C-542/2006 - Abteilung III - Approbation d'une autorisation de séjour - Refus d'approbation à la prolongation d'une autori...

Cour III
C-542/2006
{T 0/2}
A r r ê t d u 2 2 d é c e m b r e 2 0 0 8
Jean-Daniel Dubey (président du collège),
Bernard Vaudan, Blaise Vuille, juges,
Gladys Winkler, greffière.
X._______,
recourante,
contre
Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Refus d'approbation à la prolongation d'une autorisation
de séjour et renvoi de Suisse.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
C-542/2006
Faits :
A.
Le 9 mai 2003, X._______, ressortissante du Kosovo née en 1981, a
déposé une demande d'autorisation d'entrée en Suisse pour y
travailler comme musicienne dans un dancing du 10 mai au 10 juillet
2003. Sa requête n'a pas abouti.
B.
B.a L'intéressée est arrivée en Suisse en février 2004 au bénéfice
d'un visa d'entrée pour regroupement familial, à la suite de son
mariage en juillet 2003 avec Y._______, un compatriote titulaire d'une
autorisation d'établissement dans le canton de Genève. L'intéressée
était accompagnée de leur fille A._______, née en septembre 2003.
Une deuxième fille, B._______, est née en décembre 2004. Le couple
et ses deux enfants partageaient leur appartement avec les parents de
Y._______.
X._______ a reçu une autorisation de séjour qui a été régulièrement
renouvelée jusqu'en février 2006. A._______ et B._______ ont, quant
à elles, été mises au bénéfice d'une autorisation d'établissement le 19
février 2004, respectivement le 3 novembre 2005.
B.b En août 2005, l'ensemble de la famille s'est rendu au Kosovo pour
y passer des vacances. Durant ce séjour, la situation entre X._______
et son mari s'est fortement détériorée. L'intéressée a ainsi déposé
plainte auprès de la police locale en raison des mauvais traitements
qu'elle et sa fille aînée subissaient de la part de son mari et de la
mère de ce dernier, en Suisse et au Kosovo. Elle a également déclaré
qu'elle avait été séquestrée et que sa belle-famille avait confisqué son
passeport et ceux de ses deux filles. Après avoir trouvé refuge au sein
de sa propre famille, X._______, enceinte de son troisième enfant, est
revenue en Suisse avec ses deux filles, s'installant dans un foyer pour
femmes victimes de violences.
Aucun certificat médical n'a été établi en Suisse et Y._______ a
toujours contesté s'être rendu coupable de violences envers sa femme
et sa fille, mettant par ailleurs en doute l'authenticité des pièces
produites par X._______ et établies au Kosovo, en raison de la
corruption qui sévissait dans ce pays.
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B.c X._______ a introduit une procédure de mesures protectrices de
l'union conjugale le 7 octobre 2005. Par ordonnance sur mesures
préprovisoires urgentes du 24 octobre 2005, la présidente du Tribunal
de première instance du canton de Genève a attribué la garde des
deux filles à leur mère.
B.d Le 15 février 2006, X._______ a mis au monde un garçon,
C._______, duquel son mari a d'abord contesté être le père, avant de
se rétracter et d'admettre sa paternité. Durant les premiers mois de sa
vie, l'enfant a souffert de problèmes de santé qui ont nécessité
plusieurs hospitalisations.
Les conditions de séjour en Suisse de C._______ n'ont pas été
réglées.
C.
Nanti d'une demande de renouvellement de son autorisation de séjour,
le 21 mars 2006, l'OCP a informé X._______ qu'il transmettait sa
demande à l'ODM avec un préavis favorable, compte tenu notamment
de la présence des trois enfants et en l'absence d'éléments négatifs.
D.
Par jugement du 24 mai 2006 dans la procédure de mesures
protectrices de l'union conjugale, le Tribunal de première instance du
canton de Genève a confié à X._______ la garde sur ses trois enfants,
tandis que Y._______ devait exercer son droit de visite au Point
Rencontre. L'époux a en outre été astreint au versement de
contributions d'entretien pour sa famille de Fr. 1'480.- par mois.
E.
Le 21 juin 2006, envisageant de refuser de donner son aval au
renouvellement de l'autorisation de séjour de X._______, l'ODM l'a
invitée à faire part de ses déterminations.
Par écrit du 10 juillet 2006, X._______ a exposé les difficultés
auxquelles elle avait été confrontée durant sa vie conjugale, mettant
en évidence le courage et les efforts dont elle avait pourtant su faire
preuve pour tenter de s'intégrer au mieux au sein de la société
genevoise, ainsi que les nombreuses démarches administratives
entreprises. Elle a précisé qu'une reprise de la vie conjugale ne
semblait pas exclue et qu'en tout état de cause, ses trois enfants
avaient le droit inaliénable d'entretenir avec leur père des relations
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personnelles, suivies et régulières, ce qu'un renvoi au Kosovo
empêcherait. Elle a mis en évidence l'état de santé et la nécessité d'un
suivi médical pour C._______ à Genève, et le fait qu'elle devait être
présente à ses côtés. Elle a ajouté que le risque d'une tentative de
séquestration des enfants par la famille de Y._______ dans son pays
d'origine était évident.
