B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-5203/2014
Ur t e i l vom 8 . J un i 2 0 1 6
Besetzung
Richter Beat Weber (Vorsitz),
Richterin Madeleine Hirsig-Vouilloz, Richter Daniel Stufetti,
Gerichtsschreiber Urs Walker.
Parteien
Fürsorgestiftung des Personals der A._______ AG,
Zustelladresse: c/o A._______ AG, Mühlebachstrasse 20,
8008 Zürich,
vertreten durch lic. iur. Hans-Peter Stäger, Rechtsanwalt,
Advokaturbüro Maurer & Stäger, Fraumünsterstrasse 17,
Postfach 2018, 8022 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS),
Stampfenbachstrasse 63, Postfach, 8090 Zürich,
Vorinstanz.
Gegenstand
Umbuchung freier Mittel; Verfügung der BVG- und Stiftungs-
aufsicht des Kantons Zürich vom 4. August 2014.
C-5203/2014
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die Fürsorgestiftung des Personals der A._______ AG (nachfolgend: Stif-
tung oder Beschwerdeführerin) bezweckt die Vorsorge der Arbeitnehmer
der A._______ AG, in Zürich, sowie deren Hinterbliebenen gegen die wirt-
schaftlichen Folgen von Alter, Invalidität und Tod sowie Unterstützung des
Vorsorgenehmers oder seiner Hinterlassenen in Notlagen wie bei Krank-
heit, Unfall, Invalidität und Arbeitslosigkeit. Auch das Personal von der mit
der Firma wirtschaftlich oder finanziell eng verbundener Unternehmungen
kann der Stiftung angeschlossen werden (, abgerufen am 11.
April 2016). Sie betreibt ausschliesslich die überobligatorische Vorsorge
und steht unter Aufsicht der BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich
(nachfolgend: Vorinstanz). Gemäss Art. 2 Abschnitt 4 der geltenden Ur-
kunde vom 12. Januar 2001 kann die Stiftung zur Finanzierung von Beiträ-
gen und Versicherungsprämien auch Leistungen an andere steuerbefreite
Personalvorsorgeeinrichtungen erbringen, die zugunsten der Destinatäre
bestehen (Akten der Vorinstanz [act.] 17).
Die Stiftung wurde im Jahr 1940 unter dem Namen "Fürsorgestiftung des
Personals der B._______ Aktiengesellschaft" gegründet (act.18) und im
Jahr 1972 in "Fürsorgestiftung der C._______ AG" umbenannt (act. 19,
20). Am 3. Januar 1991 erfolgte eine (weitere) Änderung der Stiftungsur-
kunde (B-act. 1 Beilage 5). Im Jahr 2001 erfolgte eine weitere Namensän-
derung der Beschwerdeführerin; sie heisst heute "Fürsorgestiftung des
Personals der A._______ AG" (act. 21).
Im Jahr 1976 wurden die beiden (paritätisch zusammengesetzten) Vorsor-
gestiftungen "Vorsorgestiftung für das Personal der C._______ Unterneh-
mungen in der Schweiz" und "Vorsorgestiftung für das Personal der
C._______ Unternehmungen im Ausland" gegründet und Teile des Vermö-
gens der Stiftung auf diese beiden Vorsorgestiftungen übertragen. Per 1.
Januar 2004 erfolgte aufgrund des Zusammenschlusses der C._______
Gruppe mit der D._______ Gruppe die Übernahme der im Jahr 1943 ge-
gründeten "Fürsorgestiftung des Personals der D._______ AG" durch die
Beschwerdeführerin (B-act. 1 Beilage 6; act. 22). Im Jahr 2009 übernahm
die Beschwerdeführerin auch die Personalfürsorgestiftung der E._______
(act. 23).
C-5203/2014
Seite 3
B.
B.a Mit Stiftungsratsbeschluss vom 4. Dezember 2012 nahm die Stiftung
eine Umbuchung von freien Stiftungsmitteln in die Arbeitgeberbeitragsre-
serve in der Höhe von Fr. 15 Mio. vor (act. 6/2).
B.b Mit Schreiben vom 20. Juni 2013 ersuchte die Vorinstanz die Stiftung
um konkretere Angaben, um zu beurteilen, ob sämtliche Mittel der Stiftung
seit ihrer Gründung ausschliesslich patronal finanziert worden seien, ein-
schliesslich derjenigen Mittel, welche aus den zwei aufgelösten Stiftungen
"Personalfürsorgestiftung der E._______ AG" und "Fürsorgestiftung des
Personals der D._______ AG" eingebracht worden seien (act. 7).
B.c Nachdem die Stiftung mit Schreiben vom 28. August 2013 (act. 8) nä-
here Angaben gemacht und diverse Unterlagen eingereicht hatte, teilte ihr
die Vorinstanz mit Schreiben vom 17. Dezember 2013 mit, dass die Umbu-
chung – nach Würdigung aller Akten – unzulässig sei, da der Nachweis der
rein patronalen Finanzierung nicht erbracht worden sei (act. 10). Als ver-
bliebene drei Kritikpunkte nannte die Vorinstanz Mutationsgewinne, welche
ein Indiz für eine reglementarische Vorsorge bildeten sowie Zuwendungen
in der Höhe von Fr. 57'769.50 im Jahr 1989 und Fr. 29'979.- im Jahr 1993.
Es verblieben somit unüberwindbare Zweifel, ob die Stiftung seit ihrer
Gründung ausschliesslich patronal finanziert worden sei. Am 16. Januar
2014 reichte die Stiftung bei der Vorinstanz zusätzliche Unterlagen ein (act.
11). Am 5. Februar 2014 fand eine gemeinsame Besprechung zwischen
der Stiftung und der Vorinstanz statt, an welcher die Vorinstanz daran fest-
hielt, dass die Umbuchung unzulässig sei (vgl. Besprechungsnotiz, [act.
13]). In der Folge gewährte sie der Stiftung eine weitere Frist zur Einrei-
chung zusätzlicher Unterlagen. Am 25. März 2014 reichte die Stiftung Un-
terlagen und Verwaltungsratsprotokolle der C._______ AG der Jahre 1940
bis 1988 ein. Sie wies darauf hin, dass sie aufgrund der Unterlagen weiter-
hin der Meinung sei, dass die Stiftung patronal finanziert worden sei (act.
15, 16).
B.d Am 21. Juli 2014 teilte die Vorinstanz der Stiftung telefonisch mit, dass
sie an der Unzulässigkeit der Umbuchung festhalte, worauf der neu beauf-
tragte Rechtsanwalt um Akteneinsicht ersuchte. Mit Schreiben vom 29. Juli
2014 sandte die Vorinstanz der Stiftung die vollständigen Akten zu, mit
Ausnahme einer internen Aktennotiz vom 26. Januar 2011. Mit Schreiben
vom 30. Juli 2014 beantragte die Stiftung bei der Vorinstanz die Offenle-
gung des entscheidrelevanten Sachverhaltes und die Einräumung einer
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Frist zu einer Stellungnahme, vorsorglich auch die Anordnung eines neut-
ralen Gutachtens (act. 27).
C.
C.a Mit Verfügung vom 4. August 2014 (Beschwerdeakten [B-act.] 1 Bei-
lage 2) hob die Vorinstanz den Stiftungsratsbeschluss der Stiftung vom 4.
Dezember 2012 betreffend Umbuchung von freien Mitteln in die Arbeitge-
berbeitragsreserve in der Höhe von Fr. 15 Mio. auf (Dispositivziffer II) und
wies die Beschwerdeführerin an, die in der Jahresberichterstattung 2012
ausgewiesene Umbuchung von Fr. 15 Mio. rückgängig zu machen, die Auf-
sichtsbehörde diesbezüglich zu informieren und die Umbuchung in der
nächsten Berichterstattung auszuweisen (Dispositivziffer III.)
