Cour III
C-527/2009
{T 0/2}
A r r ê t d u 2 7 a v r i l 2 0 1 0
Madeleine Hirsig (présidente du collège), Vito Valenti,
Francesco Parrino, juges,
Margit Martin, greffière.
R._______, rua _______, ES-_______,
recourant,
contre
Office de l'assurance-invalidité pour les assurés
résidant à l'étranger (OAIE),
avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100,
1211 Genève 2,
autorité inférieure.
prestations de l'assurance-invalidité, décision du
2 décembre 2008.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
C-527/2009
Faits :
A.
A.a Le ressortissant espagnol R._______, né en 1945, marié, a
séjourné et travaillé en Suisse de 1969 à 1997 comme maçon auprès
de l'entreprise générale W._______ SA, à C._______, et a acquitté –
durant les périodes d'activité – les cotisations obligatoires à
l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité (AVS/AI). En date du 10
mars 1999, l'organe de liaison de la sécurité sociale espagnole
(Instituto nacional de la seguridad social [INSS]), à Vigo, a transmis à
l'autorité compétente en Suisse (Caisse suisse de compensation
[CSC]), à Genève, une première demande de prestations de
l'assurance-invalidité, assortie d'un rapport médical détaillé (CH/E20;
pce 2) du 18 février 1999 retenant un degré d'invalidité de 30% pour le
travail exercé en dernier lieu. Par décision du 23 novembre 1999,
l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE) a rejeté la
demande au motif que le requérant a été assuré en Suisse jusqu'en
décembre 1997 et que, concernant l'éventuelle survenance d'une
invalidité après cette date, les conditions d'assurance n'étaient pas
remplies. Par jugement du 14 septembre 2000, entré en force sans
avoir été contesté, la Commission fédérale de recours en matière
d'AVS/AI pour les personnes résidant à l'étranger a rejeté le recours
déposé contre cette décision (pce 10).
A.b En date du 4 février 2008, R._______ a présenté une seconde
demande de rente d'invalidité (E 204). Du formulaire ad hoc appert
qu'il a exercé une activité salariée jusqu'au 23 août 2007 et perçu des
indemnités de salaire pour incapacité de travail entre le 23 août 2007
et le 1er février 2008. Il est mentionné en outre que l'invalidité ne
provient pas d'un accident de travail ou d'une maladie professionnelle.
Selon les indications contenues dans ce document, l'assuré est
célibataire (pce 11). Du document E 205 relatif à l'affiliation à la
sécurité sociale espagnole résulte que l'assuré a été soumis à
l'obligation de cotiser en 1963 (un peu plus de trois mois) et entre le 7
août 2000 et le 1er février 2008. Des périodes assimilées ont été
enregistrées entre le 2 février 2008 et le 22 février 2009 (pce 12). Les
formulaires usuels pour l'instruction de la demande ont été transmis à
l'autorité suisse compétente par l'INSS Vigo en date du 14 mars 2008
(pce 14).
Page 2
C-527/2009
B.
Dans le cadre de la procédure d'instruction, l'OAIE a notamment versé
au dossier les pièces suivantes:
- un questionnaire à l'assuré non daté (date de l'envoi: 20 juin 2008)
ainsi qu'un questionnaire à l'employeur, rempli le 12 juillet 2008,
desquels il résulte que l'assuré a été employé en qualité de coffreur
auprès de l'entreprise générale J._______ SA, à Santiago de
Compostela, du 6 juin 2005 au 22 février 2008 (terme du contrat de
travail) et qu'il y a exercé son activité à plein temps, soit 40 heures
hebdomadaires, jusqu'au 1er août 2007 pour un salaire mensuel
brut de € 1982.20 (pces 19 et 20);
- un rapport médical établi le 27 septembre 2007 par le Dr
S._______, Centre de diagnostic et traitement des maladies
rhumatismales, à Pontevedra, qui atteste d'un suivi médical depuis
mars 2004 et conclut à l'existence d'une pathologie dégénérative
sévère au niveau cervical, dorsolombaire et des genoux (avec
engagement radiculaire dans la région cervicale et lombaire); les
efforts et surcharges inhérentes à la profession de l'assuré étant de
nature à péjorer l'état, le spécialiste conseille l'abandon de cette
activité (pce 23);
- le rapport d'une tomodensitométrie de la colonne lombaire réalisée
le 12 février 2008 par la Dresse T._______, service de
radiodiagnostic, à Vigo, confirmant la présence d'une
spondylarthrose lombaire et de changements dégénératifs au
niveau des articulations sacroiliaques (pce 24);
- un rapport médical détaillé (E 213) du 25 février 2008, établi par la
Dresse B._______, médecin inspecteur de l'INSS Vigo, selon lequel
l'assuré est limité pour les activités qui impliquent une surcharge
mécanique du rachis lombaire; il est en revanche apte à réaliser un
travail régulier moyen (pce 25).
