C-5462/2008 - Abteilung III - Aufsichtsmittel - Aufsichtsrechtliche Massnahme, Aufhebung der Zeich...

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung III
C-5462/2008; C-2795/2009
Urteil vom 11. April 2011
Besetzung Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz),
Richter Francesco Parrino, Richter Michael Peterli,
Gerichtsschreiber Jean-Marc Wichser.
Parteien C-5462/2008
1. Vorsorgestiftung der X._______ AG,
2. Y._______,
3. Z._______,
alle vertreten durch Michael Kunz, Advokat,
Fischmarkt 12, 4410 Liestal,
Beschwerdeführer,
gegen
Amt für Stiftungen und berufliche Vorsorge, Basel-
Landschaft, Rathausstrasse 24, 4410 Liestal,
Vorinstanz,
und
C-2795/2009
1. Y._______,
2. Z._______,
beide vertreten durch Michael Kunz, Advokat,
Fischmarkt 12, 4410 Liestal ,
Beschwerdeführer,
gegen
Amt für Stiftungen und berufliche Vorsorge, Basel-
Landschaft, Rathausstrasse 24, 4410 Liestal,
Vorinstanz,
Vorsorgestiftung der X._______ AG, handelnd durch Dr.
Hans-Ulrich Stauffer, Advokat, Rümlinsplatz 14, Postfach,
4001 Basel,
Beteiligte.
Gegenstand Aufsichtsrechtliche Massnahme, Aufhebung der
Zeichnungsberechtigung und Suspendierung des
Stiftungsrates.
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Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 22. Juli 2008 (vgl. act. 1/1 in C-5462/2008) hat das
Amt für Stiftungen und berufliche Vorsorge des Kantons Basel-
Landschaft (nachfolgend die Aufsichtsbehörde oder die Vorinstanz) die
Zeichnungs-berechtigung der bisherigen Mitglieder des Stiftungsrates der
Vorsorge-stiftung der X._______AG in Liestal (Y._______ und
Z._______) sowie allfälliger noch nicht im Handelsregister eingetragener
Mitglieder mit sofortiger Wirkung aufgehoben und M._______ als
Sachwalterin mit Einzelzeichnungsberechtigung eingesetzt mit dem
allgemeinen Auftrag, für die Erfüllung der gesetzlichen, statutarischen
und reglementarischen Verpflichtungen der Stiftung zu sorgen und u.a.
deren Rechte gegenüber Dritten zu wahren; darüber hinaus wurde sie
insbesondere beauftragt, zu prüfen, ob die Stiftung in der Lage sei, ihren
Verpflichtungen nachzukommen, und sicherzustellen, dass die Stiftung
und seine Organe ordentlich funktioniere und der Stiftungszweck gewahrt
werde; schliesslich habe die Sachwalterin auch die Zukunft der Stiftung
zu beurteilen, den Anschluss an eine Sammelstiftung zu prüfen und
gege-benenfalls die Liquidation der Stiftung durchzuführen; dazu stellte
die Aufsichtsbehörde fest, dass der bisherige Stiftungsratspräsident
inskünf-tig als ordentliches Mitglied des Stiftungsrates gelte, und die
Sachwalterin alle Rechte und Pflichten einer Präsidentin habe (vgl.
Dispositivziffer 2 und 3). Die Aufsichtsbehörde verfügte des Weiteren,
dass für die Dauer des befristeten Mandats Beschlüsse des
Stiftungsrates nur mit Zustimmung der Sachwalterin gefällt werden
könnten und behielt sich ausdrück-lich vor, die bisherigen Stiftungsräte in
ihrer Funktion zu suspendieren, wenn diese die Ausübung des Mandats
behindern würden (Dispositivziffer 3 in fine und 7, 2. Absatz). Im Übrigen
entzog sie einer allfälligen Be-schwerde gegen die Dispositivziffern 2 bis
7 (Dispositivziffer 8) die aufschiebende Wirkung.
Die Aufsichtsbehörde begründete ihre Verfügung im Wesentlichen damit,
dass der aktuelle Stiftungsrat trotz mehrmaliger Aufforderungen und
Bussenverfügungen nicht gewillt oder nicht in der Lage sei, den von der
Aufsichtsbehörde gestellten Anforderungen nachzukommen, namentlich
hinsichtlich des ungenügend gesicherten Darlehens an die Stifterfirma
sowie der Erstellung einer Verkehrswertschätzung für die Liegenschaften.
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B.
B.a Mit Eingabe vom 25. August 2008 erhoben sowohl die Stiftung,
handelnd durch ihre beiden Stiftungsräte Y._______ und Z._______, als
auch die beiden Letztgenannten in eigenem Namen gegen die Verfügung
der Aufsichtsbehörde vom 22. Juli 2008 beim Bundesverwaltungsgericht
Beschwerde und beantragten, es sei Ziffer 8 der angefochtenen
Verfügung aufzuheben und festzustellen, dass einer allfälligen
Beschwerde gegen dieselbe Verfügung aufschiebende Wirkung
zukomme (act. 1 in C-5462/2008). Mit Eingabe vom 12. September 2008
liessen dieselben beschwerdeführenden Parteien gesamtheitlich und
ergänzend zur - auf die Frage der aufschiebenden Wirkung der
Beschwerde beschränkten - Beschwerdeeingabe vom 25. August 2008
Beschwerde erheben und die Aufhebung der Verfügung in allen Punkten
beantragen. Nebst materiellen Argumenten wird darin im Wesentlichen
vorgebracht, dass das zur Diskussion stehende Darlehen knapp 12% der
Aktiven und weniger als 2/3 der freien Mittel ausmache, womit die
Unverhältnismässigkeit und die fehlende Dring-lichkeit der von der
Aufsichtsbehörde verhängten Massnahmen offen-sichtlich werde. Das
Mitsprache- und Mitbestimmungsrecht der Stif-tung wie auch der
Stifterfirma werde übergangen. Es hätte etwa ge-nügt, die Sicherstellung
und die Werthaltigkeit des Darlehens zu unter-suchen und/oder eine
zweite aktuelle Verkehrswertschätzung der Lie-genschaften zu verlangen
(act. 3 in C-5462/2008).
B.b Mit Zwischenverfügung vom 20. November 2008 wies das
Bundesverwaltungsgericht das Gesuch um Wiederherstellung der
aufschie-benden Wirkung der Beschwerde gegen die angefochtene
Verfügung der Vorinstanz vom 22. Juli 2008 ab (act. 7 in C-5462/2008).
C.
Mit Verfügung vom 30. März 2009 (vgl. act. 1/1 in C-2795/2009)
suspendierte die Vorinstanz die beiden beschwerdeführenden
Stiftungsräte in ihrer Funktion mit sofortiger Wirkung (vgl. Dispositivziffer
2) und bestätigte zum einen die bisherige einzelzeichnungsberechtigte
Sachwalterin in ihrer Funktion und zum andern das ihr erteilte, bis zur
Erledigung der ihr zugewiesenen Aufgaben befristete Mandat (vgl.
Dispositivziffer 3 und 4). Im Übrigen entzog sie einer allfälligen
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Beschwerde gegen die Dispositivziffern 1 bis 6 (Dispositivziffer 7) die
aufschiebende Wirkung. Die Vorinstanz begründete diese
Folgeverfügung zur Verfügung vom 22. Juli 2008 im Wesentlichen damit,
dass die beschwerdeführenden Stiftungsräte nach wie vor und trotz der
Einsetzung der Sachwalterin nicht gewillt seien, ihren gesetzlichen und
den von der Aufsichtsbehörde gestellten Anforderungen und
Verpflichtungen nachzukommen, dass sie insbesondere nicht mit der
Sachwalterin kooperieren und jegliche Beschlussfassung verweigern
würden, dass ihr Verhalten die Interessen der Stiftung schädige, das
Vermögen der Letztgenannten gefährde und dass die Wahrung der
Interessen der Stiftung eine dringliche Intervention der Vorinstanz
verlange, weshalb es sich rechtfertige, einer allfälligen Beschwerde
gegen die vorliegende Verfügung die aufschiebende Wirkung zu
entziehen.
