C-5397/2011
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B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-5397/2011
U r t e i l v o m 1 3 . J a n u a r 2 0 1 4
Besetzung
Richter Daniel Stufetti (Vorsitz),
Richter Vito Valenti,
Richterin Madeleine Hirsig-Vouilloz,
Gerichtsschreiberin Regula Hurter Urech.
Parteien
A._______,
vertreten durch lic. iur. Urs Keller, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführer,
gegen
B._______ Sammelstiftung,
Beschwerdegegnerin,
ZBSA Zentralschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht,
Bundesplatz 14, 6002 Luzern
(vormals Bundesamt für Sozialversicherungen BSV,
Aufsicht Berufliche Vorsorge),
Vorinstanz.
Gegenstand
Teilliquidation des Vorsorgewerks der C._______ AG;
Verfügung des BSV vom 29. August 2011.
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Sachverhalt:
A.
Die "B._______ Sammelstiftung" (nachfolgend Stiftung, Sammelstiftung
oder Beschwerdegegnerin) ist eine im Register für die berufliche Vorsor-
ge eingetragene Vorsorgeeinrichtung mit Sitz in X._______. Laut Han-
delsregisterauszug vom 4. September 2013 bezweckt die Stiftung die be-
rufliche Vorsorge im Rahmen des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982
über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG;
SR 831.40) und seiner Ausführungsbestimmungen für die Arbeitnehmer
und Arbeitgeber der der Stiftung angeschlossenen Firmen mit Sitz oder
Betriebsstätte in der Schweiz sowie für deren Angehörige und Hinterlas-
sene durch Gewährung von Leistungen in den Fällen von Alter, Tod und
Invalidität. Die Stiftung kann über die gesetzlichen Mindestleistungen hin-
aus weitergehende Vorsorge betreiben. Die Stiftung stand bis zum 31.
Januar 2012 unter Aufsicht des Bundesamtes für Sozialversicherungen
(nachfolgend BSV, Aufsichtsbehörde oder Vorinstanz). Im Rahmen der
am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Strukturreform übertrug das BSV
mit Verfügung vom 31. Januar 2012 die Aufsicht über die Stiftung an die
Zentralschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht ZBSA, welche ihrerseits mit
Verfügung vom 29. Februar 2012 die Aufsicht über die Stiftung rückwir-
kend ab 31. Januar 2012 übernommen hat (act. 17).
B.
Der Sammelstiftung ist unter anderem die C._______ AG (nachfolgend
C._______ AG oder Arbeitgeberin) mit einem eigenen Vorsorgewerk an-
geschlossen. Am 2. Oktober 2009 stellte deren Vorsorgekommission
(Vorakten 2/11) fest, ab Ende April 2009 habe ein erheblicher Personal-
abbau eingesetzt, weshalb beim Vorsorgewerk der Tatbestand der Teilli-
quidation erfüllt sei. Sie setzte den Stichtag auf den 31. Dezember 2008
fest. Da per diesem Datum das Vorsorgewerk gemäss Teilliquidationsbi-
lanz einen Deckungsgrad von 90.5 % aufwies, sollte der entsprechende
Fehlbetrag den Austrittsleistungen der ausgetretenen Destinatäre nach
Massgabe des Verteilungsplans in Abzug gebracht werden. Gegen die-
sen Beschluss erhoben einige Destinatäre Einspruch und wandten sich
an die Aufsichtsbehörde, unter ihnen A._______ (nachfolgend Beschwer-
deführer). Er war als ehemaliger Arbeitnehmer der C._______ AG per 31.
Mai 2009 ausgetreten, und nachdem ihm die Stiftung zunächst die volle
Freizügigkeitsleistung erbracht hatte (vgl. Austrittsabrechnung, Vorakten
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2/9), berechnete sie ihm eine Kürzung seiner Freizügigkeitsleistung von
Fr. 11'605.45 (act. 1/4).
C.
Mit Verfügung vom 8. August 2011 gegenüber der Stiftung (act. 5) und mit
identisch lautender Verfügung vom 29. August 2011 gegenüber dem Be-
schwerdeführer (act. 1/1, 1/2) stellte die Aufsichtsbehörde fest, dass der
Tatbestand der Teilliquidation des Vorsorgewerks der C._______ AG per
31. Dezember 2008 erfüllt war (Dispositivziffer 1), genehmigte den Vertei-
lungsplan vom 10. Dezember 2009 mit einer kleinen Anpassung (Disposi-
tivziffer 2), wies die Stiftung an, die Teilliquidation nach Eintritt der
Rechtskraft durchzuführen (Dispositivziffer 3) und die Durchführung von
der Revisionsstelle bestätigen zu lassen (Dispositivziffer 4). In ihrer Be-
gründung führte sie im Wesentlichen aus, gestützt auf den Bericht des
Pensionsversicherungsexperten und der Revisionsstelle sei erstellt, dass
2009 12 Personen unfreiwillig ausgetreten seien und deshalb der Tatbe-
stand der Teilliquidation erfüllt sei, der Stichtag 31. Dezember 2008 und
der vom 30. April 2009 bis zum 30. November 2009 festgelegte Zeitraum
seien korrekt, allfällig früher erfolgte Austritte seien nicht zu beachten,
weil damals keine Unterdeckung bestand, ferner habe der Stiftungsrat
sein Ermessen nicht überschritten, indem er alle ausgetretenen Versi-
cherten und mithin auch die freiwillig Ausgetretenen in die Teilliquidation
einbezogen habe.
D.
Gegen diese Verfügung liess der Beschwerdeführer am 28. September
2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (act. 1) erheben und
beantragte, die Verfügung der Vorinstanz vom 29. August 2011 sei aufzu-
heben (1. Lemma), es sei festzustellen, dass er der Teilliquidation nicht
unterliegt und die Stiftung sei zur Überweisung der vollen ungekürzten
Austrittsleistung an ihn zu verpflichten (2. Lemma), eventualiter sei fest-
zustellen, dass die Voraussetzungen für die Teilliquidation (Anzahl der
Austritte, wirtschaftlich begründete Personalreduktion) nicht erfüllt sind (3.
Lemma), eventualiter sei festzustellen, dass der Stichtag für die Teilliqui-
dation auf den 31.12.2007 anzusetzen ist, und die Stiftung sei anzuwei-
sen, den Abschluss 31.12.2007 und einen auf diesen Zeitpunkt bezoge-
nen Verteilungsplan einzureichen und von der Vorinstanz genehmigen zu
lassen (4. Lemma), eventualiter sei die Stiftung anzuweisen, den Ab-
schluss 31.12.2009 und 31.12.2010 einzureichen, und wenn zu einem
dieser Zeitpunkte kein Fehlbetrag vorhanden war, sei sie zur Erbringung
der vollen Freizügigkeitsleistung an ihn zu verpflichten (5. Lemma). Dazu
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führte der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, ihm dürfe als un-
bestritten freiwillig Ausgetretenem die Austrittsleistung nicht gekürzt wer-
den, sodann seien die Voraussetzungen für eine Teilliquidation nicht er-
füllt, da die notwendige Anzahl von unfreiwillig erfolgten Austritten nicht
erreicht sei, ferner handle es sich nicht um einen wirtschaftlich bedingten
Personalabbau, weil die austretenden Personen durch Neueintritte er-
setzt worden seien, schliesslich seien auch frühere Austritte zu beachten,
obwohl damals keine Unterdeckung bestand.
