umstände des konkreten Falles (ZAK
1988 S. 377, Urteil des EVG H 14/87 E. 2b), insbesondere Art und Umfang
der wirtschaftlichen und arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit vom Auf-
trag- oder Arbeitgeber. Dieser Gesichtspunkt kann insbesondere dort, wo
C-5191/2013
Seite 17
die in Frage stehende Tätigkeit keine erheblichen Investitionen etwa in die
Infrastruktur oder personellen Mittel erfordert, zugunsten unselbständiger
Erwerbstätigkeit sprechen (vgl. SVR 2007 AHV Nr. 12 S. 32, Urteil des EVG
H 102/06 vom 24 April 2007 E. 6.4) und ist gegebenenfalls auch bei Agen-
ten in die Beurteilung miteinzubeziehen (vgl. Urteil des BGer 9C_946/2009
vom 30. September 2010 E. 5.1).
7.2.1 Zunächst ist festzuhalten, dass der Arbeitnehmerbegriff nach Art. 2
Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 1 BVG zwar nach AHV-rechtlichen Kriterien aus-
zulegen ist, eine formelle Bindungswirkung an das AHV-Statut besteht für
die BVG-Organe indessen nicht (BGE 115 Ib 37 E. 4c; Urteil des BGer
9C_389/2009 vom 16. März 2010 E. 2.2 mit Hinweis). Insofern kann der
Vorinstanz auch nicht beigepflichtet werden, dass bereits aus der Qualifi-
kation der Ausgleichskasse auf eine unselbstständige Erwerbstätigkeit ge-
schlossen werden kann. Etwas anderes kann auch dem von der Vorinstanz
zitierten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-1899/2011 vom 15. Ok-
tober 2013 nicht entnommen werden, zumal sich die dort erwähnte Bin-
dungswirkung einzig auf die zur Berechnung der geschuldeten BVG-Bei-
träge erforderlichen Lohnbescheinigungen der Ausgleichskasse, nicht je-
doch auf die Qualifikation einer selbstständigen oder unselbstständigen Er-
werbstätigkeit bezieht.
7.2.2 Dass C.______ im Sinn der vorgenannten Rechtsprechung eigene
Geschäftsräumlichkeiten benützt, eigenes Personal beschäftigt und die
Geschäftskosten im Wesentlichen selber trägt, ergibt sich weder aus den
Akten noch wird dies substantiiert geltend gemacht.
Seine Aufgabe besteht gemäss § 3 Abs. 1 des Agenturvertrags (vgl.
(BVGer act. 12, Beilage 1) unter anderem darin, Verkaufsgeschäfte für die
Beschwerdeführerin in deren Namen und auf deren Rechnung innerhalb
der Grenzen des übertragenen Vertragsgebiets zu vermitteln. C.______
handelt somit nicht in eigenem Namen und auf eigene Rechnung. Zudem
übernimmt er gemäss § 7 des Agenturvertrags kein Delkredere-Risiko. Fer-
ner werden ihm gemäss § 4 Abs. 1 und 2 des Agenturvertrags die zur Aus-
übung seiner Tätigkeit erforderlichen Unterlagen und Musterkollektionen
kostenlos und spesenfrei zugestellt, wobei die Beschwerdeführerin deren
Eigentümerin bleibt und die Musterkollektionen am Ende der Verkaufssai-
son zu retournieren sind. Sodann kann einzig aus dem Umstand, dass
C.______ zur Ausübung seiner Tätigkeit sein eigenes Fahrzeug verwendet
und auch für die diesbezüglichen Betriebskosten aufkommt, nicht auf ein
C-5191/2013
Seite 18
spezifisches Unternehmerrisiko geschlossen werden, zumal nicht ersicht-
lich ist, dass die Investition zur Fahrzeugbeschaffung einzig oder zumin-
dest überwiegend im Zusammenhang mit seiner Agententätigkeit gestan-
den hätte. Überdies begründet auch die Übernahme der Betriebskosten
allein noch kein relevantes unternehmerisches Risiko (Urteil des BGer
9C_946/2009 E. 5.2.1). Nichts zu ihren Gunsten vermag die Beschwerde-
führerin sodann aus dem Umstand abzuleiten, dass C.______ für die Be-
rufsrisiken wie Krankheit und Unfall selber aufkommt, zumal sowohl die
Beschwerdeführerin als auch C.______ die umstrittene Agententätigkeit ja
gerade als selbstständige Erwerbstätigkeit betrachten und die Lohnfortzah-
lungspflicht bei Unfall bzw. bei Krankheit gleichermassen von der Qualifi-
kation der Agententätigkeit abhängt (vgl. auch Urteil des BGer
9C_246/2011 E. 6.4).
Ein echtes Unternehmerrisiko lässt sich auch nicht daraus ableiten, dass
C.______ als Entgelt für seine Tätigkeit eine umsatzabhängige Provision
ausbezahlt erhält. Das Risiko erschöpft sich dabei in der Abhängigkeit von
seinem persönlichen Arbeitserfolg. Es wäre nur dann als solches eines
Selbstständigerwerbenden zu werten, wenn etwa beträchtliche Investitio-
nen oder Angestelltenlöhne getragen werden müssten (vgl. Urteil des EVG
H 208/04 vom 15. April 2005 E. 1). Wie sich vorstehend gezeigt hat, liegt
eine solche Konstellation jedoch nicht vor. Ferner ist davon auszugehen,
dass bei der Vermittlung von Verkaufsgeschäften eine Vielzahl von Einzel-
geschäften erfolgt, sodass C.______ auch bei fehlgeschlagenen Geschäf-
ten während einer Abrechnungsperiode in der Regel nicht ohne Einkom-
men bleibt (vgl. dazu Urteil des BGer 9C_946/2009 E. 5.2.1).