D.
D.a Mit Eingabe vom 30. April 2009 erhoben die beiden betroffenen
Stiftungsräte Y._______ und Z._______ (nachfolgend die
Beschwerdeführer) gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 30. März
2009 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragten, es
sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Vorinstanz sei
anzuweisen, von der Sachwalterin Rechenschaft über ihre bisherige
Tätigkeit mit detaillierter Auflistung der bisher im Hinblick auf die Lösung
der Probleme erreichten Resultate zu verlangen und gestützt darauf über
die weitere Mandatierung der Sachwalterin zu entscheiden. Zudem
ersuchten sie in einem Verfahrensantrag, es sei Ziffer 7 der
angefochtenen Verfügung aufzuheben und der vorliegenden Beschwerde
aufschiebende Wirkung zu erteilen. Dabei machten sie im Wesentlichen
geltend, dass der Sachverhalt, welcher der angefochtenen Verfügung
zugrunde läge, auf unbewiesenen Behauptungen der Sachwalterin
beruhe und dementsprechend nicht rechtsgenüglich festgestellt sei.
Zudem sei die Sachwalterin mangels hinreichendem Leistungsausweis,
für welchen sie viel zu hohe Honorare in Rechnung stelle, zu entlassen.
Die Vorinstanz habe sich begnügt, unbesehen und ungeprüft die
Behauptungen der Sachwalterin zu übernehmen, statt von ihr
Rechenschaft zu verlangen. Sie sei sehr wohl im Besitze der nötigen
Unterlagen und Informationen gewesen, um ihre Aufgaben wahrnehmen
zu können (act. 1 in C-2795/2009).
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D.b Mit Zwischenverfügung vom 8. Juni 2009 wies das
Bundesverwaltungsgericht das Gesuch um Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gegen die angefochtene
Verfügung der Vorinstanz vom 30. März 2009 ab (act. 5 in C-2795/2009).
E.
Mit Verfügung vom 27. September 2009 stellte der Instruktionsrichter fest,
dass die Voraussetzungen für eine Verfahrensvereinigung vorliegend
erfüllt seien, gehe es in den Verfahren C-5462/2008 und C-2795/2009 in
beiden Fällen um aufsichtsrechtliche Massnahmen, welche die
Vorinstanz gegen die Beschwerdeführer verfügt habe. Mit der im
Verfahren C-2795/2009 angefochtenen Verfügung (Suspendierung der
Beschwerde-führer) habe die Vorinstanz lediglich die Massnahmen
verschärft, welche sie mit der im Verfahren C-5462/2008 angefochtenen
Verfügung (Aufhe-bung der Zeichnungsberechtigung der
Beschwerdeführer) ergriffen hatte. Die beiden Sachverhalte würden in
engem inhaltlichen Zusammenhang stehen und es würden sich gleiche
oder gleichartige Rechtsfragen stellen. Damit seien die Verfahren C-
5462/2008 und C-2795/2009 zu vereinigen (act. 20 in C-5462/2008 bzw.
act. 12 in C-2795/2009).
F.
Mit Vernehmlassung vom 19. Februar 2010 (vgl. act. 26 in C-5462/2008
bzw. act. 18 in C-2795/2009) nahm die Vorinstanz zu beiden Beschwer-
den Stellung, deren Abweisung sie beantragte (nachdem sie bereits
einmal zu den Beschwerden je einzeln im Zusammenhang mit der Frage
der aufschiebenden Wirkung Stellung genommen hatte, vgl. act. 5 in C-
5462/2008 und act. 4 in C-2795/2009). Dabei führte sie im Wesentlichen
aus, dass die eingesetzte Sachwalterin inzwischen das ihr erteilte Mandat
per 31. Oktober 2009 niedergelegt habe und in der Folge mit unangefoch-
ten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 30. November 2009 Dr.
U._______ als neuer Sachwalter mit Einzelzeichnungsberechtigung
eingesetzt worden sei, um das Mandat der zurückgetretenen
Sachwalterin fortzuführen. Indem die beiden Beschwerdeführer die Verfü-
gung vom 30. November 2009 nicht angefochten hätten, hätten sie auch
deren Erwägungen implizite anerkannt. Die Vorinstanz habe nämlich dort
erwogen, dass einerseits die Führung der Stiftung in vielerlei Hinsicht
mehr als ungenügend gewesen sei, was aufwendige – und von den
Beschwerdeführern behinderte – Abklärungen der Sachwalterin nach sich
gezogen habe, und andererseits die finanzielle Lage der Stiftung unklar
sei (zu hoch bewertete Liegenschaften, nicht oder ungenügend sicherge-
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stellte Verpflichtung der Arbeitgeberin und hohe Rückstellungen für nicht
fundierte Kaderleistungen), was die Fortführung des Sachwaltermandats
notwendig gemacht habe. Zwei Stellungnahmen der zurückgetretenen
Sachwalterin vom 10. August bzw. vom 9. November 2009 (vgl. act. 18/3
und 18/5 in C-2795/2009) würden zudem bestätigen, dass die Einsetzung
der Sachwalterin und dann die Suspendierung der Beschwerdeführer im
Interesse der Stiftung und zum Schutze der Destinatären dringend nötig
gewesen sei. So hätten die Beschwerdeführer seit 1990 die notwendigen
Reglemente weder erstellt noch angepasst, sich selbst zu Lasten des
freien Stiftungsvermögens erhebliche, reglementarisch nicht vorgesehene
Kaderleistungen zugesprochen, die Verwaltung der Stiftungsliegenschaf-
ten grob vernachlässigt und diese massiv aufgewertet, der Stifterfirma
ohne schriftliche Vereinbarung ein erhebliches, kaum sichergestelltes
Darlehen gewährt, und jegliche Aufforderungen, Mahnungen und Bussen
der Vorinstanz ignoriert, womit sie bewiesen hätten, dass sie weder wil-
lens noch in der Lage seien, die Stiftung entsprechend dem Gesetz zu
führen.
G.
Mit Replik vom 26. April 2010 (vgl. act. 28 in C-5462/2008 bzw. act. 21 in
C-2795/2009) hielten die Beschwerdeführer an den Begehren und den
Begründungen der Beschwerden fest. Zudem machten sie im
Wesentlichen geltend, dass aus der Unangefochtenheit der Verfügung
vom 30. November 2009, mit welcher einzig die Sachwalterin ersetzt
worden sei, in keiner Weise auf eine Anerkennung der beiden
angefochtenen aufsichtsrechtlichen Verfügungen geschlossen werden
könne. Die Be-schwerdeführer würden die angeordneten Massnahmen
nach wie vor als überflüssig, unverhältnismässig und sowohl für die
Stiftung als auch für die Stifterfirma als schädigend erachten. Die
Vorinstanz stütze sich zu Unrecht auf diverse Berichte der Sachwalterin,
deren Behauptungen nicht belegt seien. Sie legten dabei insbesondere
dar, dass:
- die Stiftung nie in einer desolaten Situation gestanden sei, zumal die
obligatorischen Ansprüche der Destinatäre stets sichergestellt gewesen
seien;
- die Kaderleistungen nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügungen
seien;
- die Stiftungsliegenschaften bis zur Einsetzung der Sachwalterin gegen
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eine pauschale Vergütung ordentlich verwaltet worden seien;
- das Darlehen an die Stifterfirma immer offen ausgewiesen und zum
Zinssatz verzinst gewesen sei, den die Stiftung für die Hypotheken
gezahlt habe, und die Stifterfirma stets bereit gewesen sei, das Darlehen
innert angemessener Frist zurückzuzahlen;
- hinsichtlich der Liegenschaftsschätzungen es verhältnismässig gewesen
wäre, wenn die Vorinstanz allenfalls eine zweite Schätzung verlangt
hätte.
