B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-5331/2009
U r t e i l v o m 3 . A u g u s t 2 0 1 2
Besetzung
Richterin Marianne Teuscher (Vorsitz),
Richter Antonio Imoberdorf, Richter Blaise Vuille
Gerichtsschreiber Rudolf Grun.
Parteien
A._______,
vertreten durch Dr. iur. Heinz-Jürgen Schneider, Rechtsan-
walt, Glücksburger Strasse 8, DE-22769 Hamburg,
und durch Susanne Bertschi, Advokatin, Blumenrain 3,
Postfach, 4001 Basel, (Zustellungsdomizil),
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Polizei fedpol, Stab / Rechtsdienst-
Datenschutz, Nussbaumstrasse 29, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Einreisesperre.
C-5331/2009
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer (geb 1952, Staatsangehöriger der Bundesrepublik
Deutschland) war spätestens seit 1976 fest in die Rote Armee Fraktion
(RAF) eingebunden. Dabei erfüllte er gruppenspezifische Aufgaben und
beteiligte sich an Straftaten, die durch die Urteile des Oberlandesgerich-
tes (OLG) Stuttgart vom 2. April 1985 und vom 3. November 1992 mit fol-
genden Einzelstrafen geahndet worden sind: Jeweils lebenslange Frei-
heitsstrafe wurde verhängt für die mittäterschaftliche Beteiligung an der
Ermordung des Generalbundesanwalts Siegfried Buback, dessen Fahrers
und des Begleitbeamten durch den Schusswaffenanschlag der RAF vom
7. April 1977 in Karlsruhe; der Beschlussfassung, Planung und Vorberei-
tung der versuchten erpresserischen Geiselnahme und der Ermordung
des Vorstandssprechers der Dresdner Bank Jürgen Ponto durch die RAF
am 30. Juli 1977 in Oberursel; der Beschlussfassung, Planung und Vor-
bereitung des Entführungs- und Mordanschlags der RAF auf Dr. Hanns-
Martin Schleyer am 5. September 1977 in Köln, bei dem dessen Fahrer
und drei Beamte erschossen und Dr. Schleyer als Geisel genommen
wurde, um die Bundesrepublik zur Freilassung inhaftierter RAF-Mitglieder
zu nötigen und deren Ausstattung mit hohen Geldbeträgen zu erpressen;
der Beschlussfassung, Planung und Vorbereitung der Ermordung
Dr. Schleyers durch Mitglieder der RAF am 18./19. Oktober 1977; dem
am 19. November 1979 verübten bewaffneten Überfall auf die schweize-
rische Volksbank in Zürich (Raub von Fr. 548'000.- für die RAF), wobei es
auf der Flucht zu mehreren Schusswechseln mit der Polizei kam (eine
Passantin wurde durch ein – möglicherweise von einem Polizisten stam-
mendes – Geschoss tödlich getroffen, eine weitere Drittperson wurde
vom Beschwerdeführer lebensgefährlich verletzt); dem versuchten Mord-
anschlag der RAF auf den Oberkommandierenden der US-Streitkräfte in
Europa, Frederik Kroesen, sowie drei Begleitpersonen durch Beschuss
des Fahrzeugs mit einer sowjetischen Panzerabwehrwaffe und einem
Gewehr am 15. September 1981. Darüber hinaus wurden gegen den Be-
schwerdeführer folgende zeitigen Freiheitsstrafen verhängt und in die le-
benslange Gesamtfreiheitsstrafe einbezogen: Eine Freiheitsstrafe von 14
Jahren wegen versuchten Mordes (Abgabe von fünf Schüssen auf einen
schweizerischen Grenzbeamten am 5. Januar 1977 in Riehen); eine Frei-
heitsstrafe von 12 Jahren wegen versuchten Mordes an einem PKW-
Besitzer in Tateinheit mit versuchtem schweren Raub (auf der sich am
vorgenannten Mordversuch anschliessenden Flucht); eine Freiheitsstrafe
von 15 Jahren wegen Beteiligung an dem versuchten Sprengstoff- und
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Mordanschlag der RAF auf Staatsanwälte und das Gebäude der Bundes-
anwaltschaft am 25. August 1977 in Karlsruhe. Der Beschwerdeführer
galt nach dem Tod von Ulrike Meinhof, Gudrun Ensslin und Andreas Baa-
der im Gefängnis in Stuttgart-Stammheim (1976/1977) bis zu seiner
Festnahme im November 1982 als Kopf der RAF und war der meistge-
suchte Terrorist in Deutschland.
