Abtei lung II I
C-5453/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 7 . S e p t e m b e r 2 0 0 9
Richter Ronald Flury (Vorsitz), Richter Beat Weber,
Richterin Maria Amgwerd,
Gerichtsschreiberin Astrid Hirzel.
M._______,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur.
Christina Ammann,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
Vorinstanz.
Invalidenrente; Verfügung der IVSTA vom 15. Juni 2007.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-5453/2007
Sachverhalt:
A.
M._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer), geboren am [...], in
seinem Heimatstaat wohnhafter portugiesischer Staatsangehöriger,
war von 1982-1993 in der Schweiz erwerbstätig und entrichtete in die-
sem Zeitraum obligatorische Beiträge an die schweizerische Alters-,
Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV). In Portugal ar-
beitete er bis zum 31. März 2004 als Verteiler von Weinlieferungen,
danach war er arbeitslos. Am 24. August 2005 wurde er wegen
Krebses im Sigmadarm operiert und bis April 2006 nachbehandelt. Mit
Gesuch vom 19. April 2006 meldete er sich zum Bezug einer schwei-
zerischen Invalidenrente an.
B.
Mit Vorbescheid vom 25. April 2007 teilte die IV-Stelle für Versicherte
im Ausland (IVSTA, nachfolgend: Vorinstanz) dem Beschwerdeführer
gestützt auf die Beurteilung des ärztlichen Dienstes vom 23. April
2007 mit, dass das Leistungsbegehren abgewiesen werden müsste; es
liege weder eine bleibende Erwerbsunfähigkeit noch eine ausreichen-
de durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit während eines Jahres vor. Trotz
der gesundheitlichen Beeinträchtigung sei eine gewinnbringende Tä-
tigkeit weiterhin in rentenausschliessender Weise zumutbar.
C.
Mit Schreiben vom 22. Mai 2007 erhob der Beschwerdeführer Ein-
sprache gegen den Vorbescheid und reichte erneut seine Krankenge-
schichte sowie einen psychiatrischen Bericht vom 10. Mai 2007 ein. Er
könne nicht weiter arbeiten. Er sei durch sein Krebsleiden und die ent-
sprechenden Behandlungen traumatisiert. Sein Arzt attestiere ihm
einen Invaliditätsgrad von über 55 %, eine weitere medizinische Exper-
tise sogar 80 %.
D.
Am 31. Mai 2007 unterbreitete die Vorinstanz dem zuständigen IV-
Stellenarzt Dr. A._______ die eingereichte medizinische Doku-
mentation zur Stellungnahme. Mit Bericht vom 12. Juni 2007 führt
Dr. A._______ aus, die eingereichten Arztberichte würden bestätigen,
dass der Beschwerdeführer keinen Rückfall (Krebs) erlitten habe und
sich in einem guten gesundheitlichen Zustand befinde. Diesbezüglich
sei der Beschwerdeführer arbeitsfähig. Hinsichtlich seiner psychischen
Seite 2
C-5453/2007
Verfassung spreche der Bericht vom 10. Mai 2007 von posttraumati-
schem Stress und einer schweren sexuellen Dysfunktion. Dies recht-
fertige einen Verzicht auf die Wiederaufnahme der beruflichen Tätigkeit
nicht. Man könne nicht von posttraumatischem Stress sprechen, da
der chirurgische Eingriff und die Behandlung erfolgreich gewesen
seien. Dagegen könne eine sexuelle Dysfunktion wohl deprimierend
wirken, jedoch nicht ein Grund für eine Aufgabe der Arbeitstätigkeit
sein. Es bleibe bei der ursprünglichen Beurteilung vom 23. April 2007.
Das Rückenleiden beurteilte Dr. A._______ im Bericht vom 23. April
2007 als geringfügige Beeinträchtigung, die mit der letzten Tätigkeit
des Beschwerdeführers vereinbar sei.
E.
Mit Verfügung vom 15. Juni 2007 wies die Vorinstanz das Leistungs-
begehren des Beschwerdeführers ab. Es liege weder eine bleibende
Erwerbsunfähigkeit noch eine ausreichende durchschnittliche Arbeits-
unfähigkeit während eines Jahres vor. Die eingereichte medizinische
Dokumentation bestätige die bekannten Beschwerden und lege keine
neuen Erkenntnisse dar. Trotz der gesundheitlichen Beeinträchtigung
sei eine gewinnbringende Tätigkeit weiterhin in rentenausschliessen-
der Weise zumutbar.
F.