Dagegen gestanden die Beschwerdeführer ein, dass die Reglemente
nicht à jour gehalten worden seien und zum Teil gefehlt hätten, wobei die
Sachwalterin diese in ihrer eineinhalb jährigen Tätigkeit auch nicht habe
erstellen lassen. Sie machten zudem geltend, dass die Einsetzung der
Sachwalterin auch den eingeleiteten Direktanschluss an die B._______
verzögert habe. Die behauptete Behinderung der Tätigkeit der Sachwal-
terin sei nicht belegt. Diese sei im Besitz der Stiftungsakten und sämt-
licher relevanter Unterlagen gewesen. Die Verfügung vom 22. Juli 2008
habe die Vorinstanz damit begründet, dass die mit der Bussenverfügung
vom 10. Dezember 2007 angesetzte Nachfrist zur Einreichung der Unter-
lagen ergebnislos verstrichen sei. Dabei habe die Vorinstanz mit der ge-
nannten Bussenverfügung drei Versäumnisse geahndet: die nicht erfolgte
Sicherstellung des Darlehens, die Nichteinreichung des Anschluss-
vertrages mit der B._______ und die fehlenden
Verkehrswertschätzungen. Verhältnismässig wäre es vielmehr gewesen,
vor dem radikalen Schritt der Zwangsverwaltung den Beschwerdeführern
unter Fristansetzung Gelegenheit zu geben, die erwähnten, vorwiegend
administrativen Probleme zu lösen, zumal das Nötige dafür in die Wege
geleitet worden sei.
H.
Mit Duplik vom 19. Juli 2010 (vgl. act. 36 in C-5462/2008 bzw. act. 28 in
C-2795/2009) hielt die Vorinstanz auch ihrerseits an ihrem Abweisungs-
antrag und dessen Begründung fest, wonach im Wesentlichen die in
Frage stehenden aufsichtsrechtlichen Massnahmen begründet, angemes-
sen und verhältnismässig seien. Sie wies das Ansinnen der Beschwerde-
führer zurück, die Geschäftsführung der zurückgetretenen Sachwalterin
zum Prozessthema zu machen. Zudem legte sie im Einzelnen dar, dass:
- die reglementarischen Ansprüche keineswegs sichergestellt gewesen
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seien, indem die Beschwerdeführer den entsprechenden Versicherungs-
vertrag ohne reglementarische Anpassung geändert hätten;
- Mitarbeitende nicht richtig in die Vorsorge aufgenommen worden seien;
- die Beschwerdeführer anerkennen, dass die Reglemente mangelhaft
gewesen seien, und der beabsichtigte Anschluss an eine Sammelstiftung
an der Notwendigkeit, über gesetzliche Reglemente zu verfügen, daran
nichts ändern würde;
- die Kaderleistungen sehr wohl Gegenstand der angefochtenen
Verfügungen gewesen seien, indem auf das veraltete Kaderreglement
hingewiesen worden sei, so dass die weiteren Implikationen, welche die
Sachwalterin aufgedeckt habe, nicht hätten erkannt werden können;
- im Rahmen der Verwaltung der Stiftungsliegenschaften Verrechnungen
von Leistungen von Mietern, welche sie der Stifterfirma als Vermieterin
schuldeten, mit Forderungen der Stiftung gegenüber der Stifterfirma er-
folgt seien;
- die eingereichten Liegenschaftsschätzungen den
Qualitätsanforderungen nicht genügt hätten und die Aufwertungen wieder
haben korrigiert werden müssen;
- die Kooperationsverweigerung der Beschwerdeführer schriftlich in deren
Schreiben vom 10. Dezember 2008 und 20. Januar 2009 an die
Sachwalterin dokumentiert sei (act. 4/1 und 4/2 in C-2795/2009);
- die von der bisherigen Sachwalterin in Rechnung gestellten Bemühun-
gen in der Beschaffung von Unterlagen und im Aufbau einer angemesse-
nen Organisation gegründet seien;
- die Beschwerdeführer keine Massnahmen getroffen hätten, um die mo-
nierten Mängel zu beheben, und die Bussenverfügungen im Anschluss an
ein mehrstufiges Mahnverfahren erlassen worden seien, so dass für eine
nochmalige Nachfrist zur Behebung der Mängel keine Veranlassung
mehr bestanden habe, wobei die in der Zwischenzeit erfolgten
Teilrückzahlun-gen des Darlehens der Stifterfirma und die erfolgte
Schatzung der Lie-genschaft an der ursprünglichen Grundlage der
aufsichtsrechtlichen Massnahmen nichts ändern würden. Diese seien
nicht zur Behebung einer einzelnen Verfehlung ergriffen worden, so dass
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es müssig sei, dass die Beschwerdeführer bei jedem einzelnen Grund
anführe, dieser recht-fertige – für sich alleine genommen – die Anordnung
der Massnahmen nicht und sei deshalb nicht verhältnismässig. Die
Vorinstanz habe im Ge-genteil lange Geduld gezeigt und sei schrittweise
vorgegangen, nachdem sie die Beschwerdeführer immer wieder auf die
Mängel und die fehlenden Unterlagen hingewiesen habe.
I.
Der mit Zwischenverfügung vom 23. Januar 2009 geforderte erste Kos-
tenvorschuss von Fr. 2'800.-- ist von den Beschwerdeführern am 24. Fe-
bruar 2009 (vgl. act. 10, 15 in C-5462/2008), und der mit Zwischen-
verfügung vom 30. April 2010 einverlangte zweite Kostenvorschuss von
Fr. 5'000.-- von denselben am 12. Mai 2010 einbezahlt worden (act. 29,
31 in C-5462/2008 bzw. act. 22 in C-2795/2009).
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Dazu gehören die Verfügungen der
Aufsichtsbehörden im Bereiche der beruflichen Vorsorge nach Art. 74
Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Al-
ters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40), dies in
Verbindung mit Art. 33 lit. i VGG. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32
VGG liegt in casu nicht vor.
2.
Anfechtungsgegenstände der vorliegend vereinigten Verfahren C-
5462/2008 und C-2795/2009 sind die Verfügungen des Amtes für
Stiftungen und berufliche Vorsorge, Basel-Landschaft vom 22. Juli 2008
und vom 30. März 2009, welche ohne Zweifel Verfügungen im Sinne von
Art. 5 VwVG darstellen. Die Beschwerden gegen diese Verfügungen sind
frist- und formgerecht eingegangen (Art. 50 und 52 VwVG). Durch die
Verfügungen sind die Beschwerdeführer Y._______ und Z._______ als
durch die aufgehobene Zeichnungsberechtigung respektive die Sus-
pendierung betroffene Stiftungsräte der verfahrensbeteiligten Vorsorge-
stiftung (nachfolgend die Stiftung) besonders berührt und haben ein
schutzwürdiges Interesse an der Änderung oder Aufhebung der
angefochtenen Verfügung (Art. 48 Abs. 1 lit. b und c VwVG), so dass sie
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zur Beschwerde legitimiert sind. Nachdem auch der eingeforderte
Kostenvorschuss fristgerecht geleistet wurde, ist auf das ergriffene
Rechtsmittel einzutreten. Anzumerken bleibt in formeller Hinsicht, dass
die Stiftung im ersten Verfahren automatisch auch als
Beschwerdeführerin auftritt, da für sie dann noch die beiden
hauptsächlich betroffenen, beschwerde-führenden Stiftungsräte
handelten und sie so mit einbezogen worden ist. Dagegen tritt sie im
Suspendierungsverfahren als Beschwerdegegnerin auf, da für sie fortan
die von der Vorinstanz eingesetzte Person handelt.
3.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens,
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale
Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG).
4.