B.
Gestützt auf das Urteil des OLG Stuttgart vom 2. April 1985 verhängte die
damals zuständige Schweizerische Bundesanwaltschaft gegen den Be-
schwerdeführer am 9. August 1988 eine Einreisesperre für eine unbe-
stimmte Dauer und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschieben-
de Wirkung. Zur Begründung führte die Vorinstanz aus, der Beschwerde-
führer sei Mitglied der RAF und wegen terroristischer Gewaltakte zu le-
benslanger Freiheitsstrafe verurteilt worden. Er stelle deshalb ein Sicher-
heitsrisiko dar.
C.
Mit Beschluss vom 24. November 2008 hat das OLG Stuttgart die Voll-
streckung des Restes der lebenslangen Freiheitsstrafe aus dem Urteil
vom 3. November 1992 mit Wirkung ab 3. Januar 2009 zur Bewährung
ausgesetzt und dabei die Bewährungszeit auf fünf Jahre festgelegt. Be-
reits am 19. Dezember 2008 wurde der Beschwerdeführer aus der Justiz-
vollzugsanstalt Bruchsal entlassen. Die Entlassung erfolgte vor dem fest-
gesetzten Termin, da sich der Beschwerdeführer in der Haft Freistellungs-
tage erarbeitet hatte, die ihm angerechnet wurden.
D.
Am 22. Juli 2009 stellte fedpol dem Beschwerdeführer die Einreisesperre
vom 9. August 1988 zu.
E.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 24. August 2009 beantragt der Beschwerde-
führer die Aufhebung der gegen ihn verhängten Einreisesperre. In verfah-
rensrechtlicher Hinsicht ersucht er um Wiederherstellung der aufschie-
benden Wirkung der Beschwerde sowie um Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege samt Rechtsverbeiständung. Dabei rügt er insbeson-
dere eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil er vor Erlass der Ein-
reisesperre nicht angehört und ihm der Entscheid damals nie zugestellt
wurde, obwohl sein Aufenthaltsort bekannt war. Auch gehe es nicht an,
dass sich die heute als zuständig erachtende Behörde (fedpol) auf eine
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im Jahre 1988 nicht eröffnete Verfügung der Bundesanwaltschaft berufe
und diese nach 21 Jahren eröffne, ohne auf die heutige Situation abzu-
stellen bzw. eine aktuelle Prüfung der Voraussetzungen einer unbefriste-
ten Fernhaltemassnahme vorzunehmen. Damit habe die Vorinstanz die
Begründungspflicht verletzt. Denn heute liege ein Bericht des OLG Stutt-
gart zur Haftentlassung des Beschwerdeführers vor, in dem die Frage des
sogenannten "Sicherheitsrisikos" ausführlich erörtert worden sei ("Ange-
sichts einer deutlichen und glaubhaften Abkehr von gewalttätigen Aktio-
nen besteht nicht die Gefahr, dass Christian Klar sich gewaltbereiten poli-
tischen Handlungen anschliessen und mit diesen schwere kriminelle
Handlungen begehen könnte").
F.
Am 24. September 2009 liess fedpol dem Bundesverwaltungsgericht und
dem Beschwerdeführer die vorinstanzlichen Akten in Kopie zukommen.
G.
