Cour III
C-539/2009/coo
{T 0/2}
A r r ê t d u 1 9 a o û t 2 0 0 9
Elena Avenati-Carpani (présidente du collège),
Johannes Frölicher, Francesco Parrino, juges,
Oliver Collaud, greffier.
A._______,
recourant,
contre
Swissmedic Institut suisse des produits
thérapeutiques,
Hallerstrasse 7, case postale, 3000 Berne 9,
autorité inférieure.
Produits thérapeutiques (décision du 19 janvier 2009).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
C-539/2009
Faits :
A.
Par acte du 20 novembre 2008, l'Inspection des douanes à
Zurich-Mülligen a annoncé à Swissmedic Institut suisse des produits
thérapeutiques (ci-après: Swissmedic) qu'il avait retenu, en raison d'un
soupçon d'infraction à la loi sur les médicaments, un envoi adressé à
A._______ en provenance d'Ukraine et lui a transmis l'affaire. L'objet
retenu consistait en une enveloppe contenant dix ampoules à 5 ml de
Decajet-Depot (décanoate de nandrolone 250 mg/ml), soit 12'500 mg
de décanoate de nandrolone au total.
B.
Par écrit du 10 décembre 2008, Swissmedic a informé A._______ que
le produit contenu dans l'envoi retenu par l'Administration fédérale des
douanes serait détruit. Cet institut a avancé que le Decajet-Depot était
un médicament prêt à l'emploi soumis à ordonnance dont la mise sur
le marché n'avait pas été autorisée en Suisse et que, partant, son
importation était en général interdite. Il a de plus soulevé qu'au vu de
la quantité trop élevée de principe actif, suffisante pour quinze ans de
traitement en usage thérapeutique, le régime d'exception, permettant
à des particuliers d'importer des médicaments prêts à l'emploi non
autorisés en Suisse à condition qu'il s'agisse de petites quantités
destinées à leur consommation personnelle, ne pouvait s'appliquer en
l'espèce. Un délai au 31 décembre 2008 a été imparti à l'intéressé
pour communiquer ses éventuelles remarques sur les mesures
administratives prévues.
Par courrier daté du 21 décembre 2008, A._______ a exprimé son
incompréhension et a affirmé que l'envoi du colis retenu à son adresse
était une méprise et qu'il n'avait jamais « fait cette commande ».
C.
Par décision du 19 janvier 2009, Swissmedic a prononcé la destruction
des médicaments retenus par l'inspection des douanes, pour les
mêmes motifs que ceux avancés dans l'écrit du 10 décembre 2008, et
a facturé des émoluments d'un montant de Fr. 300.-- à A._______.
Cette autorité a en particulier relevé que les explications fournies par
l'intéressé dans son courrier du 21 décembre 2008 selon lesquelles il
n'était en rien concerné par les produits incriminés étaient peu
crédibles.
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D.
Agissant par courrier daté du 25 janvier 2008, A._______ a saisi le
Tribunal administratif fédéral d'un recours dirigé contre la décision de
destruction prononcée, le 19 janvier 2009, par Swissmedic. Concluant
implicitement à l'annulation de la décision, le recourant a allégué que
le fait que son adresse figurait sur l'enveloppe contenant le Decajet-
Depot provenait d'une méprise, qu'au surplus, ledit fait ne prouvait en
rien que le destinataire du colis avait effectivement passé commande
pour la marchandise qui y était contenue, qu'en l'occurrence, il n'avait
jamais fait pareille commande, que c'était « très facile, pour faire accuser
une personne, de lui envoyer un colis postal avec, à l'intérieur, une
marchandise illégale » et qu'il devait bénéficier en l'espèce de la
présomption d'innocence. Dans ce contexte, l'intéressé a contesté
devoir s'acquitter des émoluments mis à sa charge pour l'analyse du
produit saisi par l'inspection des douanes. A._______ a encore relevé
que Swissmedic avait exposé dans la décision entreprise que la
quantité de médicament était suffisante pour un traitement de quinze
ans, mais que cela lui paraissait insensé dans la mesure où le produit
serait certainement périmé avant cette échéance. De plus, le recourant
a soulevé qu'à teneur de la décision du 19 janvier 2009, le Decajet-
Depot féminiserait par l'apparition des seins, ce qui décrédibilisait cet
institut car il paraissait insensé qu'un homme voulût « se faire pousser
les seins ».