C.b Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, die Stiftung sei seit
ihrer Gründung nicht ausschliesslich patronal finanziert gewesen und es
habe bis 1984 auch keine Aussonderung oder Abspaltung der freien Mittel
in eine separate Arbeitgeberbeitragsreserve bzw. in einen rechtlich ver-
selbständigten Fonds stattgefunden, weshalb gestützt auf Art 331 Abs. 3
OR die Finanzierung von Arbeitgeberbeiträgen aus den freien Mitteln und
somit eine Umbuchung dieser Mittel in die Arbeitgeberbeitragsreserve un-
zulässig sei (Ziff. 3 der Verfügung). Unstreitig sei, dass die Mittel, welche
von der Personalfürsorgestiftung der E._______ eingebracht wurden, aus-
schliesslich vom Arbeitgeber finanziert worden seien. Sie nannte folgende
drei Kritikpunkte:
1. Aus den Protokollen des Verwaltungsrates der C._______ AG ergebe
sich, dass die Stiftung am 1. Januar 1949 einen Kollektivversicherungsver-
trag mit der I._______ Lebensversicherung AG abgeschlossen habe und
das Personal 3% sowie die Firma 7% der anrechenbaren Besoldung als
Beiträge bezahlt hätten (vgl. act. 16/4 S. 8). Anfangs 1949 seien die erste
Jahresprämie und die Einmaleinlagen, beides inklusive Personalanteil, ein-
bezahlt worden (vgl. act. 16/5). Bei der I._______ sei ein Prämiendepot auf
den Namen der Stiftung errichtet worden. Es sei davon auszugehen, dass
die Stiftung die Beiträge der Arbeitnehmer zwecks Weiterleitung an die Ver-
sicherung erhoben habe. Das Gegenteil sei durch die Akten nicht belegt.
Demzufolge wären Arbeitnehmerbeiträge zumindest für eine gewisse Zeit
in der Stiftung verblieben und hätten Zinsen erwirtschaftet (Ziff. 2.1.1).
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2. Es seien Mutationsgewinne bei Fehlen von Hinterlassenen denkbar, wel-
che durch Arbeitnehmerbeiträge entstanden seien (Ziff. 2.1.2). In den Jah-
resrechnungen 1989-2004 sei denn auch jeweils eine Reserve aus Muta-
tionsgewinnen in der Höhe von je Fr. 50'000.- passiviert und im Jahr 2005
den freien Mitteln zugewiesen worden (act. 3, 8).
3. In den Protokollen des Verwaltungsrates von 1969 bis 1972 werde unter
dem Titel "Fürsorgestiftung des Personals" die Position "I._______ Ge-
winnanteil" erwähnt (act. 16 30-33). Angesichts des bestehenden Kollek-
tivversicherungsvertrages dränge sich die Annahme auf, dass hier Über-
schussanteile an die Stiftung zurückgeflossen seien, welche auch von Ar-
beitnehmerbeiträgen erwirtschaftet worden seien (Ziff. 2.1.3).
Zur Beweiswürdigung insgesamt führte die Vorinstanz aus, die von der Stif-
tung gemachten Interviews und die abgegebenen schriftlichen Bestätigun-
gen, wonach keine Arbeitnehmerbeiträge in die Stiftung geflossen seien,
stammten von Personen, welche eine gewisse Nähe zur Stiftung aufwie-
sen; zudem gehe keine der Anstellungen dieser Personen auf den Zeit-
raum der Gründung zurück. Deshalb seien diese entsprechend zu würdi-
gen (Ziff. 2.2). Es liege zwar ein Bericht des Wirtschaftsprüfers vor, welcher
die ausschliesslich patronale Finanzierung der Stiftung seit deren Grün-
dung bestätige (Ziff. 2.3, unter Hinweis auf act. 6/1). Allerdings sei die Prü-
fung lediglich durch Einsicht in diejenigen Unterlagen erfolgt, welche von
der Stiftung zur Verfügung gestellt worden seien. Darüber hinaus sei ge-
mäss Beurteilung des Wirtschaftsprüfers die Finanzierung "wie vom Stif-
tungsrat bestätigt" erfolgt. Dazu sei zu bemerken, dass diese Bestätigung
des Stiftungsrates gestützt auf die vorhandenen Unterlagen und weiterfüh-
renden Abklärungen mit ehemaligen Stiftungsratsmitgliedern und dem da-
mals zuständigen Revisor und der Buchhalterin erfolgt sei und eine lücken-
lose Dokumentation seit der Gründung im Jahr 1940 bzw. 1943 nicht vor-
liege. Der Aussagewert der Bestätigung sei deshalb zu relativieren.
Insgesamt lägen für die im Jahr 1940 gegründete Stiftung nur die Jahres-
rechnungen ab dem Jahr 1989 vor, bei der im Jahr 1943 gegründeten Für-
sorgestiftung des Personals der D._______ AG, welche von der Stiftung
im 2004 übernommen wurde, erst ab 1992. Damit fehlten seit der Grün-
dung im Jahre 1940 bzw. 1943 für jeweils 49 Jahre Beweismittel. Damit
habe die Stiftung den Beweis nicht erbringen können, dass sämtliche Mittel
der Stiftung durch den Arbeitgeber finanziert worden seien. Die Behaup-
tung, alle Mittel seien rein patronal finanziert worden, wäre ihrer Natur nach
ohne weiteres dem unmittelbaren Beweis zugänglich. Die Stiftung habe die
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Folgen der Beweislast zu tragen, da sie Rechte aus der Beweisführung
ableiten wolle. Somit sei die Umbuchung unzulässig.
Schliesslich wies die Vorinstanz den Antrag auf Offenlegung des entscheid-
relevanten Sachverhaltes mit der Begründung ab, der Anspruch auf recht-
liches Gehör verlange nicht, dass der Betroffene die Gelegenheit erhalten
müsse, sich zu jedem möglichen Ergebnis, das von der entscheiden Be-
hörde ins Auge gefasst werde, zu äussern. Es genüge, dass sich der Be-
troffene zu den Grundlagen der Verfügung, insbesondere zum Sachverhalt,
vorweg äussern und seine Standpunkte einbringen könne. Die Stiftung
habe sich insbesondere zum Schreiben der Vorinstanz vom 17. Dezember
2013 äussern können. Weiter habe sie sich an der gemeinsamen Bespre-
chung vom 5. Februar 2014 äussern können. Der Antrag auf Anordnung
eines Gutachtens sei abzuweisen, da ein Gutachten wegen fehlender Be-
weismittel nichts Neues zur Sachverhaltsermittlung beitragen könne und
die Vorinstanz selber über das notwendige Fachwissen zur Beurteilung der
relevanten Tatsachen verfüge.
D.
D.a Am 15. September 2014 (B-act. 1) erhob die Stiftung Beschwerde und
stellte folgende Rechtsbegehren: Es sei die Verfügung der Vorinstanz vom
4. August 2014 aufzuheben, eventualiter sei die Verfügung aufzuheben
und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese ein Gutach-
ten zur patronalen Finanzierung der Stiftung anordne und gestützt darauf
neu entscheide. Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, der
Sachverhalt sei falsch bzw. unrichtig festgestellt worden. Der Nachweis der
patronalen Finanzierung sei erbracht worden. Zudem habe die Vorinstanz
das rechtliche Gehör verletzt.