7.3
7.3.1 Vorliegend spricht auch eine Prüfung der arbeitsorganisatorischen
Unabhängigkeit von C.______ gegen eine selbstständige Erwerbstätigkeit.
7.3.2 Neben dem Unternehmerrisiko liefert grundsätzlich auch eine ar-
beitsorganisatorische (Un-)Abhängigkeit Anhaltspunkte für das Beitrags-
statut. Von diesen beiden Kriterien steht gemäss der höchstrichterlichen
Rechtsprechung aber das Unternehmerrisiko im Vordergrund (vgl. PETER
FORSTER, AHV-Beitragsrecht, Diss, 2007., S. 426 Rz. 25). Auch betreffend
Abhängigkeit sind verschiedene Indizien zu beachten. Das Vorliegen einer
Weisungsbefugnis hinsichtlich Arbeitsergebnis, -verfahren, -zeit, Verhalten
am Arbeitsplatz usw. deutet auf eine unselbstständige Tätigkeit hin. Das
Vorhandensein eines Unterordnungsverhältnisses weist ebenfalls eher auf
C-5191/2013
Seite 19
unselbstständige Erwerbstätigkeit hin, ebenso die Pflicht zu persönlichen
Aufgabenerfüllung (mit weiteren Hinweisen KÄSER, a.a.O., S. 119 Rz. 4.26
f.).
7.3.3 C.______ wird gemäss § 1 des Agenturvertrags ein Tätigkeitsgebiet
klar zugeteilt, wobei er bei der Aufnahme seiner Tätigkeit den vorhandenen
Kundenstamm zu übernehmen hatte. § 3 Abs. 2 hält des Weiteren fest,
dass der Agent grundsätzlich persönlich verpflichtet ist, die Aufgaben und
Pflichten aus dem Vertrag wahrzunehmen. Sodann besteht nach § 4 Abs.
3 des Agenturvertrags eine grundsätzliche Weisungsbefugnis der Be-
schwerdeführerin. Konkret ist C.______ verpflichtet, an mindestens zwei
Tagen pro Woche ausschliesslich für die Beschwerdeführerin tätig zu sein
(§ 5 Abs. 1 des Agenturvertrags). Zudem hat er an den von der Firma an-
gebotenen Informationsveranstaltungen und mindestens an zwei Vertreter-
besprechungen pro Jahr teilzunehmen (§ 5 Abs. 1 des Agenturvertrags).
Ebenso ist er verpflichtet, die vorhandenen Kunden regelmässig zu besu-
chen und bei Verhandlungen mit Kunden und Interessenten die Geschäfts-
bedingungen der Beschwerdeführerin zu beachten und sich nach den fest-
gesetzten Preisen zu richten (§ 5 Abs. 3 und Abs. 5 des Agenturvertrags).
7.3.4 Insgesamt besteht zwischen der Beschwerdeführerin und C.______
ein gewisses Unterordnungsverhältnis und die Beschwerdeführerin war in
verschiedenen Punkten relativ umfassend weisungsberechtigt. Auch wenn
C.______ über gewisse Freiheiten verfügt (Planung der Arbeitstage und
Ferien, Festlegung der Reiserouten), so liegt dies eher in der Natur der
Tätigkeit als Agent und stellt kein gewichtiges Indiz für eine selbstständige
Erwerbstätigkeit dar.
7.4 Unter Würdigung der gesamten Umstände überwiegen die Hinweise
auf das Vorliegen einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit von C.______,
sodass die Vorinstanz diesen zu Recht als Unselbstständigerwerbenden
bzw. als Arbeitnehmer qualifiziert hat. Von weiteren diesbezüglichen Abklä-
rungen kann in antizipierter Beweiswürdigung abgesehen werden.
8.
Aufgrund der Aktenlage stellt sich im einen nächsten Schritt die Frage, ob
vorliegend eine Ausnahme von der Unterstellungspflicht unter die obligato-
rische Versicherung der beruflichen Vorsorge vorliegt.
8.1
C-5191/2013
Seite 20
8.1.1 Nach Art. 1j Abs. 1 Bst. a BVV 2 ist ein Arbeitnehmer der obligatori-
schen beruflichen Vorsorge nicht unterstellt, wenn sein Arbeitgeber gegen-
über der AHV nicht beitragspflichtig ist. Gegenüber der AHV waren gemäss
des bis zum 31. Dezember 2011 in Kraft gewesenen Art. 12 AHVG alle
Arbeitgeber beitragspflichtig, die in der Schweiz eine Betriebsstätte haben
oder in ihrem Haushalt obligatorisch versicherte Personen beschäftigen
(Art. 12 Abs. 2 AHVG). Mit Art. 12 Abs. 3 Bst. a AHVG in der ab 1. Januar
2012 gültigen Fassung (AS 2011 4745; BBl 2011 534) hat der Gesetzgeber
hinsichtlich der AHV-Beitragspflicht von Arbeitgebern ohne Betriebsstätte
in der Schweiz mittlerweile einen ausdrücklichen Vorbehalt zu Gunsten
zwischenstaatlicher Vereinbarungen und völkerrechtlicher Übung ange-
bracht (vgl. dazu nachfolgende E. 8.4).