Par décision incidente du 29 janvier 2009, le Tribunal administratif
fédéral a notamment requis du recourant qu'il verse, dans un délai
échéant au 2 mars 2009, une avance sur les frais de procédure
présumés de Fr. 300.--, sous peine d'irrecevabilité du recours.
A._______ s'est acquitté du montant demandé le 14 février 2009.
E.
Appelée à se prononcer sur le pourvoi, l'autorité intimée en a proposé
le rejet dans sa réponse au recours du 23 mars 2009. Swissmedic a
notamment observé que le recourant ne contestait pas la qualification
du Decajet-Depot comme médicament soumis à l'autorisation de mise
sur le marché et que celle-ci n'avait par ailleurs pas été donnée par
Swissmedic. Concernant les contestations du recourant sur le fait qu'il
était le destinataire du colis retenu par les douanes, l'Institut a relevé
que l'adresse du recourant figurait sur ledit colis de manière exacte,
écartant la possibilité d'une méprise et que l'hypothèse selon laquelle
un tiers aurait passé la commande au nom de A._______ pour lui
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nuire était peu crédible au vu des prix pratiqués pour le produit et
l'incertitude qui prévalait quant à un contrôle douanier. Finalement,
Swissmmedic a noté que les émoluments perçus n'étaient pas dus en
raison d'analyses effectuées, mais par le temps consacré à l'affaire.
Invité par le Tribunal de céans à répliquer à la réponse au recours, le
recourant n'a pas agi dans le délai imparti.
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions – non réalisées en l'espèce –
prévues à l’art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif
fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral, en vertu de
l’art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de
l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure
administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à
l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues par Swissmedic,
établissement de la Confédération au sens de l'art. 33 let. e LTAF (art.
68 al. 2 de la loi fédérale du 15 décembre 2000 sur les produits
thérapeutiques [LPTh, RS 812.21]), peuvent être contestées devant le
Tribunal administratif fédéral conformément à l’art. 84 al. 1 LTPh),
celui-là étant dès lors compétent pour connaître de la présente cause.
1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par
la PA, pour autant que la LTAF n’en dispose pas autrement (art. 37
LATF).
1.3 Selon l'art. 48 al. 1 PA, quiconque a pris part à la procédure
devant l’autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire,
est spécialement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne
de protection à son annulation ou à sa modification a qualité pour
recourir. Le recourant remplit manifestement ces conditions.
1.4 Déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi
(art. 50 al. 1 et art. 52 PA), le recours est recevable.
2.
A teneur de l'art. 49 PA, le Tribunal administratif fédéral examine les
décisions qui lui sont soumises avec un plein pouvoir de cognition. Le
recourant peut invoquer non seulement le grief de violation du droit
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fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi
que celui de la constatation inexacte ou incomplète des faits
pertinents, mais aussi le moyen de l'inopportunité pour autant qu'un
autorité cantonale n'ait pas statué sur le même objet en tant
qu'instance de recours. Il en découle que le Tribunal administratif
fédéral n'a pas seulement à déterminer si la décision de
l'administration respecte les règles de droit, mais également si elle
constitue une solution adéquate eu égard aux faits (ANDRÉ
MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, Bâle 2008, n. 2.1 ss). Dans sa décision, il
prend en considération l'état de fait et de droit régnant au moment où
il statue (ATF 129 II 215 consid. 1.2, publication partielle de l'arrêt du
Tribunal fédéral 2A.451/2002 du 28 mars 2003 ; sous réserve du
consid. 1.2 supra). Par ailleurs, le Tribunal administratif fédéral n'est en
aucun cas lié par les motifs invoqués à l'appui du recours (art. 62 al. 4
PA). Il peut s'écarter des considérants juridiques de la décision
attaquée aussi bien que des arguments des parties.
3.
Par la décision entreprise, Swissmedic a, d'une part, ordonné la
destruction du lot de Decajet-Depot retenu par l'Inspection des
douanes et a, d'autre part, mis les émoluments afférents à sa décision
à la charge de A._______. Or, à teneur de son mémoire de recours,
l'intéressé ne critique pas la suppression du produit importé, mais
soutient uniquement, en substance, qu'aucun frais ne doit lui être
imposé, car il n'a pas commandé les médicaments et n'a donc pas
provoqué les frais encourus par l'administration. Il y a donc lieu de
considérer que la présente procédure vise uniquement la décision du
19 janvier 2009 en tant qu'elle porte sur l'imputation des émoluments à
A._______, le prononcé de Swissmedic ayant acquis pour le surplus
force exécutoire.
4.