Mit Eingabe vom 15. August 2007 erhob der Beschwerdeführer da-
gegen Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragt die
Zusprechung einer ganzen Invalidenrente rückwirkend ab Mai 2006. Er
leide an einem Kolonkarzinom, weshalb er am 24. August 2005
operiert worden sei und sich wegen des bösartigen Befundes einer
Chemotherapie habe unterziehen müssen. Seit der Darmoperation
leide er an posttraumatischem Stress und sei deshalb seit 2006 in
psychiatrischer Behandlung. Zudem leide er an chronischen Lumbal-
gien (Schmerzen im Lendenwirbelbereich). Es würden degenerative
Veränderungen mit Diskopathie L3/L4 vorliegen. Nach Einschätzung
von Dr. B._______ sei er nicht mehr arbeitsfähig. Gemäss Bericht des
Präsidenten der Junta Médica vom 23. Januar 2007 sei er zu 80 %
arbeitsunfähig. Der Beschwerdeführer beantragt das Einholen eines
interdisziplinären Gutachtens.
G.
Mit Eingabe vom 17. September 2007 stellte der Beschwerdeführer ein
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.
Seite 3
C-5453/2007
H.
Mit Schreiben vom 25. Januar 2008 informierte die Vorinstanz das
Bundesverwaltungsgericht, dass sich aufgrund der erneuten Stellung-
nahme ihres ärztlichen Dienstes ein Einkommensvergleich aufdränge.
I.
Am 22. Januar 2008 unterbreitete die Vorinstanz der zuständigen IV-
Stellenärztin Dr. C._______ die im Beschwerdeverfahren eingereichten
ärztlichen Berichte zur Stellungnahme. Mit Bericht vom 24. Januar
2008 führte sie aus, dass der Beschwerdeführer im August 2005
bösartiges Gewebe aus dem colon sigmoideum operativ entfernen las-
sen musste und sich anschliessend bis zum 5. April 2006 einer
Chemotherapie unterziehen musste. Es seien keine Anzeichen eines
Rückfalls festgestellt worden. Der daraufhin entstandene "état
dépressif" mit einer sexuellen Dysfunktion werde mit Antidepressiva
behandelt. Bei einer guten Prognose sei der Beschwerdeführer, bis auf
die Periode zwischen August 2005 und Mai 2006, nicht arbeitsunfähig.
Der Beschwerdeführer beklage sich über chronische Lumbalgie. Unter
Bezugnahme auf zwei Berichte (vom 9. Februar 2005 und 22. Januar
2007) kommt sie zum Schluss, dass die Veränderungen minimal seien,
jedoch störende Schmerzen auftreten könnten. Die beiden im Be-
schwerdeverfahren beigebrachten Berichte würden keine neuen Ele-
mente bringen. Der Beschwerdeführer sei im Getränkehandel tätig ge-
wesen; unklar sei jedoch, ob er in der Kontrolle der Bestellungen/Lie-
ferungen tätig gewesen sei, oder ob er die Lieferwagen be- und ent-
laden habe. Im ersten Fall sei seine Arbeitsfähigkeit nicht beein-
trächtigt, im zweiten Fall würde die Fortsetzung seiner beruflichen
Tätigkeit jedoch zu einer Verstärkung der Symptome führen. Eine
leichtere angepasste Tätigkeit sei jedoch möglich. Unter Berücksichti-
gung der Depression sei ein Reduktionsgrad von 10 % angemessen.
Zusammengefasst sei der Beschwerdeführer zwischen dem 23. Au-
gust 2005 (Hospitalisierung) und dem 31. Mai 2006 arbeitsunfähig ge-
wesen. Eine leichtere Verweisungstätigkeit sei ab dem 1. Juni 2006 zu
90 % möglich.
Der am 6. Februar 2008 durchgeführte Einkommensvergleich ergab
einen Invaliditätsgrad von 26.77 %.
J.
Mit Vernehmlassung vom 11. Februar 2008 beantragt die Vorinstanz
unter Bezugnahme auf die Stellungnahmen ihres ärztlichen Dienstes
Seite 4
C-5453/2007
vom 24. Januar 2008 und dem Dienst für wirtschaftliche Invaliditäts-
bemessung vom 6. Februar 2008 die Abweisung der Beschwerde und
die Bestätigung der angefochtenen Verfügung.
K.
Mit Replik vom 28. April 2008 beantragt der Beschwerdeführer erneut
die Erstellung einer interdisziplinären Expertise. Die Vorinstanz habe
ihren Entscheid lediglich auf eine Aktennotiz der beratenden Ärztin
vom 24. Januar 2008 abgestützt. Eine Beurteilung aufgrund der Akten
genüge nicht.
L.
Mit Duplik vom 7. Mai 2008 schliesst die Vorinstanz auf Abweisung der
Beschwerde. Die Replik vom 28. April 2008 enthalte keine neuen
Vorbingen und Beweismittel.