E.
Den mit Zwischenverfügung vom 30. September 2011 einverlangten Kos-
tenvorschuss von Fr. 2'500.- (act. 2) hat der Beschwerdeführer am 7. Ok-
tober 2011 einbezahlt (act. 4).
F.
Am 11. November 2011 reichte die Stiftung ihre Beschwerdeantwort (act.
8) ein. Sie beantragte die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde
(1.), eventualiter die Rückweisung des Falles an die Vorinstanz zwecks
ergänzender Abklärungen und neuer Entscheidung (2.), alles unter Kos-
ten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beschwerdeführers. Bezüg-
lich des Tatbestandes der Teilliquidation verwies sie auf die angefochtene
Verfügung, welche korrekt sei, sowie auf den Expertenbericht, demge-
mäss die reglementarischen Voraussetzungen für eine Teilliquidation klar
erfüllt seien. In die Teilliquidation seien im Hinblick auf das Gleichbehand-
lungsgebot auch die Austretenden zu erfassen, dies entspreche der herr-
schenden Lehre und der Rechtsprechung; dabei wäre es ungerecht,
wenn die freiwillig Ausgetretenen sich nicht am Fehlbetrag beteiligen
müssten, der Einbezug des Beschwerdeführers sei daher zu Recht er-
folgt. Es sei ausgewiesen, dass die Arbeitgeberin 12 Personen vom 30.
April bis 30. November 2009 aus wirtschaftlichen Gründen gekündigt ha-
be, ob es darüber hinaus Eintritte gegeben habe, beeinflusse die Teilliqui-
dation an sich nicht.
G.
Am 11. November 2011 reichte auch die Vorinstanz ihre Stellungnahme
(act. 10) ein. Sie beantragte die Abweisung der Beschwerde und hielt an
der angefochtenen Verfügung fest. Zudem machte sie geltend, es gebe
zwar keine reglementarische Bestimmung zum Destinatärkreis, unter
dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit und gemäss dem Grundsatz,
wonach das Vermögen denjenigen folgt, welche es geäufnet haben resp.
die am Verlust beteiligt sind, dürften auch die freiwillig Ausgetretenen in
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die Verteilung der Unterdeckung einbezogen werden. Sodann seien 13
Personen unfreiwillig ausgetreten, diesbezügliche habe der Stiftungsrat
sein Ermessen nicht überschritten. Auch sei die Mindestanzahl der un-
freiwillig Ausgeschiedenen erreicht, weil sowohl der Expertenbericht wie
auch die Revisionsstelle festhielten, es seien 13 Personen unfreiwillig
ausgetreten. Im Weiteren habe die Arbeitgeberin bestätigt, dass 12 Per-
sonen aus wirtschaftlichen Gründen gekündigt worden sei; dass trotzdem
neue Mitarbeiter eingestellt wurden, sei nicht ungewöhnlich und ändere
nichts daran, dass der Personalabbau wirtschaftlich begründet war. Nicht
in diesem Zusammenhang stünden die ab Frühjahr 2008 erfolgten Austrit-
te. Der Zeitraum und der Stichtag der Teilliquidation seien korrekt festge-
setzt worden.
H.
In seiner Replik vom 16. Dezember 2011 (act. 12) hielt der Beschwerde-
führer an seinen Anträgen und deren Begründung fest. Er machte aus-
serdem geltend, die notwendige Anzahl von 10 wirtschaftlich bedingten
unfreiwilligen Austritten sei nicht erreicht, da zumindest in drei der zwölf
von der Beschwerdegegnerin als unfreiwillig bezeichneten Austritte ande-
re als wirtschaftliche Gründe zur Kündigung geführt hätten. Dass die Vor-
aussetzung für die Teilliquidation erfüllt sei, müsse die Beschwerdegegne-
rin beweisen, diesbezüglich reichten aber die Unterlagen, auf die sich die
Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz stützen, nicht aus. Es dränge
sich der Verdacht auf, dass nicht aufgrund der 2009 erfolgten Personal-
reduktion sondern wegen Vorliegens eines Fehlbetrages eine Teilliquida-
tion angeordnet wurde. Ferner verstosse es gegen das korrekt ange-
wandte Reglement, wenn er als unbestritten freiwillig Ausgetretener in
den Abgangsbestand einbezogen werde. Sodann befinde sich seine Aus-
trittsleistung noch immer bei der Beschwerdegegnerin, was reglements-
widrig sei, auch hätte sie ihm die positive Performance zwischen Stichtag
und Übertragung ausbezahlen müssen. Schliesslich sei das Reglement
nicht rechtmässig, da es rückwirkend in Kraft gesetzt worden sei.
I.
Mit Duplik vom 30. Januar 2012 (act. 14) hielt die Vorinstanz an ihren An-
trägen und deren Begründung gemäss ihrer angefochtenen Verfügung
und Stellungnahme fest.
J.
In ihrer Duplik vom 31. Januar 2012 (act. 15) hielt die Stiftung ebenfalls
an ihren Anträgen und deren Begründung gemäss ihrer Beschwerdeant-
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wort fest. Dazu führte sie im Wesentlichen aus, es stehe fest, dass die
Mindestanzahl von 10 wirtschaftlich motivierten unfreiwilligen Austritten
im betreffenden Zeitraum überschritten und damit die Voraussetzung für
eine Teilliquidation erfüllt sei. Diese Austritte stünden in einem hinrei-
chend engen Zusammenhang. Ob weitere unfreiwillige Austritte in diesem
Zusammenhang erfolgt seien, könne der Beschwerdeführer nicht bele-
gen. Auch würden vormals vereinzelt erfolgte unfreiwillige Austritte es
nicht rechtfertigen, die Zeitperiode der Teilliquidation auszudehnen. Die
vom Beschwerdeführer behauptete Personalfluktuation bzw. die Ab-
gangsquote sei irrelevant. Ob bestimmte Stellen später wieder besetzt
würden, könne sie als Vorsorgeeinrichtung nicht beurteilen, dies könne
nur die Arbeitgeberin beantworten. Wie die Vorinstanz halte auch sie als
Vorsorgeeinrichtung an den Berichten des Experten und der Revisions-
stelle fest. Im Übrigen gehe es hier nicht darum, mit der Teilliquidation das
Vorsorgewerk zu sanieren, dazu gebe es effizientere Mittel. Was die frei-
willigen Austritte angehe, habe der Stiftungsrat mit gutem Grund ent-
schieden, diese im Sinne der Gleichbehandlung in die Teilliquidation ein-
zubeziehen. Schliesslich sei auch das Teilliquidationsreglement recht-
mässig, grundsätzlich dürfe ein Reglement rückwirkend in Kraft gesetzt
werden.