4.1. Die Aufsichtsbehörde hat über die Einhaltung der gesetzlichen,
statutarischen und reglementarischen Vorschriften zu wachen (Art. 62
Abs. 1 BVG), indem sie insbesondere die Übereinstimmung der
reglementarischen Bestimmungen mit den gesetzlichen Vorschriften prüft
(lit. a), von den Vorsorgeeinrichtungen periodisch Berichterstattung
fordert, namentlich über die Geschäftstätigkeit (lit. b), Einsicht in die
Berichte der Kontrollstelle und des Experten für berufliche Vorsorge
nimmt (lit. c) sowie die Massnahmen zur Behebung von Mängeln trifft (lit.
d) und Streitigkeiten betreffend das Recht der versicherten Person auf
Informa-tion beurteilt (lit. e).
4.2. Gemäss Art. 62 Abs. 1 Bst. d BVG trifft die Aufsichtsbehörde die
Massnahmen zur Behebung von Mängeln. Hierzu stehen ihr präventive
und repressive Aufsichtsmittel zur Verfügung. Mittels des repressiven
Handelns soll der rechtmässige Zustand wieder hergestellt werden,
während die präventiven Mittel darauf ausgelegt sind, gesetzes- und
statutenwidriges Verhalten der Vorsorgeeinrichtung durch eine laufende
Kontrolle ihrer Geschäftstätigkeit zu verhindern. Als repressive Aufsichts-
mittel kommen unter anderem die Mahnung pflichtvergessener Organe,
das Erteilen von Weisungen oder Auflagen in Frage, soweit die Vorsorge-
einrichtung keinen Ermessensspielraum hat, auch die Aufhebung und
Änderung von Entscheiden oder Erlassen der Stiftungsorgane, wenn und
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soweit diese gesetzes- oder urkundenwidrig sind, im Weiteren die Abbe-
rufung und Neueinsetzung von Stiftungsorganen und Liquidatoren, die
Ersatzvornahme durch Dritte auf Kosten der Stiftung oder die Einsetzung
eines Beistandes oder eines interimistischen Stiftungsrates unter gleich-
zeitiger Enthebung des ordentlichen Stiftungsrates. Diese Aufzählung ist
nicht abschliessend, und die Kantone können die Aufsichtsmittel in ihren
kantonalen Ausführungserlassen regeln (ISABELLE VETTER-SCHREIBER,
Staatliche Haftung bei mangelhafter BVG-Aufsichtstätigkeit, Zürich 1996,
S. 61 ff.; HANS MICHAEL RIEMER / GABRIELA RIEMER-KAFKA, Das Recht der
beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Auflage, Bern 2000, S. 65 f.).
In diesem Rahmen ist vorliegend auch die entsprechende Verordnung
des Kantons Basel-Landschaft vom 21. Dezember 1993 über die Beauf-
sichtigung der Stiftungen und der Vorsorgeeinrichtungen (VBSV, SGS
211.22) anwendbar. So bestimmt § 15 VBSV unter anderem, dass die
Aufsichtsbehörde den Vorsorgeeinrichtungen verbindliche Anweisungen
erteilen oder deren Entscheide aufheben, Organe mahnen, verwarnen
oder abberufen und provisorische Organe einsetzen kann, wenn nicht auf
andere Weise für die Verwaltung der Vorsorgeeinrichtung gesorgt ist.
4.3. Auf Grund der gesetzlichen Bestimmungen steht fest, dass die
Aufsichtsbehörde bloss dann mittels Massnahmen repressiv eingreifen
kann, falls sie im Handeln der Vorsorgeeinrichtung einen Verstoss gegen
gesetzliche oder statutarische Vorschriften erkennt. Die Aufsichtstätigkeit
ist mithin als eine Rechtskontrolle ausgestaltet (ISABELLE VETTER-
SCHREIBER, a.a.O., S. 33f. Carl HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8.
Auflage, Bern 2006, S. 667). Damit liegt nicht schon dann ein Mangel vor,
wenn die Aufsichtsbehörde in einer Sache anders entschieden hätte als
die Vorsorgeeinrichtung. Demgemäss hat die Aufsichtsbehörde zu beach-
ten, dass der Vorsorgeeinrichtung ein Ermessen zusteht. Dabei ist Letzte-
re an den vorgegebenen rechtlichen Rahmen gebunden und sie muss die
allgemeinen Rechtsprinzipien beachten. Im Weiteren muss sie ihr
Ermessen gestützt auf die sachlich nahe liegenden Kriterien und den Ver-
hältnissen des Einzelfalls angemessen und damit zweckmässig ausüben
(MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum bernischen VRPG, Bern
1997, N 24, 26 zu Art. 66 Abs. 1 VRPG).
4.4. Im vorliegenden Fall hat die Aufsichtsbehörde mit Verfügung vom 22.
Juli 2008 die Zeichnungsberechtigung der bisherigen Mitglieder des
Stiftungsrates der Stiftung mit sofortiger Wirkung aufgehoben und eine
Sachwalterin mit Einzelzeichnungsberechtigung eingesetzt mit dem
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allgemeinen Auftrag, für die Erfüllung der gesetzlichen und statutarischen
Verpflichtungen der Stiftung zu sorgen. Mit Verfügung vom 30. März 2009
hat die Vorinstanz sodann in einem zweiten Schritt dieselben Stiftungs-
räte in ihrer Funktion mit sofortiger Wirkung suspendiert. Insoweit hat sie
im Rahmen ihrer Aufsichtstätigkeit repressive Mittel ergriffen, die insbe-
sondere in § 15 VBSV ausdrücklich vorgesehen sind und die nach Lehre
und Rechtsprechung praxisgemässe Aufsichtsmassnahmen sind, welche
gegen pflichtvergessene Organe unter Beachtung des Verhältnismässig-
keitsprinzips getroffen werden können. Die Beschwerdeführer sind der
Auffassung, dass die von der Aufsichtsbehörde getroffenen Massnahmen
unverhältnismässig gewesen bzw. aufgrund eines unrichtigen Sach-
verhalts verfügt worden seien. Wie es sich damit verhält, ist nachfolgend
zu prüfen.
5.
Das in Art. 5 Abs. 2 BV verankerte Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt,
dass eine behördliche Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen
oder privaten Interesse liegenden Ziels geeignet und erforderlich ist.
Erforderlich ist eine Massnahme dann, wenn das Ziel nicht mit einem we-
niger schweren Eingriff erreicht werden kann. Die Massnahme muss sich
zudem für die Betroffenen als zumutbar erweisen; es muss mit anderen
Worten eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation vorliegen (BGE 132 I 49 E.
7.2 mit Hinweisen; Urteil 1C_49/2010 vom 28. April 2010).
5.1. Die Geeignetheit der von der Vorinstanz getroffenen Massnahmen
zur Aufrechterhaltung der Zweckerfüllung durch die Stiftung steht im vor-
liegenden Fall nicht ernsthaft in Frage, denn sind Stiftungsorgane pflicht-
vergessen und machen sie keine Anstalten, ihre Pflichten trotz Mahnung
zu erfüllen, kann es sachgerecht sein, ihnen die Zeichnungsberechtigung
zu entziehen und sie bei weiterer Obstruktion des Amtes zu entheben.
Den Beschwerdeführern kann nicht gefolgt werden, wenn sie beschwer-
deweise (vgl. act. 1, S. 4 in C-5462/2008) den Entzug der Zeichnungsbe-
rechtigung und die Einsetzung der Sachwalterin als ungeeignet und wi-
dersprüchlich bezeichnen, weil nicht klar sei, ob die Sachwalterin im stif-
tungsinternen Entscheidungsprozess den Konsens mit ihnen suchen oder
einseitige Anordnungen treffen würde. Damit scheinen sie die erwähnten
Massnahmen nur deshalb als ungeeignet zu bezeichnen, weil sie impli-
zite die Konfrontation als vorprogrammiert sehen. Dabei sind diese Mass-
nahmen gerade geeignet, die bisherigen Stiftungsräte möglichst einzu-
beziehen, soweit sie nicht jede Kooperation von vornherein verweigern.