M.
Am 3. März 2009 wurde das Verfahren im Rahmen interner Ent-
lastungsmassnahmen von der Abteilung III des Bundesverwaltungs-
gerichts an die Abteilung II überwiesen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vor-
liegenden Streitsache zuständig (Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. d des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]
i.V.m. Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959
über die Invalidenversicherung [IVG, SR 831.20]).
1.2 Gemäss Art. 19 Abs. 3 VGG sind die Richter und Richterinnen des
Bundesverwaltungsgerichts zur Aushilfe in anderen Abteilungen ver-
pflichtet. Vorliegend ist der Vorsitz im Beschwerdeverfahren auf die
Abteilung II übergegangen. Der Spruchkörper setzt sich (neu) zusam-
men aus Richter Ronald Flury und Richterin Maria Amgwerd der
Abteilung II und Richter Beat Weber der Abteilung III.
1.3 Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungs-
verfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz
Seite 5
C-5453/2007
nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Vorbehalten bleiben gemäss
Art. 3 Bst. dbis VwVG die besonderen Bestimmungen des Bundes-
gesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts
(ATSG, SR 830.1). Gemäss Art. 1 Abs. 1 IVG sind die Bestimmungen
des ATSG auf die Invalidenversicherung (Art. 1a-26bis und 28-70)
anwendbar, soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom
ATSG vorsieht.
1.4 Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Ver-
fügung durch diese berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an
deren Aufhebung oder Änderung (Art. 59 ATSG, Art. 48 Abs. 1 VwVG).
Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 60
Abs. 1 ATSG, Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzu-
treten.
2.
2.1 Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger eines Mitgliedstaates
der Europäischen Gemeinschaft (EU), so dass vorliegend das am
1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen vom 21. Juni 1999 zwi-
schen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der
Europäischen Gemeinschaft mit ihren Mitgliedstaaten andererseits
über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681) anwendbar ist, insbe-
sondere dessen Anhang II, der die Koordinierung der Systeme der
sozialen Sicherheit regelt (vgl. Art. 80a IVG, in Kraft seit dem 1. Juni
2002). Nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Ra-
tes vom 14. Juni 1971 (SR 0.831.109.268.1) haben Personen, die im
Gebiet eines Mitgliedstaates wohnen und für die diese Verordnung gilt,
die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften
eines Mitgliedstaates wie die Staatsangehörigen dieses Staates
selbst, soweit besondere Bestimmungen dieser Verordnung nichts an-
deres vorsehen. Demnach richtet sich vorliegend der Anspruch des
Beschwerdeführers auf Leistungen der Invalidenversicherung nach
schweizerischen Recht, insbesondere dem IVG sowie der Verordnung
über die Invalidenversicherung vom 17. Januar 1961 (IVV,
SR 831.201).
2.2 Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze
massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führen-
den Tatbestands Geltung haben, und weil nach ständiger Praxis der
Sozialversicherungsgerichte bei der Beurteilung eines Falles grund-
sätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen
Seite 6
C-5453/2007
Verwaltungsakts (vorliegend 15. Juni 2007) eingetretenen Sachver-
halts abgestellt wird (BGE 132 V 1 E. 1, BGE 129 V 1 E. 1.2, mit Hin-
weisen), sind im vorliegenden Fall die auf den 1. Januar 2004 in Kraft
getretenen Bestimmungen der 4. IV-Revision anwendbar, nicht aber
diejenigen der 5. IV-Revision. Im Folgenden werden deshalb die ab
1. Januar 2004 (bis Ende 2007) gültig gewesenen Bestimmungen des
IVG (Fassung vom 21. März 2003, AS 2003 3837 ff.) und der IVV
(Fassung vom 21. Mai 2003, AS 2003 3859 ff.) zitiert.
2.3 Die Frage, ob und gegebenenfalls ab wann Anspruch auf
Leistungen der schweizerischen Invalidenversicherung besteht, be-
stimmt sich allein aufgrund der schweizerischen Rechtsvorschriften
(vgl. E. 2.1). Für die Beurteilung eines Rentenanspruchs sind daher
die Feststellungen des ausländischen Versicherungsträgers bezüglich
Invaliditätsgrad und Anspruchsbeginn für die rechtsanwendenden Be-
hörden in der Schweiz nicht verbindlich (vgl. BGE 130 V 253 E. 2.4).
Die dahingehende Rüge des Beschwerdeführers geht deshalb fehl.
3.
Der Beschwerdeführer beantragt die Zusprechung einer ganzen In-
validenrente rückwirkend ab Mai 2006. Sein Gesundheitszustand er-
laube ihm nicht, seine berufliche Tätigkeit wieder aufzunehmen. Ge-
mäss Bericht des Präsidenten der Junta Médica vom 23. Januar 2007
sei er zu 80 % arbeitsunfähig.