K.
Auf Einladung des Instruktionsrichters vom 22. Oktober 2013 (act. 26)
reichte die Stiftung am 31. Oktober 2013 und 8. November 2013 zusätzli-
che Beweismittel beim Bundesverwaltungsgericht ein (act. 27, 28). Die
anonymisierten Daten wurden dem Beschwerdeführer am 20. November
2013 auf Gesuch hin zur Einsicht übermittelt (act. 31).
L.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird – sofern notwendig – in den
nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG; SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021), sofern keine
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Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art.
33 VGG genannten Behörden.
1.2 Zu den beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbaren Verfügungen
gehören jene der Aufsichtsbehörden im Bereiche der beruflichen Vorsor-
ge nach Art. 74 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die
berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR
831.40), dies in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG.
2.
2.1 Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Verfü-
gung des BSV vom 29. August 2011, welche eine Verfügung im Sinne
von Art. 5 VwVG darstellt.
2.2 Zur Beschwerdeführung berechtigt ist, wer vor der Vorinstanz am Ver-
fahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat,
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutz-
würdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Bst.
a, b und c VwVG). Als schutzwürdig in diesem Sinn gilt jedes faktische
und rechtliche Interesse, welches eine von der Verfügung betroffene Per-
son an deren Änderung oder Aufhebung geltend machen kann.
Der Beschwerdeführer war Versicherter der Beschwerdegegnerin und ist
von der Teilliquidation bzw. dem Verteilungsplan, den die Vorinstanz mit
der angefochtenen Verfügung genehmigt hat, unmittelbar betroffen. Er ist
daher von dieser Verfügung besonders berührt und hat an deren Aufhe-
bung oder Änderung ein schutzwürdiges Interesse. Zudem hat er am vor-
instanzlichen Verfahren im Rahmen des vorgängig durchgeführten Ein-
spracheverfahrens nach Art. 53d Abs. 5 und Abs. 6 BVG teilgenommen
(vgl. act. 1/4 sowie Vorakten 2, 4, 8). Der Beschwerdeführer ist daher im
Sinne von Art. 48 VwVG zur Beschwerde legitimiert.
2.3 Dem Beschwerdeführer bzw. seinem Vertreter wurde die angefochte-
ne Verfügung gemäss deren Dispositivziffer 5 eröffnet. Der Beschwerde-
führer hat frist- und formgerecht Beschwerde erhoben (Art. 50 und 52
VwVG). Nachdem auch der verfügte Kostenvorschuss fristgemäss geleis-
tet worden ist, ist auf die Beschwerde einzutreten.
3.
3.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens,
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
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Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale Be-
hörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG).
3.2 Ermessensmissbrauch ist gegeben, wenn die entscheidende Stelle
zwar im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von
unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Er-
wägungen leiten lässt oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot
von Willkür und von rechtsungleicher Behandlung, das Gebot von Treu
und Glauben sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt
(BGE 123 V 152 E. 2 mit Hinweisen). Ermessensüberschreitung liegt vor,
wenn die Behörden Ermessen ausüben, wo das Gesetz kein oder nur ein
geringes Ermessen einräumt (ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN
BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bun-
des, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 1037.).
4.
4.1 Die Aufsichtsbehörde BVG hat über die Einhaltung der gesetzlichen,
statutarischen und reglementarischen Vorschriften durch die Vorsorgeein-
richtungen sowie die Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen
Vorsorge dienen, zu wachen (Art. 62 Abs. 1 BVG in der bis zum 31. De-
zember 2011 geltenden Fassung), indem sie insbesondere die Überein-
stimmung der reglementarischen Bestimmungen mit den gesetzlichen
Vorschriften prüft (Bst. a), von den Vorsorgeeinrichtungen und den Ein-
richtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, jähr-
lich Berichterstattung fordert, namentlich über die Geschäftstätigkeit (Bst.
b), Einsicht in die Berichte der Kontrollstelle und des Experten für berufli-
che Vorsorge nimmt (Bst. c), die Massnahmen zur Behebung von Män-
geln trifft (Bst. d) und Streitigkeiten betreffend das Recht der versicherten
Person auf Information beurteilt (Bst. e).
4.2 Im Rahmen ihrer Aufsichtstätigkeit hat sich die Aufsichtsbehörde auch
mit der Teilliquidation einer Vorsorgeeinrichtung zu befassen, wenn Versi-
cherte und Rentenbeziehende an sie gelangen, um die Voraussetzungen,
das Verfahren und den Verteilungsplan einer von der Vorsorgeeinrichtung
aufgrund ihres Reglements beschlossenen Teilliquidation (Art. 53b BVG)
überprüfen zu lassen (Art. 53d Abs. 6 BVG).
4.3 Wie erwähnt (vgl. vorne B), hat die Vorsorgekommission des Vorsor-
gewerks der C._______ AG am 2. Oktober 2009 beschlossen, es sei auf-
grund des im Jahr 2009 eingetretenen rückläufigen Geschäftsganges bei
der Arbeitgeberin und der damit verbundenen Abbaumassnahmen eine
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Teilliquidation des Vorsorgewerks mit Stichtag 31. Dezember 2008 durch-
zuführen. Das Vorsorgewerk habe per Ende 2008 einen Fehlbetrag von
Fr. 1'137'410.30 bzw. einen Deckungsrad von 90.5 % aufgewiesen, der
entsprechende Fehlbetrag werde deshalb proportional zum Sparkapital
per Stichtag resp. per Austrittsdatum derjenigen Personen, welche vor
dem Stichtag ausgetreten sind, aufgeteilt. Im Verteilungsplan figuriert
auch der Beschwerdeführer mit einer Kürzung seiner Austrittsleistung von
Fr. 11'605.45. Die Vorinstanz hat diesen Beschluss im Rahmen des Vor-
verfahrens überprüft (vgl. Vorakten 2 - 8) und mit der angefochtenen Ver-
fügung (vgl. vorne C) den Tatbestand der Teilliquidation des Vorsorge-
werks mit Stichtag 31. Dezember 2008 bejaht sowie den Verteilungsplan
genehmigt. Beide Punkte werden vom Beschwerdeführer bestritten.
5.
Als Erstes ist zu prüfen, ob der Tatbestand der Teilliquidation des Vorsor-
gewerks der C._______ AG mit Stichtag 31. Dezember 2008 eingetreten
ist.