8.1.2 Die Beschwerdeführerin verfügt über keine Betriebsstätte in der
Schweiz. Der Ausnahmetatbestand von Art. 1j Abs. 1 Bst. a BVV 2 i.V.m
Art. 12 Abs. 2 AHVG wäre somit grundsätzlich erfüllt. Ob dieser im Verhält-
nis zu Arbeitnehmern, die von einer Arbeitgeberin mit Sitz in der EU in der
Schweiz beschäftigt werden, überhaupt zur Anwendung gelangen kann, ist
nachfolgend näher zu prüfen, wobei in intertemporaler Hinsicht auf die
Rechtslage sowohl vor als auch nach Inkrafttreten des Art. 12 Abs. 3 Bst.
a AHVG bzw. der Anwendung der VO 883/2004 Bezug zu nehmen ist.
8.2
8.2.1 Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) ging bereits vor In-
krafttreten des Art. 12 Abs. 3 Bst. a AHVG mit Wirkung ab 1. Januar 2012
bzw. vor Anwendung der VO 883/2004 mit Wirkung ab 1. April 2012 (vgl.
dazu eingehend nachstehende E. 8.4.5) davon aus, dass Art. 1j Abs. 1 Bst.
a BVV 2 im Verhältnis zu den EU- und EFTA-Mitliedstaaten eine andere
Auslegung zu geben sei. In seiner Mitteilung zur beruflichen Vorsorge vom
22. Juli 2004, Nr. 76 (abrufbar unter Praxis > Vollzug
> BV > Mitteilungen, zuletzt abgerufen am 30. Oktober 2015), hielt es fest,
dass Arbeitgeber mit Sitz in einem EU- oder EFTA-Mitgliedstaat, Arbeitge-
bern mit einer Betriebsstätte in der Schweiz gleichzustellen seien, sofern
sie Arbeitnehmer in der Schweiz beschäftigten. Diese Arbeitgeber seien
somit gegenüber der AHV beitragspflichtig. Für die obligatorische berufli-
che Vorsorge ziehe dies die Pflicht zum Anschluss an eine Vorsorgeein-
richtung nach sich, sofern der in der Schweiz beschäftigte Arbeitnehmer
die übrigen Voraussetzungen für die BVG-Unterstellung erfülle (vgl. auch
die entsprechende Weisung über die Kontrolle des Anschlusses der Arbeit-
geber an eine Einrichtung der beruflichen Vorsorge gemäss Art. 11 BVG
C-5191/2013
Seite 21
[AKBV], Stand 1. Januar 2008, Vorbemerkungen zu Nachtrag 1; abrufbar
unter Praxis > Vollzug > BV > Weisungen, zuletzt ab-
gerufen am 30. Oktober 2015).
Das BSV leitet dies aus Art. 13 Abs. 2 Bst. a VO 1408/71 sowie aus dem
Urteil des EuGH in der Rechtssache Association du Foot-Ball Club d'And-
lau (Urteil vom 24. Juni 1975, Rechtssache 8/75) ab. In diesem Urteil be-
stätigte der EuGH, noch gestützt auf eine Vorgängerverordnung der VO
1408/71, dass der Arbeitgeber, der nicht im Mitgliedstaat dessen Sozial-
versicherungsvorschriften für den Arbeitnehmer gelten, ansässig sei, zur
Bezahlung der nach den für den Arbeitnehmer geltenden Rechtsvorschrif-
ten vorgesehenen Beiträge verpflichtet sei.
Auch die Lehre geht überwiegend davon aus, dass die Ausnahme von Art.
1j Abs. Bst. a BVV 2 im Verhältnis zu Unternehmen mit Sitz in einem EU-
/EFTA-Mitgliedsstaat, die Arbeitnehmer in der Schweiz beschäftigen, ohne
hier eine Betriebsstätte zu unterhalten, nicht zu Anwendung gelangt, wobei
mehrheitlich auf die vorgenannte Mitteilung des BSV verwiesen wird (CAR-
DINAUX, a.a.O., Rz. 1097; WYLER, a.a.O., Rz. 7 zu Art. 11; ISABELLE VETTER-
SCHREIBER, Kommentar BVG FZG, 3. Auflage, Rz. 5 f. zu Art. 5, wobei hier
bereits auf die VO 883/04 Bezug genommen wird; HANS-ULRICH STAUFER,
Berufliche Vorsorge, 2. Auflage, Fn. 159 zu Rz. 579; a.M. BETTINA KAHIL-
WOLF, Im APF nicht geregelt Fragen des Rechtsschutzes, S. 73 f.).
8.2.2 Die Koordinationsverordnungen bezwecken in erster Linie eine Koor-
dinierung, nicht aber eine Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mit-
gliedstaaten auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit (BGE 137 V 282 E.
3.3, BGE 134 V 428, Urteile des BGer 8C_455/2011 vom E. 4.2 und
9C_561/2011 vom E. 4). Unter Vorbehalt eines Verstosses gegen das Ge-
meinschafts- bzw. Abkommensrecht beurteilt sich somit nach innerstaatli-
chem Recht, ob für eine Person in einem bestimmten Sozialversicherungs-
zweig der sozialen Sicherheit eine Versicherungspflicht besteht. Ebenso
bestimmt sich nach dem innerstaatlichen Recht, welche Subjekte gegen-
über einem bestimmten Zweig der sozialen Sicherheit beitragspflichtig
sind.