L'Institut prononce des décisions notamment lorsque, se fondant sur
l'art. 66 LPTh, il prend des mesures administratives en vue de la
bonne exécution de la loi.
L’Institut suisse des produits thérapeutiques et les autres autorités
chargées de l’exécution de la LPTh perçoivent des émoluments pour
les autorisations qu’ils délivrent, les contrôles qu’ils effectuent et les
prestations de service qu’ils fournissent (art. 65 al. 1 LPTh). En outre,
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Swissmedic perçoit des émoluments pour les décisions qu’il rend et
les prestations de services qu’il fournit (actes administratifs) dans le
cadre de sa compétence d’exécution dans le domaine de la législation
sur les produits thérapeutiques, entre autres (art. 1 let. a de
l'ordonnance du 22 juin 2006 sur les émoluments de l'Institut suisse
des produits thérapeutiques [ordonnance sur les émoluments des
produits thérapeutiques; OEPT, RS 812.214.5]). Selon l'art. 2 al. 1
let. a OEPT, quiconque suscite une décision est tenu d’acquitter des
émoluments administratifs.
Il convient donc d'examiner en premier lieu si c'est à bon droit que
Swissmedic a prononcé la destruction du Decajet-Depot en application
de l'art. 66 LPTh. Dans l'affirmative, il s'agira d'établir, en second lieu,
si le recourant a suscité cette décision (art. 2 al. 1 let. a OEPT) qui est
une mesure administrative soumise à émoluments en vertu de
l'art. 1 let. a OEPT.
5.
Les médicaments dont la mise sur le marché est autorisée ou qui ne
sont pas soumis à une autorisation de mise sur le marché peuvent
être importés (art. 20 al. 1 LPTh). Usant de la délégation de
compétence qui lui est faite à l'art. 20 al. 2 let. a LPTh, le Conseil
fédéral a arrêté à l'art. 36 al. 1 de l'ordonnance du 17 octobre 2001 sur
les autorisations dans le domaine des médicaments (OAMéd, RS
812.212.1) que tout particulier peut importer des médicaments prêts à
l’emploi non autorisés en Suisse, pour autant qu’il s’agisse de petites
quantités correspondant à sa consommation personnelle et qu'ils
n'appartiennent pas à la liste des produits exclus à l'art. 36 al. 1 let. a
à c OAMéd.
Selon la pratique établie par l'ancienne Commission fédérale de
recours pour les produits thérapeutiques et reprise par le Tribunal de
céans (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-1281/2007 du 17
septembre 2007), la notion de petites quantités de l'art. 36 al. 1
OAMéd doit s'entendre, en général, comme la quantité de
médicaments suffisants pour environ un mois de traitement au dosage
habituel (Jurisprudence des autorités administratives de la
Confédération [JAAC] 70.20 consid. 3.2, 69.22 consid. 3.1).
En l'occurrence, c'est à juste titre que Swissmedic, n'étant au
demeurant pas contredit par le recourant, a qualifié le produit retenu
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aux douanes de « médicaments » au sens de l'art. 4 let. a LPTh (les
produits d’origine chimique ou biologique destinés à agir
médicalement sur l’organisme humain ou animal, ou présentés comme
tels, et servant notamment à diagnostiquer, à prévenir ou à traiter des
maladies, des blessures et des handicaps; le sang et les produits
sanguins sont considérés comme des médicaments) prêts à l'emploi et
nécessitant donc une autorisation de mise sur le marché (art. 9 al. 1
LPTh). En effet, le principe actif, le décanoate de nandrolone
(nandroloni decanoas), est un stéroïde anabolisant androgène qui a
été classé dans la liste des substances (art. 20 ordonnance du
17 octobre 2001 sur les médicaments [OMéd, RS 812.212.21])
correspondant à la catégorie de remise B (uniquement sur ordonnance
médicale) de l'art. 23 OMéd (la liste des substances, état au 31 mai
2009, est disponible sous > Données sur les
produits thérapeutiques > Préparations, procédés et principes
autorisés > Liste des substances; visité le 10 août 2009). Selon les
indications fournies par Swissmédic, la mise sur le marché du Decajet-
Depot n'est pas autorisée en Suisse et un seul médicament autorisé
contient le même principe actif, le Deca-Durabolin (autorisation de
mise sur le marché n° 26'660 dont le titulaire est Essex Chimie AG à
Lucerne [Swissmedic Journal 12/2008 p. 1086]).