5.1 Gemäss Art. 53b Abs. 1 BVG regeln die Vorsorgeeinrichtungen in ih-
ren Reglementen die Voraussetzungen und das Verfahren zur Teilliquida-
tion. Die Voraussetzungen für eine Teilliquidation sind vermutungsweise
erfüllt, wenn eine erhebliche Verminderung der Belegschaft erfolgt ist
(Bst. a), eine Unternehmung restrukturiert wird (Bst. b), der Anschlussver-
trag aufgelöst wird (Bst. c). Gemäss Abs. 2 müssen die reglementari-
schen Vorschriften über die Voraussetzungen und das Verfahren zur Teil-
liquidation von der Aufsichtsbehörde genehmigt werden.
5.2
5.2.1 Das Teilliquidationsreglement der Beschwerdegegnerin (act. 10/1)
wurde am 26. August 2009 vom Stiftungsrat erlassen, die Gültigkeit auf
den 1. Januar 2008 festgesetzt und gemäss Beschwerdeführer Ende Ok-
tober 2009 von der Aufsichtsbehörde in Kraft gesetzt. Der Beschwerde-
führer wendet ein, dass eine derartige Rückwirkung nicht zu überzeugen
vermöge. Dies, weil das Reglement vom Stiftungsrat in Kenntnis der Ver-
hältnisse zu seinen Gunsten habe formuliert werden können. Die Recht-
mässigkeit des Reglements werde bestritten (vgl. Replik S. 4).
Demgegenüber darf nach Ansicht der Beschwerdegegnerin ein Regle-
ment auch rückwirkend in Kraft gesetzt werden. Im vorliegenden Fall sei-
en die geänderten Verordnungsbestimmungen der Grund für die rückwir-
kende Inkraftsetzung des Reglements gewesen. Zudem seien keine un-
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erwarteten Vorschriften implementiert worden, ferner käme man auch mit
den vor der Inkraftsetzung des vorliegenden Reglements geltenden ge-
setzlichen Vorschriften zu keiner anderen rechtlichen Würdigung.
5.2.2 Zu prüfen ist, ob die Rüge, wonach das Reglement aufgrund seiner
rückwirkenden Inkraftsetzung nicht rechtmässig sei, begründet ist.
Lehre und Rechtsprechung unterscheiden zwischen echter und unechter
Rückwirkung. Die echte Rückwirkung, bei welcher neues Recht auf einen
Sachverhalt angewendet wird, der sich abschliessend vor Inkrafttreten
des Rechts verwirklicht hat, ist ausnahmsweise zulässig, wenn die Rück-
wirkung ausdrücklich angeordnet wurde, zeitlich mässig ist, durch triftige
Gründe gerechtfertigt ist, keine stossende Rechtsungleichheiten bewirkt
und keinen Eingriff in wohlerworbene Rechte darstellt (ULRICH HÄFELIN
/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich
2010 6. Aufl., N. 331 mit Hinweisen; BGE 125 I 182 E. 2b/cc, BVGE
2007/35 E. 3.1). Die unechte Rückwirkung (Anwendung des neuen
Rechts pro futuro auf Dauersachverhalte oder in einzelnen Belangen Ab-
stellen auf Sachverhalte, die vor Inkrafttreten vorlagen) ist demgegenüber
grundsätzlich zulässig, sofern ihr nicht wohlerworbene Rechte entgegen-
stehen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N. 342 mit Hinweisen).
5.2.3 Auf den vorliegenden Fall bezogen regelt das Teilliquidationsregle-
ment die Voraussetzungen und das Verfahren für Teilliquidationen mit zu-
rückliegendem Stichtag, unterstellt mithin zurückliegende Sachverhalte
einem neuen Regime. Insofern muss auch im vorliegenden Fall von einer
echten Rückwirkung ausgegangen werden. Nachfolgend ist zu prüfen, ob
die genannten Voraussetzungen für eine Zulässigkeit erfüllt sind (zum
Ganzen vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-625/2009 vom 8.
Mai 2012 E. 5.4.1 ff mit Hinweisen).
Die Rückwirkung kann direkt aus der Zusammenführung der konstitutiven
vorinstanzlichen Genehmigungsverfügung des Reglements und dessen
Zweckbestimmung (die Regelung der Voraussetzungen und des Verfah-
rens zur Durchführung einer Teilliquidation mit Stichtag ab 1. Januar
2008) abgeleitet werden und entspricht der ratio legis von Art. 53b und
53d BVG, wonach keine Teilliquidation ohne ein aufsichtsrechtlich ge-
nehmigtes Reglement durchgeführt werden kann (vgl. dazu Mitteilungen
über die Berufliche Vorsorge Nr. 100 des Bundesamtes für Sozialversi-
cherungen S. 3, Ziff. 591; Merkblatt der Konferenz der kantonalen BVG-
und Stiftungsaufsichtsbehörden über die Teilliquidation von Vorsorgeein-
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richtungen vom 10. November 2010 (vgl. act. 8/1;
[
Leistungen_2013__deutsch.pdf]; Urteile des BVGer C-5329/2010 vom
14. März 2012, C-516/2010 vom 6. April 2011 E. 5.2, C-4814/2007 vom 3.
April 2009 E. 6; SYLVIE PÉTREMAND, Prévoyance et surveillance: ques-
tions relatives aux règlements in: Bettina Kahil-Wolf/Jacques-André
Schneider [éd.], Nouveautés en matière de prévoyance professionnelle,
Bern 2007, S. 147). Insofern ist die Rückwirkung der reglementarischen
Bestimmungen ausdrücklich angeordnet worden.
Die Rückwirkung ist zeitlich mässig, bezieht sie sich doch auf Teilliquida-
tionen, deren Stichtag weniger als 2 Jahre zurückliegt.
Die Rückwirkung ist durch triftige Gründe gerechtfertigt, indem die Teilli-
quidationen gestützt auf ein genehmigtes Reglement nach anerkannten
fachlichen Grundsätzen durchzuführen sind, unter Berücksichtigung des
Gebots der Gleichbehandlung der Destinatäre.
Schliesslich wird auch keine Verletzung von wohlerworbenen Rechten
geltend gemacht. Wie erwähnt, wendet der Beschwerdeführer zwar ein,
der Stiftungsrat habe das Reglement in Kenntnis der Verhältnisse zu sei-
nen Gunsten formulieren können. Inwiefern der Stiftungsrat von diesen
Teilliquidationsbestimmungen profitieren sollte, ist aber nicht nachvoll-
ziehbar. Im Übrigen sind keine Besonderheiten bezüglich Formulierung
der vorliegenden Teilliquidationsbestimmungen ersichtlich.
5.2.4 Insgesamt ist die vorliegende Rückwirkung als zulässig zu werten
und die Rüge, das Teilliquidationsreglement sei nicht rechtmässig, ist un-
begründet.
5.3 Die vorliegend massgeblichen Regelungen des Teilliquidationsregle-
ments der Beschwerdegegnerin lauten wie folgt:
"Art. 3 Voraussetzungen für "eine Teilliquidation
1
Die Voraussetzungen für eine Teilliquidation des Vorsorgewerks sind erfüllt,
wenn
a) die Belegschaft des angeschlossenen Arbeitgebers eine erhebliche Ver-
minderung erfährt, diese die Folge eines wirtschaftlich begründeten Perso-
nalabbaus ist und den unfreiwilligen Austritt eines erheblichen Teils der aktiv
versicherten Personen bzw. den Abgang eines erheblichen Teils des Spar-
kapitals des Vorsorgewerkes zur Folge hat.