Die Vorinstanz verweist auf die Beurteilung ihres ärztlichen Dienstes
vom 24. Januar 2008, wonach der Beschwerdeführer in einer leichte-
ren Verweisungstätigkeit zu 90 % arbeitsfähig sei.
Der Beschwerdeführer war gemäss eigenen Angaben bis zum
31. März 2004 im Getränkehandel tätig; er war zuständig für die Liefe-
rung von Weinkisten in die Geschäfte. Seit dem 1. April 2006 ist er ar-
beitslos und bezieht Leistungen der portugiesischen Arbeitslosenver-
sicherung.
3.1 Anspruch auf eine ordentliche Rente haben die rentenberechtigten
Versicherten, die bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines
vollen Jahres Beiträge geleistet haben (Art. 36 Abs. 1 IVG in der bis
zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung). Gemäss Art. 48 IVG (in
der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung) werden IV-Leis-
tungen lediglich für die zwölf der Anmeldung vorangehenden Monate
Seite 7
C-5453/2007
ausgerichtet. Der Beschwerdeführer hat in den Jahren 1982-1993
Beiträge an die AHV/IV geleistet und erfüllt damit die Voraussetzungen
der Mindestbeitragsdauer gemäss Art. 36 Abs. 1 IVG (in der bis zum
31. Dezember 2007 geltenden Fassung).
3.2 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dau-
ernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG).
Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Un-
fall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG); sie gilt als eingetreten, sobald sie die für
die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche
Art und Schwere erreicht hat (Art. 4 Abs. 2 IVG). Erwerbsunfähigkeit
ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychi-
schen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und
Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbs-
möglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Ar-
beitsmarkt (Art. 7 ATSG). Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beein-
trächtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit
bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder
Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird
auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgaben-
bereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG).
3.3 Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der bis zum 31. Dezember 2007
geltenden Fassung) haben Versicherte bei einem Invaliditätsgrad von
mindestens 70 % Anspruch auf eine ganze Rente, bei mindestens
60 % auf eine Dreiviertelsrente, bei mindestens 50 % auf eine halbe
Rente oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 % in-
valid sind.
3.4 Der Rentenanspruch entsteht gemäss Art. 29 Abs. 1 IVG (in der
bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung) frühestens in dem
Zeitpunkt, in dem die versicherte Person mindestens zu 40 % bleibend
erwerbsunfähig geworden ist (Bst. a; Dauerinvalidität) oder während
eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich min-
destens zu 40 % arbeitsunfähig gewesen war (Bst. b; langdauernde
Krankheit). Gemäss Art. 29ter IVV liegt ein wesentlicher Unterbruch der
Arbeitsunfähigkeit vor, wenn die versicherte Person an mindestens 30
aufeinanderfolgenden Tagen voll arbeitsfähig war.
3.5 Die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht haben die me-
dizinischen Unterlagen – wie alle anderen Beweismittel – nach dem
Grundsatz der freien Beweiswürdigung frei, d.h. ohne Bindung an
Seite 8
C-5453/2007
förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdi-
gen (BGE 132 V 393 E. 2.1; ALFRED MAURER/GUSTAVO SCARTAZZINI/MARC
HÜRZELER, Bundessozialversicherungsrecht, 3. Aufl., Basel 2009, § 21
Rz. 7). Dies bedeutet für das Gericht, dass es alle Beweismittel, un-
abhängig, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu
entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Be-
urteilung des streitigen Rechtsanspruchs gestatten. Insbesondere darf
bei einander widersprechenden medizinischen Berichten der Prozess
nicht erledigt werden, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen
und die Gründe anzugeben, warum auf die eine und nicht auf die
andere medizinische These abzustellen ist. Hinsichtlich des Beweis-
wertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die
streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen be-
ruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der
Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der
medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizini-
schen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Ex-
pertin oder des Experten begründet sind (BGE 125 V 351 E. 3a; vgl.
hierzu UELI KIESER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Zürich/
St. Gallen 2008, S. 434 f., Rz. 19).