In diesem Sinn koordiniert Art. 13 Abs. 2 Bst. a VO 1408/71 einzig die an-
wendbaren Rechtsvorschriften. Nichts anderes ergibt sich aus dem vom
BSV und in der Lehre zitierten Urteil des EuGH in der Rechtssache Associ-
ation du Foot-Ball Club d'Andlau. Ausdrücklich hat der EuGH dabei darauf
C-5191/2013
Seite 22
abgestellt, dass es sich um eine Pflicht zur Entrichtung von Beiträgen han-
delt, die nach den jeweils anwendbaren Sozialversicherungsvorschriften
vorgesehen sein muss. Damit werden analog der Koordinationsvorschrift
von Art. 13 Abs. 2 Bst. a VO 1408/71 die für den Arbeitnehmer geltenden
Rechtsvorschriften für anwendbar erklärt. Die Verpflichtung des Arbeitge-
bers, Beiträge zu leisten, ergibt sich damit weder aus dem zitierten Urteil
des EuGH noch richtet sie sich nach der VO 1408/71 oder der VO 574/72,
sondern nach den jeweils anwendbaren Rechtsvorschriften des Mitglied-
staates.
Ebenso wenig wird – wie teilweise zu lesen ist – mit Art. 109 der
VO 574/72, wonach der Arbeitgeber, der keine Niederlassung in dem Mit-
gliedstaat hat, in dessen Gebiet der Arbeitnehmer beschäftigt ist, mit dem
Arbeitnehmer vereinbaren kann, dass dieser die Pflichten des Arbeitgebers
zur Zahlung der Beiträge wahrnimmt, eine Beitragspflicht des Arbeitgebers
statuiert. Soweit das nationale Recht unter bestimmten Voraussetzungen
eine Beitragspflicht des Arbeitgebers gar nicht vorsieht, führt auch Art. 109
der VO 574/72 nicht zu einer solchen.
8.3 Wenngleich die Begründung des BSV für die Nichtanwendung von Art.
1j Abs. 1 Bst. a BVV 2 i.V.m Art. 12 Abs. 2 AHVG in der vorliegend interes-
sierenden Konstellation nach dem Gesagten nicht zu überzeugen vermag,
so ist dem BSV im Ergebnis dennoch zuzustimmen, was nachfolgend zu
zeigen ist.
8.3.1 Ein Mitgliedstaat darf bei der Festlegung der Voraussetzungen für
den Beitritt zu einem System bzw. Zweig der sozialen Sicherheit nicht Per-
sonen, auf welche seine Rechtsvorschriften nach den Koordinationsver-
ordnungen anwendbar sind, vom Anwendungsbereich dieser Rechtsvor-
schriften ausschliessen (vgl. Urteil des EVG K 25/05 vom 25. März 2006
E. 6.2 mit Hinweis auf das Urteil des EuGH vom 11. Juni 1998 in der
Rechtssache C-275/96, Kuusijrvi, Slg. 1998, I-3419, Randnr. 30). Insofern
kann der Beschäftigungsstaat einen Arbeitnehmer, der gemäss den Koor-
dinationsverordnungen den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedsstaates un-
terliegt, nicht aus dem Grund vom Anwendungsbereich seiner Rechtsvor-
schriften ausschliessen, weil der Arbeitgeber seinen Sitz in einem anderen
Mitgliedstaat hat. Vielmehr ist die Situation von den zuständigen Stellen
des Beschäftigungsstaates so zu behandeln, wie wenn sich der Sitz im ter-
ritorialen Geltungsbereich der einschlägigen innerstaatlichen Rechtsvor-
schriften befände (vgl. zum Ganzen SILVIA BUCHER, a.a.O. S. 15). Der
sachliche Anwendungsbereich des inländischen Sozialrechts wird dadurch
C-5191/2013
Seite 23
auf Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat erweitert und damit
exterritorialisiert (vgl. MAXIMILIAN FUCHS [Hrsg.]), Europäisches Sozialrecht
6. Auflage 2013, S. 141, Rz. 1 ff.).
8.3.2 Analog hat es sich mit einem Arbeitgeber mit Sitz in einem Mitglieds-
staat zu verhalten, der über keine Betriebsstätte in der Schweiz verfügt,
und wie vorliegend mit C.______ einen Arbeitnehmer in der Schweiz be-
schäftigt, der den schweizerischen Rechtsvorschriften untersteht. Der Ar-
beitgeber ist in dieser Konstellation nicht nur so zu behandeln, als hätte er
seinen Sitz, sondern auch eine Betriebsstätte in der Schweiz. Andernfalls
würden solche Arbeitnehmer von der obligatorischen Versicherung der be-
ruflichen Vorsorge (und somit von einem wichtigen Zweig der sozialen Si-
cherheit, von dem im Leistungsfall auch allfällige weitere Anspruchsbe-
rechtigte wie Eheleute und Kinder betroffen sind) ausgenommen, obwohl
sie den schweizerischen Rechtsvorschriften unterstehen. Der Ausnahme-
tatbestand von Art. 1j Abs. 1 Bst. a BVV 2 kann bereits aus diesem Grund
nicht zur Anwendung gelangen.
8.4
8.4.1 Dieses Ergebnis erscheint auch mit Blick auf den gesetzgeberischen
Willen im Zusammenhang mit der AHV-Beitragspflicht von Arbeitgebern
ohne Betriebsstätte in der Schweiz gerechtfertigt.