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b) das Unternehmen des angeschlossenen Arbeitgebers restrukturiert wird
und diese Massnahmen den unfreiwilligen Austritt eines erheblichen Teils
der aktiv versicherten Personen bzw. den Abgang eines erheblichen Teils
des Sparkapitals des Vorsorgewerkes bewirkt.
c) (Auflösung des Anschlussvertrags)
2
(Austritt einer einzelnen Person mit mindestens 10% Sparkapital des Vor-
sorgewerks)
Art. 4 Erhebliche Verminderung der Belegschaft
1
Eine Verminderung der Belegschaft gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a und b gilt als
erheblich, wenn sie – abhängig von der Anzahl der aktiv versicherten Perso-
nen vor Beginn des Personalabbaus bzw. der Restrukturierung – in folgen-
dem Umfang erfolgt:
(…)
- bei 50 und mehr versicherten Personen:
Mindestens 10 unfreiwillige Austritte oder 10 % des Sparkapitals
2
(Massenentlassung nach Art. 335d OR)
3
Als Beginn des Personalabbaus bzw. der Restrukturierung gilt das Aus-
trittsdatum der versicherten Person, die als erste unfreiwillig aus dem Vor-
sorgewerk ausscheidet. Als Ende gilt das Austrittsdatum der versicherten
Person, welche als letzte unfreiwillig aus dem Vorsorgewerk ausscheidet.
4
Der Austritt einer versicherten Person gilt als unfreiwillig, wenn ihr Arbeits-
verhältnis durch den Arbeitgeber gekündigt wird. Als unfreiwillig gilt ein Aus-
tritt aber auch dann, wenn die versicherte Person nach Kenntnisnahme des
Personalabbaus bzw. der Restrukturierung innerhalb von sechs Monaten
selbst kündigt, um der Kündigung durch den Arbeitgeber zuvorzukommen
oder weil sie die ihr angebotenen neuen Anstellungsbedingungen nicht ak-
zeptiert.
5
Der Arbeitgeber ist verpflichtet, der Sammelstiftung die Verminderung der
Belegschaft bzw. die Restrukturierung seines Unternehmens, die zu einer
Teilliquidation führen kann, unverzüglich zu melden."
"Art. 7 Stichtag der Teilliquidaton
1
Als Stichtag der Teilliquidation infolge Verminderung der Belegschaft oder
Restrukturierung gilt der Bilanzstichtag, der dem Beginn des Personalabbaus
bzw. der Restrukturierung des Unternehmens am nächsten liegt. Der Stich-
tag wird von der Vorsorgekommission festgelegt.
2
(Stichtag bei teilweiser oder vollständiger Auflösung des Anschlussvertrags)
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3
Der Stichtag ist massgebend für die betragsmässige Ermittlung der freien
Mittel bzw. des Fehlbetrages (Unterdeckung)."
5.4 Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht die Erfüllung des
Tatbestandes der Teilliquidation infolge erheblicher Verminderung der Be-
legschaft annimmt.
5.4.1 Bei den Begriffen "erhebliche Verminderung der Belegschaft" und
"Restrukturierung einer Unternehmung" handelt es sich um unbestimmte
Rechtsbegriffe. Die Vorsorgeeinrichtungen haben sie in ihren Teilliquidati-
onsreglementen zu konkretisieren (BGE 138 V 346). Zum quantitativen
Element der Verminderung der Belegschaft haben sich Lehre und Recht-
sprechung bislang dahingehend geäussert, dass von einer erheblichen
Verminderung generell dann gesprochen werden kann, wenn der Per-
sonalbestand um 10% reduziert wird (Urteile des Bundesgerichts BGE
136 V 322 E. 8.3 [bestätigt in BGE 138 V 346 E. 6.5.2] mit Hinweisen auf
Lehre und Rechtsprechung; 2A.699/2006 vom 11. Mai 2007 E. 3.2 und
2A.576/2002 vom 4. November 2003 E. 2.2 mit Hinweisen). Allerdings ist
keine schematische Anwendung vorzunehmen, massgeblich ist auch die
Grösse des Betriebes (JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, in: SZS 2001, S.
456f. mit Hinweisen auf die Urteile der Eidg. Beschwerdekommission
BVG BKBVG 460/97 und 508/97 [SVR 2001 BVG Nr. 9]). Andernfalls
müsste in einem kleinen Betrieb eine Teilliquidation bereits nach einigen
wenigen Austritten durchgeführt werden, nicht aber in einem Grosskon-
zern, welcher das Arbeitsverhältnis von 1000 Mitarbeitenden kündigt, de-
ren Anzahl aber 10% knapp nicht erreicht (vgl. 2A.576/2002 vom 4. No-
vember 2003, a.a.O.; CHRISTINA RUGGLI-WÜEST, Liquidation/Teilliquidation
der Vorsorgeeinrichtung, in: René Schaffhauser/Hans-Ulrich Stauffer,
Neue Entwicklungen in der beruflichen Vorsorge, St. Gallen 2000, S.
160f.). Der Zeitraum, welcher der Beurteilung über den erheblichen Stel-
lenabbau zu Grunde liegen soll, wird im Gesetz nicht genannt. In der Pra-
xis wird auf einen Betrachtungszeitraum von höchstens drei Jahren (UELI
KIESER in: Schneider/Geiser/Gächter, Handkommentar zum BVG und
FZG, 2009, Art. 53b N. 14 mit Hinweisen) oder mindestens einem Jahr
abgestellt (HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2012, Rz. 1334
mit Hinweisen).
In quantitativer Hinsicht ist zudem zu beachten, dass die Belegschaft kei-
ne Verminderung erfährt, wenn die Austritte durch Neueintritte ersetzt
werden. "Restrukturierungen von Unternehmungen sind vorsorgerechtlich
dann von Bedeutung, wenn damit eine Veränderung des Versichertenbe-
tandes verbunden ist. Soweit durch die Restrukturierung die Belegschaft
C-5397/2011
Seite 14
vermindert wird, ist dieser Vorgang durch den Tatbestand der 'Verminde-
rung der Belegschaft' abgedeckt." (Botschaft zur 1. BVG-Revision vom 1.
März 2000, BBl 2000 2637 S. 2696).
