B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour III
C-543/2012
A r r ê t d u 1 6 m a i 2 0 1 3
Composition
Francesco Parrino (président du collège),
Elena Avenati-Carpani, Daniel Stufetti, juges,
Pascal Montavon, greffier.
Parties
A._______,
représenté par Maître Philippe Chaulmontet,
1002 Lausanne,
recourant,
contre
Fondation Collective B,
représentée par Maîtres Jacques-André Schneider
et Anne Troillet Maxwell,
1211 Genève 3,
intimée,
Office fédéral des assurances sociales OFAS, Affaires de
l'Office, secteur droit, Effingerstrasse 20, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet
Prévoyance professionnelle (décision du 14 décembre
2011).
C-543/2012
Page 2
Faits :
A.
La société C._______ SA (ci-après la Société), active dans le domaine de
la création, direction et administration de placements collectifs, la gestion
de fortune et le conseil en investissements, a été constituée le 12 dé-
cembre 2006. Elle s'est affiliée en date du 15 mai 2007 avec un effet ré-
troactif au 1er janvier 2007 à la Fondation collective B._______, dont le
siège est à Genève depuis le 30 juillet 2012 (ci-après la Fondation), acti-
ve dans le domaine de la prévoyance professionnelle selon la loi fédérale
sur la prévoyance professionnelle. Cette institution releva de la surveil-
lance de l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) au moment de
la décision dont est recours. La Caisse de prévoyance de C._______ (ci-
après la Caisse de prévoyance) a toujours compté moins de 50 membres
actifs.
Le "Règlement de liquidation partielle ou totale applicable aux Caisses de
prévoyance des Entreprises affiliées à la Fondation collective B._______"
(ci-après le règlement) a été approuvé par l'OFAS par décision du 29 avril
2008 avec effet rétroactif au 1er janvier 2005 (pce 22). Ce règlement est
ainsi applicable aux situations de liquidation partielle de la Caisse de pré-
voyance depuis cette dernière date.
Selon l'art. 2.1 "Conditions d'une liquidation partielle" du règlement précité
(cf. pce 22)
Les conditions d'une liquidation partielle sont remplies lorsque
a) une importante diminution du personnel se produit, soit
pour une caisse comptant moins de 50 membres actifs, lorsqu'une di-
minution de 30% au moins des capitaux de prévoyance des actifs inter-
vient en l'espace de 12 mois, entre le début et la fin d'un exercice an-
nuel comptable de la Fondation, ou
pour une caisse comptant entre 50 et 100 membres actifs (…)
pour une caisse comptant plus de 100 membres actifs (…),
b) une entreprise ou un établissement affilié subit une restructuration en-
traînant une réduction des capitaux de prévoyance dans une proportion
telle que celle indiquée au point a); si plusieurs restructurations se re-
couvrent dans le temps au sein d'un établissement (soit parce qu'elles
sont simultanées, soit parce que l'une débute alors qu'une autre n'a
pas encore pris fin) [texte avec corrections de ponctuation] le cumul
des réductions est déterminant, ou
C-543/2012
Page 3
c) une entreprise ou un établissement affilié reprend une unité ou plu-
sieurs unités d'un autre établissement, pour autant que cela conduise à
une augmentation des capitaux de prévoyance dans une proportion tel-
le que celle indiquée au point a),
d) la convention d'affiliation d'une entreprise affiliée est partiellement rési-
liée (…).
[Sous lettre d) en de nouveaux alinéas, qui en fait sont deux nouveaux ali-
néas du point 2.1, figure les textes suivant:]
Le nombre de membres déterminant pour le pourcentage à appliquer est ce-
lui au début de l'exercice comptable.
Dans le cas de la reprise d'une unité (…).
Cet art. 2.1 est suivi de l'art. 2.2 "Obligation d'annoncer incombant à l'em-
ployeur" dont la teneur est
Tout employeur affilié est tenu d'annoncer immédiatement à la Fondation et
sa Commission de gestion la réduction de son effectif, la restructuration de
son entreprise ou la reprise d'une ou plusieurs unités d'un autre établisse-
ment. Il doit fournir les informations nécessaires à l'exécution de l'éventuelle
procédure de liquidation partielle.
L'art. 2.4 "Possibilité de réduction de la prestation de sortie en cas de dé-
couvert" fait état des modalités pratiques en cas de découvert. Il est le
pendant de l'art. 2.5 relatif au droit de l'effectif sortant à des fonds libres.
Son texte est le suivant
En cas de découvert, si les conditions d'une liquidation partielle sont rem-
plies, la Caisse peut déduire proportionnellement les découverts techniques
pour autant que cela ne contribue pas à réduire l'avoir de vieillesse au sens
de l'article 15 LPP. Une éventuelle réduction s'opère à titre individuel sur la
prestation de sortie. Si cette dernière a déjà été transférée sans diminution,
le membre est tenu de restituer le montant versé en trop.
L'art. 2.9 traite du calcul du découvert et l'art. 2.13 du plan de répartition
du découvert.
Selon l'art. 2.18 "Information"
Dès qu'il constate que les conditions d'une liquidation sont réunies, le
Conseil de Fondation informe les destinataires d'une éventuelle liquidation
partielle et de la suite de la procédure. (…).
C-543/2012
Page 4
Par ailleurs il sied de relever que le règlement définit en préambule la res-
tructuration comme suit: "Désigne l'abandon d'une activité auprès d'une
entreprise ou d'un établissement affilié, le transfert d'un secteur à une en-
tité externe ou la réduction annoncée du nombre des employés".
B.
B.a En 2008, la Société, dont l'effectif était de 28 personnes au début de
l'année, a connu un changement de directeur général en janvier. Au cours
de cette année 3 cadres supérieurs (dont le directeur général), 5 cadres
et 5 employés ont quitté l'entreprise, soit au total 13 personnes. Pour faire
face à ces départs importants la Société a engagé au cours du deuxième
semestre 4 cadres et 7 employés. Les départs précités ont entraîné un
retrait de capitaux de prévoyance de 1'794'291.- francs sur 2'880'789.-
francs au 1er janvier 2008 (62.28%) en partie compensés par les apports
des nouveaux engagés par la Société de sorte qu'au 31 décembre 2008,
vu les capitaux des actifs de 1'721'623.- francs, la diminution des capi-
taux de prévoyance des actifs s'est élevée à 40.24% en référence au
montant au 1er janvier de l'année (cf. pce 1 ch. 13 et annexe 1 et liste des
sorties et pce 10).
Par correspondance du 3 février 2009 la Société s'est adressée à la Fon-
dation pour lui faire part sous la désignation d'une restructuration des
modifications importantes de l'effectif de son personnel et a requis de la
Fondation qu'elle prenne toutes mesures utiles pour actionner la procédu-
re de liquidation partielle de la Caisse (cf. pce 1 annexe 1 p. 2 et annexe
2 à l'annexe 1).
Au cours de l'année 2009, 7 employés ont également quitté la Société et
la Caisse tandis que 3 employés les ont intégrées, entraînant après com-
pensation (884'721.- / 39'909.- francs) une réduction nette des capitaux
de prévoyance des actifs de 30.001% (1'721'623.- / 1'205'123.- francs) en
fin d'année par rapport au début de l'année (pce 1 ch. 14 et pce 10 p. 4).