8.4.2 In seiner Botschaft zur Änderung des AHVG (Verbesserung der
Durchführung) vom 3. Dezember 2010 hielt der Bundesrat betreffend die
Einführung des Art. 12 Abs. 3 AHVG fest, der bis zum 31. Dezember 2011
in Kraft gewesene Art. 12 AHVG gehe davon aus, dass all jene Arbeitgeber
beitragspflichtig seien, die in der Schweiz über eine Betriebsstätte verfüg-
ten. Nach dem EU-Recht könnten jedoch auch ausländische Arbeitge-
bende in der AHV beitragspflichtig werden, selbst wenn das innerstaatliche
Recht dies nicht vorsehe. Dies sei grundsätzlich immer dann der Fall, wenn
ein Arbeitgeber mit Sitz in einem EU-/EFTA-Staat in der Schweiz versi-
cherte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftige. Aus Transpa-
renzgründen sei es daher angezeigt, im innerstaatlichen Recht diese Kons-
tellation aufzuzeigen. Der Vorbehalt des internationalen Rechts solle nun
auch für die Erfassung von ausländischen Arbeitgebern durch die schwei-
zerische AHV sichtbar sein (vgl. BBl 2011, 543, S. 555).
8.4.3 Der Gesetzgeber ging somit hinsichtlich der AHV-Beitragspflicht von
Arbeitgebern mit Sitz in einem EU-/EFTA-Staat, die Arbeitnehmer in der
C-5191/2013
Seite 24
Schweiz beschäftigen, jedoch über keine Betriebsstätte in der Schweiz ver-
fügen, bereits unter der bis am 31. Dezember 2011 geltenden Fassung von
Art. 12 AHVG von einer Gleichstellung mit Arbeitgebern mit einer Betriebs-
stätte in der Schweiz aus. Die Einführung des Vorbehalts zugunsten zwi-
schenstaatlicher Vereinbarungen und völkerrechtlicher Übung im Zusam-
menhang mit der Beitragspflicht von Arbeitgebern ohne Betriebsstätte in
der Schweiz gemäss Art. 12 Abs. 3 Bst. a AHVG sollte diesbezüglich ledig-
lich Klarheit schaffen.
In diesem Sinn lauteten denn auch die für die Ausgleichskassen (nicht je-
doch für das Gericht) verbindlichen Weisungen des BSV. Hinsichtlich der
Beitragspflicht von Arbeitgebenden mit Sitz in einem EU-/EFTA-Mitglieds-
staat, wurde den Wegleitungen über die Versicherungspflicht in der AHV/IV
(WVP; abrufbar unter Praxis > Vollzug > AHV >
Grundlagen AHV > Weisungen Beiträge) in den Fassungen bis zum 1. Ja-
nuar 2012 ausgeführt, diese seien in der Schweiz beitragspflichtig, wenn
sie hier versicherte Arbeitnehmende beschäftigten. Die Arbeitgebenden
müssten mit der zuständigen schweizerischen Ausgleichskasse die Bei-
träge abrechnen, falls keine Vereinbarung nach Art. 109 VO 574/72 abge-
schlossen werden könne. Falls Arbeitgebende ohne Betriebsstätte in der
Schweiz und ihre in der Schweiz versicherten Arbeitnehmenden eine Ver-
einbarung gemäss Art. 109 VO 574/72 abgeschlossen hätten, würden die
Arbeitnehmenden für die AHV/IV und ALV den Ausgleichskassen wie Ar-
beitnehmende ohne beitragspflichtige Arbeitgebende (ANOBAG) im Sinn
von Art. 6 Abs. 1 AHVG angeschlossen. Die Arbeitnehmenden hätten die
Beiträge selber zu bezahlen. Der Arbeitgeberanteil sei den Arbeitnehmen-
den jedoch zusätzlich zum Lohn auszuzahlen (vgl. z.B. Rz. 2041 der WVP
in der Fassung vom 1. Januar 2007). In den Mitteilungen an die AHV-Aus-
gleichskassen und EL-Durchführungsstellen Nr. 289 vom 25. Juli 2011
stellte das BSV klar, dass Arbeitnehmer, die für einen Arbeitgeber im EU-
/EFTA Raum arbeiteten und aufgrund des FZA in der Schweiz versichert
seien, nicht unter den Begriff der ANOBAG im Sinn von Art. 6 AHV fallen
würden. Vielmehr seien in einer solchen Konstellation die Arbeitgeber im
EU-/EFTA-Raum gegenüber den Ausgleichskassen abrechnungspflichtig.
Allerdings würden in der Praxis die EU-/EFTA-Arbeitgeber nur selten einer
Ausgleichskasse angeschlossen; die meisten Arbeitnehmenden würden
stattdessen von der ihnen in Art. 109 VO 574/72 gewährten Möglichkeit
Gebrauch machen und mit ihrem Arbeitgeber vereinbaren, an dessen
Stelle die Pflichten zur Zahlung der Beiträge wahrzunehmen. Erfolge für
diese Arbeitnehmenden in der Folge ein Anschluss an eine Ausgleichs-
C-5191/2013
Seite 25
kasse analog zu den ANOBAG, bedeute dies indessen nicht, dass sie ma-
teriell-rechtlich als solche zu behandeln seien (S. 2, Ziff 1.3; abrufbar unter
Praxis > Vollzug > AHV > Mitteilungen).