Mit Zwischenverfügung vom 21. Oktober 2009 stellte das Bundesverwal-
tungsgericht die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wieder her und
hiess das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgelt-
lichen Rechtspflege samt Rechtsverbeiständung gut.
H.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 29. Januar 2010
die Abweisung der Beschwerde. In Bezug auf die geltend gemachte Ver-
letzung des rechtlichen Gehörs wird insbesondere dargelegt, dass sich
der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen
Verfügung am Anfang eines langjährigen Strafvollzuges befunden und
somit keine Aussicht gehabt habe, sich in absehbarer Zeit in die Schweiz
zu begeben. Durch die Einreisesperre sei er faktisch gar nicht beschwert
gewesen, weshalb er kein rechtserhebliches Interesse besessen habe,
vor Erlass der Verfügung angehört zu werden. In materieller Hinsicht führt
die Vorinstanz im Wesentlichen aus, im Gegensatz zum Haftentlassungs-
verfahren gehe es vorliegend nicht darum, die Gefährdung der Gesell-
schaft durch einen möglichen Rückfall des Beschwerdeführers gegen die
massive Grundrechtsbeschränkung abzuwägen, die mit der Fortsetzung
der bereits viele Jahre erduldeten Gefangenschaft verbunden gewesen
wäre. Es gehe lediglich um eine auf die Schweiz beschränkte Einschrän-
kung der Freizügigkeitsrechte des Beschwerdeführers, die nur einen
leichten Grundrechtseingriff darstelle. Für die Schweiz bestehe so lange
ein überwiegendes Interesse an der Fernhaltemassnahme, als keine hin-
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reichend verlässlichen Anzeichen bestünden, wonach die vom Be-
schwerdeführer ausgehende Rückfallsgefahr sich soweit vermindert hät-
te, dass dieses Risiko vor seinem Anspruch auf unlimitierte Ausübung
seines Freizügigkeitsrechts in der Schweiz zurückzutreten habe. Mit Blick
auf die noch bis zum 3. Januar 2014 laufende (strafrechtliche) Bewäh-
rungsfrist könne sich im Falle eines Wohlverhaltens eine Aufhebung der
Einreisesperre nach Ablauf dieser Frist, nicht aber vorher rechtfertigen.
I.
Mit Replik vom 28. April 2010 hält der Beschwerdeführer an seinen Be-
gehren und deren Begründung fest.
J.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwä-
gungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgeset-
zes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Als Vorinstanzen gel-
ten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das Bun-
desamt für Polizei fedpol bzw. die im Jahre 1988 zuständige Bundesan-
waltschaft, die mit der Anordnung einer Einreisesperre eine Verfügung im
erwähnten Sinne und daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen
hat.
1.2 Gegen Verfügungen auf dem Gebiet der inneren und äusseren Si-
cherheit des Landes ist die Beschwerde nach Art. 32 Abs. 1 Bst. a VGG
an sich unzulässig. Als deutscher Staatsangehöriger kann sich der Be-
schwerdeführer aber auf Art. 11 Abs. 1 und 3 des Abkommens vom
21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einer-
seits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten an-
dererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA, SR
0.142.112.681) berufen, der dafür ein zweistufiges Beschwerdeverfahren
vorschreibt, wobei mindestens die zweite Instanz ein Gericht sein muss
(vgl. BGE 131 II 352 E. 1.4 S. 356 und Urteil des Bundesgerichts
2C_375/2007 vom 8. November 2007 E. 2.2).
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1.3 Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesver-
waltungsgericht nach dem VwVG, soweit das Gesetz nichts anderes be-
stimmt.
1.4 Der Beschwerdeführer ist als Adressat der Verfügung vom 9. August
1988 zur Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist-
und formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten (Art. 50
und 52 VwVG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechter-
heblichen Sachverhaltes sowie – wenn nicht eine kantonale Behörde als
Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(vgl. Art. 49 VwVG). Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begrün-
dung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus
anderen Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend sind grund-
sätzlich die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des Entscheides (vgl.