B.b Dans un courrier du 18 janvier 2010 adressé à la Fondation, le direc-
teur de la Société indiqua que la restructuration avait débuté le 11 janvier
2008 par une première résiliation de contrat de travail pour l'échéance du
28 février suivant et s'était terminée par une dernière résiliation au 31 oc-
tobre 2009 et que ces deux dates initiale et finale avaient été retenues
comme déterminantes par le conseil d'administration de la Société dans
sa séance du 1er décembre 2009 (cf. pce 1 annexe 1 p. 2 et annexe 3 à
l'annexe 1).
C-543/2012
Page 5
B.c La Fondation mandata son expert en prévoyance D._______ SA (ci-
après l'expert) afin qu'il déterminât si les conditions d'une liquidation par-
tielle étaient réunies et établisse, cas échéant, un rapport de liquidation
partielle.
L'expert rendit son rapport en date du 8 mars 2010. Relevant que la So-
ciété avait fait part à la Fondation de sa restructuration par un courrier du
3 février 2009, il conclut à l'existence d'un cas de liquidation partielle
s'étant étendue du 29 février 2008 au 31 octobre 2009 au regard de la let-
tre b de l'art. 2.1 du règlement relevant que celle-ci avait impliqué une di-
minution des capitaux de prévoyance de 59.95% du 31 décembre 2007
au 31 octobre 2009. Il précisa que durant la période précitée 20 assurés
étaient sortis de la Caisse avec un total de prestations de libre passage
de 2'679'012.- francs et que 13 nouveaux affiliés avaient effectué un ap-
port total de 298'118.- francs. S'agissant de la période de restructuration il
proposa de retenir celle de février 2008 à décembre 2009 du fait que le
31 décembre 2009 correspondait à une date de clôture ordinaire des
comptes. Il indiqua que les sorties étaient de type individuel et ne consti-
tuaient pas une sortie collective avec les incidences liées (droit collectif
aux provisions et réserves) du fait que les assurés sortant n'étaient pas
repris ensemble par une autre institution de prévoyance. S'agissant des
cercles de destinataires il retint celui constitué des 20 assurés sortis du-
rant la période de restructuration et celui constitué des 23 assurés pré-
sents dans la Caisse au 31 décembre 2009 étant précisé l'absence de
rentiers. Se basant sur l'art. 2.9 du règlement l'expert établit le découvert
de la Caisse au 31 décembre 2009, y compris les frais de liquidation par-
tielle, à 501'869.- francs, induisant un taux de couverture des prestations
réglementaires de 87.08% et qu'en conséquence les prestations de libre
passage des assurés sortant devaient être de 87.08% de leur prestations
de libre passage réglementaire, l'avoir minimum LPP n'étant pas affecté.
Pour les assurés restant dans la Caisse il indiqua que le découvert leur
était proportionnellement globalement imputé, sans diminution individuel-
le (pce 1 annexe 1).
B.d Par courrier du 26 mars 2010 la Fondation informa les destinataires
de la procédure de liquidation partielle qui allait être mise en place selon
le rapport précité. Par la voie de leurs mandataires 13 assurés contestè-
rent le rapport de liquidation partielle. Ils élevèrent notamment des griefs
quant à l'existence même d'une restructuration, par ailleurs tardivement
annoncée, et implicitement nièrent l'existence d'un cas de liquidation par-
tielle vu les nombreux départs volontaires. Ils firent valoir que la date du
31 décembre 2009 devait être étayée et que la question d'un recours aux
C-543/2012
Page 6
prestations du fonds de garantie devait être examinée (cf. pce 1 annexes
2 à 5). Par courriers des 2 et 3 septembre 2010 adressés aux conseils
des assurés concernés, la Fondation confirma les conclusions de l'expert,
explicitant celles-ci en réponse aux griefs invoqués. Elle souligna que la
période des années 2008 et 2009 devait être prise en un tout et précisa
que le degré de couverture de la Caisse au 31 décembre 2008 était de
60%, qu'en conséquence la prise en compte de la date du 31 décembre
2009 préservait les intérêts des assurés sortis en 2008 (cf. pce 1 annexe
6 et pce 3).
B.e Par courrier du 2 septembre 2010 la Fondation s'adressa à l'OFAS
pour lui faire part de la situation de la Caisse de prévoyance de la Société
et que son expert avait conclu à un cas de liquidation partielle, laquelle
était contestée par un certain nombre d'assurés. Elle requit de l'OFAS
qu'il rende une décision quant au cas contesté de liquidation partielle (pce
1).
B.f Par lettres des 11 mars et 3 mai 2011 l'OFAS requit de la Fondation
des informations complémentaires relativement à la restructuration orga-
nisationnelle de la Société, aux modalités de départ (départs volontaires,
licenciements) et à la procédure suivie relativement à la communication
par l'employeur de la restructuration annoncée. Il s'enquit de la participa-
tion de la commission de gestion à la détermination des dates de ladite
restructuration et des communications de cette commission au personnel.
L'OFAS requit de plus un complément de l'expert sur l'incidence d'une li-
quidation partielle portant sur l'année 2009 prenant en compte un verse-
ment des prestations de sortie intégral aux assurés sortis en 2008 (cf.
pce 6).
B.g En date du 20 avril 2011 la Fondation fit remarquer à l'adresse de
l'OFAS que le règlement ne prévoyait pas de distinction entre les départs
volontaires et les licenciements en cas de diminution qualifiée des capi-
taux de prévoyance (pce 7). L'OFAS par lettre du 3 mai 2011 requit ex-
pressément une réponse à ses questions complémentaires, exigea l'éta-
blissement d'un rapport de liquidation portant sur la seule année 2009 et
fit valoir que la jurisprudence demandait de distinguer les travailleurs
ayant quitté l'entreprise de leur plein gré de ceux licenciés ou contraints
de quitter l'entreprise (cf. pce 8). L'expert répondit directement à l'OFAS
en date du 25 mai 2011 et joignit une correspondance du 20 mai de la
Société adressée à la Fondation répondant également aux questions po-
sées (pce 10).
C-543/2012
Page 7
B.g.a L'expert indiqua dans son rapport du 25 mai 2011 qu'en 2009 seule
1 personne (avec une prestation de libre passage de CHF 14'355.60) sur
7 avait quitté la Société de son plein gré, que la restructuration entre le 1er
janvier et le 31 octobre 2009 avait impliqué une diminution des capitaux
de prévoyance de plus de 30%, soit 32.14% s'agissant de la diminution
liée aux sorties par licenciement et 32.98% s'agissant de la diminution re-
lativement aux capitaux de prévoyance des assurés actifs prenant en
compte 7 personnes sorties et 3 nouveaux affiliés. Se référant à la fin de
l'année 2009 l'expert indiqua que le critère des 30% était toujours atteint
par 30.001%. Il releva que, si une restructuration en tant que telle n'était
pas retenue, le critère de la diminution des capitaux selon l'art. 2.1 let. a)
entraînait une liquidation partielle vu la réduction de plus de 30% et que
ce même raisonnement valait pour l'année 2008 dont la diminution de ca-
pitaux liée aux assurés actifs était de 40.2%. L'expert précisa que dans
son nouveau calcul des prestations de sortie, tenant compte du nouveau
taux de couverture après versement intégral des prestations de sortie en
2008, il avait renoncé à prendre en compte séparément l'incidence de
l'assuré ayant effectué un départ volontaire du fait de la modicité de sa
prestation de libre passage (CHF 14'355.60) dont l'impact sur le degré de
couverture était inférieur à 1%. S'agissant du découvert au 31 décembre
2009, frais de liquidation partielle compris, l'expert établit celui-ci à
501'869.- francs déterminant un degré de couverture de 75.99% impli-
quant une prestation de sortie pour les assurés ayant quitté la Société en
2009 à 75.99% de leur prestation de libre passage et un découvert global
pour les assurés restant non individualisé de 289'406.- francs. A la suite
de ces calculs l'expert releva que ce calcul de liquidation partielle limité à
l'année 2009 péjorait la situation des assurés restant et sortant au 31 dé-
cembre 2009 alors que les assurés sortis en 2008 pouvaient bénéficier
d'une prestation de libre passage intégrale bien que la Caisse fût en dé-
couvert et de fait en liquidation partielle (pce 10).