D.b Zum Vorwurf, das rechtliche Gehör sei nicht gewährt worden, führte
die Beschwerdeführerin folgendes aus:
Nachdem sie am 28. August 2013 die verlangten Unterlagen eingereicht
habe, habe die Vorinstanz im Schreiben vom 17. Dezember 2013 drei Kri-
tikpunkte angebracht. Nachdem die Beschwerdeführerin von diesen drei
Kritikpunkten erfahren habe, habe sie am 16. Januar 2014 weitere Unter-
lagen eingereicht. Anlässlich der Sitzung vom 5. Februar 2014 habe die
Vorinstanz an ihrer Auffassung festgehalten und der Beschwerdeführerin
Zeit für Nachforschungen bei der Stifterfirma eingeräumt, worauf die Be-
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schwerdeführerin mit Schreiben vom 25. März 2014 die Verwaltungs-
ratsprotokolle der C._______ AG der Jahre 1940 – 1988 eingereicht habe.
Anschliessend habe die Vorinstanz – ohne den entscheidrelevanten Sach-
verhalt offenzulegen und ohne eine Frist im Rahmen des rechtlichen Ge-
hörs anzusetzen, obwohl eine solche verlangt worden sei – verfügt. Dabei
bildeten die Protokolle des Verwaltungsrates Grundlage für zwei zusätzli-
che Kritikpunkte der Vorinstanz: erstens nehme sie an, dass die Beschwer-
deführerin die Beiträge der Arbeitnehmer zwecks Weiterleitung an die Ver-
sicherung erhoben habe; zweitens nehme sie an, dass angesichts des Kol-
lektivvertrages mit der I._______ Versicherung von Arbeitnehmern mitali-
mentierte Überschussbeteiligungen an die Stiftung zurückgeflossen seien.
Der Sachverhalt sei auf der Grundlage der eingereichten Verwaltungs-
ratsprotokolle zulasten der Beschwerdeführerin ergänzt worden. Zu diesen
beiden zusätzlichen Kritikpunkten habe sich die Beschwerdeführerin vor-
gängig nicht äussern können. Deshalb habe die Vorinstanz das rechtliche
Gehör verletzt. Zwei ursprüngliche Kritikpunkte, nämlich die beiden Zuwen-
dungen von den Vorsorgestiftungen in den Jahren 1989 und 1993, seien
dagegen in der Verfügung fallengelassen worden. (Ziff. 23 -27).
D.c Zur unvollständigen bzw. falschen Abklärung des Sachverhaltes führte
die Beschwerdeführerin folgendes aus:
a) Die Vorinstanz gehe zutreffend davon aus, dass die Beschwerdeführerin
1949 bis 1975 einen Kollektivversicherungsvertrag mit der I._______ ab-
geschlossen habe und die Arbeitnehmer Beiträge an die Versicherung hät-
ten leisten müssen (Ziff. 35). Es sei jedoch eine Aussonderung erfolgt. Die
Vorinstanz habe die Frage der Aussonderung bzw. Abspaltung gar nicht
geprüft. Im Jahr 1976 habe die Beschwerdeführerin die abgeschlossenen
Kollektivversicherungsverträge auf zwei neu errichtete paritätische Stiftun-
gen (Vorsorgestiftung für das Personal der C._______ Unternehmungen in
der Schweiz [nachfolgend: Vorsorgestiftung Schweiz] und Vorsorgestiftung
für das Personal der C._______ Unternehmungen im Ausland [nachfol-
gend Vorsorgestiftung Ausland], vgl. act. 16/34 S. 3) übertragen, wobei die
bestehenden Reglemente übernommen worden seien (Ziff. 52). Im Proto-
koll des Stiftungsrates werde festgehalten, dass die bisherige Stiftung, de-
ren Vermögen ausschliesslich durch Zuwendungen der Firma geäufnet
worden sei, als patronale Stiftung weitergeführt werde. Es habe damit eine
Entflechtung des Vermögens der patronalen Stiftung und Übertragung der
entsprechenden Aktiven auf die neu gegründeten Vorsorgeeinrichtungen
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stattgefunden. Damit sei eine Aussonderung im Sinne der bundesgerichtli-
chen Rechtsprechung erfolgt (Ziff. 54). Seither (seit 1976) werde die Stif-
tung als rein patronale Stiftung geführt.
b) Die gesamten Beiträge betreffend den Kollektivversicherungsvertrag
seien vom Arbeitgeber vorfinanziert worden. Es seien deshalb keine Zins-
gewinne entstanden (Ziff. 37-39).
c) Die Vorinstanz halte es für denkbar, es seien Mutationsgewinne entstan-
den. In den Akten gebe es keine Hinweise dafür, dass die Beschwerdefüh-
rerin von der I._______ Leistungen erhalten habe, welche sie nicht vollum-
fänglich an die Versicherten weitergegeben habe. Vielmehr sei davon aus-
zugehen, dass die Leistungen der Versicherung direkt den Anspruchsbe-
rechtigten zugeflossen seien. Da die Beschwerdeführerin seit 1976 keine
reglementarische Vorsorge mehr betreibe, erscheine es als unwahrschein-
lich, dass eine Position "Reserve aus Mutationsgewinnen" aus dieser Pe-
riode unverändert bis 1989 und dann bis 2004 in der Bilanz geführt worden
sei (Ziff. 43). Zudem wären allfällige Mutationsgewinne vorgängig rein pat-
ronal finanziert worden. Somit lasse sich unter dem Titel Mutationsgewinne
nicht belegen, dass das Stiftungsvermögen aus Arbeitnehmerbeiträgen
mitfinanziert worden sei (Ziff. 44-46).
d) Es seien keine von Arbeitnehmern mitalimentierte Überschüsse an die
Stiftung zurückgeflossen. 1976 seien die Kollektivversicherungsverträge
an die beiden neuen Vorsorgestiftungen übertragen worden. Es sei des-
halb nicht ersichtlich, weshalb die Vorinstanz mit der Möglichkeit rechne,
es seien von Arbeitnehmern mitalimentierte Überschüsse an die Stiftung
zurückgeflossen. Es sei davon auszugehen, dass diese an die neu errich-
teten Vorsorgeeinrichtungen aufgeteilt worden seien (Ziff. 50).
e) In Bezug auf die Fürsorgestiftung D._______ AG sei davon auszugehen,
dass diese Beiträge an die entsprechende Vorsorgeeinrichtung bezahlt
habe. Wohl deshalb habe der damalige Leiter der Aufsichtsbehörde eine
entsprechende Zweckerweiterung empfohlen und festgehalten, dass es
sich um eine rein patronale Stiftung handle (vgl. B-act. 1 Beilage 10). Dies
habe die Vorinstanz nicht berücksichtigt und damit den rechtserheblichen
Sachverhalt unvollständig abgeklärt. Zudem verhalte sich die Vorinstanz
gegen Treu und Glauben, wenn sie nun den rein patronalen Charakter ver-
neine (Ziff. 56-60).
C-5203/2014
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Den Antrag auf Anordnung eines Gutachtens begründete die Beschwerde-
führerin damit, dass die Vorinstanz Zweifel an der Beurteilung der
J._______ AG im Bericht vom 30. Oktober 2012 habe, wonach die Finan-
zierung wie vom Stiftungsrat in der Beilage bestätigt erfolgt sei. Falls Zwei-
fel am Gutachten der J._______ bestanden hätten, hätte die Vorinstanz ein
Gutachten anordnen müssen. Aufgrund der Komplexität des Sachverhaltes
könnte ein Wirtschaftsprüfer den Sachverhalt umfassender prüfen als die
Vorinstanz. Einer sachverständigen Person komme die Aufgabe zu, auf-
grund besonderer Kenntnisse Tatsachen festzustellen und zu beurteilen
(Ziff. 69-70)
E.