BGE 135 II 369 E. 3.3 S. 374; BVGE 2011/1 E. 2 S. 4 mit Hinweis).
3.
Das vorliegende Verfahren betrifft eine Verfügung der Schweizerischen
Bundesanwaltschaft vom 9. August 1988. Gestützt auf Art. 13 Abs. 1 des
Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung
der Ausländer (ANAG, BS 1 121) konnte die Bundesanwaltschaft als da-
mals zuständige Behörde über unerwünschte Ausländer Einreisesperren
verhängen. Nach Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der Organisationsverordnung vom
17. November 1999 für das Eidgenössische Justiz- und Polizeideparte-
ment (OV-EJPD, SR 172.213.1) ist heute fedpol zuständig für die Ver-
hängung von Einreiseverboten gegen die innere und äussere Sicherheit
der Schweiz gefährdende Ausländerinnen und Ausländer und sich nach
der Aufhebung des ANAG auf Art. 67 Abs. 4 des Ausländergesetzes
(AuG, SR 142.20) stützen. Somit war fedpol auch für die am 23. Juli 2009
erfolgte Eröffnung der von der Bundesanwaltschaft verfügten Einreise-
sperre zuständig.
4.
Vorab ist in formeller Hinsicht zu prüfen, ob die Vorinstanz bzw. die da-
mals zuständige Bundesanwaltschaft mit dem Erlass der angefochtenen
Verfügung das rechtliche Gehör verletzt hat, da der Beschwerdeführer
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keine Möglichkeit gehabt hat, sich vorgängig zur Einreisesperre zu äus-
sern.
4.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör, wie ihn Lehre und Rechtspre-
chung aus Artikel 29 Abs. 2 BV ableiten und wie er sich für das Bun-
desverwaltungsverfahren aus den Art. 29 ff. VwVG ergibt, umfasst eine
Anzahl verschiedener verfassungsrechtlicher Verfahrensgarantien (vgl.
aus der Literatur etwa MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige An-
spruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen
Staates, Bern 2000, S. 202 ff.; ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVER-
NI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse Vol. II. Les droits fon-
damentaux, 2. Aufl., Bern 2006, S. 606 ff.; BENOIT BOVAY, Procédure ad-
ministrative, Bern 2000, S. 207 ff.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. vollständig überarbeitete
Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 1672 ff.; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl.,
Zürich 1998, Rz. 129 ff. und 292 ff.; JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHE-
FER, Grundrechte in der Schweiz, Bern 2008, S. 846 ff.). Zunächst – und
für die Prozessparteien regelmässig im Vordergrund stehend – gehört
dazu das Recht auf vorgängige Äusserung und Anhörung (vgl. Art. 30
Abs. 1 VwVG), welches den Betroffenen einen Einfluss auf die Ermittlung
des wesentlichen Sachverhaltes sichert. Dabei kommt der von einem Ver-
fahren betroffenen Person der Anspruch zu, sich vorgängig einer behörd-
lichen Anordnung zu allen wesentlichen Punkten, welche die Feststellung
des rechtserheblichen Sachverhaltes betreffen, zu äussern und von der
betreffenden Behörde alle dazu notwendigen Informationen zu erhalten
(vgl. BVGE 2010/35 E. 4.1.2 mit Hinweisen).