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5.2. Die Beschwerdeführer machen sodann insbesondere geltend, die
Massnahmen seien nicht erforderlich. So hätte die Vorinstanz - statt die
für die Beschwerdeführer einschneidenden Massnahmen zu treffen – zu-
nächst die Sicherstellung bzw. die Werthaltigkeit des Darlehens der
Stiftung an die Stifterfirma untersuchen, allenfalls einen aussenstehenden
Sachverständigen mit entsprechenden Abklärungen betrauen und eine
zweite aktuelle Verkehrswertschätzung der Liegenschaften verlangen
können, und hätte sie die Vorhaltungen der eingesetzten Sachwalterin
und die pauschal behauptete mangelnde Kooperation der Stiftungsräte
mit der Letztgenannten prüfen und substantiieren müssen.
5.3.
5.3.1. Aus der Vorgeschichte ist klar ersichtlich, dass die Aufsichts-
behörde schrittweise vorgegangen ist und immer schärfere Massnahmen
getroffen hat. So hatte sich das Bundesverwaltungsgericht bereits einmal
mit der Stiftung und ihren Stiftungsräten beschäftigt, weil diese die Verfü-
gung der Vorinstanz vom 19. April 2006 angefochten hatte, mit welcher
die Stiftung mit einer Ordnungsbusse belegt worden war, weil sie das
Protokoll über die Verabschiedung der Jahresrechnung 2004 und über
die Zuwahl eines weiteren Stiftungsratsmitglieds sowie das überarbeitete
Anlage- und Organisationsreglement nicht eingereicht hatte. Das Gericht
hatte die Beschwerde mit Urteil C-2403/2006 vom 30. Juli 2007 abgewie-
sen und insbesondere die Verhältnismässigkeit der verfügten Aufsichts-
massnahme bestätigt. Im Anschluss daran hatte die Vorinstanz die
Stiftung nach mehreren erfolglosen Mahnungen mit Schreiben vom 31.
Oktober 2007 aufgefordert, die Sicherstellung oder Rückführung des
ungesicherten Darlehens beim Arbeitgeber von Fr. 1 Mio zu veranlassen,
Verkehrswertschatzungen für die Liegenschaften in Auftrag zu geben,
Unterlagen im Zusammenhang mit dem Anschluss an die B._______-
Sammelstiftung einzureichen sowie die reglementarischen Grundlagen
anzupassen (vgl. act. 5/13 in C-5462/2008). Da die Stiftung dieser
Aufforderung keine Folge leistete, erliess die Vorinstanz am 10.
Dezember 2007 eine weitere Bussenverfügung, die unangefochten blieb
(vgl. act. 5/14 in C-5462/2008). Die mit dieser erneuten Bussenverfügung
gewährte Nachfrist zur Einreichung von Unterlagen betreffend den
Anlagen beim Arbeitgeber, den Anschluss an die B._______-
Sammelstiftung und die tatsächliche finanzielle Lage
(Verkehrswertschatzungen) verstrich wiederum ergebnislos. In der Folge
sah sich die Vorinstanz veranlasst, zu schärferen Massnahmen zu
greifen, wie sie dies ausdrücklich in der besagten, rechtskräftigen
C-5462/2008; C-2795/2009
Seite 15
Bussenverfügung (vgl. act. 5/14 in C-5462/2008, Dispositivziffer 3)
angedroht hatte. Ein Entwurf der vorliegend angefochtenen ersten
Verfügung vom 22. Juli 2008 wurde den Beschwerdeführern zur
Stellungnahme zugestellt. Offenbar waren diese aber nicht in der Lage
oder nicht gewillt, zu kooperieren und die aufsichtsrechtlichen Weisungen
zu erfüllen, so dass diese erste Verfügung erlassen werden musste.
Nachdem sich die Situation trotz Einsetzung einer Sachwalterin nach
Ansicht der Vorinstanz nicht verbesserte, erliess sie am 30. März 2009
die zweite Verfügung und suspendierte die beschwerdeführenden Stif-
tungsräte in ihrer Funktion.
5.3.2. Ein solches schrittweises Vorgehen ist - bei gegebener Pflicht-
verletzung der Stiftungsräte, die noch im Einzelnen zu prüfen ist - per se
verhältnismässig, denn nach jeder Massnahme wurde dem Stiftungsrat
eine neue Chance gegeben, die Weisungen und Auflagen der Vorinstanz
zu befolgen.
5.4. Die strittige Kernfrage bleibt aber wie gesagt, ob die Vorinstanz im
Verhalten und Handeln respektive in der allfälligen Passivität und Ob-
struktion der beschwerdeführenden Stiftungsräte zu Recht Verstösse ge-
gen gesetzliche oder statutarische Vorschriften erkannt hat. Insbesonde-
re fragt sich zunächst hinsichtlich der ersten angefochtenen Verfügung
vom 22. Juli 2008, ob es sich bei der gesetzeswidrigen Vermögensanla-
ge, der fehlenden Verkehrswertschätzung für die Liegenschaften und der
Nichteinreichung der Dokumente im Zusammenhang mit dem vorgese-
henen Anschluss der Stifterfirma an die Sammelstiftung B._______
insgesamt um Verstösse gegen das Gesetz oder die Stiftungsstatuten
handelt (E. 6 hienach). Sodann ist zu prüfen, ob die mit der zweiten
angefochtenen Verfügung vom 30. März 2009 verfügte Verschärfung der
Massnahmen durch weitere Pflichtverletzungen der beschwerde-
führenden Stiftungsräte ausreichend begründet und verhältnismässig war
(E. 7 hie-nach).
6.
Die Stiftungen, welche als Vorsorgeeinrichtungen an der Durchführung
der obligatorischen Versicherung teilnehmen, sind im Rahmen des BVG
in der Gestaltung ihrer Leistungen, in deren Finanzierung und in ihrer
Organisation frei (Art. 49 BVG). Sie haben nebst der Beachtung des ge-
setzlichen Rahmens die Pflicht, reglementarische Bestimmungen über die
Leistungen, die Organisation, die Verwaltung und Finanzierung, die Kon-
trolle und das Verhältnis zu den Arbeitgebern, zu den Versicherten und
C-5462/2008; C-2795/2009
Seite 16
zu den Anspruchsberechtigten zu erlassen (Art. 50 BVG). Die Stiftungen
sind dabei der staatlichen Aufsicht unterstellt. Die Kantone haben dies-
bezügliche Bestimmungen über die Aufsicht erlassen, welche die Pflich-
ten der Stiftung und deren Organe näher konkretisieren.
Die vorliegend heranzuziehende VBSV umschreibt in § 7 ff. die
Aufgaben der Organe der Stiftungen und Vorsorgeeinrichtungen. So:
- sind die Organe der Vorsorgeeinrichtungen zur jährlichen Berichterstat-
tung und Rechnungsablage verpflichtet und haben sie unaufgefordert den
Jahresbericht, die Jahresrechnung sowie einen allfälligen Bericht der
Kontrollstelle sechs Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres einzurei-
chen (§ 8),
- müssen sie ihre Reglemente und Richtlinien ebenfalls unaufgefordert
spätestens im Zeitpunkt des Inkrafttretens einreichen (§ 9),
- haben sie die Aufsichtsbehörde unverzüglich über diejenigen Vorgänge
zu benachrichtigen, welche ein rasches Einschreiten erfordern oder auf
das Vermögen oder die weitere Tätigkeit der Einrichtung wesentlichen
Einfluss haben können, namentlich über anstehende Veränderungen bei
den Arbeitgeberfirmen wie Liquidationen, Fusionen oder andere Tat-
bestände, die eine Teilliquidationen zur Folge haben können (§ 10),
- verwalten sie das Vermögen derart, dass Sicherheit und genügender
Ertrag der Anlagen, eine angemessene Verteilung der Risiken sowie die
Deckung des voraussehbaren Bedarfs an flüssigen Mitteln gewährleistet
sind (§ 11),
- haben sie dabei die ihnen durch Gesetze, Verordnungen, Stiftungs-
urkunde und weiteren Bestimmungen zugewiesenen Aufgaben (§ 7).