8.5 Sind Arbeitgeber mit Sitz in einem EU-/EFTA-Staat ohne Betriebsstätte
in der Schweiz gegenüber der AHV beitragspflichtig, kann der der Ausnah-
metatbestand von Art. 1j Abs. 1 Bst. a BVV 2 von vornherein nicht zur An-
wendung gelangen.
8.6 Der Grundsatz der Gleichbehandlung von Arbeitgebern – die grenz-
überschreitende Arbeitsverhältnisse im Gebiet der Vertragsstaaten einge-
hen – hinsichtlich der Pflicht an einen Zweig der sozialen Sicherheit Bei-
träge zu leisten, hat sich sodann explizit in der seit 1. April 2012 anwend-
baren VO 987/2009 niedergeschlagen.
Nach Art. 21 Abs. 1 der VO 987/2009 sind Arbeitgeber mit Sitz oder Nie-
derlassung ausserhalb des zuständigen Mitgliedstaates den Arbeitgebern
mit Sitz oder Niederlassung im zuständigen Mitgliedstaat gleichgestellt. Sie
haben denjenigen Pflichten nachzukommen, die die auf ihre Arbeitnehmer
anzuwendenden Rechtsvorschriften vorsehen, namentlich die Pflicht zur
Zahlung der nach diesen Rechtsvorschriften vorgeschriebenen Beiträge,
als hätten sie (die Arbeitgeber) ihren eingetragenen Sitz oder ihre Nieder-
lassung in dem zuständigen Mitgliedstaat.
Ein territorialer Anknüpfungspunkt an die Beitragspflicht – wie etwa eine
Betriebsstätte – wird damit derogiert und die AHV-Beitragspflicht von Ar-
beitgebern mit Sitz in einem EU-Staat, die in der Schweiz Arbeitnehmer
beschäftigen, ergibt sich nunmehr direkt aus dem Abkommensrecht.
8.7 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Ausnahmetatbestand von
Art. 1j Abs. 1 Bst. a BVV 2 sowohl vor als auch nach Inkrafttreten des Art.
12 Abs. 3 Bst. a AHVG bzw. der Anwendbarkeit der VO 883/2004 nicht zur
Anwendung gelangt für Arbeitnehmer, die von einem Arbeitgebenden mit
Sitz in einem EU-/EFTA-Staat in der Schweiz beschäftigt werden, auch
wenn der Arbeitgeber in der Schweiz keine Betriebsstätte im Sinn von Art.
12 Abs. 2 AHVG unterhält.
8.8
8.8.1 Zu prüfen bleibt abschliessend, ob C.______ aufgrund weiterer in der
Schweiz ausgeübter Erwerbstätigkeiten von der obligatorischen Versiche-
rung ausgenommen ist.
C-5191/2013
Seite 26
8.8.2 Arbeitnehmende, die nebenberuflich tätig sind und bereits für eine
hauptberufliche Erwerbstätigkeit obligatorisch versichert sind oder im
Hauptberuf eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausüben, unterstehen
nach Art. 1j Abs. 1 Bst. c BVV 2 nicht der obligatorischen Versicherung.
Eine nebenberufliche Tätigkeit im Sinne von Art. 1j Abs. 1 Bst. c BVV 2
setzt eine parallel ausgeübte, hauptberufliche Erwerbstätigkeit voraus. Es
soll damit nach Möglichkeit verhindert werden, dass Arbeitnehmer im
Dienste mehrerer Arbeitgeber jedes Mal dem obligatorischen System un-
terstellt sind. Grundsätzlich unterstehen Arbeitnehmer, die durch verschie-
dene Arbeitsbeziehungen verpflichtet sind, dem obligatorischen System
aufgrund ihrer Haupttätigkeit. Die Unterscheidung zwischen Haupt- und
Nebentätigkeit ist nicht immer einfach. Es muss insbesondere den jeweili-
gen Umständen Rechnung getragen werden. Für die Unterscheidung zwi-
schen Haupt- und Nebentätigkeit können etwa folgende Kriterien herange-
zogen werden: die Dauer jedes Arbeitsverhältnisses, die Lohnhöhe, die Art
der Tätigkeit, die Stabilität der Beschäftigung, die chronologische Reihen-
folge bei der Ausübung der Erwerbstätigkeit und der Gesichtspunkt des
Betroffenen selbst (vgl. JAQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, in: Schneider/Gei-
ser/Gächter, Handkommentar zum BVG und FZG, Art. 2 N. 49).
Übt eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer nebeneinander mehrere
gleichwertige Erwerbstätigkeiten aus, sind diese nach der Rechtsprechung
nicht in einen Haupt- und Nebenerwerb zu gliedern. In einem solchen Fall
ist von einer mehrfachen Versicherungspflicht auszugehen (BGE 129 V
132 E. 3.4). Gleichwertigkeit besteht nicht nur bei zwei Pensen zu 50 %.
Wie das Bundesgericht entschieden hat, können auch drei Anstellungen
gleichwertig sein, wenn je ein Pensum von 50 %, 30 % und 20 % ausgeübt
wird (Urteil des BGer 9C_183/2010 vom 25. November 2010 E. 3.1).