B.g.b La Société indiqua dans sa correspondance du 20 mai 2011, en
annexe du rapport précité, que la restructuration, menée par la nouvelle
direction entrée en fonction en janvier 2008, avait pour origine le départ
de l'ancien directeur le 11 janvier 2008 avec effet fin juillet 2008 et la si-
tuation des marchés économiques, dont l'affaire Madoff, qui avaient eu un
impact sur les actifs sous gestion et ses revenus liés qui avaient chuté de
près de 50%. Elle releva que la restructuration s'était concentrée sur les
charges de personnel et informatiques. Elle précisa que son équipe de di-
rection avait été réduite de 7 à 3 personnes du 1er janvier 2008 au 31 dé-
cembre 2009, que 4 cadres avaient quitté volontairement la société en
2008 pour reprendre la direction de la société E._______ et avaient été
C-543/2012
Page 8
remplacés, que le transfert de l'activité des fonds de F._______ de la So-
ciété à E.______ avait engendré une perte de revenus et une réduction
d'effectifs de 3 personnes, qu'en l'occurrence les exercices 2008 et 2009
s'étaient soldés par des pertes au bilan de respectivement 2.8 millions et
3.3 millions de francs ayant nécessité en 2010 une réduction de capital /
recapitalisation de la société par l'actionnaire à hauteur de la perte (cf.
annexe aux comptes 2010). La société indiqua que la commission de
gestion avait été informée de la restructuration organisationnelle en date
du 11 janvier 2008 comme l'ensemble du personnel et que celle-ci avait
informé le personnel de la situation critique de la Caisse du fait de la res-
tructuration en date du 9 février 2009. Enfin elle nota que la constatation
par la commission de gestion que toutes les conditions d'une liquidation
partielle étaient réunies remontait à la communication que lui avait faite la
Fondation en décembre 2008 de l'impact de l'affaire Madoff sur les inves-
tissements de la Caisse et que ce fut par courrier du 3 février 2009 que la
décision de liquidation partielle fut formalisée. A cette correspondance fu-
rent joints les rapports de révision des années 2008-2010, 6 copies de
lettres de résiliation des rapports de travail, une copie de lettre de démis-
sion mais pas de procès-verbal des séances mentionnées (pce 10, an-
nexes).
B.h Invités par l'OFAS le 14 juin 2011 à se déterminer sur cette nouvelle
documentation, les mandataires des assurés contestataires firent valoir
en juin et juillet que la société n'avait pas connu de situation de restructu-
ration, que l'employeur n'avait jamais effectué de communication en date
du 11 janvier 2008 à tout le personnel ou à la commission de gestion de
la Caisse et que le courrier de la Société du 20 mai 2011 ne retraçait pas
correctement le déroulement de ce qui s'était passé. Il soulignèrent qu'il
n'y avait jamais eu de détermination d'une liquidation partielle et que ce
n'était qu'en février 2009 que la Société l'avait évoquée. A l'appui de ces
déterminations ils relevèrent des charges de personnel relativement
constantes au cours des années 2007 à 2010 (Fr. 3'642'461.-, 3'720'037.-
3'752'121.-, 3'431'355.-) et un nombre d'employés passé de 25 à 23 de
début 2008 à fin 2009. Ils soulignèrent que la Société se prévalait à tort
d'une restructuration au vu des chiffres énoncés et que par ailleurs rien
ne justifierait de retenir cas échéant une restructuration ayant débuté le
1er janvier 2009 (pce 20).
C.
Par décision du 14 décembre 2011 l'OFAS retint l'application dans la pré-
sente cause de l'art. 2.1 let. b) du règlement et l'existence d'une restructu-
ration de la Société s'étant étendue du 3 février au 31 octobre 2009, la
C-543/2012
Page 9
date critère étant fixée au 31 décembre 2009 correspondant à la date de
clôture ordinaire des comptes. Il invita en conséquence l'expert à établir
un plan de répartition prenant en compte la période précitée et précisa,
en substance par renvoi aux considérants 9 et 11 de sa décision, que
l'assuré qui avait donné volontairement son congé en 2009 [in casu au 28
février 2009] ne pouvait être intégré dans l'effectif des destinataires sor-
tant de la liquidation partielle, qu'en l'occurrence le découvert ne pouvait
lui être imputé proportionnellement. L'OFAS précisa n'être pas lié par le
règlement bien qu'il l'eût préalablement approuvé du fait qu'il devait tenir
compte d'un arrêt du Tribunal fédéral des assurances [recte: Tribunal ad-
ministratif fédéral], rendu antérieurement à son approbation, imposant de
ne pas imputer les conséquences d'une liquidation partielle aux person-
nes ayant quitté volontairement l'entreprise concernée (arrêt C-2352/2006
du 28 janvier 2008). Il chargea le Conseil de fondation de mettre en œu-
vre l'application du plan de liquidation partielle et retira l'effet suspensif à
un éventuel recours (pce 23).
D.
A la suite de cette décision, l'expert établit, daté du 24 janvier 2012, un
nouveau rapport de liquidation partielle prenant en compte les réquisits
de la décision de l'OFAS. Il releva que selon les calculs découlant de la
restructuration intervenue entre le 1er janvier et le 31 octobre 2009 la di-
minution de capitaux liée aux capitaux de prévoyance des assurés actifs
se montait à 32.98% et celle liée aux sorties par licenciements à 32.14%
et que s'il ne devait pas être retenue de restructuration entre les dates
précitées la diminution de capitaux des assurés actifs entre le 1er janvier
et le 31 décembre 2009 se montait à 30.001%. Il releva pour information
que pour l'année 2008 la diminution de capitaux de prévoyance des assu-
rés actifs se montait à 40.2%. Ayant sorti de l'effectif des assurés partis
en 2009 le salarié ayant donné son congé durant la période en question,
l'expert, sur les mêmes bases de calcul que précédemment, établit le de-
gré de couverture de la Caisse à 75.82% impliquant une prestation de
sortie pour les assurés licenciés en 2009 à 75.82% de leur prestation de
libre passage réglementaire (pce 24).
E.