Mit Zwischenverfügung vom 18. September 2014 verlangte das Bundes-
gericht einen Kostenvorschuss von Fr. 5'000.-, welcher am 25. September
2014 in der Gerichtskasse eingegangen ist (B-act. 3, 5).
F.
In ihrer Vernehmlassung vom 28. Oktober 2014 beantragte die Vorinstanz,
die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne,
und die Verfügung vom 4. August 2014 sei zu bestätigen.
Sie verwies zunächst auf die Ausführungen in der angefochtenen Verfü-
gung, wonach nicht nachgewiesen sei, dass die Stiftung ausschliesslich
patronal finanziert worden sei. Weiter wies sie darauf hin, dass die Be-
schwerdeführerin hinreichend Gelegenheit gehabt habe, ihre Standpunkte
einzubringen. Das rechtliche Gehör sei deshalb nicht verletzt worden. Da-
neben nahm sie zu den Ausführungen in der Beschwerde hinsichtlich Aus-
sonderung, Mutationsgewinne, Überschüsse und Beweiswürdigung Stel-
lung und ergänzte die eigenen Ausführungen. Falls die Auslagerung der
reglementarischen Vorsorge mit der von der Rechtsprechung geforderten
Aussonderung gleichzusetzen sei, müsste gefolgert werden, dass sämtli-
che Wohlfahrtsfonds, die vor 1985 die obligatorische Vorsorge ausgelagert
haben, als patronale Wohlfahrtsfonds zu qualifizieren seien. In Bezug auf
die Fürsorgestiftung des Personals der D._______ AG legte sie dar, dass
aus der handschriftlichen Notiz eines damaligen Prüfers der Aufsichtsbe-
hörde aus dem Jahr 1990 nicht der Beweis abgeleitet werden könne, es
handle sich um eine rein patronale Stiftung, da damals keine vertiefte Prü-
fung erfolgt sei. Zuletzt wiederholte die Vorinstanz ihre Auffassung, wonach
die Anordnung eines Gutachtens nicht geeignet sei, den Sachverhalt weiter
abzuklären, da die entsprechenden Beweismittel fehlten. Die Beschwerde-
führerin habe die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen.
C-5203/2014
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Daneben reichte sie die Vorakten 1 - 27 mit Aktenverzeichnis ein.
G.
In der Replik vom 16. Januar 2015 hielt die Beschwerdeführerin an den
beschwerdeweise gestellten Rechtsbegehren fest (B-act. 11).
Sie wiederholte, ihr sei das rechtliche Gehör nicht gewährt worden. Aner-
kanntermassen habe sie Kenntnis von den selbst eingereichten Akten,
habe jedoch nicht erkennen können, aus welchen Sachverhaltselementen
die Vorinstanz zum vorliegenden Beweisergebnis gelangt sei. Das Beweis-
ergebnis hätte ihr vorgängig offengelegt und es hätte ihr Gelegenheit zu
einer Stellungnahme gewährt werden müssen. Dies sei in Bezug auf die
angeblichen Mutationsgewinne, den I._______-Gewinnanteil und den
Zinsgewinn auf Arbeitnehmerbeiträgen von Bedeutung gewesen (Ziff. 6).
Die Vorinstanz habe auch gewusst, dass die Beschwerdeführerin den
Rechtsvertreter erst am 25. Juli 2014, also kurz vor Erlass der angefochte-
nen Verfügung, mandatiert habe. Es liege eine gravierende, nicht heilbare
Verletzung des Gehörsanspruchs vor.
Zu den Mutationsgewinnen sei anzumerken, dass im Todesfall nach dama-
ligem Recht allen gesetzlichen Erben ein Rechtsanspruch auf Leistungen
zugestanden habe. Deshalb seien entgegen den Mutmassungen der Vo-
rinstanz keine solchen Leistungen als Mutationsgewinne angefallen (Ziff.
11). Der I._______-Gewinnanteil der Beschwerdeführerin dürfte vermutlich
in einer Forderung gegenüber der Versicherungsgesellschaft bestanden
haben. Es habe somit kein Rückfluss an die Beschwerdeführerin stattge-
funden. Aufgrund der Aktenlage sei davon auszugehen, dass im Jahr 1976
der I._______-Gewinnanteil auf die beiden neu gegründeten Stiftungen der
Stifterfirma zediert worden sei; es liege auf der Hand, dass diese beiden
Stiftungen nicht bereits im ersten Jahr über einen Gewinnanteil von Fr.
414'813.50 hätten verfügen können. Damit sei im Rahmen der reglemen-
tarischen Vorsorge eine Aussonderung der entstandenen freien Mittel auf
eine neue Personalfürsorgestiftung erfolgt. Die ursprüngliche Stiftung sei
als rein patronale Stiftung weitergeführt und Arbeitnehmerbeiträge seien
ab diesem Zeitpunkt nicht mehr erhoben worden (Ziff. 15).
Mit der Übertragung der gebundenen und ungebundenen Mittel (De-
ckungskapitalien gemäss Kollektivversicherungsvertrag sowie der
"I._______ Gewinnanteil") auf die beiden damals neu gegründeten Vorsor-
gestiftungen sei eine Aussonderung auf einen rechtlich verselbständigten
Träger im Sinne der Rechtsprechung erfolgt. Damit erscheine zumindest
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Seite 11
plausibel, dass in diesem Gewinnanteil auch die Mutationsgewinne enthal-
ten gewesen seien.
Aus der Aktennotiz der Rechtsvorgängerin der Vorinstanz vom 26. Novem-
ber 1990 (B-act. 1 Beilage 10) gehe hervor, dass die damalige Aufsichts-
behörde nachweislich davon ausgegangen sei, dass es sich bei der "Für-
sorgestiftung für das Personal der D._______ AG" um eine rein patronale
Stiftung handle, und ihr empfohlen habe, neu das Finanzierungselement
aufzunehmen.
Weiter rügte die Beschwerdeführerin eine Verletzung der Aktenführungs-
pflicht durch die Vorinstanz, da sich zwei Stiftungsurkunden und dazu ein-
gereichte Unterlagen nicht in den Akten der Vorinstanz befunden hätten.
Aus den beiden Dokumenten gehe hervor, dass 1988 das Finanzierungs-
element neu aufgenommen worden sei (Replik S. 6, 7).
Zudem machte die Beschwerdeführerin geltend, ihr hätte eine Kopie der
vorinstanzlichen internen Aktennotiz "Vorbereitung Sitzung vom 26. Januar
2011" überlassen werden müssen. Die Akteneinsicht in dieses Dokument
sei von der Vorinstanz zu Unrecht nicht gewährt worden (Replik S. 7).
H.
In der Duplik vom 10. Februar 2015 hielt die Vorinstanz an den Ausführun-
gen in der angefochtenen Verfügung und an den Anträgen und Ausführun-
gen der Vernehmlassung fest.
In der angefochtenen Verfügung habe sich die Vorinstanz mit den von der
Beschwerdeführerin eingereichten Unterlagen betreffend Versicherungs-
verträge auseinandergesetzt. Die Problemstellungen betreffend Über-
schüsse und Gewinnanteile hätten sich bestätigt. Dies seien keine wesent-
lichen Umstände, welche die Beschwerdeführerin nicht habe kennen kön-
nen. Das rechtliche Gehör sei nicht verletzt worden. Die Begründungs-
pflicht verlange nicht, dass sich die Behörde mit jedem einzelnen Akten-
stück einlässlich auseinandersetze. Es genüge, wenn sie die wesentlichen
Überlegungen nenne, von denen sie sich habe leiten lassen und auf die
sie ihren Entscheid stütze (unter Hinweis auf BGE 136 I 184 E. 2.2.1). Der
Vorwurf, die Vorinstanz habe Akten bei Erlass der Verfügung nicht berück-
sichtigt, gehe daher fehl (Ziff. 5 unten).