8.8.3 C.______ hat im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens Unterla-
gen betreffend seiner übrigen in der Schweiz ausgeübten Erwerbstätigkei-
ten eingereicht (BVGer act. 12, Beilage 8). Daraus wird ersichtlich, dass er
(mindestens) seit 2005 als Chauffeur für die E._______ Transport GmbH
arbeitet. Gemäss den entsprechenden Lohnbescheinigungen betrug der
Bruttolohn im Jahr 2005 Fr. 46'002.- bzw. im Jahr 2006 Fr. 35'880.-. Des
Weiteren ist ersichtlich, dass von diesen Einkommen BVG-Beiträge in Ab-
zug gebracht wurden. Betreffend seine Tätigkeit als Chauffeur führte
C.______ im Schreiben vom 1. Juli 2013 aus, er sei bei der E._______
Transport GmbH nur stundenweise als Ersatzfahrer tätig. Ein weiterer
C-5191/2013
Seite 27
Lohnausweis stammt von der F._______ AG, wonach er für die diesbezüg-
liche Tätigkeit im Jahr 2006 einen Bruttolohn von Fr. 5'279.20 erzielte.
Überdies reichte er ein Schreiben der Staatskanzlei des Kantons G.______
vom 21. Mai 2012 betreffend "Änderung der Anstellung" ein. Daraus ergibt
sich, dass C.______ unregelmässig bzw. stundenweise als Mitarbeiter
Postdienst zu einem Stundenlohn von Fr. 35.28 bzw. ab 1. Mai 2012
Fr. 35.69 angestellt ist.
8.8.4 Betreffend die vorerwähnten Tätigkeiten führte die Vorinstanz sowohl
vor Erlass der angefochtenen Verfügung als auch im Rahmen des Be-
schwerdeverfahrens sinngemäss aus, die Abklärungen hätten ergeben,
dass es sich bei diesen Tätigkeiten nicht um hauptberufliche Erwerbstätig-
keiten im Sinn von Art. 1j Abs. 1 Bst. c BVV 2 handle (BVGer act. 12 sowie
Beilage 9 zu BVGer act. 12, BVGer act. 21).
Eigentliche Abklärungen hinsichtlich der Tätigkeiten in Bezug auf den vor-
liegend massgebenden Zeitraum vom 1. Juni 2007 bis zum Erlass der an-
gefochtenen Verfügung am 6. August 2013 hat die Vorinstanz indessen
nicht vorgenommen. Insofern ist unklar, in welchem Umfang und zu wel-
cher Entlöhnung C.______ diese Tätigkeiten ausgeübt hat. Wenngleich er
für die E._______ Transport GmbH (nur) als Ersatzchauffeur und als Mit-
arbeiter Postdienst unregelmässig bzw. stundenweise tätig war, ist nicht
auszuschliessen, dass er zumindest im Rahmen einer dieser Tätigkeiten
(wie offenbar in den Jahren 2005 und 2006 aufgrund der Tätigkeit als
Chauffeur) obligatorisch versichert war oder ist. Mangels Kenntnis der tat-
sächlichen Verhältnisse bezüglich dieser Tätigkeiten, lässt sich ferner nicht
beurteilen, ob eine dieser Tätigkeiten im Verhältnis zur Agententätigkeit für
die Beschwerdeführerin – die aufgrund der Aktenlage im massgebenden
Zeitraum wohl teilzeitlich ausgeübt wurde und jährliche Einkommen zwi-
schen Fr. 22'052.- und Fr. 32'598.- generierte – als Haupterwerbstätigkeit
im vorstehend erwähnten Sinn zu qualifizieren ist.
8.8.5 Nach dem Gesagten erweist sich der rechtserhebliche Sachverhalt
in diesem Punkt als ungenügend abgeklärt (Art. 12 VwVG, Art 49 Bst. b
VwVG). Im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes wäre es Sache der
Vorinstanz gewesen, die diesbezüglich erforderlichen weiteren Auskünfte
bei C.______ einzuholen, zumal sich die Beweisführungslast der Be-
schwerdeführerin – wie auch aus dem von der Vorinstanz in ihrer Duplik
zitierten Urteil des Bundesveraltungsgerichts C-865/2012 vom 27. Januar
2014 ersichtlich ist – auf das Bestehen eines Anschlusses an eine Vorsor-
geeinrichtung bezieht.
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Seite 28
9.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz C.______ zu
Recht als Unselbstständigerwerbenden qualifiziert hat. Sodann gelangt der
Ausnahmetatbestand nach Art. 1j Abs. 1 Bst. a BVV 2 ungeachtet dessen,
dass die Beschwerdeführerin (als Arbeitgeberin mit Sitz in einem EU-Staat)
über keine Betriebsstätte in der Schweiz nach Art. 12 Abs. 2 AHVG verfügt,
nicht zur Anwendung (vgl. E. 8.1 ff.). Demgegenüber erweist sich der Sach-
verhalt hinsichtlich des Ausnahmetatbestands von Art. 1j Abs. 1 Bst. c BVV
2 als ungenügend abgeklärt. Insbesondere kann aufgrund der Aktenlage
nicht beurteilt werden, ob C.______ die Tätigkeit für die Beschwerdeführe-
rin hauptberuflich oder nebenberuflich ausgeübt hat bzw. ob er – sollte
Letzteres zutreffen – bereits für eine hauptberufliche Tätigkeit obligatorisch
versichert war. Die Vorinstanz wird diesbezüglich weitere Abklärungen zu
tätigen haben.
Die Beschwerde ist somit dahingehend gutzuheissen, als dass die ange-
fochtene Verfügung aufzuheben und zur weiteren Abklärungen im Sinn der
Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.
10.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient-
schädigung.
10.1 Eine Rückweisung an die Vorinstanz zu weiterer Abklärung und Neu-
verfügung gilt praxisgemäss als Obsiegen der beschwerdeführenden Par-
tei (BGE 132 V 215 E. 6; vgl. auch Urteil des BGer 6B_898/2010 vom 29.