E.a Contre cette décision A._______ [licencié au 30 juin 2009], représen-
té par Me Ph. Chaulmontet, interjeta recours en date du 30 janvier 2012
(avec rectificatif du 3 février 2012) auprès du Tribunal de céans. Il conclut
à la restitution de l'effet suspensif au recours, à la possibilité de le com-
pléter, à l'annulation de la décision querellée et à sa réformation dans le
C-543/2012
Page 10
sens de la constatation que l'art. 2.1 let. b du règlement n'était pas appli-
cable à la présente cause et à ce que l'expert soit invité à présenter un
nouveau plan de répartition lui octroyant une prestation de libre passage
entière, subsidiairement à ce que soit constaté l'application de l'art. 2.1
let. b du règlement mais l'inexistence d'un cas de restructuration et à ce
que l'expert soit invité à présenter un nouveau plan de répartition lui oc-
troyant une prestation de libre passage entière, plus subsidiairement à
l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'office in-
timé pour nouvelle décision au sens des considérants. Une autre assurée
[licenciée au 30 avril 2009], représentée également par Me Chaulmontet
interjeta recours contre cette décision auprès du Tribunal de céans, enre-
gistré sous la référence C-541/2012, concluant dans les mêmes termes
et pour les mêmes motifs au versement intégral de sa prestation de libre
passage. Dans leurs recours identiques ils firent valoir que la date critère
de la liquidation partielle retenue par l'expert et par l'OFAS était arbitraire,
que l'annonce de la restructuration avait d'ailleurs été tardive eu égard au
règlement, qu'il était constitutif d'une inégalité de traitement que les assu-
rés licenciés en 2009 soient traités plus défavorablement que les assurés
licenciés en 2008, qu'in casu la décision pénalisait lourdement les pre-
miers au bénéfice des seconds ce d'autant plus qu'aucune mesure socia-
le particulière avait été adoptée pour les collaborateurs licenciés, qu'en
l'occurrence vu les charges de personnel en augmentation des années
2007 à 2009 il était difficile de retenir l'existence d'une restructuration si
tant est que le but de celle-ci était d'assainir les frais de personnel de la
Société (pces TAF 1 et 3).
E.b Parallèlement contre cette même décision, la Fondation interjeta re-
cours en date du 26 janvier 2012. Ce recours fut enregistré sous la réfé-
rence C-498/2012. Elle conclut préalablement à la restitution de l'effet
suspensif et principalement, sous suite de dépens, à l'annulation de la
décision attaquée et à ce qu'il soit dit et prononcé que la liquidation de la
Caisse doit être effectuée conformément aux termes du rapport de liqui-
dation partielle établi par l'expert le 8 mars 2010. Elle fit valoir que le dé-
faut d'annonce d'une restructuration en 2008 n'était pas déterminant car
l'annonce en tant que telle n'était qu'une mesure d'ordre. Elle souligna
pour l'essentiel qu'en 2008 sur 28 personnes 12 [recte: 13] avaient quitté
la Société et implicitement la Caisse et qu'il s'imposait de conclure à une
restructuration, que rien ne justifiait pour les personnes concernées un
traitement préférentiel par rapport à celles ayant quitté la Société et impli-
citement la Caisse en 2009 dans le même contexte de restructuration.
C-543/2012
Page 11
E.c Par mémoire ampliatif du 30 mars 2012 A._______ compléta son re-
cours. Il fit valoir que l'art. 2.1 let. b du règlement n'était pas applicable
car la Société n'avait pas connu de restructuration tant en 2008 que 2009
du fait qu'il n' y avait pas lieu d'assimiler aux collaborateurs licenciés les
collaborateurs partis volontairement comme cela ressortait tant en doctri-
ne qu'en jurisprudence constante et que sur le plan du personnel il y avait
lieu de souligner que les charges de personnel avaient d'ailleurs quelque
peu augmenté de 2007 à 2009. Il releva de plus que la restructuration
n'ayant pas été annoncée en 2008 et ayant été annoncée tardivement en
2009 démontrait bien l'inexistence d'une restructuration et que celle-ci
avait été constituée de toute pièce par la Société eu égard à la situation
économique catastrophique de sa caisse de pension (pce TAF 9).
F.
Par décision incidente du 4 mai 2012, après échange d'écritures, le Tri-
bunal de céans restitua l'effet suspensif au recours et requit du recourant
une avance sur les frais de procédure de 2'500.- francs (pce TAF 12),
montant dont il s'acquitta dans le délai imparti (pce TAF 14).
G.
Par réponse du 3 juillet 2012, rendue en la même version pour les causes
connexes C-498/2012 et C-541/2012, l'OFAS conclut au rejet du recours
et à la confirmation de sa décision. Il se référa à la motivation de sa déci-
sion relevant avoir constaté qu'il n'y avait pas eu en 2008 de diminution
de personnel pas plus qu'une diminution des capitaux de prévoyance au
delà de 30% selon les conditions fixées par l'art. 2.1 let. a) du règlement
et qu'au contraire il y avait eu une restructuration au sens de l'art. 2.1 let.
b) de ce même règlement du 3 février au 31 octobre 2009. Il souligna que
l'annonce de la restructuration était selon le règlement un élément consti-
tutif dans le cas d'une restructuration et qu'une telle annonce était inter-
venue le 3 février 2009 notant que si la restructuration avait été effective
en 2008 déjà la Société l'aurait annoncée, ce qu'elle n'avait pas fait. Il re-
leva qu'en 2008 sur 12 départs 8 avaient été volontaires. Il indiqua que le
transfert d'activités liées au fonds de F._______ invoqué par la Fondation
pour justifier une restructuration de la Société était en fait accessoire vu
que les 4 cadres partis à ce moment avaient été remplacés et que ce
transfert avait donné lieu en fait à une diminution d'effectif de 3 person-
nes. Enfin, s'agissant de l'impact d'un arrêt du Tribunal fédéral [recte: Tri-
bunal administratif fédéral] sur la validité d'un règlement de liquidation
partiel de caisse de prévoyance, l'OFAS s'en remit à justice, estimant
néanmoins qu'un tel arrêt devait l'emporter sur des dispositions contraires
(pce TAF 16).
C-543/2012
Page 12
H.
Par acte valant réplique du 21 août 2012 A._______ maintint ses conclu-
sions et renonça à se déterminer plus amplement (pce TAF 18).
Par réplique du 21 septembre 2012 à la réponse au recours de l'OFAS, la
Fondation maintint également ses conclusions. Elle fit valoir que rien au
dossier ne confirmait qu'en 2008 sur 12 départs 8 avaient été volontaires
et qu'au demeurant, selon le règlement, entériné par l'OFAS, les démis-
sionnaires devaient être pris en compte dans l'effectif sortant en cas de
liquidation partielle. Elle indiqua que pareil raisonnement valait pour la
personne ayant donné sa démission en 2009. S'agissant du caractère
constitutif de l'annonce d'une restructuration défendu par l'OFAS, la Fon-
dation souligna que cette nature ne relevait pas du règlement et que si tel
était le cas ce caractère constitutif serait contraire au droit fédéral car les
conditions d'une liquidation partielle ne relèveraient plus de critères objec-
tifs mais seraient susceptibles d'être manipulées par l'employeur quant au
moment déterminant (pce TAF 20).
I.
Par décision du 26 septembre 2012, en application de la modification de
la LPP entrée en vigueur le 1er janvier 2012, l'OFAS transféra la surveil-
lance de la Fondation de prévoyance B._______ à l'Autorité de surveil-
lance des fondations et des institutions de prévoyance du canton de Ge-
nève. Cette décision est entrée en force.
J.
