C-5212/2008 - Abteilung III - Freiwillige Versicherung - AHV (Ausschluss aus der freiwilligen Versicherung)

Abtei lung II I
C-5212/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 3 . N o v e m b e r 2 0 0 9
Richter Michael Peterli (Vorsitz),
Richterin Elena Avenati-Carpani,
Richter Francesco Parrino,
Gerichtsschreiberin Sandra Tibis.
A._______, Israel, Zustelladresse: B._______,
Beschwerdeführerin,
gegen
Schweizerische Ausgleichskasse SAK,
Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100,
1211 Genf 2,
Vorinstanz.
AHV (Ausschluss aus der freiwilligen Versicherung).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-5212/2008
Sachverhalt:
A.
Die am (...) 1955 geborene, geschiedene, schweizerisch-israelische
Doppelbürgerin A._______ lebt seit dem 28. Juli 2004 in Israel. Sie hat
sich mit Erklärung vom 19. April 2005 zum Beitritt in die freiwillige
Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (nachfolgend:
freiwillige Versicherung) angemeldet (act. 1).
A.a Mit Schreiben vom 8. Juni 2005 (act. 4) hat die Schweizerische
Ausgleichskasse (nachfolgend: SAK) A._______ die Aufnahme in die
freiwillige Versicherung per 1. Juli 2004 bestätigt. Gleichzeitig wurde
sie aufgefordert, innert 30 Tagen das Formular „Erklärung über
Einkommen und Vermögen“ auszufüllen und mit entsprechenden
Belegen zu retournieren.
A.b Mit Schreiben vom 6. Oktober 2005 (act. 5) mahnte die SAK
A._______, ihre Einkommens- und Vermögenserklärung einzureichen.
Am 15. Dezember 2005 erfolgte eine eingeschriebene Mahnung der
SAK (act. 6), mit welcher A._______ erneut aufgefordert wurde, die
verlangten Unterlagen einzureichen, ansonsten der Ausschluss aus
der freiwilligen Versicherung drohe.
A.c Mit Fax-Eingabe vom 22. Dezember 2005 (act. 8) sowie mit unda-
tierter Briefpost (Eingang bei der SAK am 6. Januar 2006, act. 7)
reichte A._______ Unterlagen zu ihrem Einkommen ein. Die SAK teilte
ihr daraufhin mit Schreiben vom 20. Januar 2006 (act. 9) mit, dass sie
die Unterlagen erhalten habe und nun nur noch das ausgefüllte und
unterzeichnete Formular „Erklärung über Einkommen und Vermögen“
fehle und dieses innert 30 Tagen einzureichen sei.
A.d Mit Schreiben vom 12. April 2006 (act. 10) hat die SAK
A._______ erneut gemahnt, das fehlende Formular einzureichen. Mit
Einschreiben vom 14. Juni 2006 (act. 11) folgte die zweite Mahnung
betreffend Einreichen des ausgefüllten Formulars. Erneut wurde
A._______ darauf aufmerksam gemacht, dass im Unterlassungsfalle
der Ausschluss aus der freiwilligen Versicherung drohe.
B.
Mit Verfügung vom 16./19. Januar 2007 (act. 12) hat die SAK
A._______ aus der freiwilligen Versicherung ausgeschlossen, da sie
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die verlangte Erklärung über Einkommen und Vermögen nicht
eingereicht habe.
C.
Gegen diese Verfügung erhob A._______ mit Schreiben vom 10. März
2008 (act. 14) Einsprache bei der SAK und beantragte die Aufhebung
des Ausschlusses respektive die Wiederaufnahme in die freiwillige
Versicherung. Sie begründete ihre Einsprache im Wesentlichen damit,
dass sie keinen Anspruch auf Pensionskassengeld habe und somit
darauf angewiesen sei, bei der AHV Lücken zu vermeiden.
D.
Mit Einspracheentscheid vom 12. Juni 2008 (act. 15) wurde die Ein-
sprache von A._______ mit der Begründung abgewiesen, dass sie
trotz Schreiben vom 20. Januar 2006 sowie zwei Mahnungen die
verlangte Erklärung nicht eingereicht habe. Nach Einhaltung der
gesetzlich vorgeschriebenen Mahnprozedur sei daher zu Recht der
Ausschluss verfügt worden.
E.
Mit Schreiben vom 14. Juli 2008 (act. 18) stellte A._______ bei der
SAK ein Wiedererwägungsgesuch und beantragte die Aufhebung des
Ausschlusses. Sie machte geltend, sie habe aus unerklärlichen
Gründen vergessen, das Formular zu retournieren, nachdem ihr dies
mit der Aufnahmebestätigung zugestellt worden sei. Allerdings habe
sie weder Kenntnis von den Mahnungen gehabt, noch sei ihr das
Schreiben vom 20. Januar 2006 zugegangen, das die SAK im ange-
fochtenen Entscheid erwähne. Es obliege der SAK nachzuweisen,
dass sie diese Schreiben erhalten habe. Das ausgefüllte Formular
werde sie in den nächsten Tagen nachreichen. Am 31. Juli 2008
(act. 19) ging das ausgefüllte Formular mit zwei Belegen bei der SAK
ein.