März 2011 E. 3.4, wonach diese vor allem in den sozialrechtlichen Abtei-
lungen explizit verankerte Rechtsprechung allgemein im öffentlichen Recht
Anwendung findet), sodass der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 800.-
der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Ur-
teils auf ein von ihr anzugebendes Konto zurückzuerstatten ist. Der Vo-
rinstanz werden keine Verfahrenskosten auferlegt (vgl. Art. 63 Abs. 1 und
2 VwVG; BGE 132 V 215 E. 6.1).
10.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz
oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren
eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig
hohe Kosten zusprechen.
Die Parteientschädigung umfasst dabei die Kosten der Vertretung sowie
allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). Die Kos-
C-5191/2013
Seite 29
ten der Vertretung umfassen gemäss Art. 9 Abs. 1 VGKE das Anwaltsho-
norar (Bst. a), den Ersatz der Auslagen (Bst. b) und der Mehrwertsteuer
(Bst. c), wobei Letztere nur dann geschuldet ist, wenn die zu entschädi-
gende Partei Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz hat (vgl. dazu Urteile des
BVGer C-3800/2012 vom 27. Mai 2014; C-7742/2009 vom 9. August 2012
E. 7.2; C-6248/2011 vom 25. Juli 2012 E. 12.2.5 mit weiteren Hinweisen
und C-6173/2009 vom 29. August 2011 mit Hinweisen). Das Anwaltshono-
rar wird nach dem notwendigen Zeitaufwand des Vertreters oder der Ver-
treterin bemessen (Art. 10 Abs. 1 VGKE), wobei der Stundensatz für An-
wälte und Anwältinnen mindestens Fr. 200.- und höchstens Fr. 400.- be-
trägt (Art. 10 Abs. 2 VGKE).
Die Partei, die Anspruch auf Parteientschädigung erhebt, hat dem Bundes-
verwaltungsgericht vor dem Beschwerdeentscheid eine detaillierte Kosten-
note einzureichen, aus welcher hervorgehen muss, welche Arbeiten durch-
geführt worden sind und wer wieviel Zeit zu welchem Tarif auf-gewendet
hat (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 4.84 f.).
10.3 Das Bundesverwaltungsgericht hat der Beschwerdeführerin – ent-
sprechend ihrem Antrag in der Beschwerde (BVGer act. 1, Ziff. 5.2) – Ge-
legenheit gegeben, eine Honorarnote einzureichen (BVGer act. 28). Mit
Honorarnote vom 10. November 2015 hat der Rechtsvertreter der Be-
schwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 7'944.40 geltend ge-
macht (27 ¾ Stunden à Fr. 280.-, zuzgl. Auslagen von Fr. 174.40; vgl.
BVGer act. 29). Allerdings wird in der Honorarnote nur der Gesamtaufwand
von 27 ¾ aufgeführt, ohne dass daraus ersichtlich wäre, wieviel Zeit der
Rechtsvertreter für welche Arbeiten aufgewendet hat. Die Honorarnote er-
füllt demnach die vorstehend genannten Anforderungen an den Detaillie-
rungsgrad nicht. Somit kann vorliegend nicht geprüft werden, ob es sich
beim geltend gemachten Aufwand vollumfänglich um entschädigungsbe-
rechtigten, notwendigen Aufwand im Sinn der Rechtsprechung handelt (Ur-
teile des BVGer A-4146/2009 vom 9. März 2010 E. 5.2 und
A-1500/2006 vom 1. Oktober 2008 E. 7.2; MICHAEL BEUSCH, VwVG-Kom-
mentar, Rz. 18 zu Art. 64). Bei dieser Sachlage setzt das Gericht die Par-
teientschädigung aufgrund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE).
Unter Berücksichtigung des Verfahrensausgangs, des gebotenen und ak-
tenkundigen Aufwands (insbesondere auch der Beschwerdeschrift von 9
Seiten, der Replik von 6 Seiten sowie der Stellungnahme zum Sistierungs-
gesuch von rund 2 Seiten), der Bedeutung der Streitsache und der Schwie-
C-5191/2013
Seite 30
rigkeit der zu beurteilenden Fragen, erscheint für das vorliegende Verfah-
ren eine Parteientschädigung von total Fr. 4'654.40.- gerechtfertigt (16
Stunden x Fr. 280.-; zuzüglich Auslagen für Kopien, Porti, Telefonate und
E-Mail von Fr. 174.40; exklusiv Mehrwertsteuer, die aufgrund des Sitzes
der Beschwerdeführerin im Ausland nicht geschuldet ist [vgl. vorstehende
E. 10.2]).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird dahingehend gutgeheissen, als dass die angefoch-
tene Verfügung aufgehoben und zur weiteren Abklärung im Sinn der Erwä-
gungen und anschliessender Neuverfügung an die Vorinstanz zurückge-
wiesen wird.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvor-
schuss in der Höhe von Fr. 800.- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt
der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
3.
Die Vorinstanz wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer innert 30 Tagen
nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils eine Parteientschä-
digung in der Höhe von Fr. 4'654.40 zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Formular
Zahladresse)
– die Vorinstanz (Ref-Nr._______; Gerichtsurkunde)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben)
– die Oberaufsichtskommission (Einschreiben)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
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Seite 31
David Weiss Matthias Burri-Küng
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen
nach Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in
einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung
mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange-
fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerde-
führer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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