Dans sa prise de position du 25 septembre 2008, le Dr L._______,
médecin conseil de l'OAIE, a considéré que les altérations
dégénératives de l'appareil locomoteur présentes et le syndrome
douloureux décrit ne fondent pas de limitation fonctionnelle
objectivable ni dans l'activité habituelle ni dans une activité de
substitution adaptée (pce 29). Se fondant sur l'appréciation de son
médecin, l'OAIE, en date du 29 septembre 2008, a fait parvenir à
Page 3
C-527/2009
l'assuré un projet de décision l'informant que sa demande de
prestations devrait être rejetée (pce 30). Dans le cadre de la
procédure d'audition, l'assuré a produit un rapport médical rédigé le 18
septembre 2008 par le Dr E._______, chef de service de
traumatologie et orthopédie, Centre hospitalier de Pontevedra, lequel
retient que, compte tenu des lésions dégénératives constatées au
niveau du squelette et de la musculature, l'intéressé n'est plus en
mesure d'exercer son métier habituel de maçon. Se référant en
particulier au constat de ce spécialiste, l'assuré fait valoir une
incapacité de travail d'au moins 60% et conclut à l'admission de sa
demande dans ce sens (pces 26, 31, 32). Le Dr L._______, dans son
exposé du 28 novembre 2008, confirme son appréciation précédente.
Il retient surtout que le nouveau document médical contient une
énumération des constats radiologiques connus, qu'il mentionne à
raison la nécessité d'un traitement et d'un temps d'arrêt lors
d'épisodes aiguës de la symptomatologie rhumatologique alors que
durant les périodes sans symptômes majeurs, la capacité de travail
dans l'exercice de la profession apprise est maintenue (pce 34). En
date du 2 décembre 2008, l'OAIE a rendu une décision de rejet de
prestations conformément à son projet (pce 35).
C.
Par acte déposé le 15 janvier 2009, R._______ a formé recours contre
la décision de rejet de rente devant le Tribunal administratif fédéral
(TAF) demandant l'octroi d'une rente pour un degré d'invalidité de 70%
au moins. Il allègue ne pas être en mesure de développer une
quelconque capacité de travail dans le cadre clinique décrit par les
spécialistes de la sécurité sociale. A l'appui de ses arguments, il
produit un rapport médical établi le 12 janvier 2009 par le Dr
E._______ superposable au rapport du 18 septembre précédant par le
constat clinique et radiologique. Ce nouveau rapport conclut toutefois,
à l'encontre du premier, que l'assuré présente une incapacité de travail
totale et permanente pour tout type d'activité qui soit en raison des
lésions anatomiques présentes et de leur évolution progressive.
D.
Invité par ordonnance de l'autorité de céans du 28 janvier 2009 à
déposer sa réponse et à produire le dossier complet de la cause,
l'OAIE, en date du 13 mars 2009, propose le rejet du recours et la
confirmation de la décision attaquée avec des motifs qui seront repris,
si nécessaire, dans les considérants du présent jugement.
Page 4
C-527/2009
E.
Par décision incidente du 20 mars 2009, l'autorité de céans a transmis
un double de la réponse de l'autorité inférieure au recourant, l'invitant
à déposer une réplique et à payer une avance de Fr. 300.- sur les frais
de procédure présumés.
En date du 2 avril 2009, un montant de Fr. 294.- a été enregistré par le
service de comptabilité de l'autorité de céans. Par décision incidente
du 16 avril 2009, le TAF a invité le recourant à prendre les mesures
appropriées pour s'acquitter de la différence de Fr. 6.- dans les 30
jours.