A titre comparatif, il est à noter que la posologie recommandée pour le
Deca-Durobolin est de 50 mg, s'entend de principe actif, toutes les
trois semaines en traitement de l'ostéoporose confirmée chez la
femme ménopausée et qu'il n'existe aucune autre indication pour ce
médicament ( ad
Deca-Durabolin, visité le 10 août 2009). En l'espèce, le colis retenu
par l'Inspection des douanes contenait 12'500 mg de décanoate de
nandrolone, soit suffisamment pour un peu moins de quinze ans de
traitement (ou 750 semaines). Il apparaît donc que la limite autorisée
pour l'importation par des particuliers (JAAC op. cit.) a été largement
dépassée.
Selon Swissmedic, le produit thérapeutique en cause peut
occasionner d'importantes menaces pour la santé. Comme dit
précédemment, en Suisse un médicament contenant du décanoate de
nandrolone, qui appartient à la liste des substances B, ne peut être
remis que sur ordonnance médicale (art. 23 OMéd). De ce fait, il y lieu
de présumer qu'il peut avoir des effets indésirables graves et qu'il
nécessite un diagnostic et une surveillance médicale. En outre, ce
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produit présente un risque d'usage abusif étant entendu que les
stéroïdes anabolisants androgènes peuvent être utilisés à des fins de
dopage sportif ne correspondant à aucune indication médicale. Le
Tribunal administratif fédéral considère donc que la destruction du
Decajat-Depot, ordonnée par Swissmedic, était tout à fait conforme au
droit et au buts poursuivis par la LPTh.
6.
Cela étant, ce n'est que si A._______ pouvait être considéré comme
ayant été celui qui a suscité la décision de destruction que Swissmedic
pouvait mettre les émoluments de la dite décision à sa charge.
Suscite une décision, au sens de l'art. al. 1 let. a OEPT, celui qui, par
son comportement, ou le par le comportement de ses auxiliaires, a,
pour le moins, éveillé le soupçon d'une atteinte à la santé publique
(arrêt du Tribunal administratif fédéral C-1281/2007 du 17 septembre
2007 consid. 2.4 et jurisprudence citée de la Commission fédérale de
recours pour les produits thérapeutique publiée à
, visité le 10
août 2009).
6.1 En l'occurrence, il est indéniable que le colis retenu par
l'Inspection des douanes de Zurich était adressé au recourant de
manière très précise et que sans cette intervention l'envoi lui aurait été
distribué par les services postaux. De l'avis du Tribunal de céans, ces
circonstances ne sont toutefois pas à elles seules suffisantes pour
fonder la facturation des émoluments à l'intéressé. Dans ce contexte, il
est bien plus nécessaire qu'il ait cherché, directement ou
indirectement, à importer la marchandise, soit qu'il ait commandé ou
laissé commander cette dernière.
6.2 En l'espèce, il n'existe aucun moyen proportionné et efficace
permettant d'identifier le commanditaire du produit à détruire. En effet,
ce qui pourrait être considéré comme étant l'adresse de l'expéditeur,
probablement inscrite en cyrillique, est difficilement lisible et toute
tentative de recherche sur Internet reste infructueuse. Les timbres
postaux apposés sur l'enveloppe sont d'émission ukrainienne. Le colis
saisi, tel qu'il figure dans le dossier de la cause, ne contient ni facture
ni lettre d'accompagnement ni aucune autre référence concernant
l'achat, mais uniquement les dix flacons décrits auparavant. Dans ces
conditions, force est de reconnaître que l'expéditeur devait avoir à
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l'esprit qu'un éventuel contrôle effectué par les autorités sur l'envoi
pouvait être problématique et a pris des précautions en retirant autant
que faire se peut tout élément de preuve se limitant au strict
nécessaire exigé pour l'envoi international de courrier, c'est-à-dire une
adresse d'expédition, dont la validité ne peut pas être vérifiée, et une
adresse de destination. Parmi ces deux dernières, seule la seconde
était, selon l'expérience générale de la vie et le cours ordinaire des
choses, en réalité indispensable à la bonne réussite de l'entreprise, de
sorte que l'on peut s'attendre à ce que l'adresse de destination
indiquée était bien celle à laquelle l'envoi devait arriver chez l'acheteur.
D'éventuelles recherches plus poussées afin de déterminer la
personne de l'acheteur auprès de l'expéditeur demanderaient un effort
disproportionné, compte tenu des enjeux de la présente affaire, et ne
sont pas nécessaires. Une preuve directe concernant la personne de
l'acheteur ne pouvant être administrée en l'espèce, il convient de
statuer à la lumière des pièces du dossier sur la question de savoir si
A._______ a suscité la décision entreprise.