3.6 Gleichwohl erachtet es die Rechtsprechung mit dem Grundsatz
der freien Beweiswürdigung als vereinbar, Richtlinien für die Beweis-
würdigung in Bezug auf bestimmte Formen medizinischer Berichte und
Gutachten aufzustellen (vgl. hierzu BGE 125 V 351 E. 3b; Urteil des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 128/98 vom 24. Januar 2000
E. 3b). So ist den im Rahmen des Verwaltungsverfahrens eingeholten
Gutachten externer Spezialärzte, welche aufgrund eingehender Beob-
achtungen und Untersuchungen sowie nach Einsicht in die Akten Be-
richt erstatten und bei der Erörterung der Befunde zu schlüssigen Er-
gebnissen gelangen, bei der Beweiswürdigung volle Beweiskraft zuzu-
erkennen, solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit
der Expertise sprechen (BGE 125 V 351 E. 3b/bb, mit Hinweisen). Be-
richte der behandelnden Ärzte schliesslich sind aufgrund deren auf-
tragsrechtlicher Vertrauensstellung zum Patienten mit Vorbehalt zu
würdigen (BGE 125 V 351 E. 3b/cc). Dies gilt für den allgemein prakti-
zierenden Hausarzt wie auch für den behandelnden Spezialarzt (Urteil
des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 655/05 vom 20. März
2006 E. 5.4, mit Hinweisen).
Bei der Abschätzung des Beweiswerts im Rahmen einer freien und
Seite 9
C-5453/2007
umfassenden Beweiswürdigung dürfen allerdings auch die potentiellen
Stärken der Berichte behandelnder Ärzte nicht vergessen werden. Der
Umstand allein, dass eine Einschätzung vom behandelnden Mediziner
stammt, darf nicht dazu führen, sie von vornherein als unbeachtlich
einzustufen; die einen längeren Zeitraum abdeckende und umfassende
Betreuung durch behandelnde Ärzte bringt oft wertvolle Erkenntnisse
hervor. Auf der anderen Seite lässt es die unterschiedliche Natur von
Behandlungsauftrag des therapeutisch tätigen (Fach-)Arztes einerseits
und Begutachtungsauftrag des amtlich bestellten fachmedizinischen
Experten anderseits (BGE 124 I 170 E. 4) nicht zu, ein Administrativ-
oder Gerichtsgutachten stets in Frage zu stellen und zum Anlass
weiterer Abklärungen zu nehmen, wenn die behandelnden Ärzte zu
anderslautenden Einschätzungen gelangen. Vorbehalten bleiben Fälle,
in denen sich eine abweichende Beurteilung aufdrängt, weil die be-
handelnden Ärzte wichtige – und nicht rein subjektiver ärztlicher Inter-
pretation entspringende – Aspekte benennen, die im Rahmen der
Begutachtung unerkannt oder ungewürdigt geblieben sind (Urteil des
Bundesgerichts 9C_24/2008 vom 27. Mai 2008 E. 2.3.2, mit Hinwei-
sen, publiziert in: Plädoyer 3/2009, S. 72 ff.).
3.7 Im Sozialversicherungsrecht haben Verwaltung und Gericht ihren
Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht,
nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu
fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt
diesen Beweisanforderungen nicht. Vielmehr ist jener Sachverhaltsdar-
stellung zu folgen, die von allen möglichen Geschehensabläufen als
die wahrscheinlichste gewürdigt wird (BGE 129 V 222 E. 4.3.1,
BGE 128 V 66 E. 5c, BGE 126 V 353 E. 5b; MAURER/SCARTAZZINI/HÜRZE-
LER, a.a.O., § 21 Rz. 8; KIESER, a.a.O., S. 433, Rz. 17).
3.8 Aus den Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer im August
2005 bösartiges Gewebe aus dem colon sigmoideum (s-förmiger Ab-
schnitt des Dickdarms, der in den Mastdarm übergeht) operativ ent-
fernen lassen musste. Daraufhin musste er sich bis zum 5. April 2006
einer Chemotherapie unterziehen. Mit Bericht vom 15. Mai 2006 sowie
Bericht vom 26. Dezember 2006 stellte Dr. D._______ von der
Abteilung Chirurgie am [Klinikname] fest, dass keinerlei Anzeichen
eines Rückfalls bestünden (act. 19, 21). Der zuständige Onkologe
führte mit Bericht vom 31. Januar 2007 aus, dass die gesundheitliche
Entwicklung des Beschwerdeführers nach der Chemotherapie weiter-
hin periodisch kontrolliert werde (act. 23).
Seite 10
C-5453/2007
Die Berichte der zuständigen IV-Stellenärzte Dr. A._______ und
Dr. C._______ kommen aufgrund der ärztlichen Berichte und Befunde
aus Portugal zum selben Schluss; es gebe keine Anzeichen für einen
Rückfall oder für Ableger. Der Beschwerdeführer werde regelmässig
daraufhin kontrolliert. Sämtliche eingereichten Berichte bestätigten
dies. Vom 23. August 2005 (Datum Hospitalisierung) bis zum 31. Mai
2006 (ca. 2 Wochen nach dem Bescheid, dass kein Rückfall vorliege)
sei der Beschwerdeführer zwar arbeitsunfähig gewesen, jedoch nicht
durchschnittlich 40 % während eines Jahres (act. 27, 38, 46).