5.4.2 Was die qualitativen Aspekte der genannten Teilliquidationstatbe-
stände anbelangt, gilt es zweierlei zu berücksichtigen: Einerseits sind
freiwillige Austritte in diesem Zusammenhang grundsätzlich nicht rele-
vant. Nur wenn Mitarbeitende nicht aus freien Stücken ausscheiden, also
wenn ihnen gekündigt wird oder wenn sie sich wegen sich abzeichnender
wirtschaftlicher Schwierigkeiten des Arbeitgeberbetriebes aus berechtig-
ter Angst um ihren Arbeitsplatz frühzeitig um eine neue Stelle bemühen,
oder mit anderen Worten wenn allgemein ihr Ausscheiden auf Ereignisse
auf Betriebs- oder Unternehmensebene zurückzuführen ist und sie nicht
aus individuellen Gründen kündigen, kann dies Anlass für eine Teilliquida-
tion sein (Urteile des Bundesgerichts 2A.48/2003 vom 26. Juni 2003 E.
2.2 und 2.3, BGE 128 II 394 E. 5.5 und 5.6; CARL HELBLING, Personalvor-
sorge und BVG, 8. Auflage, 2006, S. 275; HANS-ULRICH STAUFFER, a.a.O.,
Rz. 1332). Letztlich ist primär nicht entscheidend, ob die Kündigung durch
den Arbeitgeber oder durch den Arbeitnehmer selbst erfolgte. Es kommt
darauf an, ob die Stelle gestrichen wurde und dadurch eine Reduktion
des Destinatärbestandes erfolgte (CHRISTINA RUGGLI/DIETER STOHLER,
Umstrukturierungen in der Wirtschaft und ihre Auswirkungen auf die be-
rufliche Vorsorge, in BJM 2000 S. 122). Andererseits sind nur Kündigun-
gen zu berücksichtigen, welche auf dasselbe wirtschaftliche Ereignis zu-
rückzuführen sind. Übliche Personalfluktuationen fallen nicht darunter
(Urteil des Bundesgerichts 2A. 48/2003 vom 26. Juni 2003 E. 3.1; HANS-
ULRICH STAUFFER, a.a.O., Rz. 1333; ARMIN STRUB, Zur Teilliquidation
nach Art. 23 FZG, AJP 1994 S. 1519ff.).
5.4.3 Die erwähnten Grundsätze sind im Rahmen einer Teilliquidation
auch dann anzuwenden, wenn – wie hier – infolge einer Unterdeckung
Freizügigkeitsleistungen gekürzt werden und es nicht darum geht, freie
Mittel zu verteilen (Urteile des Bundesgerichts 9C_1018/2008 vom 16.
März 2009 E. 2.1.6, B 82/04 vom 30. Juni 2005 E. 4.1; Urteile des Bun-
desverwaltungsgerichts C-2272/2011 vom 25. Februar 2013 E. 5.3.4, C-
2352/2006 vom 28. Januar 2008 E. 5.2.2).
5.5
5.5.1 Die Vorinstanz stützt ihre Annahme, wonach der Tatbestand der
Teilliquidation erfüllt und der Stichtag 31. Dezember 2008 korrekt seien,
explizit auf den Bericht des Experten vom 26. August 2010 (Vorakten
C-5397/2011
Seite 15
4/2), demzufolge zwischen dem 30. April 2009 und dem 30. November
2009 12 Personen unfreiwillig austraten, sowie auf die Bestätigung der
Revisionsstelle D._______ AG vom 18. Januar 2011 (Vorakten 7), wo-
nach im besagten Zeitraum 22 Personen ausgetreten sind, davon 13
Personen unfreiwillig.
Dagegen bestreitet der Beschwerdeführer, dass die reglementarisch fest-
gelegte Mindestanzahl von 10 aus wirtschaftlichen Gründen unfreiwillig
erfolgten Austritten erreicht sei. Er macht geltend, dass mindestens drei
Abgänge aus Leistungs- bzw. zwischenmenschlichen und nicht aus wirt-
schaftlichen Gründen erfolgt seien (vgl. vorne H). In diesem Zusammen-
hang legt er ein Schriftstück vor, in dem ein ehemaliger Mitarbeiter erklärt,
nicht aus wirtschaftlichen Gründen sondern infolge zwischenmenschlicher
Differenzen entlassen worden zu sein (act. 12/1).
Mit dieser Argumentation übersieht der Beschwerdeführer, dass das Eine
– die Kündigung infolge ungenügender Leistung oder zwischenmenschli-
cher Probleme – das Andere – die Kündigung im Rahmen eines Perso-
nalabbaus – nicht ausschliesst; darauf weisen auch die Beschwerdegeg-
nerin und die Vorinstanz mit Recht hin. Der betreffende Einwand des Be-
schwerdeführers ist deshalb nicht geeignet, die diesbezüglichen Bestäti-
gungen der Revisionsstelle und des Experten in Frage zu stellen. Die
Rüge, die reglementarisch festgelegte Mindestanzahl von 10 unfreiwilli-
gen Austritten sei nicht erreicht, ist demnach nicht begründet.
5.5.2 Der Beschwerdeführer bestreitet im Weiteren, dass bei der Arbeit-
geberin im Jahr 2009 ein wirtschaftlich begründeter Personalabbau statt-
gefunden habe, da stets auch Neueintritte erfolgt seien, auch habe es be-
reits früher Austritte im gleichen Ausmass gegeben. Der von der Vorsor-
gekommission auf den 1. Januar 2008 festgelegte Stichtag sowie der auf
den 30. April 2009 bis zum 30. November 2009 festgelegte Zeitraum der
Teilliquidation seien daher unkorrekt bzw. ungenau.
Die Vorinstanz ist dagegen der Ansicht, dass die Einstellung neuer Mitar-
beitender nichts daran ändere, dass der Personalabbau wirtschaftlich be-
gründet war. Was früher erfolgte Austritte angehe, stünden diese nicht im
Zusammenhang mit dem Beschluss der Arbeitgeberin vom 8. März 2009,
12 Mitarbeiter aus wirtschaftlichen Gründen zu entlassen, sie seien auch
unbeachtlich, weil das Vorsorgewerk sich dannzumal nicht in Unterde-
ckung befand. Die Beschwerdegegnerin ihrerseits macht geltend, alles
sei hinreichend belegt, die Vorinstanz habe keine Vorbehalte gehabt, we-
C-5397/2011
Seite 16
der gegen das Teilliquidationsverfahren noch gegen das Reglement und
auch nicht gegen die eingereichten Belege. Ob der Arbeitgeber die Aus-
tritte durch Neueintritte kompensiert, habe keinen Einfluss auf die Teilli-
quidation an sich (vgl. vorne F und J).
5.5.3 Den Auffassungen der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin, die
Neueintritte seien nicht relevant, kann nicht gefolgt werden, soweit es um
die Teilliquidation infolge Verminderung der Belegschaft geht. Es kann
nicht von einer Reduktion der Belegschaft gesprochen werden, wenn
zwar Austritte erfolgt sind, diese aber durch Neueintritte ersetzt werden
(vgl. vorne 5.4.1).