Par duplique du 24 octobre 2012, l'OFAS confirma en tous points sa déci-
sion attaquée dans la présente affaire et les causes C-498/2012 et C-
541/2012. Il souligna qu'en 2008 les conditions d'une restructuration
n'étaient pas remplies vu que le personnel avait diminué d'une personne
suite à 13 départs et 12 nouveaux engagements, passant de 28 à 27 per-
sonnes, et que les capitaux de prévoyance n'avaient pas diminué de plus
de 30%. S'agissant de la notion de restructuration l'OFAS soutint que
l'obligation d'annonce était pour le règlement une condition constitutive
comme cela relevait de la définition de la restructuration donnée dans le
règlement ("réduction annoncée") et que l'on ne saurait faire fi de cette
définition en préambule des dispositions idoines (pce TAF 22).
K.
Par correspondance du 23 novembre 2012 l'Autorité de surveillance can-
tonale des fondations et des institutions de prévoyance de Genève infor-
ma l'OFAS qu'elle considérait que l'autorité fédérale était en charge du
C-543/2012
Page 13
dossier de recours par économie de procédure, malgré le transfert de
compétence de surveillance intervenue, sauf décision contraire du Tribu-
nal de céans. Elle donna copie de cette correspondance au Tribunal de
céans par courrier de même date (pce TAF 25).
L.
Par acte du 27 novembre 2012, la Fondation se prononça sur un point de
la duplique de l'OFAS. Elle releva qu'il y avait en droit restructuration
même si au final il ressortait de l'ensemble des départs et des nouveaux
engagements une augmentation de personnel (pce TAF 26).
M.
Par correspondance du 27 novembre 2012, adressée en copie au Tribu-
nal de céans, l'OFAS indiqua à l'Autorité de surveillance genevoise qu'elle
ne se considérait plus comme compétente dans la présente affaire vu le
transfert de surveillance opérée par décision du 26 septembre 2012 (pce
TAF 27). Le Tribunal de céans porta par ordonnance du 7 décembre 2012
à la connaissance des parties les écritures précitées des 23 et 27 no-
vembre 2012 (pce 28).
Droit :
1.
Sous réserve des exceptions – non réalisées en l'espèce – prévues à
l’art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral
(LTAF, RS 173.32), ce Tribunal, en vertu de l’art. 31 LTAF, connaît des re-
cours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 dé-
cembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par
les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions
rendues par l'OFAS en matière de surveillance des institutions de pré-
voyance professionnelle peuvent être contestées devant le Tribunal de
céans conformément à l'art. 33 let. d LTAF en combinaison avec l'art. 74
al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle
vieillesse, survivants et invalidité (LPP, RS 831.40).
2.
2.1 La qualité pour agir selon l'art. 48 al. 1 PA appartient à quiconque a
pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la
possibilité de le faire, est spécialement atteint par la décision attaquée et
a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. Le
C-543/2012
Page 14
recourant doit être touché directement, et non de manière indirecte ou
médiate (ATF 135 I 43 consid. 1.4, ATF 135 II 145 consid. 6.2). Il ne suffit
pas que l'issue de la procédure puisse influencer de quelque lointaine fa-
çon sa sphère d'intérêts ou qu'il ne soit touché que "par ricochet" par la
décision attaquée (ATF 135 V 382 consid. 3; THIERRY TANQUEREL, Manuel
de droit administratif, Zurich 2011, n° 1363). Un intérêt digne de protec-
tion existe lorsque la situation juridique ou de fait peut être influencée par
l'issue de la procédure. L'intérêt peut aussi consister en l'utilité pratique
que le succès du recours peut constituer pour le recourant, c'est-à-dire
l'élimination du dommage matériel ou idéal que la décision attaquée lui
causerait. L'admission du recours doit apporter au recourant un avantage
concret (cf. ATF 137 II 40 consid. 2.3, ATF 137 II 30 consid. 2.2.3, ATF
135 II 145 consid. 6.1, ATF 133 II 249 consid. 1.3.2; PIERRE MOOR /
ETIENNE POLTIER, Droit administratif II, 3ème éd. Berne 2011, p. 727 ss;
TANQUEREL, op. cit., n° 1358 ss; BENOÎT BOVAY, Procédure administrative,
Berne 2000, p. 483 ss).
2.2 Le recourant, en sa qualité d'assuré de l'institution de prévoyance col-
lective destinataire de la décision dont est recours et affectée par un cas
de liquidation partielle de la caisse de prévoyance de C._______, remplit
les conditions prévues à l'art. 48 PA et a la qualité pour recourir.
2.3 Déposé dans les formes et délai prévus par les art. 50 et 52 al. 1 PA
et l'avance de frais requise ayant été payée dans le délai imparti, le re-
cours est donc recevable.
3.
En l'espèce, l'objet du litige est constitué par la décision du 14 décembre
2011 de l'OFAS. Cette décision retient pour l'essentiel une période de li-
quidation partielle du 3 février au 31 octobre 2009 reportée au 31 décem-
bre 2009 de la Caisse de prévoyance de C._______ gérée par la Fonda-
tion (point 2 du dispositif) et la non prise en compte de l'assuré parti vo-
lontairement en 2009 dans le cercle des assurés sortis en 2009 du fait de
la restructuration (point 3 du dispositif). Le recours du 30 janvier 2012
conclut à l'annulation de la décision du 14 décembre 2011, à ce qu'il soit
prononcé l'inexistence d'un cas de liquidation partielle et à ce que l'expert
soit invité à présenter un nouveau plan de répartition octroyant au recou-
rant une prestation de libre passage entière.
4.
En principe, les règles applicables sont celles en vigueur au moment où
les faits juridiquement déterminants se sont produits sous réserve de dis-
C-543/2012
Page 15
positions particulières de droit transitoire (ATF 136 V 24 consid. 4.3, ATF
130 V 445). La période de la liquidation partielle, si elle devait être rete-
nue par le Tribunal de céans, aurait pour date déterminante le 31 décem-
bre 2009. Les dispositions légales applicables pour trancher le litige sont
celles en vigueur à cette date (cf. l'arrêt du Tribunal fédéral 9C_489/2009
du 11 décembre 2009 consid. 1).
5.
5.1 La liquidation partielle et totale d'une institution de prévoyance est ré-
gie par les art. 53b ss LPP. Aux termes de l'art. 53b al. 1 LPP, les institu-
tions de prévoyance fixent dans leurs règlements les conditions et la pro-
cédure de liquidation partielle. Les conditions pour une liquidation partiel-
le sont présumées remplies lorsque: a) l'effectif du personnel subit une
réduction considérable; b) une entreprise est restructurée; c) le contrat
d'affiliation est résilié. Selon l'al. 2, les prescriptions réglementaires
concernant les conditions et la procédure de liquidation partielle doivent
être approuvées par l'autorité de surveillance. Dans le cadre des art. 53b
ss LPP, la loi énonce que lors de la liquidation partielle ou totale de l'insti-
tution de prévoyance le principe de l'égalité de traitement et les principes
techniques reconnus doivent être respectés (art. 53d al. 1 LPP), que les
assurés et les bénéficiaires de rentes ont le droit de faire vérifier par l'au-
torité de surveillance compétente les conditions, la procédure et le plan
de répartition et de leur [recte: lui] demander de rendre une décision
(al. 6). Relativement au règlement de liquidation partielle, la Conférence
des autorités cantonales de surveillance LPP et des fondations a précisé
que les institutions de prévoyance doivent inscrire dans leur règlement
les conditions et la procédure en la matière sans dénaturer les principes
développés à cet égard dans la doctrine et dans la pratique et a indiqué
les éléments qui au minimum devaient figurer dans le règlement (voir
Conférence des autorités cantonales de surveillance LPP et des fonda-
tions, Liquidation partielle d'institutions de prévoyance accordant des
prestations réglementaires, Lucerne 2004). Le Conseil fédéral s'est ex-
primé dans le même sens dans son Message accompagnant la première
révision de la LPP (FF 2000 p. 2554).