Somit kann festgehalten werden, dass der Beschwerdeführer im mass-
geblichen Zeitraum, ein Jahr vor Antragsstellung bis zum Datum der
angefochtenen Verfügung, nicht während eines Jahres ohne wesent-
lichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 % arbeitsunfähig
war (Art. 29 Abs. 1 IVG Bst. b [in der bis zum 31. Dezember 2007
geltenden Fassung] vgl. E. 3.4).
3.9 Bezüglich der psychischen Verfassung des Beschwerdeführers
bestätigt einzig Dr. E._______, Assistenzarzt für Psychiatrie, mit
Bericht vom 10. Mai 2007, dass der Beschwerdeführer seit dem
Jahr 2006 bei ihm in Behandlung sei und entsprechende Medikamente
einnehme. Er leide an posttraumatischem Stress und einer schweren
sexuellen Dysfunktion nach dem chirurgischen Eingriff und der Che-
motherapie. Aufgrund der Erkrankung sei der Beschwerdeführer ledig-
lich zu etwa 55 % arbeitsfähig.
In den Stellungnahmen der zuständigen IV-Stellenärzte wird dieser
Umstand gewürdigt; der Beschwerdeführer habe eine depressive Epi-
sode, welche mit Antidepressiva behandelt werde. Die Medikation ent-
spreche der Behandlung einer geringfügigen depressiven Episode. Vor
dem Hintergrund, dass die Chemotherapie offensichtlich erfolgreich
gewesen sei, könne jedoch nicht von posttraumatischem Stress ge-
sprochen werden. Die sexuelle Dysfunktion könne deprimierend wir-
ken, begründe jedoch keine Arbeitsunfähigkeit.
3.10 Der Beschwerdeführer führt aus, er leide an chronischen Lum-
balgien bei diskreter Skoliose, Spondylose L3/L4 sowie diskrete Spon-
dylose (Abnützung der Wirbel) L4 mit Diskopathie L3/L4 und bezieht
sich dabei auf die Radiographie vom 22. Januar 2007 sowie den radio-
logischen Bericht vom 9. Februar 2005 (beide Berichte verfasst von
Seite 11
C-5453/2007
Dr. F._______).
Die zuständigen IV-Stellenärzte gehen übereinstimmend davon aus,
dass die Beeinträchtigungen der Wirbelsäule nicht schwerwiegend sei-
en. Dr. A._______ führt im Bericht vom 23. April 2007 aus, dass die
Beeinträchtigungen minim und darüberhinaus mit der letzten Tätigkeit
des Beschwerdeführers vereinbar seien (vgl. hierzu E. 3.12).
Dr. C._______ erachtet in ihrer Stellungnahme vom 24. Januar 2008
die in den entsprechenden Berichten beschriebenen Veränderungen
als minimal, jedoch als geeignet, störende Schmerzen zu bereiten (vgl.
E. 3.12).
3.11 Der Auszug aus dem Bericht der Junta Médica vom 23. Januar
2007, wonach der Beschwerdeführer wegen seiner "multiplen Be-
schwerden" zu 80 % arbeitsunfähig sei, bindet das Gericht, entgegen
der Auffassung des Beschwerdeführers, nicht; die Arbeitsfähigkeit wird
aufgrund der von den portugiesischen Ärzten erhobenen Befunde von
den Ärzten des ärztlichen Dienstes der Vorinstanz beurteilt (Art. 59
Abs. 2 IVG, Art. 49 IVV); die Invaliditätsbemessung wird gestützt da-
rauf von der zuständigen IV-Stelle nach den massgebenden schweize-
rischen Kriterien vorgenommen (Art. 57 IVG). Überdies binden die Kri-
terien ausländischer Ärzte oder Versicherungsträger für die Annahme
einer Arbeitsunfähigkeit die schweizerischen Behörden in keiner Weise
(vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-0033/2007 vom 3. März
2009 E. 8.6).
3.12 Die Befunde des ärztlichen Dienstes der Vorinstanz sind klar und
schlüssig, wonach die erwähnten Diagnosen (kein Rückfall nach der
erfolgreichen Darmoperation und der Chemotherapie, leichte de-
pressive Episode, minimale Lumbalgien bzw. Spondylose L3/L4 sowie
diskrete Spondylose L4 mit Diskopathie L3/L4) die Ausübung einer
leichteren, leidensangepassten Verweisungstätigkeit zu 90 % ermög-
lichen, jedoch nicht mehr die Arbeit in der angestammten Tätigkeit als
Getränkelieferant. In der ersten Stellungnahme des ärztlichen Dienstes
vom 23. April 2007 ging Dr. A._______ noch davon aus, dass die an-
gestammte Tätigkeit weiterhin vollzeitlich ausgeübt werden könne.