6.3 Dans son acte d'opposition antérieur à la décision entreprise et
dans son mémoire de recours, A._______ a soutenu n'être en rien
concerné par l'envoi retenu en douane et n'avoir jamais commandé les
produits incriminés, suspectant d'abord une méprise, puis un acte
volontaire devant lui nuire à dessein. A aucun moment le recourant
n'a-t-il produit un moyen de preuve tendant à démontrer ses
allégations. Il lui aurait été par exemple loisible de produire des relevés
bancaires ou de cartes de crédit démontrant qu'aucun versement ou
paiement n'avait été effectué à destination de l'Ukraine pendant la
période précédant l'envoi. Il n'explique non plus comment et pour
quelles raisons son adresse exacte aurait fait l'objet d'une méprise, ni
qui pourrait lui en vouloir au point de monter une telle machination
dont la réussite eût été des plus aléatoires, ainsi que l'a exposé
Swissmedic dans sa réponse au recours. Certes, Swissmedic n'a pas
pu démontrer par l'administration d'une preuve directe que l'intéressé
était sans doute possible la personne voulant importer, ou aider à
importer, une quantité trop importante d'un produit interdit non
autorisé sur le marché en Suisse. Toujours est-il qu'il n'existe aucun
indice parlant en faveur d'une méprise et que la pratique commerciale
courante dans la vente internationale de produits thérapeutiques par
correspondance est une vente après encaissement, surtout dans les
cas de figure où comme en l'espèce, la valeur de la marchandise
dépasse un certain montant, en l'occurrence entre Fr. 270.-- et
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Fr. 440.-- selon les prix pratiqués couramment sur Internet. Même
dans l'hypothèse contraire, il paraît inimaginable que le vendeur fasse
parvenir la marchandise à une adresse autre que celle correspondant
à l'acheteur.
Au vu de ce qui précède, le Tribunal administratif fédéral se doit de
considérer que les arguments avancés par le recourant sont très peu
convaincants. Aucun élément du dossier ne laisse imaginer qu'il y a eu
méprise dans l'adressage du colis ou qu'un tiers ait fait expédier les
produits incriminés à A._______ dans le dessein de lui nuire, ce
d'autant moins lorsque l'on considère la valeur d'une telle commande
et la non assurance d'un contrôle douanier.
Il apparaît ainsi que le recourant a suscité la décision entreprise et
qu'il doit par conséquent répondre des émoluments.
6.4 Le montant des émoluments est essentiellement lié à la charge
administrative occasionnée par la procédure suscitée. Selon l'art. 3
OEPT en liaison avec le chiffre V de l'annexe à l'OEPT, cette charge
est estimée à Fr. 200.-- par heure. D'après les indications de
Swissmedic, l'Institut a consacré une heure et demie à l'établissement
de la décision entreprise, ce qui paraît somme toute comme étant plus
que raisonnable, de sorte que l'émolument de Fr. 300.-- mis à la
charge du recourant ne peut être critiqué. Il est à noter que dans le
cas d'espèce, aucune analyse de laboratoire n'a été effectuée et que
cet émolument couvre uniquement les frais administratifs liés à
l'élaboration de la décision suscitée par le comportement du
recourant.
7.
Au vu des considérants exposés ci-dessus, le recours doit être rejeté
et la décision entreprise confirmée.
8.
Le recourant succombant à la procédure, il lui appartient de supporter
les frais de procédure (art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi de
l'art. 37 LTAF). Devant le Tribunal administratif fédéral, ces frais
comprennent l'émolument judiciaire et les débours (art. 1 du règlement
du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par
le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]) et sont calculés
en fonction de la valeur litigieuse, de l’ampleur et de la difficulté de la
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cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation
financière (art. 2 al. 1 FITAF). En l'espèce, les frais sont fixés à
Fr. 300.-- et sont compensés par l'avance dont le recourant s'est
acquittée au cours de l'instruction.
Vu l'issue du litige, il n'est pas alloué d'indemnité à titre de dépens (art.
7 FITAF).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 300.--, sont mis à la
charge du recourant. Ce montant est compensé par l'avance de frais
versée 14 février 2009.
3.
Il n'est pas alloué d'indemnité de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
- au recourant (acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. Z ****; acte judiciaire)
- au Département fédéral de l’intérieur.
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
La présidente du collège : Le greffier :
Elena Avenati-Carpani Oliver Collaud
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Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public,
dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100
de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La
décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au
mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante
(art. 42 LTF).
Expédition :
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