4.2 Aus den Akten geht hervor, dass dem Beschwerdeführer keine Gele-
genheit gegeben wurde, zur angeordneten Einreisesperre vorgängig Stel-
lung zu nehmen. Das Gesetz lässt den Erlass einer Verfügung ohne vor-
gängige Anhörung der betroffenen Partei nur zu bei Zwischenverfügun-
gen, die nicht selbständig anfechtbar sind (Art. 30 Abs. 2 Bst. a VwVG),
bei Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind (Art. 30 Abs. 2
Bst. b VwVG), bei begünstigenden Verfügungen (Art. 30 Abs. 2 Bst. c
VwVG), bei Vollstreckungsverfügungen (Art. 30 Abs. 2 Bst. d VwVG) und
bei anderen Verfügungen in einem erstinstanzlichen Verfahren, wenn Ge-
fahr im Verzuge ist, den Parteien die Beschwerde gegen die Verfügung
zusteht und ihnen keine andere Bestimmung des Bundesrechts einen
Anspruch auf vorgängige Anhörung gewährleistet (Art. 30 Abs. 2 Bst. e
VwVG). Die Voraussetzungen für den Verzicht auf eine vorgängige Anhö-
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rung nach Art. 30 Abs. 2 Bst. a bis d VwVG sind vorliegend klar nicht ge-
geben. Bei der Ausnahmeregelung von Art. 30 Abs. 2 Bst. e VwVG müs-
sen die entsprechenden Voraussetzungen (Gefahr im Verzuge, volle
Überprüfungsbefugnis der Beschwerdeinstanz und Vorbehalt der spezial-
gesetzlichen Bestimmung) kumulativ vorliegen. Mit "Gefahr im Verzuge"
sind Fälle angesprochen, in denen die Betroffenen aufgrund wichtiger An-
liegen und zeitlicher Dringlichkeit nicht vorgängig angehört werden kön-
nen. Die Behörde hat dabei das Interesse an der sofortigen Verfügung
(ohne vorgängige Anhörung) gegen das Interesse des Betroffenen an der
Gewährung des rechtlichen Gehörs abzuwägen. Im Übrigen sind die Vor-
aussetzungen von Art. 30 Abs. 2 Bst. e VwVG restriktiv zu handhaben, da
eine nachträgliche Anhörung oft nur ein unvollkommener Ersatz für eine
unterlassene vorgängige Anhörung ist (vgl. BERNHARD WALDMANN/JÜRG
BICKEL in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger, Praxiskommen-
tar VwVG, Zürich 2009, Art. 30 N 67 ff. mit Hinweisen). Der Beschwerde-
führer befand sich zum Zeitpunkt der Anordnung der Einreisesperre im
Strafvollzug. Inwiefern zeitliche Dringlichkeit vorlag oder sonst eine Ge-
fahr im Verzuge war, ist nicht ersichtlich und wird von der Vorinstanz auch
nicht geltend gemacht. Zwar konnte der Beschwerdeführer aufgrund sei-
ner damaligen Inhaftierung kein grosses Interesse an einer Einreise in die
Schweiz geltend machen bzw. an der Möglichkeit, sich vor Erlass einer
Fernhaltemassnahme zu äussern. Andererseits bestand gerade wegen
dieser speziellen Situation kein überwiegendes öffentliches Interesse der
Behörde an einer sofortigen Verfügung ohne vorgängige Anhörung.
4.3 Die Vorinstanz rechtfertigt die unterlassene Anhörung einerseits mit
der Schwierigkeit bzw. dem aufwändigen Verfahren im Zusammenhang
mit der Zustellung amtlicher Verfügungen an einen Adressaten im Aus-
land. Zum anderen wird geltend gemacht, dass der Beschwerdeführer,
der sich damals am Anfang eines langjährigen Strafvollzuges befand,
durch die Fernhaltemassnahme faktisch nicht beschwert gewesen sei
("Die Einreisesperre war zum damaligen Zeitpunkt lediglich hypotheti-
scher Natur.").
4.3.1 Zwar trifft es zu, dass die Zustellung einer amtlichen Verfügung an
eine Person im Ausland – darunter fällt auch die Gewährung des rechtli-
chen Gehörs unter Ansetzung einer Frist – mit einem gegenüber einer
Zustellung um Inland grösseren administrativen Aufwand verbunden ist
(diplomatische Zustellung). Dieser Aufwand rechtfertigt aber noch lange
nicht, auf die von Gesetzes wegen vorgeschriebene vorgängige Anhö-
rung zu verzichten, zumal – wie bereits gesagt – keine zeitliche Dringlich-
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Seite 9
keit für eine sofortige Verfügung bestand und auch sonst kein gesetzli-
cher Ausnahmegrund gegeben war.
4.3.2 Die Argumentation der Vorinstanz in Bezug auf das mutmasslich
mangelnde Interesse des Beschwerdeführers an der damaligen Anfech-
tung der Einreisesperre bzw. an einer damit verbundenen vorgängigen
Anhörung ist widersprüchlich und stellt – wie vom Beschwerdeführer in
seiner Replik zutreffend festgestellt – das öffentliche Interesse am Erlass
einer Fernhaltemassnahme grundsätzlich in Frage. Denn wenn damit ge-
rechnet wurde, dass der Beschwerdeführer während Jahren oder Jahr-
zehnten inhaftiert sein werde, dann konnte er damals auch keine Gefahr
für die innere und äussere Sicherheit der Schweiz (unabdingbare Voraus-
setzung zum Erlass einer entsprechenden Fernhaltemassnahme) darstel-
len. Da die Vorinstanz jedoch – wie in der angefochtenen Verfügung aus-
geführt – von einem Sicherheitsrisiko ausging, war sie auch verpflichtet,
den Beschwerdeführer vorgängig anzuhören.
4.4 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine Verlet-
zung führt grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwer-
de in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides
(vgl. BGE 135 I 279 E. 2.6.1 S. 285 mit Hinweisen). Ob eine Gehörsge-
währung im konkreten Fall für den Ausgang der Streitsache in materieller
Hinsicht von Bedeutung ist, d.h. ob die Behörde dadurch zu einer Ände-
rung veranlasst werden könnte, spielt also keine Rolle (vgl. PATRICK SUT-
TER in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kom-
mentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zü-
rich/St. Gallen 2008, Rz. 16 zu Art. 29 VwVG; ANDRÉ MOSER/MICHAEL
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht, Lausanne/Zürich/Bern 2008, S. 153; BGE 127 V 431
E. 3d.aa S. 437; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-3985/2007 vom
2. Februar 2009 E. 4.3 mit Hinweisen). Dieser Grundsatz wird allerdings
dadurch relativiert, dass die Verletzung des Gehörsanspruchs gegebe-
nenfalls durch die Rechtsmittelinstanz geheilt werden kann. Eine Verlet-
zung des rechtlichen Gehörs ist nach ständiger Praxis des Bundesge-
richts ausnahmsweise einer Heilung zugänglich, wenn die betroffene Par-
tei die Möglichkeit hat, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die
zur freien Prüfung aller Sachverhalts- und Rechtsfragen befugt ist, welche
der unteren Instanz hätten unterbreitet werden können. Von der Rückwei-
sung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwal-
tung kann in solchen Fällen nach dem Grundsatz der Verfahrensökono-
mie dann abgesehen werden, wenn die Rückweisung zu einem "formalis-
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Seite 10
tischen Leerlauf" und damit zu einer unnötigen Verlängerung des Verfah-
rens führen würde. Den verfahrensökonomischen Überlegungen ist aller-
dings dann kein grosses Gewicht beizumessen, wenn ein Verfahren kei-
nen Einzelfall belegt, sondern für eine Vielzahl anderer Fälle mit ver-
gleichbaren Konstellationen von Bedeutung ist. Es gilt zu verhindern,
dass die Vorinstanz darauf vertraut, von ihr missachtete Verfahrensrechte
würden systematisch nachträglich geheilt. Ansonsten verlören die gerade
für das erstinstanzliche Verfahren vorgesehenen prozessualen Garantien
ihren Sinn (vgl. PATRICK SUTTER, a.a.O., Rz. 18 zu Art. 29 VwVG sowie
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 154 f. mit Hinweisen).
4.5 Was die von der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vorgebrachten
Hinweise über die Mitwirkungs- und Beschwerdemöglichkeiten betrifft, die
das Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG, SR
235.1) und das Bundesgesetz vom 13. Juni 2008 über die polizeilichen
Informationssysteme des Bundes (BPI, SR 361) einer von einem Einrei-
severbot betroffenen Person garantiert, so gilt es klar festzuhalten, dass
diese Auskunftsrechte nicht mit dem rechtlichen Gehör gemäss Art. 29 f.
VwVG gleichgesetzt werden können. Denn bei diesen Rechten geht es
lediglich um den Anspruch auf Erhalt von Auskünften des fedpol über Da-
ten, die das Bundesamt über die betreffende Person bearbeitet hat (vgl.
Art. 7 f. BPI bzw. Art. 8 f. DSG). Zwar kann auf diesem Weg in Erfahrung
gebracht werden, ob ein Einreiseverbot besteht oder nicht. Das Recht,
vorgängig (vor dem Erlass einer belastenden Verfügung) angehört zu
werden, kann durch die erwähnten Auskunftsrechte aber nicht ersetzt
werden.
4.6 Das Bundesverwaltungsgericht verfügt im vorliegenden Verfahren
über die gleiche Kognition wie die Vorinstanz und ist zur freien Prüfung al-
ler Sachverhalts- und Rechtsfragen befugt. Eine Voraussetzung zur (aus-
nahmsweisen) Heilung der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist somit
gegeben. Anderseits kann nicht gerade von einer leichten Verletzung der
Parteirechte gesprochen werden, hat doch die Vorinstanz dem Be-
schwerdeführer mit der Nichtanhörung vor der Anordnung der Einreise-
sperre einen wesentlichen Bestandteil der aus dem Anspruch auf rechtli-
ches Gehör fliessenden Mitwirkungsrechte vorenthalten. Vor allem aber
beruht die Nichtanhörung des Beschwerdeführers nicht auf einem Verse-
hen der Vorinstanz. Die Vorinstanz wusste genau, wo sich der Beschwer-
deführer befand und verzichtete bewusst sowohl auf eine vorgängige An-
hörung als auch auf die Zustellung der angefochten Verfügung zum da-
maligen Zeitpunkt. Offenbar entsprach dieses Vorgehen einer gängigen
C-5331/2009
Seite 11
Praxis bei vergleichbaren Fällen. Der Argumentation in der Vernehmlas-
sung ist ferner zu entnehmen, dass die Vorinstanz auch in Zukunft nicht
vorhat, von dieser Praxis abzuweichen. Eine solche Verfahrensführung ist
in aller Regel nicht mit einer Heilung zu belohnen sondern mit einer Kas-
sation (Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Rückweisung der
Streitsache) zu sanktionieren (vgl. dazu PATRICK SUTTER, a.a.O., Rz. 22
zu Art. 29 VwVG; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-2558/2009
vom 10. Januar 2012 E. 4.3 und 4.4 mit zahlreichen Hinweisen).
4.7 Aufgrund der massiv veränderten Sach- und Rechtslage seit Erlass
der angefochtenen Verfügung (mehr als 30 Jahre seit der letzten verüb-
ten Straftat; Entlassung aus dem Strafvollzug Ende 2008, weil keine Ge-
fahr mehr bestehe, dass sich der Beschwerdeführer gewaltbereiten politi-
schen Gruppierungen anschliessen und mit diesen schwere kriminelle
Handlungen begehen könnte; Beschwerdeführer kann sich als EU-
Staatsangehöriger auf das Freizügigkeitsabkommen berufen) würde eine
Rückweisung der Angelegenheit auch nicht zu einem formalistischen
Leerlauf führen. Eine umfassende Neubeurteilung der Sache unter Wah-
rung sämtlicher Parteirechte des Betroffenen drängt sich geradezu auf.