Dies wurde in der Stellungnahme vom 24. Januar 2008
(Dr. C._______) aufgrund der Eingaben im vorliegenden Beschwerde-
verfahren dahingehend korrigiert, dass unklar sei, welcher Art die be-
rufliche Tätigkeit des Beschwerdeführers im Getränkehandel gewesen
sei; wenn die Tätigkeit verbunden sei mit dem Be- bzw. Entladen eines
Seite 12
C-5453/2007
Camions, d.h. mit dem Heben schwerer Lasten, sei die Tätigkeit nicht
mehr ausführbar. Falls der Beschwerdeführer beispielsweise im Be-
stellwesen tätig sei, sei die angestammte Tätigkeit durchaus noch zu-
mutbar. Da der Beschwerdeführer gemäss eigenen Angaben die
Lieferungen der Weinkartons in die Läden besorgte und somit das
Heben der Kartons selber erledigt hat (act. 11), ist der Auffassung zu
folgen, dass aufgrund seiner Beschwerden die angestammte Tätigkeit
nicht mehr zugemutet werden kann. Eine leichtere Verweisungstätig-
keit, wie vom ärztlichen Dienst der Vorinstanz vorgeschlagen, er-
scheint zumutbar. Dies wird von den portugiesischen Ärzten, die sich
mit dem Fall befasst haben, auch nicht widerlegt. Es gibt keine ersicht-
lichen Gründe, von der Beurteilung der Vorinstanz entscheidend abzu-
weichen oder die vom Beschwerdeführer anbegehrte interdisziplinäre
Expertise anzuordnen. Durch die Annahme, dass die Ausübung einer
leichten Verweisungstätigkeit zu 90 % zumutbar ist, wurde auf die ge-
nannten Beschwerden, insbesondere die leichte depressive Episode
(vgl. E. 4.2), Rücksicht genommen.
4.
4.1 Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbsein-
kommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und
nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Ein-
gliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei aus-
geglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkom-
men), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen
könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen;
Art. 16 ATSG). Der Einkommensvergleich hat in der Regel so zu erfol-
gen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmäs-
sig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden;
der Invaliditätsgrad lässt sich sodann aus der Einkommensdifferenz
bestimmen. Können die fraglichen Erwerbseinkommen nicht genau er-
mittelt werden, sind sie nach Massgabe der im Einzelfall bekannten
Umstände zu schätzen und die so gewonnenen Annäherungswerte
miteinander zu vergleichen (allgemeine Methode des Einkommensver-
gleichs; BGE 128 V 29 E. 1; KIESER, a.a.O., S. 176 ff., Rz. 71 ff.).
4.2 Der von der Vorinstanz durchgeführte Einkommensvergleich wird
vom Beschwerdeführer replikweise nicht beanstandet. Die Vorinstanz
hat mangels Lohnangaben in Portugal für die Ermittlung von Validen-
und Invalideneinkommen auf statistische Werte und diesbezüglich auf
Seite 13
C-5453/2007
den schweizerischen Arbeitsmarkt abgestellt. Aufgrund der theoreti-
schen und abstrakten Natur des Begriffs der ausgeglichenen Arbeits-
marktlage (vgl. E. 4.1) ist für den Einkommensvergleich bedeutungs-
los, ob die versicherte Person im Ausland wohnt. Entscheidend ist
lediglich, dass sich die massgebenden Vergleichseinkommen (das
Validen- und das Invalideneinkommen) auf denselben Arbeitsmarkt
beziehen, da es die bestehenden Unterschiede in den Lohnniveaus
und den Lebenshaltungskosten zwischen den Ländern nicht gestatten,
über die Grenzen hinweg einen objektiven Vergleich der betreffenden
Einkommen vorzunehmen (Urteil des Bundesgerichts 9C_335/2007
vom 8. Mai 2008 E. 3.3.2, mit Hinweisen). Vorliegend sind sowohl das
angenommene Valideneinkommen von Fr. 5'075.61.- pro Monat im
Jahr 2006 (Grundlohn in der Lebensmittel- bzw. Getränkebranche für
einfache Tätigkeiten bei 42,2 h/Woche) als auch das berechnete
Invalideneinkommen von Fr. 4'588.74.- (bei im Jahr 2006 im tertiären
Sektor üblichen 41,7 h/Woche) für eine leichtere Verweisungstätigkeit
nicht zu beanstanden. Abgezogen hiervon werden 10 % wegen Aus-
übung der Verweistätigkeit zu 90 %; dies ergibt ein Invalideneinkom-
men von Fr. 4'129.87.-. Im Übrigen erscheint der einzelfallbedingte
Leidensabzug von 10 % aufgrund des Alters sowie der Tatsache, dass
nur leichtere und angepasste Tätigkeiten in Frage kommen, angemes-
sen. Daraus resultiert ein Invalideneinkommen von Fr. 3'716.88.-.