Mit Schreiben vom 30. Juli 2008 teilte die SAK A._______ mit, da die
Einpracheverfügung noch nicht rechtskräftig sei, könne nicht auf das
Wiedererwägungsgesuch eingetreten werden.
F.
Gegen den Einspracheentscheid vom 12. Juni 2008 erhob A._______
(nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 12. August 2008 Beschwerde
beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragte die Aufhebung der
angefochtenen Verfügung sowie die Aufnahme in die freiwillige
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Versicherung per 1. Juli 2004. Ferner beantragte sie, auf die Erhebung
von Verfahrenskosten zu verzichten, eventualiter sei ihr die un-
entgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und eine Parteientschädigung
nach Ermessen des Gerichts zuzusprechen. Zur Begründung wieder-
holte sie die bereits im Einspracheverfahren geltend gemachten Argu-
mente. In prozessualer Hinsicht beantragte sie die Sistierung des Be-
schwerdeverfahrens bis zum Entscheid über das Wiedererwägungsge-
such.
G.
Mit Vernehmlassung vom 8. September 2008 beantragte die SAK die
Abweisung der Beschwerde. Sie machte geltend, die Beschwerdefüh-
rerin sei mehrmals gemahnt worden, und da sie keine Adressände-
rung angegeben habe, sei davon auszugehen, dass sie die Schreiben
erhalten habe. Auch in den Akten fänden sich keine Hinweise darauf,
dass die Schreiben nicht hätten zugestellt werden können.
H.
Die Beschwerdeführerin liess sich nicht mehr vernehmen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG in Verbindung mit Art. 33 lit. d VGG und
Art. 85bis Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über
die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10) beur-
teilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden von Personen im
Ausland gegen Verfügungen der Schweizerischen Ausgleichskasse. Es
liegt keine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vor. Das Bundesver-
waltungsgericht ist somit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.
1.2 Aufgrund von Art. 3 lit. dbis des Bundesgesetzes vom 20. Dezem-
ber 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) findet
das VwVG keine Anwendung in Sozialversicherungsrechtssachen, so-
weit das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen
Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) anwendbar ist.
Gemäss Art. 1 Abs. 1 AHVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die
im ersten Teil geregelte Alters- und Hinterlassenenversicherung an-
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wendbar, soweit das AHVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom
ATSG vorsieht.
1.3 Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Einsprache-
entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen
Aufhebung oder Änderung, so dass sie im Sinne von Art. 59 ATSG be-
schwerdelegitimiert ist.
1.4 Die Beschwerde ist gemäss Art. 60 Abs. 1 ATSG innert 30 Tagen
nach Eröffnung des angefochtenen Entscheids zu erheben. Gesetzli-
che oder behördliche Fristen, die nach Tagen bestimmt sind, stehen
vom 15. Juli bis zum 15. August still (Art. 22a Abs. 1 lit. b VwVG).
Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe den Einspracheent-
scheid vom 12. Juni 2008 erst in der Woche 28 (Woche vom 7. bis
13. Juli 2008) erhalten, da ihr der Entscheid aus Israel weitergeleitet
worden sei. Sie habe sich nämlich seit dem 14. April 2008 besuchs-
weise in der Schweiz aufgehalten und habe die SAK deshalb mit
Schreiben vom 10. März 2008 gebeten, ihr allfällige Korrespondenz
über die Adresse B._______ in C._______ zukommen zu lassen, was
jene jedoch nicht beachtet habe. Die SAK äussert sich nicht zum
Zustelldatum der Verfügung, für welches sie beweispflichtig wäre, und
in den Akten findet sich zudem kein Rückschein. Es ist daher auf die
Angaben der Beschwerdeführerin abzustellen. Als frühestmögliches
Zustelldatum in der Woche 28 kommt der 7. Juli 2008 in Frage. Die
Frist hätte diesfalls am 8. Juli 2008 zu laufen begonnen und wäre –
unter Berücksichtigung des Fristenstillstandes und des Umstandes,
dass der 7. September 2008 ein Sonntag war – am 8. September 2008
abgelaufen (vgl. Art. 20 Abs. 3 VwVG). Die Beschwerde wurde am
12. August 2008 der Post übergeben und ist daher fristgerecht
eingereicht worden. Da die Beschwerde auch formgerecht (Art. 52
Abs. 1 VwVG) eingereicht wurde, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Vorab ist festzuhalten, dass die SAK bereits am 16. Juli 2008, somit
vor dem Einreichen der Beschwerde, nicht auf das Wiedererwägungs-
gesuch eingetreten ist, weshalb das Sistierungsgesuch, welches vom
Ausgang des Wiedererwägungsgesuchs abhängig gemacht worden ist,
gegenstandslos wurde und somit abgeschrieben werden kann.
3.
In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze
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massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tat-
bestandes Geltung hatten (vgl. BGE 130 V 329 E. 2.3). Die Beurtei-
lung des am 16./19. Januar 2007 erfolgten Ausschlusses richtet sich
demzufolge nach Art. 2 Abs. 1 AHVG in der seit 1. Juni 2002 gel-
tenden sowie Art. 7 und 8 der Verordnung vom 26. Mai 1961 über die
freiwillige Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (VFV,
SR 831.111) in der seit 1. April 2001 gültigen Fassung.
4.
Vorliegend ist vom Bundesverwaltungsgericht zu prüfen, ob die SAK
die Beschwerdeführerin zu Recht aus der freiwilligen Versicherung
ausgeschlossen hat. Strittig ist in erster Linie die Frage, ob die Be-
schwerdeführerin vor dem Ausschluss ordentlich gemahnt wurde.
4.1 Art. 2 Abs. 1 AHVG bestimmt, dass Schweizer Bürger und Staats-
angehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft oder
der Europäischen Freihandelsassoziation, die nicht in einem Mitglied-
staat der Europäischen Gemeinschaft oder der Europäischen Freihan-
delsassoziation leben, der freiwilligen Versicherung beitreten können,
falls sie unmittelbar vorher während mindestens fünf aufeinanderfol-
genden Jahren obligatorisch versichert waren.
4.2 Gemäss Art. 5 der Verordnung vom 26. Mai 1961 über die freiwilli-
ge Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (VFV,
SR 831.111) sind die Versicherten gehalten, der Auslandsvertretung,
der Ausgleichskasse und der IV-Stelle für Versicherte im Ausland alle
zur Durchführung der freiwilligen Versicherung benötigten Angaben zu
machen und auf Verlangen deren Richtigkeit zu belegen. Gemäss
Art. 2 Abs. 3 AHVG werden Versicherte, welche die nötigen Auskünfte
nicht erteilen oder ihre Beiträge nicht fristgerecht bezahlen, aus der
freiwilligen Versicherung ausgeschlossen.
4.3 Art. 13 VFV regelt die Voraussetzungen des Ausschlusses. Ge-
mäss Art. 13 Abs. 1 lit. c VFV werden Versicherte aus der freiwilligen
Versicherung ausgeschlossen, wenn sie der Ausgleichskasse die ver-
langten Belege nicht bis zum 31. Dezember des Jahres einreichen,
das auf das Beitragsjahr folgt.
Vor Ablauf der Frist stellt die Ausgleichskasse den Versicherten eine
eingeschriebene Mahnung mit Androhung des Ausschlusses zu
(Art. 13 Abs. 2 VFV). Werden die nötigen Angaben zur Beitragsfest-
setzung nicht fristgemäss gemacht, so ist innert zweier Monate schrift-
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lich unter Ansetzung einer Nachfrist von 30 Tagen zu mahnen. Wird
auch die Nachfrist nicht eingehalten, so sind, falls bereits Beiträge in
der freiwilligen Versicherung entrichtet wurden, die geschuldeten Bei-
träge durch Veranlagungsverfügung festzusetzen (Art. 17 Abs. 1 VFV).
4.4 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, stellt der Aus-
schluss aus der freiwilligen Versicherung einen äusserst schwerwie-
genden Eingriff in die Rechtsstellung des Betroffenen dar. Der vom
Ausschluss bedrohte Versicherte muss daher genau wissen, wie er
den Ausschluss abwenden kann. Aus diesem Grund wurde in Art. 13
Abs. 2 VFV festgelegt, dass eine Mahnung vor Ablauf der in Art. 13
Abs. 1 VFV vorgesehenen Frist ergehen muss (vgl. BGE 117 V 103
E. 2c, bestätigt mit Urteil vom 28. April 2005 i.S. P. V. S., E. 4.3
[H 224/04]).
4.5 Der Beweis der Tatsache sowie des Zeitpunktes der Zustellung
obliegt der Verwaltung. Weil der Sozialversicherungsprozess von der
Untersuchungsmaxime beherrscht wird, handelt es sich dabei nicht um
die subjektive Beweisführungslast (Art. 8 ZGB), sondern in der Regel
nur um die sogenannte objektive Beweislast in dem Sinne, dass im
Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei
ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ab-
leiten wollte (BGE 103 V 65 E. 2a mit weiteren Hinweisen).
Entscheidend ist vorliegend, dass an die Nichtbeachtung der unter An-
drohung des Ausschlusses erfolgenden Mahnungen schwerwiegende
Folgen geknüpft sind, weshalb auch an den Nachweis der ordnungs-
gemässen Zustellung der Mahnungen entsprechende Anforderungen
zu stellen sind. Die SAK kann sich den Nachweis der Zustellung einge-
schriebener Sendungen durch Empfangsbescheinigungen sichern,
was mit der Grund dafür ist, dass die unter Androhung des Ausschlus-
ses erforderliche Mahnung mit eingeschriebenem Brief zu erfolgen
hat.
5.
5.1 Die SAK macht geltend, die Beschwerdeführerin sei mit Schreiben
vom 6. Oktober und 15. Dezember 2005 gemahnt worden, die fehlen-
den Unterlagen einzureichen. Am 23. Dezember 2005 sowie am 6. Ja-
nuar 2006 seien diverse Unterlagen der Beschwerdeführerin eingetrof-
fen, welche aber eine Beitragsfestsetzung noch nicht ermöglichten,
weshalb die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 20. Januar 2006
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nochmals aufgefordert worden sei, das fehlende Formular einzurei-
chen. Trotz zwei weiterer Mahnungen am 12. April und am 14. Juni
2006 habe die Beschwerdeführerin das Formular nicht eingereicht. Die
Beschwerdeführerin habe keine Adressänderung gemeldet und die
Briefe seien nicht retourniert worden, weshalb davon auszugehen sei,
dass die Beschwerdeführerin diese erhalten habe.
5.2 Die Beschwerdeführerin bestätigt, die Aufnahmebestätigung vom
8. Juni 2005 sowie das auszufüllende Formular „Erklärung über Ein-
kommen und Vermögen“ erhalten zu haben. Sie bestreitet hingegen,
sämtliche weitere Schreiben empfangen zu haben.
5.3 Aus den Akten der SAK geht nicht hervor, ob die Mahnungen der
Beschwerdeführerin zugestellt werden konnten. Obwohl die SAK durch
den Instruktionsrichter mit Verfügung vom 15. August 2008 aufgefor-
dert wurde, die entsprechenden Zustellungen zu belegen, hat sie kei-
ne Zustellnachweise für die eingeschriebenen Briefe eingereicht. Aus
dem Verhalten der Beschwerdeführerin kann überdies nicht geschlos-
sen werden, dass sie die fraglichen Schreiben erhalten hat. Auch das
Einreichen der Unterlagen im Dezember 2005 respektive im Januar
2006 kann nicht als rechtsgenüglicher Nachweis für den Erhalt der
eingeschriebenen Mahnung mit der Androhung des Ausschlusses gel-
ten. Die SAK konnte somit die Zustellung der Mahnungen nicht rechts-
genüglich nachweisen. Damit fehlt eine der unabdingbar notwendigen
Voraussetzungen für den Ausschluss der Beschwerdeführerin aus der
freiwilligen Versicherung (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
vom 19. Mai 2008 i.S. R. [C-2973/2006]), weshalb die Beschwerde gut-
zuheissen ist.
Der Einspracheentscheid vom 12. Juni 2008 ist daher aufzuheben; die
Beschwerdeführerin bleibt somit weiterhin der freiwilligen Versicherung
unterstellt. Die Sache wird an die SAK zurückgewiesen, damit diese
die Beiträge der Beschwerdeführerin festsetzt.
6.
6.1 Das Verfahren ist für die Parteien kostenlos (Art. 85bis Abs. 2
AHVG), so dass keine Verfahrenskosten zu erheben sind. Das Gesuch
der Beschwerdeführerin betreffend unentgeltliche Prozessführung ist
daher als gegenstandslos abzuschreiben.
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6.2 Die Beschwerdeführerin beantragte, ihr sei eine Parteientschädi-
gung nach Ermessen des Gerichts zuzusprechen. Die Beschwerdefüh-
rerin war nachweislich nicht berufsmässig vertreten. Den Akten ist
zwar zu entnehmen, dass sie sich im Verfahren vor der Vorinstanz
durch die Rechtsauskunftsstelle Zürcher Oberland hat beraten lassen.
Allerdings bleibt unklar, ob und was für Kosten ihr im Beschwerdever-
fahren erwachsen sein sollen. Mangels Nachweis der Kosten, und weil
sich die Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren nicht vertreten
liess, ist ihr daher keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64
Abs. 1 VwVG und Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]).
Die unterliegende SAK hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung
(Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Einspracheentscheid vom
12. Juni 2008 wird aufgehoben, und die Sache wird zur Beitragsfest-
setzung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Antrag der Beschwer-
deführerin auf unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos
abgeschrieben.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz
- das Bundesamt für Sozialversicherungen
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung
mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die
beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42
BGG).
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