Zur Verletzung des Akteneinsichtsrechts legte sie dar, aus Art. 29 Abs. 2
BV lasse sich kein Anspruch auf Einsicht in interne Notizen der Behörde
ableiten. Bereits die Überschrift weise darauf hin, dass es sich um eine
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Seite 12
interne Meinungsbildung des Verfassers handle. Zudem habe die interne
Notiz bei der Besprechung vom 26. Januar 2011 zur Verfügung gestanden
(Ziff. 5).
Bezüglich der Übertragung von Fr. 3,5 Mio. im Jahr 1976 auf die neuen
Vorsorgestiftungen sei – unter Hinweis auf act. 16/35 – davon auszugehen
sei, dass freie Mittel in der Stiftung verbleiben seien, welche möglicher-
weise durch Arbeitnehmerbeiträge mitfinanziert worden seien (Ziff. 4).
Zu den möglichen Mutationsgewinnen führte die Vorinstanz aus, dass auch
heute noch die gesetzlichen Erben zum Kreis der begünstigten Personen
gehörten. Es könne dahingestellt werden, ob die damaligen Arbeitgeber
einen weitergehenden, über die gesetzlichen Mindestleistungen hinausge-
henden Sozialgedanken gepflegt hätten (Ziff. 3).
Betreffend die "Fürsorgestiftung des Personals der D._______ AG" lägen
keine Jahresrechnungen vor, weshalb die konkrete Finanzierung nicht
nachgewiesen werden könne. Aus der internen Notiz 1990 und dem Pro-
tokoll des Stiftungsrates vom 23. März 1988 könne nicht auf eine rein pat-
ronale Stiftung geschlossen werden, u.a. auch da die interne Notiz zwei-
einhalb Jahre nach der beschlossenen Urkundenänderung ausgestellt
worden sei (Ziff. 5).
I.
Mit Zwischenverfügung vom 12. Februar 2015 brachte das Bundesverwal-
tungsgericht der Beschwerdeführerin die Duplik der Vorinstanz vom 10.
Februar 2015 zur Kenntnis und schloss den Schriftenwechsel ab (B-act.
14).
J.
Auf die weiteren Unterlagen und Ausführungen der Parteien wird – soweit
für die Entscheidfindung notwendig – in den nachstehenden Erwägungen
eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
C-5203/2014
Seite 13
1.1 Gemäss Art. 31 des VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme
nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG ge-
nannten Behörden.
1.2 Zu den beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbaren Verfügungen ge-
hören jene der Aufsichtsbehörden im Bereiche der beruflichen Vorsorge
nach Art. 74 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die be-
rufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40),
dies in Verbindung mit Art. 33 Bst. i VGG. Eine Ausnahme nach Art. 32
VGG liegt in casu nicht vor.
1.3 Laut Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht nach dem VwVG, soweit dieses Gesetz nichts anderes be-
stimmt.
1.4 Zur Beschwerde berechtigt ist, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdi-ges In-
teresse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 lit. a, b, und c
VwVG). Als schutzwürdig in diesem Sinne gilt jedes faktische und rechtli-
che Interesse, welches eine von der Verfügung betroffene Person an deren
Änderung oder Aufhebung geltend machen kann.
Die Beschwerdeführerin ist Adressatin der angefochtenen Verfügung und
damit unmittelbar betroffen. Sie ist daher im Sinne von Art. 48 VwVG zur
Beschwerde legitimiert.
1.5 Die Beschwerdeführerin hat frist- und formgerecht Beschwerde erho-
ben (Art. 50 und 52 VwVG). Nachdem auch der Kostenvorschuss in der
gesetzten Frist geleistet worden ist, ist auf das ergriffene Rechtsmittel ein-
zutreten.
2.
2.1 Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der Verwal-
tungsakt der Vorinstanz vom 4. August 2014, welcher eine Verfügung im
Sinne von Art. 5 VwVG darstellt.
2.2 Anfechtungsgegenstand und Ausgangspunkt bildet die angefochtene
Verfügung. Davon zu unterscheiden ist der Streitgegenstand. Im Bereich
der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist der Streitgegenstand das
C-5203/2014
Seite 14
Rechtsverhältnis, welches – im Rahmen des durch die Verfügung be-
stimmten Anfechtungsgegenstandes – den auf Grund der Beschwerde-be-
gehren angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet (BGE 110 V 48 E. 3b
und c, mit Hinweisen; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl.,
Bern 1983, S. 44 ff.).
2.3 Anfechtungsgegenstand der angefochtenen Verfügung ist die Aufhe-
bung des Stiftungsratsbeschlusses vom 4. Dezember 2012 betreffend die
Umbuchung freier Mittel in die Arbeitgeberbeitragsreserven in der Höhe
von Fr. 15 Mio., die Anordnung, die Umbuchung rückgängig zu machen,
die Aufsichtsbehörde diesbezüglich zu informieren, die Umbuchung in der
nächsten Jahresrechnung auszuweisen und die Auferlegung von Auf-
sichtsgebühren (B-act. 1 Beilage 2 Dispositivziffern II-IV). Umstritten und
vorliegend Streitgegenstand ist die Feststellung der Vorinstanz, die Umbu-
chung freier Mittel in die Arbeitgeberbeitragsreserve sei rechtswidrig, die
damit verbundenen, oben erwähnten Anordnungen sowie die Gebühren-
auflage für die aufsichtsrechtlichen Massnahmen.
2.4 Die Beschwerdeführerin rügt beschwerdeweise eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs (B-act. 1 Ziff. 3.1). Diese Rüge ist einleitend zu prüfen.
3.
3.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 42 ATSG)
gewährleistet der vom Entscheid in ihrer Rechtsstellung betroffenen Per-
son insbesondere das Recht, sich vor Erlass des Entscheids zur Sache zu
äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu neh-
men, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhe-
bung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumin-dest
zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Ent-scheid
zu beeinflussen (BGE 132 V 368 E. 3.1). Der Gehörsanspruch verpflichtet
die Behörde, die Vorbringen der betroffenen Person auch tat-sächlich zu
hören, zu prüfen und in der Entscheidfindung zu berücksichti-gen, weshalb
sie ihren Entscheid zu begründen hat (BGE 134 I 83 E. 4.1).