Dabei gilt es insbesondere das Recht auf Einreise gemäss Art. 3 FZA
i.V.m. Art. 1 Anhang I FZA (inkl. die entsprechende Rechtsprechung des
EuGH) zu beachten, das die ausländerrechtlichen Befugnisse der natio-
nalen Behörde bei der Handhabung landesrechtlicher Massnahmen wie
des Einreiseverbots nach Art. 67 Abs. 4 AuG einschränkt. Danach darf für
Massnahmen, die mit der öffentlichen Ordnung und Sicherheit begründet
werden, nur das persönliche Verhalten der in Betracht kommenden Ein-
zelperson ausschlaggebend sein. Ausgeschlossen sind deshalb general-
präventiv motivierte Massnahmen, das heisst solche, die der Abschre-
ckung anderer ausländischer Personen dienen (BGE 136 II 5 E. 4.2 S. 20
mit Hinweisen). Strafrechtliche Verurteilungen dürfen sodann nur insoweit
berücksichtigt werden, als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein per-
sönliches Verhalten erkennen lassen, das eine hinreichend schwere und
gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt (vgl. Urteil
des Bundesgerichts 2C_1045/2011 vom 18. April 2012 E. 2.1).
5.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht verletzt (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist daher gutzu-
heissen, die Verfügung vom 9. August 1988 aufzuheben und die Sache
an fedpol zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens erübrigt sich die Prüfung, ob die Vorinstanz mit der nachträgli-
C-5331/2009
Seite 12
chen Eröffnung der Einreisesperre am 23. Juli 2009, ohne auf die neue
Sach- und Rechtslage einzugehen, die Begründungspflicht verletzt und
somit eine weitere Gehörsverletzung begangen hat.
6.
Sowohl aufgrund der dem Beschwerdeführer gewährten unentgeltlichen
Rechtspflege als auch gestützt auf den Ausgang des Verfahrens sind ihm
keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und Art. 65 Abs. 1 VwVG). Als
obsiegende Partei hat der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer An-
spruch auf eine Parteientschädigung für die ihm erwachsenen und not-
wendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Rechts-
vertreterin stellt in der am 28. April 2010 eingereichten Honorarnote eine
Entschädigung von Fr. 2'948.55 zuzüglich MwSt. von Fr. 224.10, total
Fr. 3'172.65 in Rechnung. In Berücksichtigung des Umfanges und der
Notwendigkeit der Eingaben, der Schwierigkeit der Streitsache in rechtli-
cher und tatsächlicher Hinsicht sowie der aktenkundigen Bemühungen –
das Bundesverwaltungsgericht erachtet den ausgewiesenen Zeitaufwand
für die Ausfertigung der Rechtsschriften als zu hoch – ist die Parteient-
schädigung nach Massgabe der einschlägigen Bestimmungen auf
Fr. 2'500.- (inkl. Auslagen und MwSt.) festzusetzen (Art. 8, 9, 10 und 14
VGKE). Da mit der Ausrichtung der Parteientschädigung die Auslagen
des Beschwerdeführers gedeckt sind, ist kein zusätzliches Honorar für
die amtlich eingesetzte Anwältin zu entrichten (vgl. Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts C-135/2006 vom 20. Dezember 2007 E. 6.3 mit Hinwei-
sen).
Dispositiv Seite 13
C-5331/2009
Seite 13
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung vom
9. August 1988 wird aufgehoben.
2.
Die Sache wird zur Neubeurteilung an fedpol zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht mit Fr. 2'500.- (MwSt. und Auslagen inkl.) zu
entschädigen.
5.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Gerichtsurkunde; Beilage: Einzahlungsschein der
Rechtsvertreterin)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Marianne Teuscher Rudolf Grun
C-5331/2009
Seite 14
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und
die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be-
weismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizule-
gen (Art. 42 BGG).
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