Ebenfalls nicht zu folgen ist der Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz,
indem sie die vor 2009 erfolgten Ein- und Austritte als unbeachtlich ein-
stufen. Nur mit einem Vergleich der Versichertenbestände über einen
längeren Zeitrahmen kann festgestellt werden, ob und inwieweit die Per-
sonalrotation von 2009 für die C._______ AG üblich oder erheblich ist,
und ob bereits früher im gleichen Umfang Personal abgebaut worden war,
wie der Beschwerdeführer einwendet. In diesem Zusammenhang ist dar-
auf hinzuweisen, dass für die Durchführung einer Teilliquidation allein die
in Art. 53b Abs. 1 BVG genannten Voraussetzungen massgebend sind,
also die erhebliche Verminderung der Belegschaft, die Restrukturierung
der Unternehmung oder die Auflösung des Anschlussvertrags, nicht aber
das Bestehen einer Unterdeckung.
5.5.4 Die ins Recht gelegten Aktenstücke bestehen aus den erwähnten
Berichten des Experten und der Revisionsstelle, auf die sich Beschwer-
degegnerin und Vorinstanz berufen, sie listen aber nur die Austritte auf.
Weiter gibt es eine E-Mail der Beschwerdegegnerin an den Experten vom
23. August 2010 (Vorakten 4/3), wonach es 13 unfreiwillige Austritte ge-
geben hat, schliesslich liegt der am 10. Dezember 2009 erstellte Vertei-
lungsplan vor, demgemäss es per Stichtag 31. Dezember 2008 77 aktive
Versicherte sowie 17 zwischen 30. April 2009 und 30. November 2009
ausgetretene Personen gegeben hat, mit dem Vermerk "Das verknüpfte
Vorsorgewerk stimmt nicht mit den Versichertendaten überein" [Vorakten
6]). Diese Unterlagen ermöglichen jedoch keine Gesamtsicht auf den
Versichertenbestand der letzten Jahre, und auch die Jahresberichterstat-
tungen 2005 – 2010 (Vorakten 9 – 14) enthalten nur die Daten auf Stufe
Stiftung, nicht aber auf Stufe des Vorsorgewerks. Um beurteilen zu kön-
nen, ob die Voraussetzung für eine Teilliquidation infolge Verminderung
der Belegschaft per 31. Dezember 2008 erfüllt ist, sind die Daten auf Stu-
C-5397/2011
Seite 17
fe Vorsorgewerk unabdinglich. In diesem Sinne hat die Vorinstanz die
Verhältnisse beim Vorsorgewerk nicht ausreichend abgeklärt. Das Bun-
desverwaltungsgericht war daher genötigt, weitere Beweise aufzunehmen
(vgl. vorne K).
5.6
5.6.1 Die von der Beschwerdegegnerin eingereichten Akten zeigen auf,
dass die C._______ AG bis 31. Dezember 2006 an die E._______ Sam-
melstiftung angeschlossen war (vgl. Schreiben Beschwerdegegnerin vom
31. Oktober 2013 [act. 27, 27/6]). Per 1. Januar 2007 erfolgte der Übertritt
der C._______ AG zur Beschwerdegegnerin (vgl. Anschlussvertrag vom
14. Dezember 2006 [act. 27/5]). Dabei übernahm die Beschwerdegegne-
rin von der E._______ Sammelstiftung den Versichertenbestand von ins-
gesamt 80 aktiven Versicherten (vgl. Schreiben Beschwerdegegnerin
vom 8. November 2013 [act. 28, 28/1]).
In den Jahren 2007 bis 2009 entwickelte sich der Versichertenbestand
des Vorsorgewerks wie folgt (vgl. Aktennotiz BVGer vom 12. November
2013 [act. 29], Übersichtstabellen [act. 27/1, 27/2, 28/1]):
Bestand 01.01.2007
Mutationen 01.01.- 31.12.2007
Bestand 31.12.2007
Verminderung 2007
80 Aktive von E._______
7 Eintritte / 22 Austritte
65 Aktive
15 Aktive
18.75 % von 80
Mutationen 01.01.- 31.12.2008
Bestand 31.12.2008
Verminderung 2008
11 Eintritte / 21 Austritte
55 Aktive
10 Aktive
15.38 % von 65
Mutationen 01.01.- 31.12.2009
Bestand 31.12.2009
Verminderung 2009
1 Eintr./24 Austr.+1 Pens.
31 Aktive
23 Aktive* + 1 Pension.
41.81* % von 55
Diese Daten zeigen auf, dass auch unter Einberechnung der Neueintritte
das Personal der C._______ AG von 2007 bis 2009 stetig verringert wur-
de. Der Quervergleich zeigt aber auch auf, dass die meisten Austritte und
im Gegenzug nur ein einziger Eintritt im Jahr 2009 zu verzeichnen waren.
Somit handelt es sich entgegen der Vermutung des Beschwerdeführers
C-5397/2011
Seite 18
nicht um eine normale Personalfluktuation, wie sie bereits früher stattge-
funden haben soll, sondern um einen ausserordentlichen Abbau, von dem
über 40 Prozent des Personalbestandes betroffen waren. Unter diesen
Umständen erscheint es plausibel, dass die zwölf von April 2009 bis No-
vember 2009 erfolgten Austritte nicht nur unfreiwillig erfolgten, sondern
auch wirtschaftlich begründet waren und unter ihnen ein Zusammenhang
bestand. Damit sind auch die von der Vorsorgekommission festgelegte
Zeitrahmen und der Stichtag korrekt gewählt. Die diesbezüglichen Rügen
des Beschwerdeführers sind deshalb unbegründet.
5.6.2 Aus dem gesagten ergibt sich, dass die Voraussetzung für eine Teil-
liquidation des Vorsorgewerks der C._______ AG mit Bilanzstichtag 31.
Dezember 2008 infolge erheblicher Verminderung der Belegschaft im
Sinne von Art. 53b Abs. 1 Bst. a BVG erfüllt ist. Die Prüfung der Voraus-
setzung für eine Teilliquidation infolge Restrukturierung – welche im Übri-
gen von keiner Seite geltend gemacht wird – erübrigt sich demnach.
6.
Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer zu Recht als Destinatär in den
Verteilungsplan aufgenommen worden ist und ihm daher mit Recht der
Fehlbetrag von seiner Austrittsleistung abgezogen worden ist.
6.1 Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer am 31. Mai 2009 aus
dem Vorsorgewerk austrat und mithin sein Austrittsdatum in den vom 30.
April 2009 bis 30. November 2009 dauernden Zeitraum der Teilliquidation
fällt. Gleichzeitig ist aber ebenso unbestritten, dass sein Austritt freiwillig
erfolgte und er nicht von den Abbaumassnahmen betroffen war, sondern
dass er im Gegenteil hätte bei der Arbeitgeberin verbleiben können (vgl.
E-Mail der Beschwerdegegnerin an die C._______ AG vom 23. Novem-
ber 2009 [act. 10/6]). Die Beschwerdegegnerin hat seinen Austritt denn
auch, wie sie selber sagt, nicht für die Beurteilung des Tatbestandes der
Teilliquidation hinzugezogen. Es fragt sich daher, ob allein der Zeitpunkt
des Austritts für den Einbezug des Beschwerdeführers in den Destina-
tärkreis genügt.