6.1. Hinsichtlich der von der Vorinstanz angeführten gesetzeswidrigen
Vermögensanlage ist einleitend darauf hinzuweisen, dass die Vermö-
gensverwaltung eine zentrale Aufgabe jeder Vorsorgestiftung ist. Diese
ist im oben zitierten § 11 VBSV umschrieben, dessen Wortlaut sich prak-
tisch mit demjenigen von Art. 71 Abs. 1 BVG deckt.
Gestützt auf die letztgenannte Gesetzesbestimmung hat der Bundesrat
per 1. April 2004 eine Neufassung von Art. 57 BVV 2 erlassen, welcher
die besondere Problematik der Anlagen beim Arbeitgeber regelt. Danach
C-5462/2008; C-2795/2009
Seite 17
darf das Vermögen, vermindert um Verbindlichkeiten und passive Rech-
nungsabgrenzungen, nicht ungesichert beim Arbeitgeber angelegt wer-
den, soweit es zur Deckung der Freizügigkeitsleistungen sowie zur
Deckung der laufenden Renten gebunden ist (Abs. 1). Ungesicherte Anla-
gen und Beteiligungen beim Arbeitgeber dürfen zusammen 5 Prozent des
Vermögens nicht übersteigen (Abs. 2). Im Übrigen sind Forderungen der
Vorsorgeeinrichtung gegenüber dem Arbeitgeber zu verzinsen (Abs. 3).
Zudem müssen Ansprüche gegen den Arbeitgeber gemäss Art. 58 BVV 2
wirksam und ausreichend sichergestellt werden, in aller Regel durch eine
Bankgarantie oder mittels Grundpfänder.
6.1.1. Im vorliegenden Fall enthält der Bericht der Kontrollstelle der
beigeladenen Stiftung vom 10. November 2006 zur Jahresrechnung vom
31. Dezember 2005 im Zusammenhang mit einer Anlage bei der
Arbeitgeberin folgenden Vermerk (vgl. act. 5/10 in C-5462/2008): "Am 1.
April 2004 sind neue Bestimmungen bezüglich Berechnung der un-
gesicherten Anlagen bei der Arbeitgeberin und der Anforderung an die
Sicherheiten der Anlagen in Kraft getreten. Die Hypothek über Fr. 1 Mio.
gilt daher als ungesicherte Anlage bei der Arbeitgeberin. Wir haben im
Vorjahresbericht wiederholt darauf hingewiesen, dass bis zum 31. De-
zember 2005 Massnahmen einzuleiten sind, welche eine BVV 2 entspre-
chende Sicherstellung garantieren. Falls dies nicht möglich sein sollte,
müsste die Hypothek gemäss den gesetzlichen Bestimmungen zurück-
bezahlt werden. Bis heute ist diese Situation unverändert."
Die Jahresrechnung 2005 wurde in der Folge von der Vorinstanz mit
Verfügung vom 21. Dezember 2006 nicht in der eingereichten Form ent-
gegen genommen. Diese wies die Stiftung im Übrigen an, eine neue
Revisionsstelle zu wählen (act. 5/4 in C-5462/2008).
Die neu zugezogene Kontrollstelle, welche die Jahresrechnung 2006
prüfte, wiederholte die Aufforderung an den Stiftungsrat, die gesetzlich
geforderten Sicherstellung bis zum 31. Dezember 2007 zu garantieren
(act. 5/9 in C-5462/2008).
Hierauf wies die Vorinstanz die Stiftung mit Verfügung vom 29. August
2007 an, bis am 30. September 2007 die Rückführung oder Sicherstel-
lung des ungesicherten Darlehens zu veranlassen, zumal ein Teil davon
eine Verletzung von Art. 57 Abs. 1 darstelle (act. 5/7 in C-5462/2008).
Auch diese Weisung blieb ohne Folgen, so dass der Kontrollstellenbericht
C-5462/2008; C-2795/2009
Seite 18
vom 28. Juli 2008 betreffend die Jahresrechnung 2007 erneut die Auffor-
derung enthielt, Massnahmen einzuleiten, welche eine BVV 2 entspre-
chende Sicherstellung garantiere mit dem Hinweis, dass eine erste Teil-
rückzahlung von Fr. 100'000.-- im Juni 2008 erfolgt sei (act. 1/3 in C-
5462/2008).
6.1.2. In ihrer Beschwerde machen die Beschwerdeführer diesbezüglich
geltend, dass das Darlehen knapp 12% der Aktiven ausmache. Wie auch
immer kann im vorliegenden Fall jedenfalls nicht bestritten werden, dass
die ungesicherten Anlagen bei der Arbeitgeberin (inklusive Hypothek) ge-
setzeswidrig waren, da sie insgesamt die gesetzlich vorgeschriebenen
5% des Vermögens (vgl. Art. 57 Abs. 2 BVV 2) überschritten. Damit ha-
ben die Beschwerdeführer ihre allgemeine Pflicht verletzt, bei ihrem Han-
deln für die Stiftung den Gesetzesrahmen beachten zu müssen. Dies
haben sie nicht auf vorübergehende Weise getan, sondern nachhaltig
über mehrere Jahre und trotz mehreren Mahnungen und Fristansetzun-
gen seitens der Kontrollstelle und vor allem der Vorinstanz, um die Situa-
tion zu bereinigen. Da die Vermögensanlage eine Kernaufgabe des Stif-
tungsrates ist und sich die Beschwerdeführer bereits in diesem Punkt
uneinsichtig zeigten, kommt das Gericht angesichts des oben (vgl. E. 5)
aufgezeigten schrittweisen und damit verhältnismässigen Vorgehens der
Vorinstanz zum vorläufigen Schluss, dass die am 22. Juli 2008 verfügte
Einsetzung der Sachwalterin und der Entzug der Zeichnungsberechtigung
auch dann nicht zu beanstanden wäre, wenn nur die hier nachgewiesene
Pflichtverletzung bestehen würde.
6.2. Die Vorinstanz hielt den Beschwerdeführern als Zweites vor, dass sie
trotz entsprechender Aufforderung keine Verkehrswertschätzung für die
Liegenschaften an der S._______ und der T._______ in L._______
erstellt hätten.
6.2.1. Dazu hielt die Kontrollstelle bei der Prüfung der Jahresrechnung
2006 fest, dass die beiden Liegenschaften nicht beurteilt werden könnten,
da nur eine Schätzung aus dem Jahre 1993 vorläge (act. 5/9). Die
Vorinstanz griff diesen Punkt in ihrer Verfügung vom 29. August 2007 auf
und wies die Stiftung an, entsprechende Verkehrswertschatzungen bis
am 30. September 2007 einzureichen (act. 5/7 in C-5462/2008). Erheb-
lich später, also ohne Beachtung dieser Frist haben die Beschwerdefüh-
rer zwei von ihrem Architekten am 21. Juli 2008 datierte Verkehrswert-
schatzungen eingereicht (act. 1/4 und 1/5 in C-5462/2008). Sie gingen
somit – wie die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme vom 15. Oktober 2008
C-5462/2008; C-2795/2009
Seite 19
bestätigt (vgl. act. 5, Ziffer 3c S. 7 in C-5462/2008) – kurz nach Erlass
der angefochtenen Verfügung vom 22. Juli 2008 ein.
6.2.2. Es leuchtet ein, dass der Kontrollstelle und der Vorinstanz aktuali-
sierte Unterlagen über den Wert von Liegenschaften vorliegen müssen,
welche als Anlagevermögen immerhin rund 60% der gesamten Aktiven
ausmachen. Ein Bestandteil dieser Aktiven bildet wie gesagt das hypo-
thekarische Darlehen (vgl. Bericht der Kontrollstelle vom 28. Juli 2008
betreffend die Jahresrechnung 2007, act. 1/3 in C-5462/2008). Dadurch,
dass sich die Beschwerdeführer trotz etlichen Mahnungen nicht genötigt
fühlten, aktualisierte Schatzungsunterlagen zu liefern, verletzten sie die
Mitwirkungspflicht, welche das Gesetz ihnen in der Zusammenarbeit mit
der Aufsichtsbehörde auferlegt. Wenngleich diese Verletzung für sich
alleine die Einsetzung einer Sachwalterin möglicherweise nicht gerecht-
fertigt hätte, ist dies der Fall, wenn man sie zur Pflichtverletzung hinzu-
nimmt, die in E. 6.1 aufgeführt ist.