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Deshalb führt des-
sen Verletzung ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der
Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung (BGE 127 V
431 E. 3d/aa; 126 I 19 E. 2d/bb). Nach der Rechtsprechung kann je-doch
eine Verletzung des Gehörsanspruchs dann geheilt werden, wenn die un-
C-5203/2014
Seite 15
terbliebene Gewährung des rechtlichen Gehörs in einem Rechts-mittelver-
fahren nachgeholt wird, in dem die Beschwerdeinstanz mit der gleichen
Prüfungsbefugnis entscheidet wie die untere Instanz. Die Hei-lung ist aber
ausgeschlossen, wenn es sich um eine besonders schwer-wiegende Ver-
letzung der Parteirechte handelt. Zudem darf den Be-schwerdeführenden
kein Nachteil erwachsen und die Heilung soll die Ausnahme bleiben (BGE
129 I 129 E. 2.2.3; 126 V 130 E. 2b; 126 I 68 E. 2).
3.2 Die Beschwerdeführerin macht vorliegend geltend, sie habe der Vo-
rinstanz mit Schreiben vom 16. Januar 2014 Unterlagen der Stiftung und
mit Schreiben vom 25. März 2014 die Verwaltungsratsprotokolle der
C._______ AG der Jahre 1940 bis 1988 eingereicht, welche sich auf Be-
lange der beruflichen Vorsorge bezogen hätten. Anschliessend habe die
Vorinstanz – ohne den entscheidrelevanten Sachverhalt offenzulegen und
eine Frist im Rahmen des rechtlichen Gehörs anzusetzen – verfügt. Die
Verwaltungsratsprotokolle hätten Grundlage für die Annahme der Vo-
rinstanz gebildet, dass die Beschwerdeführerin die Beiträge der Arbeitneh-
mer zwecks Weiterleitung an die Versicherung erhoben habe und für die
Annahme, angesichts des Kollektivvertrages mit der I._______ Versiche-
rung seien von Arbeitnehmern mitalimentierte Überschussbeteiligungen an
die Stiftung zurückgeflossen (B-act. 1 Ziff. 23-25). Die Beschwerdeführerin
habe sich dazu und damit zum Beweisergebnis vor Erlass der Verfügung
nicht äussern können (Ziff. 26). Deshalb habe die Vorinstanz das rechtliche
Gehör verletzt.
3.3 Die Vorinstanz macht geltend, die Beschwerdeführerin habe hinrei-
chend Gelegenheit gehabt, ihre Standpunkte einzubringen. Die Vorinstanz
habe schon anlässlich der Sitzung vom 5. Februar 2014 darauf hingewie-
sen, dass Versicherungsverträge bestanden hätten und dass diese entwe-
der von Arbeitnehmerbeiträgen mitalimentiert worden seien oder von der
Beschwerdeführerin Überschüsse oder Mutationsgewinne vereinnahmt
worden, was beides dazu führe, dass nun eine Umbuchung unzulässig sei.
Die Beschwerdeführerin habe anlässlich ihrer Eingabe vom 25. März 2014
(act. 15) nur dargelegt, dass sie nach wie vor der Meinung sei, dass die
Stiftung patronal finanziert gewesen sei. Die eingereichten Beilagen habe
sie nicht kommentiert. Auch habe die Beschwerdeführerin gewusst, dass
der Beweis der rein patronalen Finanzierung auch die Fürsorgestiftung des
Personals der D._______ AG und der E._______ AG umfasse. Das recht-
liche Gehör sei deshalb nicht verletzt worden (B-act. 7 Ziff. 2).
3.4
C-5203/2014
Seite 16
3.4.1 Eine Partei muss nicht Gelegenheit erhalten, sich zu jedem mögli-
chen Ergebnis, das von einer entscheidenden Behörde ins Auge gefasst
wird, zu äussern, wie die Vorinstanz in ihrer Duplik (Ziff. 2) unter Hinweis
auf BGE 132 II 257 E. 4.2 zu Recht ausführt (vgl. dazu auch PATRICK SUT-
TER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über
das Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich 2008, Ziff. 14 zu Art. 29).
Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin vorliegend mehrfach Gelegen-
heit geboten, sich zu äussern: mit Schreiben vom 20. Juni 2013, vom 17.
Dezember 2013 sowie im Anschluss an die Sitzung vom 5. Februar 2014.
Dem kurz vor Erlass der Verfügung am 25. Juli 2014 mandatierten Vertreter
der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz am 28. Juli 2014 telefonisch
mitgeteilt, dass sie an der Unzulässigkeit der Umbuchung festhalte und
dass die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 16. Januar 2014 sowie die
am 25. März 2014 eingereichten Verwaltungsratsprotokolle entscheidrele-
vante Unterlagen beinhalten würden. Die Vorinstanz bot dem Vertreter der
Beschwerdeführerin am 29. Juli 2014 die Gelegenheit, in den Räumlichkei-
ten der Vorinstanz die Akten einzusehen. Diese Tatsachen sprechen zu-
nächst für die vollständige Gewährung des rechtlichen Gehörs.
3.4.2 Der Sachverhalt, wie er sich aus Sicht der Behörde darstellt, muss
aber im Mindesten derart detailliert unterbreitet werden, dass die Partei
hierzu konkret ihre Einwände erheben kann (SUTTER, a.a.O, unter Hinweis
auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-1472/2007 vom 4. Juni
2007 E. 6.1.2 und VPB 69 (2005) Nr. 28 E. 7b und 7c (ARK). Aus dem
Recht auf Anhörung folgt ein grundsätzlicher Anspruch auf Stellungnahme
zur Tatbestandsaufnahme, zu den Beweismitteln und zum Beweisergebnis
(vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-
rechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, N 525, mit Hinweis auf BGE 136 I
265 E. 3.2).
Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin vorliegend zwar mehrfach Ge-
legenheit geboten, sich zu äussern. Mit Schreiben vom 30. Juli 2014 ver-
langte der Rechtsvertreter aber ausdrücklich die Offenlegung des ent-
scheidrelevanten Sachverhalts sowie die Möglichkeit, Stellung zu nehmen
(doc. 27). Er begründete dies – unter Hinweis auf BGE 127 I 54 E. 2b –
damit, dass die Vorinstanz ihm telefonisch mitgeteilt habe, dass die beiden
letztgenannten Eingaben der Beschwerdeführerin (gemeint sind diejenigen
vom 16. Januar 2014 und vom 25. März 2014) entscheidrelevante Unter-
lagen enthielten und diese das Beweisergebnis beeinflussten. Auf diese
C-5203/2014
Seite 17
Unterlagen habe sich die Vorinstanz in ihrem letzten Schreiben an die Be-
schwerdeführerin noch nicht gestützt. Der Rechtsvertreter der Beschwer-
deführerin machte geltend, er habe das Recht, sich dazu und zum Beweis-
ergebnis zu äussern, wenn es geeignet sei, den Ausgang des Verfahrens
zu beeinflussen (doc. 27).
3.4.3 Tatsächlich stützt sich die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung
(B-act. 1 Beilage 2) für ihre Annahme, dass die Beschwerdeführerin die
Beiträge der Arbeitnehmer zwecks Weiterleitung an die Versicherung erho-
ben habe, und dass angesichts des Kollektivvertrages mit der I._______
Versicherung von Arbeitnehmern mitalimentierte Überschussbeteiligungen
an die Stiftung zurückgeflossen seien (Ziff. 24, 25), hauptsächlich auf die
Verwaltungsratsprotokolle, welche die Beschwerdeführerin mit Schreiben
vom 25. März 2014 (doc. 16) eingereicht hat. Vor diesem Hintergrund muss
hier näher geprüft werden, ob die Vorinstanz dem Vertreter der Beschwer-
deführerin nicht hätte Gelegenheit bieten müssen, eine Stellungnahme
zum vollständigen Beweisergebnis abzugeben. Denn im vorliegenden Ver-
fahren steht eine schwierige Beweiserhebung im Vordergrund, nämlich der
Nachweis einer rein patronalen Finanzierung über Jahre hinweg. Die nä-
here Prüfung drängt sich umso mehr auf, als die Vorinstanz dem Vertreter
der Beschwerdeführerin kurz vor Erlass der Verfügung telefonisch mitteilte,
dass die Eingabe vom 25. März 2014 entscheidrelevante Unterlagen bein-
halte. Zudem gewährte sie ihm – ebenfalls kurz vor Erlass der Verfügung
– Akteneinsicht; ungeachtet dessen verfügte sie – trotz einem Antrag auf
Offenlegung des entscheidrelevanten Sachverhalts und auf Stellung-
nahme – vier Tage später die Aufhebung des Stiftungsratsbeschlusses
vom 4. Dezember 2012. Diese Tatsachen und Umstände sprechen für eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs.