En réponse à une demande de l'assuré du 23 novembre 2009,
l'autorité de céans a confirmé par courrier du 27 novembre suivant
avoir reçu l'avance de frais requise. Elle a en outre informé l'intéressé
que l'instruction du dossier était terminée et qu'un arrêt dans cette
affaire sera rendu dès que possible.
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions – non réalisées en l'espèce –
prévues à l’art. 32 la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif
fédéral (LTAF, RS 173.32), l'autorité de céans, en vertu de l’art. 31
LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la
loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA,
RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En
particulier, les décisions rendues par l'OAIE concernant l'assurance-
invalidité peuvent être contestées devant le Tribunal administratif
fédéral conformément à l’art. 69 al. 1 let. b de la loi fédérale du 19 juin
1959 sur l'assurance-invalidité (LAI, RS 831.20), celui-ci étant dès lors
compétent pour connaître de la présente cause.
1.2 En vertu de l'art. 3 let. dbis PA, la procédure en matière
d'assurances sociales n'est pas régie par la PA dans la mesure où la
loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des
assurances sociales (LPGA, RS 830.1) est applicable. L'art. 1 al. 1 LAI
stipule que les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-
invalidité (art. 1a à 26bis et 28 à 70), à moins que la LAI ne déroge à la
LPGA.
Page 5
C-527/2009
1.3 Le recourant a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure;
il est spécialement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne
de protection à son annulation ou à sa modification (art. 48 al. 1 PA, cf.
art. 59 LPGA). Il est, partant, légitimé à recourir. Dans la mesure où le
recours a été introduit dans le délai et la forme prescrits (art. 60 LPGA
et 52 PA), l'avance de frais fournie dans le délai (cf. pces 7, 8, 10, 12,
14), il est entré en matière sur le fond du recours.
2.
Le recourant est citoyen d'un Etat membre de la Communauté
européenne. Par conséquent, est applicable en l'espèce l'Accord du 21
juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté
européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation
des personnes (ALCP, RS 0.142.112.681), entré en vigueur le 1 er juin
2002, dont l'Annexe II règle la coordination des systèmes de sécurité
sociale (art. 80a LAI).
Conformément à l'art. 3 al. 1 du Règlement (CEE) N° 1408/71 du
Conseil du 14 juin 1971, les personnes, qui résident sur le territoire de
l'un des Etats membres et auxquelles les dispositions dudit règlement
sont applicables, sont soumises aux obligations et sont admises au
bénéfice de la législation de tout Etat membre dans les mêmes
conditions que les ressortissants de celui-ci, sous réserve de
dispositions particulières contenues dans ledit règlement.
De jurisprudence constante, l'octroi d'une rente étrangère d'invalidité
ne préjuge pas l'appréciation de l'invalidité selon la loi suisse (ATFA
cause I 435/02 consid. 2 du 4 février 2003; Revue à l'intention des
caisses de compensation [RCC] 1989 p. 330). Même après l'entrée en
vigueur de l'ALCP, le degré d'invalidité d'un assuré qui prétend une
rente de l'assurance-invalidité suisse est déterminé exclusivement
d'après le droit suisse.
3.
La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la
modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de
l'assurance-invalidité. Selon l'art. 2 LPGA (également dans sa teneur
en vigueur à partir du 1er janvier 2008), les dispositions de la présente
loi sont applicables aux assurances sociales régies par la législation
fédérale, si et dans la mesure où les lois spéciales sur les assurances
sociales le prévoient.
Page 6
C-527/2009
L'examen du droit à des prestations selon la LAI est régi par la teneur
de la LAI au moment de la décision entreprise eu égard au principe
selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment
où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 131 V 9
consid. 1, 130 V 445 consid. 1.2 et réf. cit.) . En l'espèce, les
dispositions de la 5ème révision de la LAI entrées en vigueur le 1er
janvier 2008 sont applicables et les dispositions citées ci-après sont,
sauf précision contraire, celles en vigueur à compter du 1 er janvier
2008.
4.