Der errechnete Erwerbsunfähigkeits- bzw. Invaliditätsgrad beträgt so-
mit 26,77 % bzw. aufgerundet 27 %, was die Zusprechung einer
Invalidenrente ausschliesst (vgl. E. 3.3 und 3.4).
4.3 Somit ist mit dem im Sozialversicherungsrecht massgebenden Be-
weisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt, dass der Be-
schwerdeführer in einer leichten Verweisungstätigkeit zu 90 % arbeits-
fähig war. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
5.
Als unterliegende Partei hat der Beschwerdeführer grundsätzlich die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.3]). Der Be-
schwerdeführer beantragt, ihm für das vorliegende Verfahren die un-
entgeltliche Prozessführung zu gewähren und ihm die unterzeichnen-
de Rechtsanwältin als unentgeltlicher Rechtsbeistand beizustellen.
Seite 14
C-5453/2007
5.1 Gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz, ihr
Vorsitzender oder der Instruktionsrichter nach Einreichung der Be-
schwerde eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt,
auf Antrag von der Bezahlung der Verfahrenskosten befreien, sofern
ihr Begehren nicht aussichtslos erscheint. Nach Art. 65 Abs. 2 VwVG
kann der Partei ein Anwalt bestellt werden, wenn es zur Wahrung ihrer
Rechte notwendig ist.
5.2 Eine Person ist bedürftig, wenn sie nicht in der Lage ist, für die
Prozesskosten aufzukommen, ohne dass sie Mittel beanspruchen
müsste, die zur Deckung des Grundbedarfs für sie und ihre Familie
notwendig sind (BGE 127 I 202 E. 3b). Aufgrund der eingereichten
Unterlagen ist die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers ausgewiesen.
Er ist ohne Beeinträchtigung der für seinen Unterhalt erforderlichen
finanziellen Mittel nicht in der Lage, die Prozesskosten zu bestreiten.
Prozessbegehren sind dann als aussichtslos anzusehen, wenn deren
Erfolgaussichten beträchtlich geringer sind als die Gefahr eines Unter-
liegens und diese deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden
können (BGE 129 I 129 E. 2.3.1). Dabei ist massgebend, ob eine Par-
tei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger
Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 129 I 129
E. 2.3.1). Das Begehren des Beschwerdeführers kann vor diesem
Hintergrund nicht als aussichtslos bezeichnet werden, weshalb auf die
Erhebung von Verfahrenskosten zu verzichten ist. Da der Beschwerde-
führer zudem nicht in der Lage war, seine Rechte in ausreichendem
Masse selber wahrzunehmen, ist auch das Gesuch um unentgeltliche
Verbeiständung gutzuheissen. Als unentgeltlicher Rechtsbeistand wird
ihm antragsgemäss seine Rechtsvertreterin beigeordnet.
5.3 Die Entschädigung der Rechtsvertreterin wird mangels Ein-
reichung einer Kostennote unter Berücksichtigung des gebotenen und
aktenkundigen Aufwandes auf Fr. 1'800.- (exkl. MWST) festgesetzt
(Art. 65 Abs. 5 VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2). Die Mehrwertsteuer ist nur
für Dienstleistungen geschuldet, die im Inland gegen Entgelt erbracht
werden, nicht jedoch im vorliegenden Fall, in dem die Dienstleistung
der Rechtsvetreterin des Beschwerdeführers mit Wohnsitz im Ausland
erbracht worden ist (Art. 5 Bst. b des Mehrwertsteuergesetzes vom
2. September 1999 [MWSTG, SR 641.20] i.V.m. Art. 14 Abs. 3 Bst. c
MWSTG sowie Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE). Diese Entschädigung ist
aus der Gerichtskasse zu leisten.
Seite 15
C-5453/2007
5.4 Die begünstigte Partei ist gemäss Art. 65 Abs. 4 VwVG verpflich-
tet, der Gerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn sie später zu hinreich-
enden Mitteln gelangt.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
In Gutheissung des Gesuchs um unentgeltliche Prozessführung
werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird gutgeheissen. Der
Rechtsvertreterin wird zulasten der Gerichtskasse eine Entschädigung
von Fr. 1'800.- zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. [...])
- das Bundesamt für Sozialversicherungen
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Ronald Flury Astrid Hirzel
Seite 16
C-5453/2007
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen
und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel
und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Hän-
den hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
Seite 17