3.5 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin den Beweis zu erbringen, dass
in einem Zeitraum von 72 Jahren (1940-2012) entweder keine Arbeitneh-
merbeiträge in die massgeblichen Stiftungen geflossen sind oder dass eine
Aussonderung sämtlicher eingeflossener Arbeitnehmerbeiträge stattgefun-
den hat. Diesen Beweis zu erbringen ist naturgemäss besonders schwie-
rig. Entsprechend muss der Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin in
einem solchen Verfahren weit gefasst werden.
3.5.1 Die Beschwerdeführerin räumt in der Beschwerdeschrift selber ein,
dass Arbeitnehmerbeiträge in die Stiftung geflossen sind (B-act. 1 Ziff. 35,
36). Laut konstanter Rechtsprechung muss sie deshalb den Beweis erbrin-
gen, dass eine Aussonderung aller Arbeitnehmerbeiträge stattgefunden
C-5203/2014
Seite 18
hat (vgl. Art. 331 Abs. 1 OR sowie die Urteile des Bundesgerichts
9C_804/2010 vom 20. Dezember 2010, E. 3.3 f., sowie 9C_954/2010 vom
16. Mai 2011, E. 6.1). Um diesen Beweis zu erbringen, wäre es unabding-
bar gewesen, dass die Vorinstanz die eingeflossenen Arbeitnehmerbei-
träge bezeichnet und insbesondere die konkreten Unterlagen nennt, auf
welche Indizien oder Beweise sie sich beim Erlass ihrer Verfügung stützen
will. Da die Vorinstanz diese konkreten Unterlagen – sie stützte sich haupt-
sächlich auf die zuletzt am 25. März 2014 eingereichten Unterlagen – vor
Erlass der Verfügung nicht bezeichnet hat, hatte die Beschwerdeführerin
keine Kenntnis davon, welche Arbeitnehmerbeiträge konkret zur Diskus-
sion stehen und für welche Arbeitnehmerbeiträge sie mittels Indizien oder
Beweisen den Beweis der Aussonderung hätte antreten sollen. Die Vo-
rinstanz hätte bei der vorliegenden Beweissituation der Beschwerdeführe-
rin die Möglichkeit einräumen müssen, zum Endergebnis der Beweiswür-
digung Stellung zu nehmen, wie dies der Vertreter der Beschwerdeführerin
beantragte.
3.5.2 Aus den Akten ergeben sich vorliegend konkrete Hinweis für eine
Aussonderung, nämlich die Übertragung von Vorsorgevermögen auf die
zwei neu gegründeten Vorsorgeeinrichtungen (Vorsorgestiftung Ausland
und Vorsorgestiftung Schweiz) per 1. Januar 1976 (doc. 16/34 S. 3) sowie
die Tatsache, dass diese beiden neu gegründeten Vorsorgeeinrichtungen
bereits im Juni 1976 einen erheblichen "I._______ Gewinnanteil" ausge-
wiesen haben (doc. 16/35 S. 2). Richtig ist die Feststellung der Vorinstanz,
dass nur die Aktivseite abgebildet sei und möglicherweise freie Mittel und
auch durch Arbeitnehmerbeiträge alimentierte freie Mittel in der Stiftung
verblieben seien (B-act. 13 Ziff. 4). Dass keine weiteren Beweismittel exis-
tierten, wie die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung (B-act. 7 Ziff. 8) dar-
stellt, ist indes nur in dem Sinne richtig, als solche Beweismittel bisher nicht
eingereicht wurden. Hingegen weist der Vertreter der Beschwerdeführerin
zu Recht darauf hin, dass allenfalls noch zusätzliche Unterlagen z.B. der
"K._______" (ehemals I._______) beigebracht werden könnten. Diese Ge-
legenheit wurde der Beschwerdeführerin von der Vorinstanz nicht gewährt.
Ebenfalls könnten Stiftungsratsprotokolle aus den Jahren 1989 bis 2004
weiteren Aufschluss über die Natur des umstrittenen Mutationsgewinnes
von Fr. 50'000.- liefern; unklar bleibt aufgrund der Aktenlage beispiels-
weise, ob es sich dabei um die Fortschreibung (bzw. die Auflösung) eines
Darlehens von Fr. 50'000 an L._______, das erstmals in einem Protokoll
vom 27. September 1973 (vgl. Protokoll des Verwaltungsrates der
C._______ AG in B-act. 1 Beilage 7) erwähnt wird, handelt.
C-5203/2014
Seite 19
3.5.3 Der Einwand der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin habe lange Zeit
gehabt, solche Beweismittel einzureichen, ist berechtigt. Auch ist nicht der
Vorinstanz anzulasten, dass die Beschwerdeführerin in dieser komplexen
Angelegenheit nicht früher einen spezialisierten Vertreter mandatiert hat.
Dennoch erscheint das Verhalten der Vorinstanz bezüglich der Gewährung
des rechtlichen Gehörs zumindest widersprüchlich, wenn sie den Vertreter
der Beschwerdeführerin über das Ergebnis der Beweiswürdigung vororien-
tiert, ihm Einsicht in die Akten gewährt, um dann ohne Gewährung des
rechtlichen Gehörs innert vier Tagen zu verfügen. Es wäre der Vorinstanz
ohne weiteres möglich gewesen, der Beschwerdeführerin vor Erlass der
Verfügung die konkreten Unterlagen zu nennen, auf welche sie sich ab-
stützt, damit diese die Möglichkeit gehabt hätte, dazu Stellung zu nehmen
bzw. weitere Unterlagen zur Sachverhaltsklärung einzureichen. Da die Vo-
rinstanz dies nicht getan hat, liegt unter Würdigung aller Umstände eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs vor.
3.5.4 Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass es der Beschwerdeführerin
– nach Nennung der konkreten Unterlagen durch die Vorinstanz – ohne
Weiteres gelungen ist, drei im Verwaltungsverfahren von der Vorinstanz
geäusserte Kritikpunkte, nämlich die Prämienaufwände 1992 bis 1996 in
den Jahresrechnungen der Fürsorgestiftung des Personals der A._______
AG, die Zuwendung "Vorsorgestiftung Schweiz" im Betrag von Fr.
57'769.50 sowie die Zuwendung "Vorsorgestiftung Ausland" im Betrag von
Fr. 29'979.-, mittels Schreiben vom 28. August 2013 und 16. Januar 2014
zu entkräften (doc. 8, 11), worauf diese ursprünglichen Kritikpunkte in der
angefochtenen Verfügung nicht mehr aufgeführt wurden. Verblieben sind
die Kritikpunkte bezüglich der möglichen Mutationsgewinne und der Leis-
tungen aus Kollektivversicherungsvertrag bei der Gemeinschaftsstiftung
BVG der I._______ Lebensversicherungsgesellschaft. Deshalb ist nicht
auszuschliessen, dass durch weitere Beweismittel die restlichen Kritik-
punkte entkräftet werden könnten.