Le recourant a présenté sa seconde demande de rente le 4 février
2008. Selon les normes en vigueur au moment du dépôt de la
demande, l'assuré a droit à une rente aux conditions suivantes:
- être invalide au sens de la LPGA/LAI et
- compter trois années au moins de cotisations (art. 36 LAI dans sa
nouvelle teneur modifiée le 6 octobre 2006); dans ce cadre, les
cotisations versées à une assurance sociale assimilée d'un Etat
membre de l'Union européenne (UE) ou de l'Association
européenne de libre échange (AELE) peuvent également être
prises en considération, à condition qu'une année au moins de
cotisations peut être comptabilisée en Suisse (FF 2005 p. 4065; art.
45 du règlement 1408/71).
En l'occurrence, le recourant a versé des cotisations à l'AVS/AI
pendant plus de trois années au total (cf. pce 36) et remplit, partant, la
condition de la durée minimale de cotisations. Il reste dès lors à
examiner s'il est invalide au sens de la LAI.
5.
5.1 Aux termes de l'art. 8 LPGA, est réputée invalidité l'incapacité de
gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue
durée. L'art. 4 LAI précise que l'invalidité peut résulter d'une infirmité
congénitale, d'une maladie ou d'un accident. L'al. 2 de cette
disposition mentionne que l'invalidité est réputée survenue dès qu'elle
est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations
entrant en considération.
Par incapacité de travail, on entend toute perte, totale ou partielle,
résultant d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique, de
Page 7
C-527/2009
l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine
d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui. En cas
d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée
de lui peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine
d'activité (art. 6 LPGA). L'incapacité de gain est définie à l'art. 7 LPGA
et consiste dans toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des
possibilités de gain de l'assuré, sur un marché de travail équilibré dans
son domaine d'activité, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa
santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les
traitements et les mesures de réadaptation exigibles. Seules les
conséquences de l'atteinte à la santé sont prises en compte pour juger
de la présence d'une incapacité de gain. De plus, il n'y a incapacité de
gain que si celle-ci n'est pas objectivement surmontable (art. 7 al. 2
LPGA dans sa nouvelle teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2008).
5.2 L'assuré a droit à une rente si sa capacité de gain ou sa capacité
d'accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue
ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement
exigibles (art. 28 al. 1 let. a LAI), s'il a présenté une incapacité de
travail (art. 6 LPGA) d'au moins 40% en moyenne durant une année
sans interruption notable et si au terme de cette année, il est invalide
(art. 8 LPGA) à 40% au moins. La rente est échelonnée selon le taux
d'invalidité à un quart de rente si l'assuré est invalide à 40% au moins,
à une demi-rente s'il est invalide à 50%, à trois-quarts de rente s'il est
invalide à 60% et à une rente entière s'il est invalide à 70% au moins
(art. 28 al. 2 LAI). Suite à l'entrée en vigueur le 1er juin 2002 de l'ALCP,
la restriction prévue à l'art. 29 al. 4 LAI – selon laquelle les rentes
correspondant à un taux d'invalidité inférieur à 50% ne sont versées
qu'aux assurés qui ont leur domicile et leur résidence habituelle en
Suisse (art. 13 LPGA) – n'est plus applicable lorsque l'assuré est
citoyen suisse ou ressortissant de l'UE et réside dans un Etat membre
dans le sens de cet accord (ATF 130 V 253 consid. 3.1).
5.3 Conformément à l'art. 29 al. 1 LAI, le droit à la rente prend
naissance au plus tôt à l'échéance d'une période de six mois à
compter de la date à laquelle l'assuré a fait valoir son droit aux
prestations conformément à l'art. 29 al. 1 LPGA.
5.4 Par ailleurs, il est utile de rappeler que l'assuré cesse d'avoir droit
à la rente d'invalidité dès qu'il peut prétendre la rente de vieillesse de
l'AVS (art. 30 LAI). Conformément à l'art. 21 de la loi fédérale du 20
Page 8
C-527/2009
décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS, RS
831.10), dans sa teneur en vigueur à partir du 1er janvier 2008, ont
droit à une rente de vieillesse les hommes qui ont atteint 65 ans
révolus (al. 1 let. a). Le droit à une rente de vieillesse prend naissance
le premier jour du mois suivant celui où a été atteint l'âge prescrit à
l'al. 1 (al. 2). Dans le cas présent, l'assuré fera valoir un droit à la rente
de vieillesse en temps opportun.
6.