6.3. Als Drittes rügte die Vorinstanz, dass Unterlagen im Zusammenhang
mit dem beabsichtigten Anschluss der Stifterfirma zur Sammelstiftung
trotz entsprechender Aufforderung nicht eingereicht worden seien.
Wie die Beschwerdeführer in diesem Punkt zu Recht ausführen, ist die
Frage einer Neuausrichtung der Stifterfirma im Vorsorgebereich in erster
Linie Sache Letztgenannter. Eine unmittelbare Gefährdung der Stiftung
durch diese beabsichtigte, aber schliesslich nicht konkretisierte Neuaus-
richtung scheint nicht bestanden zu haben. In diesem Punkt sieht das
Gericht keine nennenswerte Pflichtverletzung der Beschwerdeführer, was
jedoch an der Verhältnismässigkeit der mit Verfügung vom 22. Juli 2008
angeordneten Massnahmen aus anderen Gründen (vgl. E. 6.1. und 6.2)
nichts ändert.
6.4. Die Vorinstanz hielt in ihrer ersten Stellungnahme vom 15. Oktober
2008 (vgl. act. 5, Ziffer 3c S. 7 in C-5462/2008) sowie in ihrer Vernehm-
lassung vom 19. Februar 2010 (vgl. act. 26 in C-5462/2008 bzw. act. 18
in C-2795/2009) noch fest, dass die notwendigen Reglemente wie ein ge-
setzeskonformes Vorsorge-, Anlage-, Organisations-, Rückstellungs- und
Teilliquidationsreglement nach wie vor nicht erstellt worden seien. Dies
hatte die Vorinstanz den Beschwerdeführern mehrmals vorgehalten, so
im Schreiben vom 31. Oktober 2007 (act. 13 in C-5462/2008), welches
als Mahnschreiben vor Erlass der Bussenverfügung vom 10. Dezember
2007 gelten kann, nicht jedoch in besagter Bussenverfügung selbst noch
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Seite 20
in der vorliegend angefochtenen Verfügung vom 22. Juli 2008.
Die gesetzliche Pflicht zum Erlass der genannten Reglemente leiten sich
aus Art. 50 BVG (Vorsorgereglement, Organisationsreglement), Art. 49a
BVV 2 (Anlagereglement), Art. 48e BVV2 (Rückstellungsreglement) und
Art. 53b BVG (Teilliquidationsregelement) ab. Insoweit die Beschwerde-
führer diese Reglemente nicht erlassen respektive nicht dem Gesetz an-
gepasst haben, was sie im Übrigen in ihrer Replik ausdrücklich eingeste-
hen (vgl. act. 28 in C-5462/2008 bzw. act. 21 in C-2795/2009), haben sie
ihre diesbezügliche Pflicht verletzt und konnte die Vorinstanz entspre-
chende repressive Massnahmen ergreifen. Allerdings kann die Frage
offen gelassen werden, ob diese Pflichtverletzung implizite bereits mit
der vorinstanzlichen Verfügung vom 22. Juli 2008 gerügt worden war;
denn für das Gericht ist diese erste hier angefochtene Verfügung ver-
hältnismässig und wie bereits erwähnt (vgl. E. 6.1 und 6.2) aus anderen
Gründen insgesamt nicht zu beanstanden.
Die beanstandete Pflichtverletzung der fehlenden Reglementsanpassung
respektive des Nichterlasses notwendiger Reglemente rügte die Vor-
instanz jedoch ausdrücklich in der zweiten hier angefochtenen Verfügung
vom 30. März 2009, so dass sie nun in diesem Zusammenhang näher
geprüft wird.
7.
7.1. Die Vorinstanz begründete die mit der genannten zweiten Verfügung
vom 30. März 2009 erlassene Amtsenthebung der beiden Beschwerde-
führer als verschärfende Massnahme der mit der ersten Verfügung erlas-
senen Massnahmen (Einsetzung der Sachwalterin unter gleichzeitigem
Entzug der Zeichnungsberechtigung) im Wesentlichen mit der fehlenden
Kooperationsbereitschaft und der Obstruktion der Beschwerdeführer im
Verhältnis zur eingesetzten Sachwalterin. Die Vorinstanz reagierte so auf
einen entsprechenden Suspendierungsantrag der Sachwalterin vom 23.
Januar 2009 (vgl. act. 1/5 in C-2795/2009), welchen diese in siebenfacher
Hinsicht begründete. So:
- hätten sich die Beschwerdeführer wiederholt geweigert, sämtliche und
vollständige Stiftungsakten (etwa Stiftungsratsbeschlüsse) herauszuge-
ben; dazu verwies die Vorinstanz einerseits auf das Schreiben der Be-
schwerdeführer vom 10. Dezember 2008, wonach diese sich die Heraus-
gabe der Akten der letzten Jahre schlicht und einfach nicht leisten könn-
C-5462/2008; C-2795/2009
Seite 21
ten, dies in Anbetracht der bisherigen Honorarforderungen der Sachwal-
terin ohne Akten (vgl. act. 4/1 in C-2795/2009), und andererseits auf das
Schreiben der Beschwerdeführer vom 20. Januar 2009, wonach sie die
ihnen zugestellten Bankbelegskopien erst bearbeiten würden, wenn sie
die Verantwortung der Stiftung wieder zurückerhielten (vgl. act. 4/2 in C-
2795/2009);
- sei das Problem der Anlage beim Arbeitgeber noch ungelöst und die
Hypothekardarlehen unzureichend gesichert;
- sei die Schatzung der Stiftungsliegenschaften hinsichtlich der Bewer-
tungsmethode, dem Kapitalisierungszinssatz und der Höhe der Bewer-
tung nach wie vor fragwürdig;
- würden die Stiftungsliegenschaften unzulänglich und nicht professionell
verwaltet (Vermischung der Zuständigkeiten, was zu Interessenskonflik-
ten führe; rechtlich, wirtschaftlich und ökologisch ungenügende Verwal-
tung);
- würden Reglemente fehlen oder bestehende Reglemente unzureichend
sein, und sei der Rückversicherungsvertrag überholt;
- sei die Jahresrechnung 2007 nicht aussagekräftig;
- sei der Versicherungsexperte nicht ordentlich gewählt.
Demgegenüber machten die Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend,
diese Vorhaltungen seien nicht belegt und die Sachwalterin sei sehr wohl
im Besitze der notwendigen Unterlagen und Informationen gewesen, um
ihre Aufgaben wahrnehmen zu können. Sie verlangten zudem, dass die
Sachwalterin über ihre Tätigkeit Rechenschaft ablege.
7.2. Im verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren bildet die ange-
fochtene Verfügung den Anfechtungsgegenstand. Innerhalb des Anfech-
tungsgegenstandes bestimmen die vom Beschwerdeführer gestellten
Anträge den Streitgegenstand (BGE 125 V 413 E. 2a S. 415).
Dem Antrag der Beschwerdeführer, die Arbeit der Sachwalterin zu beur-
teilen und ihr Mandat sowie ihre Honorarforderungen zu überprüfen, kann
ein indirekter Zusammenhang mit der verfügten Suspendierung der Be-
schwerdeführer als Stiftungsräte nicht abgesprochen werden; doch geht
C-5462/2008; C-2795/2009
Seite 22
es beim vorliegenden Anfechtungsgegenstand um ebendiese Suspen-
dierung und nicht um die Mandatsführung der Sachwalterin. Dafür hätten
die Beschwerdeführer allenfalls eine Aufsichtsbeschwerde erheben
können.
Aus diesen Gründen ist auf den Antrag der Beschwerdeführer, der darauf
hinzielt, von der Sachwalterin Rechenschaft über ihre bisherige Tätigkeit
zu verlangen, im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht einzutreten.