3.5.5 Weiter ist in Bezug auf das Beweisergebnis folgendes festzuhalten:
die Vorinstanz hat den schriftlichen Bestätigungen von vier ehemaligen
Stiftungsräten, dem damals zuständigen Revisor, der Buchhalterin, sowie
dem Bericht des Wirtschaftsprüfers der Beschwerdeführerin, wonach die
Stiftung ausschliesslich patronal finanziert worden sei, unter Hinweis auf
die Nähe zur Firma nur verminderten Beweiswert zuerkannt (Verfügung
Ziff. 2.2, 2.3). Schriftlichen Bestätigungen kommt indessen in der Regel er-
hebliche Beweiskraft zu. Inwieweit die Nähe dieser Personen zur Firma als
C-5203/2014
Seite 20
erheblicher zu gewichten ist als ihre Nähe zur Stiftung als mögliche Desti-
natäre, kann hier offen bleiben. Indes ist festzustellen, dass sich die Be-
schwerdeführerin dazu nicht hat äussern können, da der indirekte Vorwurf
der "Befangenheit" erst im Rahmen der angefochtenen Verfügung erhoben
wurde. Die eingeschränkte Beweiskraft der schriftlichen Bestätigungen
hätte von der Vorinstanz nur nach Gewährung des rechtlichen Gehörs fest-
gestellt werden dürfen.
Anzufügen bleibt, dass dem Sitzungsprotokoll des Verwaltungsrats der
C._______ AG vom 10. Dezember 1975, und damit zeitlich weit bevor das
Bundesgericht seine Praxis zur Zulässigkeit der Ausscheidung von Arbeit-
geberbeitragsreserven entwickelt hat, zu entnehmen ist, dass "die bishe-
rige Stiftung, deren Vermögen ausschliesslich durch Zuwendungen der
Firma geäufnet wurde", als "Patronale Stiftung" weitergeführt werde (S. 3).
Eine materielle Würdigung hat die Vorinstanz diesbezüglich nicht vorge-
nommen.
3.6 Insgesamt ist das rechtliche Gehör verletzt worden, indem der Be-
schwerdeführerin keine Gelegenheit geboten wurde, zum Beweisergebnis
Stellung zu nehmen. Aus den Akten kann nicht geschlossen werden, dass
der verlangte Beweis zum Vornherein nicht erbracht werden kann. Zu prü-
fen bleibt, ob dieser Mangel geheilt werden kann.
3.7 Vorliegend ist das Beweisergebnis der Vorinstanz in Frage gestellt. Da
der Vertreter der Beschwerdeführerin nicht wusste, zu welchen Arbeitneh-
merbeiträgen und zu welchen Unterlagen er den Beweis der Aussonderung
hätte antreten müssen, ist ihm im Rahmen des Beweisverfahrens ein nicht
wiedergutzumachender Nachteil entstanden. Somit ist eine Heilung vorlie-
gend nicht möglich. Es ist zudem nicht Sache des Gerichts, die Beweisauf-
nahme zu vervollständigen. Ausserdem würde die Beschwerdeführerin
eine Instanz verlieren, falls das Gericht hier reformatorisch urteilen würde
(vgl. WALDMANN/WEISSENBERGER, Praxiskommentar zum VwVG, N. 123
zu Art. 29 VwVG).
3.8 Deshalb ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie hat der
Beschwerdeführerin die Gelegenheit einzuräumen, sich zum Beweisergeb-
nis zu äussern und ergänzende Beweismittel einzureichen. Anschliessend
hat die Vorinstanz neu zu verfügen, insbesondere unter eingehenderer
Auseinandersetzung mit der Rüge, die Beschwerdeführerin habe 1976
bzw. spätestens im Zeitpunkt des Inkrafttretens des BVG (1. Januar 1985)
allfällig paritätisch gebildetes Vermögen aus der Stiftung ausgesondert.
C-5203/2014
Seite 21
3.9 Nicht zu folgen ist der Beschwerdeführerin hingegen betreffend ihre
Rüge, die Vorinstanz habe das Verhältnismässigkeitsprinzip nicht beach-
tet. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin mehrmals signalisiert, dass
sie den Stiftungsratsbeschluss vom 4. Dezember 2012 als nicht rechtens
beurteile und die Überführung der freien Mittel in die Arbeitgeberbeitrags-
reserven rückgängig zu machen sei. Die Beschwerdeführerin hat diese
Sichtweise im Laufe des Verwaltungsverfahrens bestritten und schliesslich
den Erlass einer anfechtbaren Verfügung verlangt. Die Aufhebung des Stif-
tungsratsbeschlusses ist aus dieser Optik nicht zu bemängeln.
3.10 Der Antrag auf Erstellung eines Gutachtens ist abzuweisen, zumal der
Sachverhalt – wie aufgezeigt – nicht abschliessend erhoben worden ist,
nach Ergänzung der Aktenlage durch die Vorinstanz neu zu beurteilen sein
wird und diese für die zu klärende Frage – wie zutreffend dargelegt – über
genügend eigenes Fachwissen verfügt. Der Beschwerdeführerin steht frei,
zur vorliegend interessierenden Tatbestandsfrage einen Bericht ihres Ex-
perten für die berufliche Vorsorge (Art. 52e BVG) einzuholen und diesen
ins Recht zu legen.
Ob das Recht auf Akteneinsicht in Bezug auf das Dokument "Vorbereitung
Sitzung vom 26. Januar 2011" verletzt wurde, kann vorliegend nicht ab-
schliessend beurteilt werden, zumal es dem Gericht nicht vorliegt. Auf-
grund der Tatsache, dass der Fall ohnehin an die Vorinstanz zurückgewie-
sen wird, kann die Frage hier offen bleiben. Dies gilt auch für die Vorwürfe,
die Aktenführungspflicht in Bezug auf zwei Stiftungsurkunden (u.a. aus
dem Jahr 1988) verletzt und gegen Treu und Glauben verstossen zu ha-
ben, wenn sie in der internen Notiz von 1990 den rein patronalen Charakter
der Stiftung feststelle und diesen nun verneine.
4.
Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und die Sache an die Vo-
rinstanz zurückzuweisen, damit diese im Sinne der Erwägung E. 3 vor-
gehe.
5.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient-
schädigung.
C-5203/2014
Seite 22
5.1 Da eine Rückweisung praxisgemäss als Obsiegen der beschwerde-
führenden Partei gilt, sind weder der Beschwerdeführerin noch der Vo-
rinstanz Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 e contrario und 2
VwVG; vgl. BGE 132 V 215 E. 6.1). Der geleistete Kostenvorschuss von
Fr. 5'000.- ist der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vor-
liegenden Urteils auf ein von ihr anzugebendes Konto zurückzuerstatten.
5.2 Die durch einen Anwalt vertretene Beschwerdeführerin hat Anspruch
auf eine Parteientschädigung, die von der Vorinstanz zu leisten ist (Art. 64
Abs. 1 und 2 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. VGKE). Da keine Kostennote eingereicht
wurde, ist die Entschädigung aufgrund der Akten festzusetzen (14 Abs. 2
VGKE). Unter Berücksichtigung des gebotenen und aktenkundigen Auf-
wandes ist eine Parteientschädigung von Fr. 8'000.- (inklusive Auslagen)
gerechtfertigt.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen, als die Verfügung vom
4. August 2014 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen 3 zur
Durchführung weiterer Abklärungen, zur neuen Beurteilung und zum Erlass
einer neuen Verfügung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvor-
schuss in der Höhe von Fr. 5'000.- wird der Beschwerdeführerin nach Ein-
tritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils auf ein von ihr zu bezeichnen-
des Konto zurückerstattet.
3.
Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschä-
digung von Fr. 8'000.- zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Formular "Zahla-
dresse")
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […] / IN; Gerichtsurkunde)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben)
C-5203/2014
Seite 23
– die Oberaufsichtskommission BVG (Einschreiben)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Beat Weber Urs Walker
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen
dafür gegeben sind (vgl. Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begrün-
dung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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