F.
L'ODM a rendu une première décision le 18 juillet 2006, dans laquelle
il a refusé son approbation au renouvellement de l'autorisation de
séjour de X._______, impartissant parallèlement un délai de départ à
cette dernière ainsi qu'à ses trois enfants.
Rendu attentif par l'OCP le 22 août 2006 au fait que les deux filles
aînées de X._______ étaient titulaires d'une autorisation
d'établissement, l'ODM a annulé sa première décision et en a pris une
nouvelle le 25 août 2006, par laquelle il a refusé de donner son
approbation à la prolongation de l'autorisation de séjour de X._______
et lui a imparti un délai de départ au 30 novembre 2006. Pour
l'essentiel, il a retenu que les accusations portées par X._______ à
l'encontre de son mari n'avaient pas pu être prouvées et que les
documents établis au Kosovo n'étaient, de ce point de vue, pas
déterminants. Il a souligné que l'intéressée ne séjournait en Suisse
que depuis deux ans et demi, alors qu'elle avait passé la majeure
partie de sa vie au Kosovo, où était du reste née sa fille aînée, et où
elle conservait un réseau familial, alors qu'elle n'avait jamais travaillé
en Suisse où elle dépendait de l'aide des services sociaux, comme
son mari du reste. S'agissant des risques de représailles de la part de
sa belle-famille, l'ODM a relevé que durant son séjour au Kosovo en
août 2005, X._______ avait pu fuir dans sa famille et que dès lors, elle
pourrait cas échéant à nouveau y trouver protection. Quant aux
enfants, l'ODM a estimé que dans la mesure où la garde parentale
avait été attribuée à X._______, son départ de Suisse impliquait
également celui de ses enfants, retenant que leur père pourrait
exercer son droit de visite au Kosovo, d'autant plus que les enfants
étaient encore très jeunes et qu'ils n'avaient pas été socialisés en
Suisse. Il a encore précisé qu'aucun motif ne s'opposait au renvoi de
l'intéressée, étant entendu que les soins médicaux dont devait
bénéficier C._______ sortaient du cadre de la décision, mais qu'en
tout état de cause, l'état de ce dernier n'apparaissait pas à ce point
grave qu'il ne pût être traité au Kosovo.
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G.
X._______ a interjeté recours contre cette décision le 15 septembre
2006. Pour l'essentiel, elle a invoqué une violation de l'art. 17 al. 2 loi
fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des
étrangers (LSEE, RS 1 113), en ce qu'une reprise de la vie commune
n'était pas exclue. Elle s'est également prévalue de sa situation
personnelle d'extrême rigueur, eu égard à la durée de son séjour en
Suisse, à sa bonne intégration dans ce pays, qui aurait par ailleurs été
plus poussée encore si son fils C._______ avait eu une meilleure
santé, à son comportement exemplaire et aux risques en cas de renvoi
au Kosovo, ajoutant que les problèmes médicaux de son fils
C._______ nécessitaient sa présence en Suisse. X._______ a en
outre rappelé les circonstances qui avaient mené à la cessation de la
vie commune. Elle s'est prévalue des art. 8 de la Convention du
4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés
fondamentales (CEDH, RS 0.101) et 3 de la Convention du
20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE, RS 0.107),
dans la mesure où Y._______ souhaitait entretenir des relations
régulières et effectives avec ses trois enfants, ce qui n'avait toutefois
pas encore été possible en raison du manque de place au Point
Rencontre, et que la situation financière de celui-là ne lui permettait
pas de se rendre fréquemment au Kosovo pour les y rencontrer. Elle a
allégué que son renvoi et celui de ses trois enfants aboutirait à la
rupture définitive des liens avec le père, ce qui constituerait une
violation de la CEDH et de la CDE, et que dans la mesure où elle était
titulaire du droit de garde, il convenait de prolonger son autorisation de
séjour.
X._______ a par ailleurs sollicité l'octroi de l'assistance judiciaire.
H.
Par décision du 24 janvier 2007, la requête d'assistance judiciaire a
été rejetée, la condition de l'indigence n'ayant pas été démontrée.
I.
Dans son préavis du 16 avril 2007, l'ODM a conclu au rejet du recours,
en l'absence de tout élément ou moyen de preuve nouveau
susceptible de modifier son point de vue.
J.