5.2 L'approbation du règlement de liquidation partielle par l'autorité de
surveillance a un effet constitutif en ce sens qu'il détermine les conditions
et modalités de liquidation partielle de l'institution, sous réserve d'invalida-
tion de l'une ou l'autre de ses dispositions à l'occasion d'un examen in
concreto suscité par un cas de liquidation porté devant le Tribunal de
céans pour examen sous l'angle du règlement et du droit supérieur (arrêt
C-543/2012
Page 16
du Tribunal fédéral 9C_434/2009 du 6 septembre 2010 consid. 5 non pu-
blié à l'ATF 136 V 322).
5.3 Les modifications structurelles d'une société déterminantes sur le plan
de la LPP s'ensuivent soit d'une diminution importante de son effectif en-
suite de licenciements ou de départs forcés pour causes économiques
soit d'une restructuration non limitée à des changements internes (consid.
5.1 supra). En jurisprudence et doctrine une telle situation est reconnue
généralement quand quelque 10% du personnel d'une entreprise est
concerné mais il s'agit là d'un ordre de grandeur et chaque cas de res-
tructuration doit être apprécié individuellement compte tenu de l'importan-
ce de l'entreprise, de son éventuelle intégration dans un groupe et de la
nature de sa caisse de pension. En principe on inclut dans le cercle d'une
liquidation partielle ou totale les personnes qui ont quitté l'entreprise dans
la période précédant la date déterminante pour la liquidation, qui peut al-
ler jusqu'à trois voire cinq ans (ATF 128 II 394 consid. 3.3 p. 397 s.; ATF
2A.276/2002 consid. 2.2.; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge,
2e éd. Zurich 2012, n° 1334).
5.4 Une restructuration se caractérise par deux éléments qui doivent être
réalisés cumulativement. Il faut, d'une part, une nouvelle organisation ou
réorganisation affectant la structure même d'une entreprise résultant no-
tamment de la fermeture partielle ou totale d'une unité, de la réunion de
secteurs d'activités, de la vente d'une filiale, d'une modification profonde
de l'organisation interne ou de services extérieurs et il faut, d'autre part,
que la restructuration ainsi opérée ait entraîné une modification de l'effec-
tif du personnel, que ce soit par une diminution, une augmentation ou des
départs compensés par des arrivées. Il n'y a par contre pas de restructu-
ration quand seule la structure de la direction est modifiée sans réduction
de personnel (voir UELI KIESER in: Jacques-André Schneider et alii, LPP
et LFLP, Berne 2010, art. 53b LPP n° 17 ss; ISABELLE VETTER-SCHREIBER,
Berufliche Vorsorge, Zurich 2009, art. 53b LPP n° 14 ss; FRITZ STEIGER,
Die Teilliquidation nach Art. 53b BVG in: PJA 2007 p. 1055 s.; ATF 138 V
342 consid. 6.5.2, ATF 136 V 322 consid. 8.3; l'arrêt du Tribunal de céans
C-2272/2011 du 25 février 2013 consid. 5.3.3 et les références). Il sied de
préciser comme l'a indiqué l'ATF 136 précité (loc. cit.) qu'une restructura-
tion peut aussi conduire à des remplacements sans diminution au final de
l'effectif du personnel. Cette occurrence n'exclut pas la réalité d'une res-
tructuration (MARTINA STOCKER, Die Teilliquidation von Vorsorgeeinrich-
tungen, thèse Fribourg, Zurich 2012, p. 100 s.). En cas de restructuration,
il n'est pas déterminant de savoir si l'employé a donné son congé ou si
c'est l'employeur qui l'a donné (arrêts du Tribunal de céans C-2272/2011
C-543/2012
Page 17
du 25 février 2013 consid. 5.3.3 et C-2352/2006 du 28 janvier 2008
consid. 5.4.1).
5.5 Les modifications structurelles des entreprises entraînent générale-
ment des conséquences pour l'institution de prévoyance qui doit se défai-
re d'une partie de son patrimoine en proportion des droits des assurés
quittant l'institution pour une autre institution de prévoyance indépen-
damment de leur volonté, ceci en vertu du principe bien établi selon le-
quel la fortune de prévoyance suit le personnel (ATF 128 II 394 consid.
3.2; arrêt du Tribunal fédéral 2A.576/ 2002 du 4 novembre 2003 consid.
2.2; JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, Fonds libres et liquidation de caisses de
pensions, Eléments de jurisprudence in: Revue suisse des assurances
sociales et de la prévoyance professionnelle [RSAS] 2001, p. 454; HANS-
MICHAEL RIEMER / GABRIELA RIEMER-KAFKA, Das Recht des beruflichen
Vorsorge in der Schweiz, 2ème éd. Berne 2006, § 2 n° 115; KIESER in
Schneider et alii, art. 53b LPP n° 6).
6.
6.1 En cas de liquidation partielle d'une fondation de prévoyance, les
fonds libres, cas échéant, en plus des fonds liés aux prestations régle-
mentaires, doivent être distribués entre les groupes d'assurés selon un
plan de répartition sur une base individuelle ou collective (cf. l'art. 23 al. 1
LFLP; KIESER, in Schneider et alii, art. 23 LFLP n° 5 ss). Inversement, en
cas de sous-couverture au sens de l'art. 44 de l'ordonnance du 18 avril
1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité
(OPP 2, RS 831.441.1), les institutions de prévoyance qui doivent respec-
ter le principe de l'établissement du bilan en caisse fermée, comme c'est
le cas in casu s'agissant d'une caisse au sens de l'art. 69 al. 1 LPP, peu-
vent déduire proportionnellement les découverts techniques pour autant
que cela ne contribue pas à réduire l'avoir de vieillesse (art. 53d al. 3
LPP, ég. art. 27g OPP 2). S'agissant de l'hypothèse de sous-couverture,
la loi précise que l'avoir de vieillesse au sens de l'art. 15 LPP est toutefois
garanti. Il s'agit d'un renvoi à l'avoir de vieillesse au sens de la LPP obli-
gatoire hors part surobligatoire (KIESER in Schneider et alii, art. 53d LPP
n° 45; STOCKER, p. 79). Bien que l'art. 53d al. 3 LPP évoque la possibilité
("peuvent") de la réduction de l'avoir de libre passage en cas de liquida-
tion partielle, celle-ci ne pourra de règle que s'imposer au collectif sortant
car si tel n'était pas le cas le découvert s'accroitrait pour le collectif res-
tant et serait inéquitable (STOCKER, p. 80) à moins de compensations. Il
s'ensuit que la LPP en cas de liquidation partielle ou totale ne prévoit pas
de garantie du capital de vieillesse surobligatoire quelque soit son origine
C-543/2012
Page 18
apportée ou constituée dans le cadre de l'institution de prévoyance, de
même que le précise l'art. 19 de la loi fédérale du 17 décembre 1993 sur
le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants
et invalidité (LFLP, RS 831.42) en dérogation aux art. 17 et 18 LFLP
contrairement aux cas de sorties individuelles (HERMANN WALSER in
Schneider et alii, art. 19 LFLP n° 3).