Le recourant a travaillé en Suisse entre 1969 et 1997 en qualité de
maçon. De retour en Espagne, il a enregistré des périodes
d'assurance comme salarié du 7 août 2000 au 22 février 2009 (voir
pce 12). En dernier lieu, il a été employé en qualité de coffreur du 6
juin 2005 au 22 février 2008 par l'entreprise de construction J._______
SA, à Santiago de Compostela. Un arrêt de travail pour maladie est
documenté à partir du 2 août 2007. Depuis lors, l'assuré n'a plus repris
d'activité lucrative.
Or, la notion d'invalidité, dont il est question à l'art. 8 LPGA et à l'art. 4
LAI, est de nature juridique/économique et non pas médicale (ATF 116
V 246 consid. 1b). En d'autres termes, l'assurance-invalidité suisse
couvre seulement les pertes économiques liées à une atteinte à la
santé physique mentale ou psychique – qui peut résulter d'une
infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident – et non la
maladie en tant que telle. Selon l'art. 16 LPGA, applicable par le renvoi
de l'art. 28a al. 1 LAI, pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que
l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui
qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut être
raisonnablement exigée de lui après les traitements et les mesures de
réadaptation, sur un marché de travail équilibré.
Selon une jurisprudence constante, les données fournies par le
médecin constituent néanmoins un élément utile pour apprécier les
conséquences de l'atteinte à la santé et pour déterminer quels travaux
on peut encore raisonnablement exiger de l'assuré (ATF 115 V 133
consid. 2, 114 V 310 consid. 3c, RCC 1991 p. 329 consid. 1c).
7.
L'art. 69 al. 2 du règlement sur l'assurance-invalidité du 17 janvier
1961 (RAI, RS 831.201) prescrit que l'Office AI réunit les pièces
nécessaires, en particulier sur l'état de santé du requérant, son
Page 9
C-527/2009
activité, sa capacité de travail et son aptitude à être réadapté, ainsi
que sur l'indication de mesures déterminées de réadaptation; à cet
effet peuvent être exigés ou effectués des rapports ou des
renseignements, des expertises ou des enquêtes sur place, il peut être
fait appel aux spécialistes de l'aide publique ou privée aux invalides.
Le Tribunal des assurances doit examiner de manière objective tous
les moyens de preuve, quelle que soit leur provenance, puis décider si
les documents à disposition permettent de porter un jugement valable
sur le droit litigieux. Avant de conférer pleine valeur probante à un
rapport médical, il s'assurera que les points litigieux ont fait l'objet
d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens
complets, qu'il prend également en considération les plaintes
exprimées par la personne examinée, qu'il a été établi en pleine
connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical
et l'appréciation de la situation médicale sont claires et enfin que les
conclusions de l'expert sont dûment motivées (ATF 125 V 352
consid. 3a et réf. cit.).
8.
8.1 En l'espèce, il est établi que le recourant présente des altérations
dégénératives au niveau de la colonne vertébrale, des épaules et des
genoux. Selon le service médical de l'OAIE, l'atteinte dégénérative de
l'appareil locomoteur, déjà présente en 1999 (première demande),
ainsi que le syndrome douloureux n'entraînerait toujours pas de
limitations fonctionnelles objectivables du point de vue clinique et la
capacité de travail dans l'activité habituelle dans le domaine de la
construction serait entièrement conservée. Il considère ainsi que
l'assuré, lors d'épisodes rhumatologiques aiguës, aurait bel et bien
besoin d'un traitement et d'un bref arrêt de travail. Le reste du temps,
l'assuré ne présenterait toutefois pas de symptômes et serait en
mesure d'exercer son activité sur les chantiers à temps complet. Le
service médical se fonde en cela essentiellement sur le rapport E 213
et conclut à l'absence d'une maladie de longue durée assortie d'une
incapacité de travail de 40% en moyenne durant une année au moins.