Invitée à faire part des derniers développements intervenus dans sa
situation personnelle et celle de ses enfants, X._______ a pris position
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le 9 juillet 2008, exposant qu'elle était toujours séparée de son mari,
qu'elle avait en Suisse son oncle et la famille de ce dernier, installés
dans la région biennoise, dont elle était très proche, tandis que les
autres membres de sa famille étaient installés au Kosovo. Elle a
précisé qu'elle cherchait assidûment un emploi à temps complet pour
devenir au plus vite complètement indépendante financièrement,
travaillant pour l'heure à temps partiel.
A l'appui de ses dires, elle a produit plusieurs pièces. Il en ressort que
son fils C._______ souffre d'une diminution de l'audition et d'une
myopie importante, affections qui requièrent un suivi régulier, ainsi que
d'un retard du développement psychomoteur, dont l'origine reste
indéterminée en dépit de nombreuses investigations. Sa fille aînée est
suivie par le service de Guidance infantile des Hôpitaux universitaires
de Genève, en raison notamment de difficultés psychologiques, tandis
que sa fille cadette bénéficie d'un traitement logopédique dû à un
retard de langage important. S'agissant des relations entre Y._______
et ses enfants, selon le rapport du Service de protection des mineurs
du canton de Genève du 16 juin 2008, elles continuent à s'exercer un
samedi sur deux dans le cadre du Point Rencontre, ce qui évite le
contact direct entre les parents, qui reste compliqué, mais le père
exprime de manière évidente son besoin de voir régulièrement ses
enfants.
K.
Le 22 septembre 2008, à la demande du Tribunal administratif fédéral
(ci-après le TAF ou le Tribunal), X._______ a produit une attestation
des autorités judiciaires du Kosovo. Il apparaît ainsi que la plainte pour
violences qu'elle a déposée en 2005 à l'encontre de son mari et de sa
belle-mère n'a pas pu aboutir, dans la mesure où les accusés se
trouvent à l'étranger, mais qu'un mandat d'arrestation immédiate et de
comparution a été délivré à leur encontre le 24 mai 2007.
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le TAF, en
vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au
sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la
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procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités
mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF.
En particulier, les décisions en matière de refus de prolongation
d'autorisation de séjour et de renvoi de Suisse prononcées par l'ODM -
lequel constitue une unité de l'administration fédérale telle que définie
à l'art. 33 let. d LTAF - sont susceptibles de recours au TAF (cf. art. 1
al. 2 LTAF).
1.2 L'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de la loi fédérale sur les
étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr, RS 142.20) a entraîné
l'abrogation de la LSEE, conformément à l'art. 125 LEtr, en relation
avec le chiffre I de son annexe, ainsi que celle de certaines
ordonnances d'exécution (cf. art. 91 de l'ordonnance du 24 octobre
2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité
lucrative [OASA, RS 142.201]), telles que notamment l'OLE, le
règlement d'exécution du 1er mars 1949 de la loi fédérale sur le séjour
et l'établissement des étrangers (RSEE, RO 1949 I 232), et
l'ordonnance du 20 avril 1983 sur la procédure d’approbation en droit
des étrangers (OPADE, RO 1983 535).
1.3 Dès lors que la demande qui est l'objet de la présente procédure
de recours a été déposée avant l'entrée en vigueur de la LEtr, l'ancien
droit est applicable à la présente cause, conformément à la
réglementation transitoire de l'art. 126 al. 1 LEtr.
En revanche, la procédure est régie par le nouveau droit (art. 126 al. 2
LEtr).
1.4 A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant
le TAF est régie par la PA (cf. art. 37 LTAF).
1.5 Les recours pendants devant les commissions fédérales de
recours ou d'arbitrage ou devant les services des recours des
départements au 1er janvier 2007 sont traités par le TAF (dans la
mesure où il est compétent) selon le nouveau droit de procédure (cf.
art. 53 al. 2 LTAF).
1.6 X._______ a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA). Son
recours, présenté dans la forme et les délais prescrits par la loi, est
recevable (cf. art. 50 et 52 PA).
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2.
La recourante peut invoquer devant le TAF la violation du droit fédéral,
y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation
inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que l'inopportunité de
la décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité cantonale a statué
comme autorité de recours (cf. art. 49 PA).
A teneur de l'art. 62 al. 4 PA, l'autorité de recours n'est pas liée par les
motifs invoqués à l'appui du recours. Aussi peut-elle admettre ou
rejeter le pourvoi pour d'autres motifs que ceux invoqués. Dans sa
décision, elle prend en considération l'état de fait et de droit régnant
au moment où elle statue, sous réserve du consid. 1.3 supra (cf. arrêt
du Tribunal fédéral 2A.451/2002 du 28 mars 2003 consid. 1.2,
partiellement publié in ATF 129 II 215).
3.
L'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et
des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour ou
d'établissement (art. 4 LSEE). Cette liberté demeure entière quelles
que soient les dispositions prises par le requérant (art. 8 al. 2 RSEE).