7.3.
7.3.1. Dass sich die Vorinstanz auf die detaillierten, begründeten und –
zumindest teilweise - belegten Ausführungen der wegen ihrer fachlichen
Kompetenzen von der Vorinstanz gewählten Sachwalterin abgestützt hat,
ist angesichts der Vorgeschichte, des bisherigen nicht kooperativen Ver-
haltens und den bisher aufgezeigten Pflichtverletzungen der beschwerde-
führenden Stiftungsräte, welche durch die Sachwalterin bestätigt wurden,
nicht zu beanstanden; dies umso weniger, als im Verlaufe des Jahres
2009 weitere ausführliche Berichte der Sachwalterin folgten, so derjenige
– nach Erlass der Verfügung – vom 10. August 2009 (vgl. act. 18/5 in C-
2795/2009) und derjenige – nach ihrer Amtsniederlegung – vom 9. No-
vember 2009 (vgl. act. 18/3 in C-2795/2009). Alle diese Berichte
bestätigten in ausführlicher Weise die obstruktive Haltung der Beschwer-
deführer hinsichtlich der Aktenherausgabe und die übrigen mehrfach er-
wähnten Pflichtverletzungen, welche die Sachwalterin bereits in ihrem
ersten Bericht vom 23. Januar 2009 dargelegt hatte (act. 1/5 in C-
2795/2009; vgl. E. 7.1).
7.3.2. Die Hauptargumente der Beschwerdeführer, die Vorwürfe der
Sachwalterin ihnen gegenüber seien pauschal und nicht bewiesen, die
Letztgenannte habe selbst nichts zur Behebung der Mängel unternom-
men, und bei den offenen Pendenzen würde es sich lediglich um adminis-
trative Mängel handeln, schlagen fehl. Für das Gericht ist das Gegenteil
der Fall, nämlich dass die Beschwerdeführer die Vorwürfe und Pflicht-
verletzungen pauschal als nicht substantiiert abtun und alle Probleme auf
die Sachwalterin abwälzen, obwohl beide bis zum Erlass der zweiten
Verfügung vom 30. März 2009 Einsitz im Stiftungsrat hatten und mit der
Sachwalterin hätten zusammenarbeiten sollen. Ohne jeden Punkt im
Einzelnen aufzuführen und zu wiederholen, lässt sich festhalten, dass:
C-5462/2008; C-2795/2009
Seite 23
- etwa dem erwähnten Bericht der Sachwalterin vom 23. Januar 2009
(vgl. act. 1/5 in C-2795/2009) das Protokoll einer Besprechung mit der
Basler Versicherung beigelegt ist, welches auf die fehlenden reglementa-
rischen Grundlagen – insbesondere das Basisvorsorgereglement – hin-
weist, welche die Sachwalterin nicht einfach ohne die Mitwirkung der
Beschwerdeführer hätte ausarbeiten und erlassen können (vgl. act. 1/6 in
C-2795/2009);
- bereits bei der Wahl der Schatzungsexperten sich die Sachwalterin und
die Beschwerdeführer nicht einig waren, obwohl die Sachwalterin
Offerten von ausgebildeten Gebäudeschatzern eingeholt hatte, dies
angeblich, weil die Offerenten gemäss den Beschwerdeführern
ortsunkundig gewe-sen seien (vgl. act. 1/5 und 4/1 in C-2795/2009);
- die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme vom 26. Mai 2009 (vgl. act. 4 in
C-2795/2009) weitere Beispiele anführt, etwa das Fehlen von
Stiftungsrats-beschlüssen im Zusammenhang mit der Inkraftsetzung des
Kaderregle-ments 2003, das Fehlen eines Darlehensvertrages zwischen
der Stifterfir-ma und der Stiftung, welchen die Sachwalterin mangels
Kooperation der Stifterfirma nicht habe bereinigen können, die
Verweigerung der Heraus-gabe des Originals des Schuldbriefes etc.;
- im Bericht der Kontrollstelle zur Jahresrechnung 2008 (vgl. act. 21/1 in
C-2795/2009) detailliert auf Mängel hingewiesen wird, so das Fehlen
eines Kaderreglements und eines Kollektivversicherungsvertrages, fehler-
haft geführte Alterskonti, der Verstoss gegen Art. 57 BVV2 durch das
mehrfach erwähnte Darlehen im Umfang von rund 15% der Bilanz-
summe, das Fehlen eines Anlage- sowie eines Reserve- und Rück-
stellungsreglements.
Den Beschwerdeführern kann insgesamt nicht gefolgt werden, wenn sie
die aufgezeigte Verweigerung der Kooperation und die Pflichtverletzun-
gen pauschal als Bagatellen abtun, welche die getroffenen Massnahmen
nicht rechtfertigen könnten.
7.3.3. Die Sachwalterin M._______ ist mit Verfügung vom 30. November
2009 durch einen anderen ausgewiesenen Sachwalter, Dr. U._______,
ersetzt worden. Die Vorinstanz geht davon aus, dass die
Beschwerdeführer, indem sie diese Verfügung nicht angefochten haben,
deren Erwägungen implizite anerkannt haben. Dieser Schluss kann so
C-5462/2008; C-2795/2009
Seite 24
nicht gezogen werden. Den Beschwerdeführern kann abgenommen
werden, dass sie mit der Fortsetzung des Sachwaltermandats und mit
den verfügten Massnahmen nach wie vor nicht einverstanden sind.
Dieser Umstand ändert nichts an der Schlussfolgerung des Gerichts,
gestützt auf die vorliegenden Erwägungen, wonach die vorinstanzlichen
Verfügungen vom 22. Juli 2008 und vom 30. März 2009 rechtens waren
und die Beschwerden vollumfänglich abzuweisen sind.
8.
8.1. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens werden die beiden Be-
schwerdeführer Y._______ und Z._______ gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG
kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten sind gemäss dem Reglement vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) zu bestimmen. Sie
werden auf Fr. 5'000.-- festgelegt und mit dem geleisteten Kosten-
vorschuss verrechnet.
8.2. Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz
oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren
eine Entschädigung für ihr erwachsene Kosten zusprechen. Allerdings
steht der obsiegenden Vorinstanz gemäss Art. 7 Abs. 3 VGKE keine Par-
teientschädigung zu. Dasselbe gilt für die Beschwerdegegnerin (die im
ersten Verfahren durch die beiden beschwerdeführenden Stiftungsräte
noch als Beschwerdeführerin miteinbezogen worden war); denn das Eidg.
Versicherungsgericht hat mit Urteil vom 3. April 2000 erwogen, dass Trä-
gerinnen oder Versicherer der beruflichen Vorsorge grundsätzlich keinen
Anspruch auf Parteientschädigung haben (BGE 126 V 149 E. 4), eine
Praxis, welche das Bundesverwaltungsgericht (sowie früher die Eidg. Be-
schwerdekommission VG) in ständiger Rechtsprechung auch im Rahmen
von Aufsichtsstreitigkeiten analog angewandt hat (Urteil C-5218/2009
vom 29. Oktober 2010, E. 6.2). Im vorliegenden Fall gibt es keinen
Grund, von dieser Regel abzuweichen, so dass der Beschwerdegegnerin
keine Parteientschädigung zugesprochen wird.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerden in Sachen C-5462/2008 und C-2795/2009 werden
abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 5'000.-- werden den Beschwerdeführern
Y._______ und Z._______ auferlegt und mit dem geleisteten zweiten
Kostenvorschuss in derselben Höhe verrechnet. Der erste bezahlte
Kostenvorschuss von Fr. 2'800.-- wird ihnen zurückerstattet.
3.
Der obsiegenden Beschwerdegegnerin (im Verfahren C-2795/2009) und
der Vorinstanz wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieser Urteil geht an:
– die Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Philippe Weissenberger Jean-Marc Wichser
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6005 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat
C-5462/2008; C-2795/2009
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die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat,
beizulegen (Art. 42 BGG).
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