L'autorité inférieure, de son côté, invoque dans sa réponse au recours
le point 11.4 du rapport E 213. A à la lecture du rapport entier
toutefois, il résulte à l'évidence que les croix posées aux points 11.4 et
11.5 ont été inversées. En effet, le médecin de la sécurité sociale,
sous point 9, s'est prononcé dans le sens que l'assuré est en mesure
d'exercer une activité moyenne de manière régulière et a clairement
Page 10
C-527/2009
désigné sous les points 10 à 11.3 les restrictions et conditions à
observer dans l'exercice d'une activité professionnelle. Ainsi l'assuré
doit éviter les travaux impliquant le port de charges, l'usage de rampes
et d'échelles (risque de chute), mais peut travailler en position assise
et en position alternante. Il peut également effectuer un travail à
l'écran, ainsi qu'à son domicile, sans l'aide de tiers. Par conséquent, le
médecin de la sécurité sociale a confirmé sous point 11.6 que l'assuré
est en mesure d'effectuer un travail adapté à temps complet, le degré
d'invalidité étant à apprécier d'après les déficits fonctionnels (voir point
11.8). Ces conclusions concordent par ailleurs avec celles contenues
dans le rapport du 27 septembre 2007 (Dr S._______) lequel décrit
une pathologie dégénérative sévère au niveau de la colonne cervicale,
dorsolombaire et des genoux (notamment une gonarthrose bilatérale
marquée et une rupture du ménisque externe gauche), et souligne la
chronicité et la persistance des manifestations algiques, incompatibles
avec les efforts et surcharges inhérents à son métier, ces derniers
étant susceptibles d'aggraver de façon manifeste la pathologie
existante. Le rhumatologue recommande dès lors l'abandon de cette
profession. Or le service médical de l'OAIE n'a relevé ni les
contradictions contenues dans le rapport E 213 ni le fait que l'assuré,
au cours du dernier contrat de travail, a été mis en arrêt pour maladie
et a obtenu des prestations à ce titre dès le 23 août 2007 jusqu'au 1 er
février 2008 (pce 11). Il écarte aussi l'avis du Dr E._______ (18
septembre 2008) selon lequel l'assuré n'est plus en mesure d'exercer
son métier d'ouvrier dans le bâtiment en raison des lésions
dégénératives de l'appareil ostéomusculaire. Il convient dès lors de
constater que les avis exprimés par les médecins espagnols et le
service médical de l'OAIE quant à savoir dans quelle mesure l'assuré
est à même de mettre en valeur sa capacité de travail ne sont pas
concordants.
8.2 Lorsqu'il s'agit d'examiner dans quelle mesure un assuré peut
encore exploiter économiquement sa capacité de gain résiduelle sur le
marché du travail entrant en considération pour lui, on ne saurait
subordonner la concrétisation des possibilités de travail et des
perspectives de gain à des exigences excessives (cf. arrêts du Tribunal
fédéral 9C_236/2008 du 4 août 2008 consid. 4.2 et 9C_446/2008 du
18 septembre 2008 consid. 4.2). S'il est vrai que des facteurs tels que
l'âge, le manque de formation ou les difficultés linguistiques jouent un
rôle non négligeable pour déterminer dans un cas concret les activités
que l'on peut encore raisonnablement exiger d'un assuré, ils ne
Page 11
C-527/2009
constituent pas des circonstances supplémentaires qui, à part le
caractère raisonnablement exigible d'une activité, sont susceptibles
d'influencer l'étendue de l'invalidité, même s'ils rendent parfois difficile,
voire impossible la recherche d'une place et, partant, l'utilisation de la
capacité de travail résiduelle. Toutefois, lorsqu'il s'agit d'évaluer
l'invalidité d'un assuré qui se trouve proche de l'âge donnant droit à la
rente de vieillesse, il faut procéder à une analyse globale de la
situation et se demander si, de manière réaliste, cet assuré est (ou
était) en mesure de retrouver un emploi sur un marché équilibré du
travail (arrêts du Tribunal fédéral I 61/05 du 27 juillet 2005 consid. 4.4
avec références, I 819/04 du 27 mai 2005 consid. 2.2).
Indépendamment de l'examen de la condition de l'obligation de réduire
le dommage (cf. ATF 123 V 233 consid. 3c et réf. cit.), cela revient à
déterminer, dans le cas concret qui est soumis à l'administration ou au
juge, si un employeur potentiel consentirait objectivement à engager
l'assuré, compte tenu notamment des activités qui restent exigibles de
sa part en raison d'affections physiques ou psychiques, de l'adaptation
éventuelle de son poste de travail à son handicap, de son expérience
professionnelle et de sa situation sociale, de ses capacités
d'adaptation à un nouvel emploi, du salaire et des contributions
patronales à la prévoyance professionnelle obligatoire, ainsi que de la
durée prévisible des rapports de travail (cf. arrêts du Tribunal fédéral
I 1034/06 du 6 décembre 2007 consid. 3.3.3.2; I 61/05 du 27 juillet
2005 consid. 4.4; I 819/04 du 27 mai 2005 consid. 2.2; I 462/02 du 26
mai 2003 consid. 2 s; I 401/01 du 4 avril 2002 consid. 4; arrêt du
Tribunal cantonal du canton de Fribourg du 10 juillet 2008, SVR 2009
IV n° 8).