Pour les autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts
moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation
étrangère (art. 16 al. 1 LSEE et 8 al. 1 RSEE) et veiller à maintenir un
rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la
population étrangère résidante (cf. art. 1 let. a OLE).
L'étranger est tenu de partir lorsqu'une autorisation, ou une
prolongation d'autorisation, lui est refusée ou que l'autorisation est
révoquée ou qu'elle est retirée. Dans ces cas, l'autorité lui impartit un
délai de départ. S'il s'agit d'une autorité cantonale, l'étranger doit
quitter le territoire du canton; si c'est une autorité fédérale, il doit
quitter le territoire suisse (art. 12 al. 3 LSEE).
4.
Selon l'art. 99 LEtr, applicable en vertu de l'art. 126 al. 2 LEtr, le
Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de
courte durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions
préalables des autorités cantonales du marché du travail sont
soumises à l'approbation de l'ODM. Celui-ci peut refuser son
approbation ou limiter la portée de la décision cantonale.
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En vertu de l'art. 85 al. 1 let. a et b OASA, l'ODM a la compétence
d'approuver l'octroi et le renouvellement des autorisations de séjour et
de courte durée, ainsi que l'octroi de l'établissement lorsqu'il estime
qu'une procédure d'approbation est nécessaire pour certaines
catégories de personnes afin d'assurer une pratique uniforme de la loi
ou lorsqu'une procédure d'approbation se révèle indispensable dans
un cas d'espèce (cf. également site de l'ODM >
Thèmes > Bases légales > Directives et commentaires > Domaine des
étrangers > Procédure et compétences > Procédure et répartition des
compétences, version au 01.01.2008, consulté le 20 novembre 2008).
Au demeurant, ces dispositions correspondent, dans l'esprit, aux
dispositions abrogées (cf. art. 51 OLE et art. 1 al. 1 let. a et c OPADE).
5.
5.1 L'étranger n'a en principe pas un droit à la délivrance d'une
autorisation de séjour ou d'établissement, à moins qu'il ne puisse se
prévaloir d'une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité lui
conférant un tel droit (cf. ATF 133 I 185 consid. 2.3, 131 II 339 consid.
1 et jurisprudence citée).
5.2 A teneur de l'art. 17 al. 2 LSEE, le conjoint étranger d'un titulaire
d'une autorisation d'établissement a droit à l'octroi et à la prolongation
d'une autorisation de séjour aussi longtemps que les époux vivent
ensemble. Ainsi, le droit de présence en Suisse au titre du
regroupement familial est réglé plus favorablement pour les étrangers
qui ont épousé un citoyen suisse qu'à l'égard de ceux qui ont épousé
une personne titulaire du permis d'établissement. En effet, les
premiers ont normalement le droit de séjourner en Suisse pendant
toute la durée formelle du mariage, même en l'absence de vie
commune (cf. art. 7 al. 1 1ère phrase LSEE), tandis qu'un tel droit
n'existe pour les seconds qu'aussi longtemps que les époux font
ménage commun (cf. art. 17 al. 2 1ère phrase LSEE). En cas de
séparation des époux, les premiers continuent donc, en principe, à
bénéficier du droit à une autorisation de séjour; ce droit prend au
contraire fin, pour les seconds, en même temps que la séparation, et
cela indépendamment des motifs de celle-ci, à moins que la rupture
ne soit que de très courte durée et qu'une reprise de la vie commune
ne soit sérieusement envisagée à brève échéance (cf. ATF 130 II 113
consid. 4.1 et les références).
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5.3 En l'espèce, il est constant que X._______ est séparée de son
mari depuis septembre 2005, soit environ dix-neuf mois après son
arrivée en Suisse pour regroupement familial. Dans ses dernières
prises de position, la recourante n'a aucunement allégué qu'une
reprise de la vie commune était envisagée à court ou moyen terme, en
dépit de ses allégués contraires dans l'acte de recours. L'attestation
du Service de protection des mineurs est à cet égard révélatrice,
puisqu'elle indique que le contact entre les parents "reste compliqué". Il
est dès lors manifeste que la recourante ne peut se prévaloir d'aucun
droit au renouvellement de son autorisation de séjour sur la base de
l'art. 17 al. 2 LSEE, quelles que soient les causes de la cessation de la
communauté conjugale.
6.
Il convient d'examiner si la recourante peut se prévaloir d'un droit à
une autorisation de séjour en Suisse en vertu de l'art. 8 CEDH en
raison du droit de ses enfants – droit éventuel pour C._______ – à y
résider.
6.1 A._______ et B._______ bénéficient d'une autorisation
d'établissement parce que leur père détient lui aussi un tel titre. Or, à
teneur de l'art. 17 al. 2 LSEE, les enfants mineurs n'ont le droit d'être
inclus dans l'autorisation d'établissement de leurs parents qu'aussi
longtemps qu'ils vivent auprès de leurs parents. En l'espèce, la garde
des deux filles a été attribuée exclusivement à leur mère, leur père ne
disposant que d'un droit de visite limité. Aussi, en l'absence de toute
vie commune, ces autorisations devraient-elles être révoquées,
respectivement ne pas être renouvelées.
En tout état de cause, en l'état actuel, deux des trois enfants de la
recourante sont légalement établis en Suisse. Or, le droit de garde sur
ces derniers a été confié à celui des parents qui n'est pas titulaire d'un
droit de présence assuré en Suisse, ce qui a pour conséquence qu'ils
partagent le destin de leur mère et sont en principe tenus de la suivre
à l'étranger (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2A.10/2001 du 11 mai 2001
consid. 2b), d'autant plus qu'ils sont très jeunes, donc à un âge où ils
peuvent encore s'adapter (cf. ATF 122 II 289 consid. 3c).
Le Tribunal rappelle par ailleurs que lorsqu'un parent étranger réclame
une autorisation de séjour en invoquant l'autorisation d'établissement
dont son enfant bénéficie selon l'art. 17 al. 2 3e phr. LSEE - appliqué
directement ou par analogie -, la nature particulière de cette
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autorisation d'établissement doit également entrer dans la pesée des
intérêts. Comme l'indique le terme "inclus" figurant à l'art. 17 al. 2 3e
phr. LSEE, cette disposition a pour seul objectif de placer l'enfant dans
la même situation de police des étrangers que ses parents; elle repose
sur l'idée qu'un enfant en bas âge n'a de liens avec un pays ou un
environnement donné que par l'intermédiaire de ses parents et non
pas de manière indépendante. Il est du reste significatif que l'art. 17 al.
2 LSEE n'exige pas de l'enfant qu'il soit personnellement attaché à la
Suisse, alors qu'il impose au conjoint étranger de séjourner pendant
cinq ans dans notre pays avant de pouvoir bénéficier d'une
autorisation d'établissement. Autrement dit, l'enfant obtient un tel
permis avant tout de manière dérivée, en raison de ses liens non pas
avec la Suisse, mais avec son parent établi dans ce pays. Dans ces
conditions, il serait contraire au but de la loi de lui accorder un droit
largement inconditionnel à faire venir les autres membres de sa famille
dénués d'autorisation de séjour (arrêt du Tribunal fédéral 2A.212/2004
du 10 décembre 2004 consid. 3.2 et les références citées).
6.2 Il convient par conséquent de procéder à une pesée des intérêts
en présence pour déterminer si l'intérêt public à éloigner la recourante
l'emporte sur son intérêt privé et celui de ses trois enfants à vivre en
Suisse.
6.2.1 L'intérêt public est ici de mener une politique restrictive en
matière de séjour des étrangers pour assurer un rapport équilibré
entre l'effectif de la population suisse et celui de la population
étrangère résidante, ainsi que pour améliorer la situation du marché
du travail et assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (cf. art.
16 LSEE et art. 1 OLE; cf. ATF 120 Ib 1 consid. 3b; cf. également arrêt
du Tribunal fédéral 2A.375/2003 du 29 août 2003 consid. 2.1).
Concernant l'intérêt privé, outre celui de la recourante et de ses
enfants à demeurer en Suisse, il y a également lieu de prendre en
considération le droit de visite dont bénéficie Y._______ sur ceux-ci et
de procéder à une pesée des intérêts en présence au sens de l'art. 8
par. 2 CEDH (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2A.508/2005 du 16
septembre 2005 consid. 2.2.3 et les références).
Le parent qui n'a qu'un droit de visite entretient avec son enfant une
relation dans un cadre limité et restreint. La vie en commun est ainsi
exclue. Il n'est de ce fait pas indispensable que tous deux vivent dans
le même pays. Quant au droit de visite, il peut en principe être exercé
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même si le parent intéressé ne vit pas dans le même pays que son
enfant, au besoin en aménageant les modalités de ce droit pour ce qui
touche à sa fréquence et sa durée (cf. dans ce sens arrêt du Tribunal
fédéral 2D_30/2007 du 17 juillet 2007 consid. 4.2). Pour déterminer s'il
convient d'accorder une autorisation de séjour au parent qui a la
garde, eu égard aux relations personnelles qu'entretient l'enfant avec
le parent détenteur du droit de visite et établi en Suisse, il faut d'une
part qu'entre ces deux derniers existe une relation d'une intensité
particulière du point de vue affectif et économique, et d'autre part que
le parent qui requiert l'autorisation de séjour ait eu un comportement
sans reproche (cf. dans ce sens arrêt du Tribunal fédéral 2C_621/2008
du 9 septembre 2008 consid. 2.2.1 et jurisprudence citée). Il s'impose
de faire preuve de davantage de retenue dans l'octroi de l'autorisation
de séjour au parent étranger titulaire du droit de garde, qui ne requiert
cette autorisation que pour faciliter l'exercice du droit de visite entre
son enfant et l'autre parent, que dans l'hypothèse où c'est le parent qui
exerce le droit de visite qui demande une autorisation. En d'autres
termes, il faut des circonstances bien particulières (cf. arrêt du Tribunal
fédéral 2A.508/2005 précité consid. 2.2.3).
6.2.2 Dans le cas d'espèce, les deux aînées n'ont vécu que quelques
mois avec leur père, tandis que C._______ est né après la séparation
de ses parents. Actuellement, Y._______ ne voit ses enfants que
quelques heures un samedi sur deux dans le cadre du Point
Rencontre. Cette situation perdure depuis plusieurs années, en dépit
d'une augmentation des heures de visite, et il n'est pas fait état d'une
évolution dans les mois à venir. Il ne s'agit pas là d'un droit de visite
large et spontané, exercé sans encombre et propre à faire admettre
qu'il existe un lien affectif particulièrement fort qui autoriserait de ce
seul fait le séjour des enfants en Suisse, respectivement empêcherait
d'exiger leur départ pour l'étranger (cf. dans ce sens arrêts du Tribunal
fédéral 2C_621/2008 du 9 septembre 2008 consid. 2.2.1 et
2C_340/2008 du 28 juillet 2008 consid. 6.1 et les références citées).
En outre, il n'est pas établi que Y._______, dont la situation financière
était précaire selon les dernières informations au dossier, s'acquitte
véritablement des contributions d'entretien en faveur de ses enfants.
Par ailleurs, même si le droit de visite s'en trouvera modifié et devra
être aménagé, leur père pourra continuer à l'exercer sans difficultés
extrêmes en se rendant au Kosovo, d'autant plus qu'il s'agit également
de sa patrie, et ce malgré le mandat d'amener dont il fait l'objet.
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Les trois enfants de X._______ sont âgés de cinq, quatre et presque
trois ans. Aucun des trois n'a encore débuté sa scolarité obligatoire,
tout au plus l'aînée fréquente-t-elle le jardin d'enfants. Dans la mesure
où leur mère travaille à temps partiel, ils se rendent à la crèche
quelques heures par semaine. Ils restent cependant largement en
contact avec la culture d'origine de leurs parents, à laquelle ils ont été
sensibilisés depuis leur plus jeune âge, et il est vraisemblable que leur
langue maternelle est l'albanais. Il ne ressort par ailleurs pas du
dossier que les enfants auraient, outre leur père et leurs grands-
parents paternels, des attaches particulières en Suisse et qu'ils y
seraient particulièrement bien intégrés. Au contraire, au vu de leur très
jeune âge, il y a tout lieu de penser qu'ils n'entreprennent pas encore
d'activités extra-scolaires et que leur cercle d'amis et de camarades de
jeux demeure restreint. Ils se trouvent par ailleurs à un âge où ils
peuvent aisément s'adapter.
Dans ces circonstances, un départ pour le Kosovo ne représentera
pas pour eux une épreuve à laquelle ils ne pourraient faire face,
d'autant moins qu'ils y retrouveront toute leur famille maternelle.
6.3
Les pathologies dont sont atteints les trois enfants de la recourante ne
changent pas cette appréciation.
Ainsi, s'agissant du cadet C._______, le certificat médical du 13 juin
2008 précise que les consultations auprès du pédiatre ont lieu selon le
schéma prévu par la société suisse de pédiatrie, sous réserve
d'affections urgentes. L'enfant nécessite, il est vrai, des contrôles
ophtalmologiques réguliers en raison de sa myopie ainsi que des
consultations auprès d'un otorhino-laryngologue (ORL) pour ses
problèmes auditifs. Le certificat précise finalement que l'enfant
bénéficie de contrôles spécialisés réguliers et des mesures requises
pour rendre son développement aussi normal que possible. Selon le
certificat médical daté du 11 juin 2008, A._______, aujourd'hui âgée
de cinq ans, aura besoin d'un traitement logopédique durant les deux
années à venir, un bilan pédopsychiatrique étant en cours pour
investiguer les difficultés psychologiques que présente l'enfant.
B._______ suit quant à elle un traitement logopédique en raison d'un
retard de langage important.
Aucun des documents produits ne fait cependant état de la nécessité
de poursuivre le traitement à Genève même plutôt qu'à l'étranger. Il
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n'apparaît ainsi pas que le suivi médical ne pourrait pas être assuré au
Kosovo, d'autant moins que, manifestement, aucun des trois enfants
n'a besoin de médicaments et que leur santé ne serait pas gravement
mise en péril en cas de retour dans leur pays d'origine. Au contraire,
dans la mesure où leur langue maternelle est sans aucun doute la
même que celle de leur mère, les soins logopédiques et
psychologiques seront plus aisément dispensés dans leur pays
d'origine.
6.4 Concernant les risques de séquestration des trois enfants par la
famille de Y._______ en cas de retour au Kosovo, allégués par la
recourante, ils ne sont en aucun cas prouvés. Ainsi, en dépit de la
séparation intervenue il y a plus de trois ans maintenant, il n'est
nullement fait état d'une quelconque tentative de séquestration de la
part du père ou de sa famille sur les enfants. Au contraire, selon le
rapport du Service de protection des mineurs du 16 juin 2008, le père
apparaît collaborant.
6.5 Quant à l'art. 3 CDE qui vise à protéger l'intérêt supérieur de
l'enfant, la recourante ne saurait s'en prévaloir. En effet, pour les
motifs évoqués ci-dessus, le Tribunal considère qu'il est conforme au
bien des enfants de la recourante que ceux-ci la suivent au Kosovo.
6.6 Sur le vu de ce qui précède, dans la mesure où l'on peut exiger
des trois enfants A._______, B._______ et C._______ qu'ils suivent
leur mère au Kosovo, malgré le fait que les deux premières sont
titulaires d'une autorisation d'établissement et en dépit des relations
que les trois enfants entretiennent avec leur père, l'intéressée n'a pas
un droit à l'obtention d'une autorisation de séjour.
7.
La question de la poursuite du séjour en Suisse de X._______ doit
donc s'apprécier sur la base de la réglementation ordinaire de police
des étrangers, en relation avec l'ensemble des circonstances du cas
d'espèce. En effet, dans certains cas, notamment pour éviter des
situations d'extrême rigueur, l'autorisation de séjour peut être
renouvelée après la dissolution du mariage ou de la communauté
conjugale. Les circonstances suivantes sont alors déterminantes: la
durée du séjour, les liens personnels avec la Suisse, la situation
professionnelle, la situation économique et sur le marché du travail, le
comportement, le degré d'intégration et les circonstances qui ont
conduit à la dissolution du lien conjugal.
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Il convient dès lors d'examiner si c'est à bon droit que l'autorité intimée
a refusé, en vertu de son libre pouvoir d'appréciation (art. 4 LSEE) et
en tenant compte des intérêts moraux et économiques du pays ainsi
que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 LSEE), d'approuver
la prolongation de l'autorisation de séjour de l'intéressée.
8.
8.1 X._______ est arrivée en Suisse en février 2004, à l'âge de vingt-
trois ans. Elle et son mari n'ont vécu ensemble que dix-neuf mois, de
février 2004 à septembre 2005, avant que ne surviennent des
difficultés conjugales telles qu'elles ont débouché sur la séparation du
couple et l'installation de la recourante et de ses deux filles dans un
foyer. Depuis lors, la situation s'est pacifiée si l'on en croit un courrier
adressé le 10 juillet 2006 au mandataire de son mari dans le cadre de
la procédure conjugale, dans lequel il était mentionné que la
recourante avait pris acte " avec satisfaction " de ce que son mari
souhaitait sauver leur union, même si, selon le rapport du Service de
protection des mineurs du canton de Genève du 16 juin 2008, les
relations entre époux restaient compliquées.
8.2 La recourante se trouve en Suisse depuis quatre ans et dix mois. Il
s'agit là d'une durée relativement brève eu égard aux vingt-trois
premières années de sa vie passées dans son pays d'origine, y
compris son enfance, son adolescence et les premières années de sa
vie d'adulte, période charnière pour le développement de la
personnalité (cf. ATF 123 II 125 consid. 5b/aa). En outre, depuis
septembre 2006, l'intéressée ne réside en Suisse qu'en raison de
l'effet suspensif attaché à son recours, de telle sorte qu'il convient de
relativiser la durée de son séjour dans ce pays. C'est ici le lieu de
mentionner que X._______ a tout mis en oeuvre pour venir en Suisse,
avec une première demande d'autorisation d'entrée en mai 2003,
refusée, puis un mariage quelques mois plus tard avec un compatriote
établi sur territoire helvétique, union qu'elle aurait, selon sa belle-mère
D._______, contractée "uniquement pour avoir le droit de vivre en Suisse"
(déclaration du 19 octobre 2005 de D._______ à la gendarmerie),
revenant finalement en Suisse avec ses deux filles pour s'installer
dans un foyer, alors qu'elle était enceinte de son troisième enfant,
sans emploi, et qu'elle avait trouvé refuge au sein de sa propre famille,
au Kosovo, après avoir fui sa belle-famille.
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8.3 D'un point de vue socio-professionnel, la recourante ne travaille
qu'à temps partiel dans une entreprise de nettoyage. Elle a également
occupé un emploi dans la restauration et cherche actuellement à
augmenter son temps de travail pour devenir indépendante
financièrement et suit à cet égard une formation « nettoyage et
entretien » de douze semaines. En l'état pourtant, compte tenu de ce
qui précède et des charges que représentent trois enfants, il est
manifeste qu'elle continue à bénéficier du soutien de l'aide sociale
pour boucler son budget, même avec les contributions d'entretien
versées par Y._______, respectivement par le Service cantonal
d’avance et recouvrement des pensions alimentaires si son mari ne se
s'acquitte pas de ses obligations. De surcroît, la recourante n'a pas
acquis de qualifications professionnelles telles qu'elle ne pourrait pas
les mettre en œuvre dans son pays d'origine.
8.4 Outre ses enfants, la recourante n'a en Suisse qu'un oncle et sa
famille, lesquels vivent tous à Bienne. Même si durant les quelques
années passées dans ce pays, la recourante a sans aucun doute fait
des connaissances, il ne ressort pas du dossier qu'elle aurait noué de
profondes attaches et que son intégration sociale serait
exceptionnelle. Au contraire, la plupart de ses proches, soit ses
parents ainsi que ses frères et sœurs, résident au Kosovo. En cas de
retour dans son pays, elle pourra de toute évidence compter sur eux
pour la soutenir, comme cela a déjà été le cas durant l'été 2005,
lorsque la jeune femme a quitté son mari et sa belle-famille. Ses
compétences linguistiques n'apparaissent pas particulièrement
développées, puisque selon l'attestation de présence établie le 16 juin
2006 par l'Université ouvrière de Genève, le cours qu'elle a fréquenté
du 19 septembre 2005 au 16 juin 2006 visait à se familiariser ou se
perfectionner en langue française orale et écrite, l'accent étant mis sur
l'utilisation du français dans la vie quotidienne.
8.5 Par conséquent, au regard de sa situation individuelle et de son
parcours de vie en Suisse, une réadaptation de la recourante à la vie
dans son pays d'origine ne comporterait pas de difficultés
particulières. Son intérêt privé à demeurer sur territoire helvétique ne
saurait donc, à lui seul, l'emporter sur l'intérêt public de la Suisse à
appliquer une politique stricte en matière d'immigration étrangère. Il ne
saurait dès lors être reproché à l'ODM d'avoir excédé ou abusé de son
pouvoir d'appréciation en refusant d'approuver la prolongation de
l'autorisation de séjour de l'intéressée.
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9.
X._______ n'obtenant pas le renouvellement de son autorisation de
séjour en Suisse, c'est également à bon droit que l'ODM a prononcé
son renvoi de Suisse en application de l'art. 12 al. 3 LSEE, disposition
à caractère contraignant, ou "Muss-Vorschrift", qui ne confère aucun
pouvoir d'appréciation à l'autorité, le renvoi constituant la
conséquence logique et inéluctable d'un rejet d'une demande
d'autorisation (cf. NICOLAS WISARD, Les renvois et leur exécution en droit
des étrangers et en droit d'asile, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1997, p.
130).
Pour le surplus, la recourante ne démontre pas l'existence d'obstacles
à son retour au Kosovo. Le certificat médical produit est pour le moins
laconique, puisqu'il est uniquement fait état de ce que X._______ est
"en traitement pour différentes affections médicales, des investigations sont
actuellement en cours". Le dossier ne fait pas non plus apparaître que
l'exécution de son renvoi ne serait pas techniquement possible, pas
licite au regard des engagements internationaux de la Suisse ou ne
pourrait pas être raisonnablement exigé au sens de l'art. 14a al. 2 à 4
LSEE. Sur ce dernier point, il a en effet été admis que les risques de
séquestration, qui de surcroît ne la viseraient pas directement mais
concerneraient ses enfants, étaient hautement douteux et en aucun
cas avérés.
10.
Il ressort de ce qui précède que, par sa décision du 25 août 2006,
l'ODM n'a ni violé le droit fédéral ni constaté des faits pertinents de
manière inexacte ou incomplète; en outre, cette décision n'est pas
inopportune (art. 49 PA).
En conséquence, le recours est rejeté.
Les frais de la procédure sont à la charge de la recourante qui
succombe (cf. art. 63 al. 1 PA en relation avec les art. 1 à 3 du
règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS
173.320.2]).
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 600.-, sont mis à la charge
de la recourante. Ce montant est compensé par l'avance de frais
versée le 9 février 2007.
3.
Le présent arrêt est adressé :
- à la recourante (Acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (avec dossier x xxx xxx en retour)
- à l'Office de la population du canton de Genève (avec dossier
cantonal en retour)
Le président du collège : La greffière :
Jean-Daniel Dubey Gladys Winkler
Indication des voies de droit :
Pour autant que les conditions au sens des art. 82 ss, 90 ss et 100 de
la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110) soient
remplies, le présent arrêt peut être attaqué devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public,
dans les trente jours qui suivent la notification. Le mémoire doit être
rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs
et les moyens de preuve, et être signé. L'arrêt attaqué et les moyens
de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en
mains de la partie recourante (voir art. 42 LTF).
Expédition :
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