6.2 Wie vorne (vgl. 5.4.1, 5.4.2) ausgeführt, sind auf Grund der dargeleg-
ten Lehre und Rechtsprechung die freiwillig ausgeschiedenen Arbeitneh-
menden nicht in die Teilliquidation mit einzubeziehen. Insofern haben die
freiwillig Ausgeschiedenen keinen Anspruch auf freie Mittel. Die ungleiche
Behandlung von freiwillig und unfreiwillig Ausgeschiedenen bei der Vertei-
lung von freien Mitteln gilt im Übrigen nicht nur im Rahmen von Teil- und
C-5397/2011
Seite 19
Gesamtliquidationen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 9C_585/2012 vom
23. Januar 2013 E. 2.4.2, BGE 133 V 607 E. 4.2.2 und E. 4.2.3 S. 611).
Diese Grundsätze sind wie erwähnt (vorne 5.4.3) im Rahmen einer Teilli-
quidation auch dann anzuwenden, wenn infolge einer Unterdeckung Frei-
zügigkeitsleistungen gekürzt werden. Der von der Vorinstanz und der Be-
schwerdegegnerin geltend gemachte Grundsatz, dass die Ausscheiden-
den sich aufgrund der Rechtsgleichheit am Fehlbetrag beteiligen müssen,
trifft auf die im Rahmen der Teilliquidation Austretenden zu, gilt aber nicht
für jene Personen, deren Austritt nicht im Zusammenhang mit den zur
Teilliquidation führenden Vorgängen beim Arbeitgeber steht (Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts C-2352/2006 vom 28. Januar 2008 E. 5.4.2,
C-2272/2011 vom 25. Februar 2013 E. 5.3.4, C-498/2012 und C-
543/2012 vom 16. Mai 2013 E.9.3 e contrario).
6.3 Weder Art. 53d Abs. 4 BVG noch das Teilliquidationsreglement der
Beschwerdegegnerin lassen einen andern Schluss zu. Das Reglement
definiert die Voraussetzungen für die Teilliquidation und in diesem Zu-
sammenhang, was unter einem unfreiwilligen Austritt zu verstehen ist.
Daraus ergibt sich dann der Destinatärkreis. Die Ausweitung des Destina-
tärkreises auf die freiwillig und ausserhalb der Teilliquidation Ausgetrete-
nen entspricht nicht dem dargelegten Prinzip und erfordert deshalb zu-
mindest eine ausdrückliche Aufnahme im Reglement. Dies ist aber vorlie-
gend nicht der Fall. Die diesbezügliche Rüge des Beschwerdeführers, es
gebe weder eine gesetzliche noch eine reglementarische Grundlage, ihn
als unbestrittenermassen freiwillig Ausgetretenen in die Teilliquidation
einzubeziehen, ist deshalb begründet.
6.4 Unbehelflich ist schliesslich der Hinweis der Beschwerdegegnerin auf
das Bundesgerichtsurteil BGE 135 V 113, demzufolge es rechtsungleich
wäre, wenn die Angehörigen eines ausscheidenden Vorsorgewerks ge-
samthaft die vollumfängliche Freizügigkeitsleistung erhielten, während die
verbleibenden Versicherten einen Verlust oder allfällige Sanierungsmass-
nahmen (vgl. Art. 65d BVG) allein tragen müssten (E. 2.1.6). Im Unter-
schied zu jenem Fall geht es vorliegend weder um die Auflösung eines
Anschlussvertrags noch generell um einen kollektiven Austritt, was unbe-
stritten ist.
6.5 Aus dem Gesagten folgt, dass der Beschwerdeführer zu Unrecht in
den Verteilungsplan des Vorsorgewerks der C._______ AG aufgenom-
men wurde und er sich demzufolge auch nicht am Fehlbetrag beteiligen
C-5397/2011
Seite 20
muss (Art. 53d Abs. 3 BVG e contrario). Dieses Ergebnis entspricht dem
vom Beschwerdeführer in seinem Hauptantrag materiell gewollten Ergeb-
nis der Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheids, weshalb er obsiegt
und seine Beschwerde entsprechend gutzuheissen ist (vgl. BGE 123 V
156 E. 3c, 123 V 159 E. 4b; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufla-
ge 2013, N. 4.43 S. 256).
7.
7.1 Dieser Ausgang des Verfahrens hat nach Art. 63 Abs. 1 VwVG zur
Folge, dass die unterliegende Beschwerdegegnerin kostenpflichtig wird.
Der unterliegenden Vorinstanz können demgegenüber keine Verfahrens-
kosten auferlegt werden (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Nach dem Reglement
vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht (VGKE; SR 173.320.2) werden die Verfah-
renskosten auf Fr. 2’500.- festgelegt.
7.2 Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer hat dem Verfah-
rensausgang entsprechend laut Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit
Art. 7 VGKE Anspruch auf eine Parteientschädigung. Wird keine Kosten-
note eingereicht, setzt das Gericht die Entschädigung auf Grund der Ak-
ten fest Art. 14 Abs. 2 VGKE). Angesichts des Streitwerts (Fr. 11’605.45),
der Wichtigkeit der Streitsache sowie dem Umfang der Arbeitsleistung
erweist sich eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.- einschliesslich Aus-
lagen und Mehrwertsteuer als angemessen. Gemäss Art. 64 Abs. 2
VwVG kann die Entschädigung der Vorinstanz auferlegt werden, soweit
sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann. Vorlie-
gend hat sich die Beschwerdegegnerin mit selbständigen Begehren am
Verfahren beteiligt (vgl. Art. 64 Abs. 3 VwVG), so dass ihr die Parteient-
schädigung aufzuerlegen ist.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung der Vorinstanz vom 29. August
2011 wird dahingehend geändert, als der Beschwerdeführer aus dem Ver-
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Seite 21
teilungsplan zu streichen ist. Im Übrigen wird die angefochtene Verfügung
bestätigt.
3.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2’500.- werden der Beschwerdegegnerin
auferlegt. Der Betrag ist innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des
vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die
Zustellung des Einzahlungsscheines erfolgt mit separater Post.
4.
Dem Beschwerdeführer wird der geleistete Kostenvorschuss von Fr.
2’500.- nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurücker-
stattet.
5.
Dem Beschwerdeführer wird eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-
einschliesslich Mehrwertsteuer zugesprochen, welche von der Beschwer-
degegnerin zu leisten ist.
6. Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
– ZSBA Zentralschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht (Ref-Nr._______;
Gerichtsurkunde)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen
– die Oberaufsichtskommission BVG
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Daniel Stufetti Regula Hurter Urech
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
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Seite 22
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und
die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be-
weismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizule-
gen (Art. 42 BGG).
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