Conformément à la jurisprudence, il convient en principe de se placer
au moment de la naissance du droit à la rente pour juger de l'exigibilité
d'un changement de profession de la part de l'assuré (cf. arrêt du
Tribunal fédéral 9C_612/2007 du 14 juillet 2008 consid. 5.2; I 761/04
du 14 juin 2005 consid. 2.3 se référant à l'ATF 129 V 222). En
l'occurrence, l'état de santé du recourant s'est manifestement aggravé
en août 2007 (cf. pces 11, 19, 20), alors que la demande n'a été
déposée que le 4 février 2008. Le droit à une rente aurait ainsi pu
naître au plus tôt en août 2008 (art. 29 al. 1 LAI). Le recourant était
alors âgé de plus de 62 ans, soit un seuil à partir duquel on peut
parler d'âge avancé (cf. arrêts du Tribunal fédéral 9C_104/2008 du 15
octobre 2008 consid. 4; 9C_612/2007 du 14 juillet 2008 consid. 5.2;
I 819/04 du 27 mai 2005 consid. 2.2).
Page 12
C-527/2009
8.3 Compte tenu de ce qui précède ainsi que des contradictions
relevées et des appréciations médicales divergentes quant à
l'exigibilité à 100% du métier physiquement exigeant de maçon et/ou
coffreur ou bien d'une activité de substitution encore à définir de la
part de l'assuré, le Tribunal de céans ne peut se rallier sans autre aux
conclusions de l'autorité inférieure. Le recours doit dès lors être admis
dans le sens que la décision attaquée est annulée et la cause
renvoyée à l'autorité inférieure afin que celle-ci prenne une nouvelle
décision.
L'art. 61 PA ne permet de recourir à cette solution que dans les cas
exceptionnels. In casu l'application de l'exception prévue est toutefois
justifiée si l'on considère les lacunes présentes dans cette cause et
l'importance des informations à recueillir. Par conséquent, l'Office de
l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger soumettra
le dossier à son service médical lequel se prononcera sur les
éventuelles activités de substitution compatibles avec les pathologies
en présence voire l'opportunité d'un rapport médical complémentaire.
Il se prononcera ensuite sur le degré d'invalidité jusqu'à la date de la
décision attaquée en tenant compte de toutes les limitations relevées
dans la dernière activité exercée (maçon/coffreur) et les activités de
substitution exigibles qu'il conviendra de définir avec précision.
Ensuite, après la procédure d'audition, l'autorité inférieure rendra une
nouvelle décision.
10.
La décision attaquée a été rendue après le 1er juillet 2006, entrée en
vigueur de l'art. 69 al. 2 LAI soumettant la procédure de recours en
matière de contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations
de l'AI devant le Tribunal administratif fédéral à des frais de procédure.
Au vu de l'issue de la procédure, il n'est pas perçu de frais de
procédure. L'avance de frais effectuée de Fr. 300.- est restituée au
recourant. Vu que le recourant n'avait pas à supporter des frais
indispensables et relativement élevés, aucune indemnité de dépens
n'est allouée.
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est partiellement admis. Le dossier est renvoyé à l'autorité
inférieure afin qu'elle procède conformément au considérant 8.3.
Page 13
C-527/2009
2.
Il n'est pas perçu de frais de procédure et l'avance déjà effectuée de
Fr. 300.- est restituée au recourant.
3.
Il n'est alloué aucune indemnité de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
- au recourant (Recommandé + AR)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. AI ES/756.6599.9102.03)
- à l'Office fédéral des assurances sociales
La présidente du collège : La greffière :
Madeleine Hirsig Margit Martin
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière
de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82
ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF,
RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et
les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les
moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils
soient en mains de la partie recourante (voir art. 42 LTF).
Expédition :
Page 14