6.2 En cas de versement d'une prestation de sortie inférieure à la presta-
tion réglementaire, la question d'un recours aux prestations du fonds de
garantie peut se poser. Selon l'art. 56 al. 1 let. b et c LPP le fonds de ga-
rantie garantit b) les prestations légales dues par des institutions de pré-
voyance devenues insolvables (…) et c) réglementaires qui vont au delà
des prestations légales et qui sont dues par des institutions de prévoyan-
ce devenues insolvables, pour autant que ces prestations reposent sur
des rapports de prévoyance auxquels la LFLP est applicable. L'al. 2 de
cette disposition précise que la garantie visée à l'al. 1 let. c couvre au
plus les prestations calculées sur la base d'un salaire déterminant au
sens de la LAVS égal à une fois et demie le montant supérieur prévu à
l'art. 8 al. 1 de la présente loi (en l'espèce 82'080.- francs en 2009).
6.3 En l'occurrence au vu de la liste des prestations de sortie en annexe
du rapport du 8 mars 2010 de l'expert (cf. pce 1, annexe 1 à l'annexe 1),
un recours au fonds de garantie est exclu, toutes les prestations de sortie
sont supérieures à l'avoir minimal LPP et il n'apparaît pas, bien que les
parties ne se soient pas prononcés à ce sujet, une situation ouvrant le
droit aux prestations du fonds de garantie. Il sied de relever que la garan-
tie ne s'étend pas à la procédure de liquidation partielle. Dans le cadre
d'une telle procédure le découvert est imputé proportionnellement au ca-
pital de couverture de l'assuré sortant en application de l'art. 19 LFLP, les
prestations minimales selon la LPP devant en tous les cas être garanties
(BEAT CHRISTEN in Schneider et alii, art. 56 LPP n° 15).
7.
Avant de procéder avec l'examen des griefs du recourant, il est nécessai-
re d'apporter les précisions suivantes aux dispositions règlementaires ap-
plicables en l'espèce.
7.1 L'art. 2.1 du règlement de liquidation partielle ou totale énonce sous
lettres a – d quatre cas de liquidation partielle. Dans la présente occur-
rence, seuls doivent être examinés le cas a/pt 1) concernant la diminution
importante du personnel pour une caisse comptant moins de 50 membres
actifs lorsqu'une diminution de 30% au moins des capitaux de pré-
C-543/2012
Page 19
voyance des actifs intervient en l'espace de 12 mois entre le début et la
fin d'un exercice annuel comptable de la fondation et le cas b) concernant
la restructuration d'une entreprise affiliée entraînant une réduction des
capitaux de prévoyance dans une proportion telle que celle indiquée au
point précédent. Dans ce dernier cas il faut préciser que si plusieurs res-
tructurations se recouvrent dans le temps au sein [d'une entreprise ou
(texte complété selon la systématique)] d'un établissement le cumul des
réductions est déterminant.
7.2 Dans la première hypothèse, il y a un cas de liquidation partielle lors
d'une diminution qualifiée des capitaux de prévoyance pour quelque
cause que ce soit, que les départs des personnes concernées soient vo-
lontaires ou imposés. Dans le deuxième cas le seuil qualifié est repris du
cas précédent et il doit y avoir une restructuration ou des restructurations
successives ou se chevauchant. Or comme ce deuxième cas est couvert
par le premier cas si la restructuration a eu lieu sur un exercice comp-
table de la Fondation il n'est pas en soi distinct matériellement du précé-
dent. Sa spécificité est par contre de préciser que plusieurs cas de res-
tructuration – se succédant ou se chevauchant sur deux ou plusieurs
exercices comptables – seront considérés comme un seul cas. Cette so-
lution est conforme à la jurisprudence (arrêt du Tribunal fédéral
9C_489/2009 du 11 décembre 2009 consid. 4.2.1).
7.3 Dans son alinéa 2 du point 2.1 le règlement énonce que le nombre de
membres déterminant pour le pourcentage à appliquer est celui au début
de l'exercice comptable. Il faut comprendre ce texte dans le sens que le
montant des capitaux de prévoyance déterminant pour calculer la diminu-
tion desdits capitaux est celui des membres au début de l'exercice comp-
table. En effet le nombre de membres en tant que tel au début de l'exer-
cice comptable n'est pas déterminant vu que la référence à l'art. 2.1 du
règlement est le montant des capitaux de prévoyance.
7.4 Au point 2.2. du règlement il est formulé une obligation d'annoncer à
la Fondation incombant à l'employeur tout cas entraînant une liquidation
partielle. Cette obligation ne constitue pas un cas de liquidation partielle.
En soi, l'annonce d'un cas de liquidation ne peut pas remplacer les condi-
tions constitutives d'un cas de liquidation. Un cas de liquidation partielle
suppose une réduction considérable de l'effectif de l'entreprise ou sa res-
tructuration (cf. consid. 5.1 supra). On ne peut donc pas faire dépendre
l'existence d'un cas de liquidation de celle de son annonce de la part de
l'employeur, sous peine de violer l'art. 53b al. 1 LPP.
C-543/2012
Page 20
8.
8.1 En l'espèce durant les années 2008 et 2009 la Société a connu 20
départs sur un effectif au 1er janvier 2008 de 28 personnes, soit 13 dé-
parts en 2008 et 7 départs en 2009 alors que durant les mêmes années il
y eut 11 engagements en 2008 et 3 engagements en 2009. Comme indi-
qué dans le consid. 5.4 ci-dessus, pour admettre l'existence d'une res-
tructuration, l'effectif final du personnel n'est pas déterminant. Une res-
tructuration peut être admise même si les départs sont compensés par
des nouveaux engagements. Du point de vue de la prévoyance profes-
sionnelle, ce qui est déterminant est le mouvement des capitaux de pré-
voyance, y compris les fonds libres ou cas échéant la prise en compte de
découverts, qui doivent suivre les flux de personnel.
8.2 Force est de constater que la société durant les années 2008 et 2009,
bien plus d'ailleurs en 2008 qu'en 2009, a connu une situation de restruc-
turation résultant de la mise en place d'une nouvelle direction, de l'aban-
don d'un secteur d'activités économiquement relativement important re-
pris par des cadres partis dans une autre société et d'une situation finan-
cière réellement incertaines tant en 2008 que 2009 qui n'a pas manqué
durant ces années d'inciter des collaborateurs à quitter l'entreprise eu
égard aux perspectives incertaines et qui a nécessité une importante re-
capitalisation en 2010. Tant sous l'angle de la restructuration (art. 2.1 let.
b du règlement) que sous l'angle du critère des 30% des capitaux de pré-
voyance par référence aux capitaux de prévoyance liés aux membres de
la caisse au 1er janvier de chacune des années 2008 et 2009 (art. 2.1 let.
a du règlement), l'existence d'un cas de liquidation partielle de la société
portant sur les années 2008 et 2009 doit être admis. En effet en 2008 et
2009 la réduction des capitaux de prévoyance s'est élevée selon les mo-
dalités de calcul du règlement à respectivement 40.24% et 30% soit au
moins à 30% par année tels que requis.
8.3 Le fait que la situation de restructuration de la Société n'ait été an-
noncée à la Fondation que par courrier du 3 février 2009 n'est pas déter-
minant car en 2008 la Société a connu une situation objective de restruc-
turation (cf. consid. 7.3). Donnant suite aux conclusions de l'intimée la pé-
riode de restructuration doit donc s'étendre du 29 février 2008 au 31 dé-
cembre 2009.
C-543/2012
Page 21
9.
9.1 Est en outre litigieuse la question de savoir si la personne, qui a don-
né son congé pour fin février 2009, doit être intégrée à l'effectif des sor-
tants dans le cadre de la restructuration ou doit en être sortie (cf. points 9
à 11 du dispositif de la décision). Dans cette dernière éventualité, sa pres-
tation de libre passage ne devrait pas être diminuée conformément au
taux de sous-couverture de la Caisse à la date de référence de la liquida-
tion partielle (cf. consid. 6.1 ci-dessus).
9.2 L'art. 2.1 du règlement de liquidation partielle de l'Institution de pré-
voyance ne fait pas de distinction au sujet de la cause de départ du sala-
rié. Donc, en principe, toute personne qui quitte l'entreprise durant une
période de restructuration devrait être prise en compte dans le plan de
répartition et voir son avoir de prévoyance réduit. A l'encontre de cette in-
tégration, l'OFAS fait valoir que le règlement, bien qu'approuvé par lui par
décision du 29 avril 2008, serait en contradiction avec la jurisprudence. Il
se réfère en particulier à un arrêt du Tribunal de céans C-2352/2006 du
28 janvier 2008.
9.3 Il convient tout d'abord de rappeler que de toute façon le Tribunal de
céans n'est pas lié par l'approbation du règlement de liquidation partielle
donnée par l'autorité de surveillance le 29 avril 2009. Cette décision d'ap-
probation ne libère en effet pas l'autorité judiciaire – en cas de recours –
de son obligation de procéder à un examen de la validité du règlement de
liquidation partielle (consid. 5.2 ci-dessus).
En l'espèce, la personne a donné son congé avec effet pour fin février
2009, soit en pleine phase de restructuration. Il n'y a pas d'éléments au
dossier pour établir un réel départ volontaire ni pour faire valoir un départ
induit d'une situation d'instabilité d'emploi. Cette circonstance n'est toute-
fois pas déterminante. En effet, même les départs apparemment volontai-
res dans un cadre de restructuration, mais résultant d'une situation éco-
nomique difficile motivant l'anticipation d'une résiliation des rapports de
travail et la recherche active d'un nouvel emploi, doivent être assimilés
aux départs induits par la restructuration (arrêts du Tribunal fédéral
2A.48/2003 du 26 juin 2003 consid. 2.2, A.410/2003 du 16 février 2004
consid. 3.2; STOCKER, op. cit., p. 85, voir aussi consid. 5.4 ci-dessus). Il y
a donc lieu d'intégrer la personne en question à l'effectif des collabora-
teurs sortis en 2009 dans le cadre de la restructuration. Cette solution est
conforme non seulement à l'art. 2.1 du règlement de liquidation partielle
mais aussi à la jurisprudence ci-dessus.
C-543/2012
Page 22
10.
Vu ce qui précède le recours doit être partiellement admis et la décision
de l'OFAS annulée. Un cas de liquidation partielle pour cause de restruc-
turation de la Caisse doit être reconnu pour la période du 3 février 2008
au 31 octobre 2009, reportée au 31 décembre 2009 (cf. consid. 8.3 ci-
dessus). Cette procédure de liquidation concerne l'ensemble des assurés
sortis durant la période précitée impliquant pour chacun d'eux le verse-
ment d'une prestation de sortie établie selon le rapport d'expert de la
Fondation du 8 mars 2010 (consid. 9.3 ci-dessus).
La cause devrait en principe être renvoyée à l'autorité inférieure, à savoir
l'OFAS, pour nouvelle décision au sens des considérants. Dans le cadre
de la réforme structurelle de la LPP, entrée en vigueur le 1er janvier 2012
(art. 61 ss LPP), par décision du 26 septembre 2012, l'OFAS a toutefois
transféré la surveillance sur la fondation à l'Autorité cantonale de surveil-
lance des fondations et des institutions de prévoyance de Genève. Cette
décision est entrée en force. Il incombera dès lors à l'autorité de surveil-
lance cantonale de se prononcer à nouveau sur la liquidation partielle de
l'intimée en rendant une nouvelle décision sujette à recours conformé-
ment aux considérants ci-dessus.
11.
11.1 En vertu de l'art. 63 al. 1 PA, les frais de procédure sont mis à la
charge de la partie qui succombe. Toutefois, aucun frais de procédure ne
peut être mis à la charge d'une autorité inférieure. En l'occurrence, la
procédure s'est conclue par l'annulation de la décision attaquée et le ren-
voi du dossier à l'autorité inférieure afin que celle-ci rende une nouvelle
décision, ce qui correspond à la conclusion plus subsidiaire du recourant.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 132 V 215 consid. 6.2), la
partie qui a formé recours est réputée avoir obtenu gain de cause lorsque
la cause est renvoyée à l'administration pour nouvelle décision. Cette ju-
risprudence s'applique indépendamment du fait que le recourant a conclu
au renvoi de la cause à titre principal ou subsidiaire (arrêts du Tribunal
fédéral 1C_3972009 du 26 avril 2010 consid. 6 et 8C_78/2009 du 31 août
2010 consid. 12.1). Il n'est donc pas perçu de frais de procédure et
l'avance de 2'500 francs est remboursée au recourant.
11.2 Les art. 64 PA et 7 du règlement du 21 février 2008 concernant les
frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FI-
TAF; RS 173.320.2) permettent au Tribunal d'allouer à la partie ayant ob-
C-543/2012
Page 23
tenu gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relati-
vement élevés qui lui ont été occasionnés.
En l'espèce, il se justifie d'allouer au recourant une indemnité de dépens
pour un montant de 2'000 francs TVA comprise à charge de l'OFAS qui a
rendu la décision querellée. L'intimée, même si elle a présenté des
conclusions visant à l'annulation de la décision querellée et qu'elle obtient
gain de cause, n'a pas droit à une indemnité de dépens (arrêt du Tribunal
administratif fédéral C-4289/2010 & C-4341/2010 du 28 mars 2010
consid. 12.2).
C-543/2012
Page 24
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est partiellement admis par substitution de motif et la décision
de l'OFAS du 14 décembre 2011 annulée. La cause est renvoyée l'Autori-
té cantonale de surveillance des fondations et des institutions de pré-
voyance de Genève pour nouvelle décision au sens du consid. 10.
2.
Il n'est pas perçu de frais de procédure. L'avance de frais de 2'500 francs
effectuée en cours de procédure est restitué au recourant.
3.
Il est alloué au recourant une indemnité de dépens de 2'000 francs TVA
comprise à charge de l'OFAS.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– au recourant (Acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (n° de réf. _ ; Acte judiciaire)
– à l'Autorité cantonale de surveillance des fondations et des institutions
de prévoyance de Genève (Acte judiciaire)
– à la CHS PP, case postale 7461, 3001 Berne (Recommandé)
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le président du collège : Le greffier :
Francesco Parrino Pascal Montavon
C-543/2012
Page 25
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de
droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90
ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF,
RS 173.110]). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être
signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints
au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition :