B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-5468/2012
U r t e i l v o m 1 9 . M ä r z 2 0 1 4
Besetzung
Richter Beat Weber (Vorsitz),
Richter Vito Valenti, Richter Daniel Stufetti,
Gerichtsschreiber Urs Walker.
Parteien
A._______, DE-X._______,
vertreten durch Jan Herrmann, Rechtsanwalt,
Lange Gasse 90, 4052 Basel,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA, Ave-
nue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2,
Vorinstanz.
Gegenstand
Invalidenversicherung (Anordnung Begutachtung);
Zwischenverfügung der IVSTA vom 19. September 2012.
C-5468/2012
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der 1963 geborene deutsche Staatsangehörige A._______ (nachfolgend:
Beschwerdeführer), wohnhaft in D-X._______, meldete sich am 17. Feb-
ruar 2009 als Grenzgänger bei der IV-Stelle des Kantons Aargau zum
Bezug einer Invalidenrente an (Akten der Vorinstanz [VI] 1). Mit Vorbe-
scheid vom 18. Juni 2010 (VI 22) wurde ihm wegen eines dekompensier-
ten Pes Planovalgus beidseits (Plattfüsse) sowie eines rezidivierenden
Wirbelsäulensyndroms bei degenerativen Veränderungen lumbal und
zervikal eine Viertelsrente nach Massgabe eines Invaliditätsgrades von
43% zugesprochen. Gegen diesen Vorbescheid erhob der Beschwerde-
führer zusammen mit dem Arbeitgeber am 10. August 2010 den Einwand,
ein aktuelles Gutachten von Dr. B._______ des Instituts C._______ vom
5. August 2010 (VI 24 S. 2-5) habe ergeben, dass sich der Gesundheits-
zustand des Beschwerdeführers weiter verschlechtert habe (VI 24 S. 1).
B.
Daraufhin veranlasste der RAD zusätzliche medizinische Abklärungen, so
einen Verlaufsbericht des Hausarztes Dr. D._______ (Internist) vom 22.
November 2010 (VI 33), ein Gutachten der Augenärztin Dr. E._______
vom 26. November 2010 (VI 34), sowie ein Gutachten der Augenklinik
des Kantonsspitals Aargau vom 9. Mai 2011 (Dr. F._______, VI 43).
Daneben führte der RAD selbst am 18. Januar 2011 (VI 41) eine rheuma-
tologische Untersuchung durch (Dr. G._______). Aufgrund der Ergebnis-
se der Gutachten stellte der neue RAD-Arzt, Dr. H._______, am 24. Mai
2011 fest, dass der medizinische Sachverhalt zum Zeitpunkt des Vorbe-
scheids nicht zureichend abgeklärt gewesen sei, und empfahl, ein exter-
nes MEDAS-Gutachten in Auftrag zu geben, damit ein hinreichend aktua-
lisierter Befundstand erfolgen könne. Das MEDAS-Gutachten solle min-
destens rheumatologisch, ophthalmologisch und internistisch erfolgen (VI
44).
C. Mit Schreiben vom 3. Juni 2011 (VI 45) teilte die IV-Stelle dem Be-
schwerdeführer mit, dass zwecks Abklärung des Anspruchs auf Invaliden-
leistungen medizinische Abklärungen notwendig seien und nannte ihm als
Durchführungsstelle das MEDAS Institut J._______, in Y._______. Das
Schreiben enthielt den Hinweis, dass Einwendungen gegen die begutach-
tenden Personen innerhalb von 10 Tagen bei der IV-Stelle schriftlich ein-
gereicht werden müssten. Am selben Tag gab die IV-Stelle dem genann-
ten Institut (J.______ ) das Gutachten in Auftrag (VI 46).
C-5468/2012
Seite 3
Mit Schreiben vom 29. Juni 2011 (VI 48) verlangte der Beschwerdeführer,
nun vertreten durch lic. iur. RA V._______, in U._______, Akteneinsicht
und bat um Mitteilung, welche Ärzte den Beschwerdeführer untersuchen
würden. Am 18. August 2011 teilte die IV-Stelle mit, dass die Namen der
Fachärzte nicht bekannt seien und dass sie später mitgeteilt würden (act.
52). Am 26. September 2011 erhielt der Beschwerdeführer ein schriftli-
ches Aufgebot für eine Untersuchung am 24. Oktober 2011 (VI 54), an
welcher er in der Folge teilnahm.
Im Anschluss an die Untersuchungen stellte das Institut J._______ mit
Gutachten vom 22. November 2011 zusammenfassend fest, dass für kör-
perlich belastende Tätigkeiten seit dem Jahr 2007 Einschränkungen der
Arbeitsfähigkeit beständen. Für körperlich leichte, adaptierte Tätigkeiten
bestehe eine vollzeitliche Arbeitsfähigkeit mit um 20% vermindertem
Rendement, somit eine theoretisch verwertbare Arbeitsleistung von 80%.
Es seien medizinische und berufliche Massnahmen vorzuschlagen. Die
Prognose bezüglich der Rückkehr in den Arbeitsprozess sei aus medizi-
nischer Sicht grundsätzlich als günstig zu bezeichnen, hänge wesentlich
von krankheitsfremden Faktoren ab, bei gleichzeitig medizinisch leicht
eingeschränktem Zumutbarkeitsprofil (VI 55 S. 27).
D. Der RAD (Dr. H._______) beurteilte in seiner Stellungnahme vom
11. Januar 2012 das Gutachten des Instituts J._______ als schlüssig
"…so dass auf die konkludierte Beurteilung der Arbeitsfähigkeit abgestellt
werden kann". Gleichzeitig wies Dr. H._______ darauf hin, dass die der-
zeitigen pathologischen Nierenwerte abgeklärt werden sollten, wobei dem
offenbar regelmässigen Konsum von Analgetika Beachtung geschenkt
werden sollte (VI 58). Daraufhin teilte die IV-Stelle dem Beschwerdeführer
mit Schreiben vom 12. Januar 2012 die vorläufige Einschätzung mit und
bat ihn um eine Stellungname, ob er die medizinische Einschätzung teile,
wonach ihm eine körperlich leichte, angepasste Tätigkeit vollumfänglich
zumutbar sei. Mit Schreiben vom 18. Januar 2012 (VI 60) liess der Be-
schwerdeführer mitteilen, er stimme der Einschätzung zu, dass er für kör-
perlich leichte, angepasste Tätigkeiten zu 80% (nicht zu 100%) arbeitsfä-
hig sei, allerdings unter der Einschränkung, dass diese Tätigkeit auf sein
Augenleiden Rücksicht nehmen müsse; er könne kaum mehr am Compu-
ter arbeiten, da er Zahlen und teilweise auch Buchstaben nicht mehr von-
einander unterscheiden könne. Mit Schreiben vom 23. Januar 2012 (VI
61) korrigierte er dieses Schreiben dahingehend, dass aufgrund seines
Rückenleidens eine angepasste Tätigkeit nur noch zu 50% möglich sei.
Mit Schreiben von 7. Februar 2012 bat die IV-Stelle den Beschwerdefüh-
C-5468/2012
Seite 4
rer, die Leistungsverschlechterung auf 50% mittels Unterlagen und Arzt-
berichten zu belegen (VI 63). Am 17. Februar 2012 verwies der Be-
schwerdeführer auf die der IV-Stelle bereits vorliegenden Akten, nament-
lich auf die Berichte von Dr. B._______; gleichzeitig bat er um Zustellung
der vollständigen Akten (VI 65).
E.
Im Vorbescheid vom 23. Februar 2012 (VI 68) verneinte die IV-Stelle den
Anspruch auf eine Rente, da der Invaliditätsgrad des Beschwerdeführers
nur 25% betrage.
F.
Gegen diesen Vorbescheid erhob der Vertreter des Beschwerdeführers
am 29. März 2012 Einwendungen mit der Begründung, das Gutachten
des sattsam als versichertenfeindlich bekannten Instituts J._______ sei
aus verschiedenen formellen und materiellen Gründen zur Beurteilung
dieses Invaliditätsfalles absolut ungeeignet und es fehle für dessen Fest-
stellungen an einer Begründung. Dabei legte er ein neues neuropsycho-
logisches Gutachten von Dr. K._______ vom 22. März 2012 bei und be-
antragte eine ganze Rente (VI 70).
G.
Am 4. April 2012 empfahl der RAD-Arzt (Dr. H._______) aufgrund der
Einwände des Beschwerdeführers und aufgrund des neuropsychologi-
schen Gutachtens von Dr. K._______, diese Einwände "den beteiligten
MEDAS-Gutachtern erneut vorzulegen, mit der Bitte um ergänzende Un-
tersuchung mindestens im rheumatologischen Fachgebiet, zusätzlich
neuropsychologische Untersuchung und ergänzende Stellungnahme in
Konklusion aller beteiligten Gutachter". Vorab sei der Beschwerdeführer
aufzufordern, alle aktuellen Behandler und Behandlungen bekanntzuge-
ben (VI 72). Daraufhin nannte der Beschwerdeführer Dr. D._______, D-
X._______ als behandelnden Hausarzt, und Dr. L._______, D-Z._______
als Orthopäden (VI 74).
H.
Am 9. Juli 2012 gab die IV-Stelle dem Institut J._______ den Auftrag zur
Nachbegutachtung des Beschwerdeführers (VI 80), nachdem sie vorher
je ein Gutachten der vom Beschwerdeführer genannten Ärzte eingeholt
hatte (VI 76/79).
C-5468/2012
Seite 5
I.
Am 7. Juni 2012 übernahm neu RA Jan Herrmann, Schmid Hofer Anwäl-
te, Lange Gasse 90, 4052 Basel, die Rechtsvertretung des Beschwerde-
führers (Vollmacht, Beschwerdeakten [act.] 1 Beilage 2), nachdem sich
der bisherige Rechtsvertreter aufgrund gesundheitlicher Probleme aus
der Praxis zurückziehen musste. Mit Schreiben vom 18. Juli 2012 bat er
die IV-Stelle Aargau, die Vergabe des Gutachtens nach den gesetzlichen
Vorgaben gemäss Art. 72bis Abs. 1 und 2 IVV vorzunehmen, sowie um
Transparenz und Offenlegung das Losverfahren betreffend. Gleichzeitig
bat er um Stornierung der Begutachtung, damit die Parteirechte des Be-
schwerdeführers gewahrt blieben (VI 82).
J.
Mit Schreiben vom 24. Juli 2012 (VI 84) teilte die IV-Stelle Aargau dem
Vertreter des Beschwerdeführers mit, zur Prüfung des Leistungsan-
spruchs sei eine ambulante medizinische Begutachtung bi-disziplinär
rheumatologisch/neuropsychologisch notwendig und stellte ihm den Fra-
genkatalog zu. Aufgrund der Einwände im Vorbescheidverfahren sowie
aufgrund des Berichts von Dr. K._______ vom 22. März 2012 im An-
schluss an eine neuropsychologische Untersuchung habe sich die IV-
Stelle entschieden, eine rheumatologisch/neuropsychologische Nachbe-
gutachtung anzuordnen. Gleichzeitig bot sie ihm Gelegenheit, sich zur
vorgesehenen Begutachterstelle (Institut J._______) und zum Fragenka-
talog zu äussern. Zudem wies die IV-Stelle Aargau darauf hin, Art. 72bis
IVV sei erst seit dem 1. März 2012 in Kraft, womit das ursprüngliche ME-
DAS-Gutachten vom 22. November 2011 nicht unter diese Bestimmung
falle. Die nun vorgesehene Nachbegutachtung könne – unter Hinweis auf
die Vereinbarung des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) mit den
Gutachterstellen – innerhalb von drei Jahren bei der vorherigen Begut-
achterstelle in Auftrag gegeben werden.
K.
Mit Schreiben vom 3. August 2012 (VI 85) hielt der Vertreter des Be-
schwerdeführers fest, er sei mit der Wahl der Gutachterstelle nicht ein-
verstanden. Mit Inkrafttreten von Art. 72bis IVV habe der Versicherte An-
spruch darauf, einer neutralen und objektiven Gutachterstelle zugewiesen
zu werden. Zudem seien nicht nur Ergänzungsfragen zu stellen, sondern
es sei vielmehr ein rheumatologisches, neuropsychologisches Gutachten
notwendig, also aus Fachrichtungen, aus denen bisher noch kein Gutach-
ten erfolgt und insbesondere nicht im Gutachten des Instituts J._______
enthalten seien. Die Fragestellung im Auftrag an das Institut J._______
C-5468/2012
Seite 6
vom 24. Juli 2012 würde dies aufzeigen. Es handle sich vorliegend insbe-
sondere nicht um ein sogenanntes Verlaufsgutachten gemäss Art. 3 lit. a
der Vereinbarung zwischen dem BSV und den Gutachterstellen. Zuletzt
beantragte der Vertreter des Beschwerdeführers, die Gutachterstelle ge-
mäss Art. 72bis IVV per Zufallsprinzip bestimmen zu lassen.
L.
In der hier angefochtenen (Zwischen-)Verfügung vom 19. September
2012 (VI 91) teilte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer mit, dass sie an
der Gutachterstelle (Institut J.______ ) festhalte, da es sich weder um ein
Verlaufsgutachten noch um eine interdisziplinäre Begutachtung handle,
sondern um eine bidisziplinäre Begutachtung, bei welcher die Gutachter-
stelle nicht nach Zufallsprinzip zu ermitteln sei. Es ergäben sich keine
Gründe für eine interdisziplinäre Begutachtung, da das MEDAS-
Gutachten vom 22. November 2011 insgesamt schlüssig und verwertbar
sei. Gleichzeitig wies die IVSTA darauf hin, dass Einwendungen gegen
die begutachtenden Personen 10 Tage ab deren Bekanntgabe schriftlich
eingereicht werden müssten. Am 24. September 2012 teilte das Institut
J._______ direkt dem Beschwerdeführer das Datum der vorgesehenen
Untersuchung sowie die Namen der Gutachter des Instituts J._______
mit, mit Kopie an die IV-Stelle (VI 90).
M.
Mit Schreiben vom 11. Oktober 2012 (VI 92) teilte der Vertreter des Be-
schwerdeführers der IV-Stelle Aargau mit, er sei mit der Wahl der Gutach-
terstelle selbstredend nicht einverstanden. Zudem machte er als formel-
len Ablehnungsgrund geltend, das unter der Leitung von Dr. M._______
stehende Begutachtungsinstitut (Institut J._______) habe mehrfach Teil-
gutachten unzutreffend wiedergegeben bzw. Teilgutachten ohne Rück-
sprache mit den Teilgutachtern abgeändert. Das Bundesverwaltungsge-
richt habe mit seinem Urteil vom 15. Dezember 2009 (C-3255/2007) er-
kannt, dass auf ein Gutachten des Instituts J.______ wegen solcher Ma-
nipulationen nicht habe abgestellt werden können. Sein Bürokollege,
Rechtanwalt W._______, habe gegenüber den Behörden auf diese Mani-
pulationen hingewiesen und gegen das Institut J.______ eine Strafanzei-
ge eingereicht. Dr. M._______ als Leiter des Instituts habe daraufhin sei-
nerseits eine Strafanzeige gegen Rechtsanwalt W._______ eingereicht;
Herr W._______ sei in der Folge vollständig freigesprochen worden und
das Strafgericht habe festgestellt, dass er den Wahrheitsbeweis erbracht
habe. Unter diesen Umständen könne eine unabhängige und unvorein-
genommene Begutachtung derjenigen Personen, die durch das Anwalts-
C-5468/2012
Seite 7
büro, in welchem die RA Herrmann/W._______ tätig sind, vertreten wer-
den, vom Institut J._______ nicht mehr erwartet werden. Bekanntlich ge-
nüge schon der Anschein der Befangenheit für die Ablehnung eines Rich-
ters oder Gutachters. Der Vertreter des Beschwerdeführers bat die Vorin-
stanz, in diesem Sinne die Verfügung vom 19. September 2012 noch
einmal zu überdenken.
N.
Mit Kurzbrief vom 19. Oktober 2012 (VI 93) teilte die IV-Stelle Aargau
dem Vertreter des Beschwerdeführers mit, sie habe seinem Schreiben
nichts beizufügen und verwies auf die Verfügung vom 17. August 2012
(recte 24. Juli 2012).
O.
Mit Beschwerde vom 19. Oktober 2012 (Beschwerdeakten = act. 1) bean-
tragte der Vertreter der Beschwerdeführers die Aufhebung der Verfügung
vom 19. September 2012. Die Vorinstanz sei anzuweisen, sich darum zu
bemühen, sich mit dem Vertreter des Beschwerdeführers auf eine Begut-
achtungsstelle zu einigen. Eventualiter sei die Vorinstanz bei nicht mögli-
cher Einigung anzuweisen, eine neue Begutachtungsstelle mittels Zu-
fallsprinzip zu ermitteln, unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Als Begründung führte er hauptsächlich aus, in BGE 137 V 210 ff. habe
das Bundesgericht insbesondere dargelegt, dass im Sozialversiche-
rungsverfahren ein Ungleichgewicht zugunsten der IV bestände und die
aktuelle MEDAS-Situation unbefriedigend sei. Die Vorinstanz stelle sich
nun vorliegend auf den Standpunkt, Art. 72bis IVV sei nicht anwendbar, da
hier nicht eine polydisziplinäre, sondern lediglich eine bidisziplinäre Be-
gutachtung angeordnet worden sei. Diese Argumentation unterlaufe kla-
rerweise die gesetzlichen und höchstrichterlichen Vorgaben. Es sei kein
Grund ersichtlich, dass die Verfahrensrechte nach Art. 72bis IVV nicht zur
Anwendung gelangen sollen. Die im erwähnten Bundesgerichtsentscheid
hervorgehobene Problematik beziehe sich nicht nur auf polydisziplinäre
Begutachtungen, sondern auch auf mono- bzw. bisdisziplinäre. In diesem
Sinne habe das Kantonsgericht Basel-Landschaft am 9. Februar 2012
(725 11 414 /39) entschieden, aus dem Bundesgerichtsurteil lasse sich
nicht entnehmen, dass die eingeleitete Praxisänderung nicht auch auf
monodisziplinäre Begutachtungen anwendbar sei, und in diesem Sinne
eine Beschwerde gutgeheissen. Im Übrigen gehe es vorliegend – unter
Hinweis auf das Auftragsschreiben vom 9. Juli 2012 – gar nicht um eine
bidisziplinäre, sondern um eine polydisziplinäre Begutachtung.
C-5468/2012
Seite 8
In BGE 137 V 210 E. 3.4.2.6 habe das Bundesgericht weiter erkannt,
dass bei der Anordnung eines polydisziplinären Gutachtens zunächst
versucht werden müsse, die Begutachterstelle im Einvernehmen mit der
versicherten Person auszuwählen. Die Vorinstanz habe dies vorliegend
nicht getan.
Ferner machte der Vertreter des Beschwerdeführers als formellen Ableh-
nungsgrund geltend, sein Bürokollege, Rechtsanwalt W._______, habe
beim Institut J._______ Missstände aufgedeckt, weshalb das Verhältnis
zwischen Rechtsanwalt W._______ und dem Institut J._______ nicht gut
sei (vgl. vorne Buchst. L). Dr. M._______ habe gegen Rechtsanwalt
W._______ sowohl ein Straf- als auch ein Disziplinarverfahren ange-
strengt. Da sich der Anschein der Befangenheit auch aus dem Verhältnis
zwischen dem Bürokollegen des Rechtsvertreters des Beschwerdefüh-
rers und dem Leiter des Begutachtungsinstituts ergeben könne, sei das
Institut J._______ vorliegend abzulehnen. Das Bundesverwaltungsgericht
habe die Manipulationen in seinem Entscheid C-3255/2007 festgestellt,
ebenso das Versicherungsgericht St. Gallen in einem Entscheid vom 3.
April 2008. Der Vertreter des Beschwerdeführers verwies dabei einerseits
auf das Urteil des Bundesgerichts vom 3. Dezember 2008
(8C_629/2008), auf WALTER FELLMANN, Kommentar zum Anwaltsgesetz,
Art. 12 N. 88, sowie auf den Entscheid der Aufsichtskommission über die
Anwälte Basel-Stadt vom 6. Dezember 2004, vgl. act. 1 S. 15).
P.
In ihrer Vernehmlassung vom 26. November 2012 (act. 5 Beilage 1)
machte die IV-Stelle Aargau zu den formellen Ablehnungsgründen gel-
tend, die Vorhaltungen in der Beschwerdeschrift beträfen weder den Be-
schwerdeführer noch dessen Rechtsvertreter, weshalb die formellen Ab-
lehnungsgründe nicht geltend gemacht werden könnten. Zudem sei Dr.
M._______ nicht als Begutachter erwähnt (VI 90), weshalb auch aus die-
sem Grund keine formellen Ablehnungsgründe geltend gemacht werden
könnten. Das Ergebnis der Begutachtung erscheine vorliegend als offen,
weshalb die Vorbefassung nicht den Anschein der Vorbestimmtheit erwe-
cke (BGE 117 Ia 182 E. 3b mit Hinweisen). Die Offenheit des Ergebnisses
sei – unter Hinweis auf zwei Bundesgerichtsurteile – dann zu bejahen,
wenn der Experte andere Fragen zu beantworten habe oder er sein ers-
tes Gutachten lediglich zu erklären, zu erläutern oder zu ergänzen hat,
nicht aber, wenn er die Schlüssigkeit seiner früheren Expertise zu über-
prüfen oder objektiv zu kontrollieren habe. Vorliegend gehe es – unter
Hinweis auf das Schreiben der IV-Stelle Aargau an das Institut J._______
C-5468/2012
Seite 9
vom 9. Juli 2012 – klarerweise um eine Nachbegutachtung und nicht um
eine erneute MEDAS-Begutachtung (Vernehmlassung S. 3 oben).
Die Forderung des Beschwerdeführers, ein Einigungsverfahren durchzu-
führen oder allenfalls das Zufallsprinzip entscheiden zu lassen, wider-
spreche der Neuregelung betreffend der Abwicklung von MEDAS-
Gutachten und könne nicht überzeugend gefordert werden.
Mit Schreiben vom 26. November 2012 schloss sich die Vorinstanz der
Vernehmlassung der IV-Stelle Aargau an (act. 5).
Q.
In seiner Replik vom 18. Januar 2013 (act. 7) hielt der Beschwerdeführer
an seinen Anträgen fest und wiederholte im Wesentlichen die Ausführun-
gen der Beschwerde. Ergänzend stellte er fest, dass die formellen Ableh-
nungsgründe gegenüber Dr. M._______ in jedem Fall anzunehmen seien.
Im Positionspapier des Instituts J._______ vom 26. Juni 2006 (act. 7 Bei-
lage 1) werde ausdrücklich festgehalten, die Schlussbearbeitung der
Gutachten finde schliesslich durch die Leitung des Instituts J._______
statt, nach Rücksprache mit den Untergutachtern. Genau diese Rück-
sprache habe erwiesenermassen im Fall des Bundesverwaltungsgerichts
C-3255/2007 nicht stattgefunden. In Anbetracht der Intensität der Ausei-
nandersetzung zwischen Rechtsanwalt W._______ und Dr. M._______
als Leiter des Instituts J._______ müsse von einem schweren persönli-
chen Zerwürfnis geredet werden, welches die Untersuchung zum Nachteil
des Versicherten beeinflussen könnte. Es liege somit ein triftiger Grund
für die formelle Ablehnung vor. Dr. M._______ und seine Ehefrau, Dr.
N._______, seien im Handelsregister als Geschäftsführende eingetragen
und deshalb als Verantwortliche – auch gegenüber dem BSV – zur Kon-
trolle aller Gutachten verpflichtet. Damit decke sich jeder Ablehnungs-
grund gegen das Institut J._______ als Institution oder gegen die einzel-
nen beteiligten Gutachter mit dem Ablehnungsgrund gegen Dr.
M.________. Liege ein Ablehnungsgrund gegen Dr. M._:______ vor, so
hätten somit sämtliche Gutachter des Instituts J._______ in Ausstand zu
treten. Die Beauftragung des Instituts J._______ sei nicht möglich. Viele
der Ärzte, welche das Positionspapier unterzeichnet hätten, seien immer
noch beim Institut J._______ tätig und ständen in einem klaren Abhän-
gigkeitsverhältnis zu Dr. M._______.
Dr. M._______ habe im ursprünglichen Gutachten vom 22. November
2011 selber mitgewirkt. Es könne deshalb bezüglich weiterer Untersu-
C-5468/2012
Seite 10
chungen nicht von einer von der Vorinstanz behaupteten Unvoreinge-
nommenheit bzw. Ergebnisoffenheit der Mitarbeiter des Instituts
J._______ ausgegangen werden.
Hervorzuheben sei ferner, dass ein Einigungsverfahren gar nie versucht
worden sei. Damit seien die bundesrechtlichen Vorgaben missachtet
worden.
R.
In ihrer Duplik vom 4. Februar 2013 (act. 9 Beilage 1) hielt die IV-Stelle
Aargau fest, die wirtschaftliche Abhängigkeit der MEDAS-Stellen sei laut
Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 138 V 271 ff.) kein Grund für
eine Ablehnung. Zudem bestehe kein Wahlrecht des Versicherten
(9C_243/2010 vom 28. Juni 2011). Eine Einigung mit der Anwaltskanzlei
sei wohl kaum zu realisieren. Der rechtsgenügliche Sachverhalt sei mög-
lichst rasch im Sinne einer Verfahrensbeschleunigung abzuklären. Es sei
nicht nachvollziehbar, dass gegen die weitere Abklärung des Sachver-
halts nun Beschwerde geführt werde.
Mit Schreiben vom 7. Februar 2013 schloss sich die Vorinstanz der Duplik
der IV-Stelle Aargau an (act. 9).
S.
Mit Zwischenverfügung vom 20. Februar 2013 (act. 10) übermittelte das
Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer je ein Doppel der
Duplik der Vorinstanz und der Stellungnahme der IV-Stelle Aargau und
schloss den Schriftenwechsel ab.
T.
In einer zusätzlichen Eingabe vom 30. April 2013 (act. 11) beantragte der
Beschwerdeführer ein weiteres Mal die Durchführung einer polydis-
ziplinären Begutachtung. Als Begründung verwies er auf einen Bericht
des Rehazentrums O._______ zuhanden der Deutschen Rentenversiche-
rung vom 6. März 2013 (act. 11 Beilage 2). Dem Bericht sei zu entneh-
men, dass die Problemstellungen beim Beschwerdeführer in verschiede-
nen medizinischen Bereichen lägen (orthopädisch, rheumatologisch, neu-
ropsychologisch, psychiatrisch, internistisch). Weiter verwies der Be-
schwerdeführer auf das Gutachten von Dr. P._______ vom 22. März 2013
(act. 11 Beilage 6), in welchem zusätzlich auf ein länger bestehendes Nie-
renleiden des Versicherten hingewiesen werde.
C-5468/2012
Seite 11
U.
Mit Schreiben vom 2. Mai 2013 (act. 12) liess das Bundesverwaltungsge-
richt diese zusätzliche Eingabe inkl. Beilagen der Vorinstanz zukommen
und lud sie zu einer ergänzenden Stellungnahme ein.
V.
In der ergänzenden Stellungnahme vom 31. Mai 2013 (act. 13 Beilage 1)
führte die IV-Stelle Aargau aus, die erste Begutachtung des Versicherten
durch das Institut J._______ sei bereits am 3. Juni 2011 in Auftrag gege-
ben worden und das Gutachten liege seit dem 22. November 2011 vor.
Damals seien keine Einwände gegen die Begutachtung erfolgt und es sei
nicht ersichtlich, was sich nun faktenbasierend verändert haben soll. Die
vom Beschwerdeführer ins Recht gelegten verschiedensten medizini-
schen Unterlagen sollen nun, wie von ihm selbst mehrfach gewünscht,
einer gutachterlichen Klärung zugeführt werden. Es biete sich an, die Be-
gutachtung dort durchführen zu lassen, wo bereits einmal eine alle Leiden
umfassende MEDAS-Begutachtung erfolgt sei. Die IV habe sich mit den
Einwänden des Beschwerdeführers befasst und wolle sie dem Grundsatz
der Verfahrensbeschleunigung folgend und der Verfahrensökonomie ver-
pflichtet einer Beurteilung zuführen. Vorbefassung begründe nicht zwin-
gend den Anschein der Befangenheit, weshalb ein Experte nicht schon
deshalb abgewiesen werden könne, weil er den Exploranden schon ein-
mal untersucht habe. Eine umfassende Berichts- und Aktenlage sei schon
vorhanden. Der RAD habe sich am 4. April 2012 zum Sachverhalt klar
geäussert und eine Untersuchung in zwei Fachbereichen als angezeigt
beurteilt. Der Beschwerdeführer bzw. dessen Unterlagen würden in die
Beurteilung mit einbezogen.
Mit Schreiben vom 31. Mai 2013 (act. 13) hielt die Vorinstanz fest, dass
sie der Duplik der IV-Stelle Aargau nichts beizufügen habe.
W.
Mit Zwischenverfügung vom 6. Juni 2013 (act. 14) sandte das Bundes-
verwaltungsgericht dem Beschwerdeführer Kopien der Stellungnahmen
der Vorinstanz und der IV-Stelle Aargau, jeweils vom 31. Mai 2013, zu
und schloss den Schriftenwechsel erneut ab.
X.
Mit Eingabe vom 22. November 2013 (act. 18) liess der Beschwerdefüh-
rer dem Bundesverwaltungsgericht das Urteil des Kantonsgerichts Basel-
Landschaft vom 8. August 2013 zugehen.
C-5468/2012
Seite 12
Y.
Auf die weiteren Vorbringen und Unterlagen der Parteien wird – soweit für
die Entscheidfindung notwendig – in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht unter Vorbe-
halt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen Beschwerden gegen Ver-
fügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über
das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Als Vorinstanzen gelten
die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Die IVSTA ist eine Behörde im
Sinne von Art. 33 Bst. d VGG. Deren Verfügungen sind gemäss Art. 69
Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invaliden-
versicherung (IVG, SR 831.20) beim Bundesverwaltungsgericht anfecht-
bar.
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). In-
des findet das VwVG aufgrund von Art. 3 Bst. VwVG keine Anwendung in
Sozialversicherungssachen, soweit das Bundesgesetz vom 6. Oktober
2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG,
SR 830.1) anwendbar ist.
2.
2.1 Anfechtungsobjekt ist vorliegend ein als Verfügung bezeichnetes
Schreiben der Vorinstanz vom 19. September 2012, in welchem die Vor-
instanz dem Beschwerdeführer mitteilte, sie halte an der im Schreiben
vom 24. Juli 2012 erwähnten vorgesehenen Gutachterstelle, des Instituts
J.______ in Y._______ fest. Dort ordnete die Vorinstanz eine bidisziplinä-
re Begutachtung des Versicherten beim Institut J._______ an.
2.2 Gegen selbständig eröffnete Zwischenverfügungen, die nicht Zu-
ständigkeitsfragen oder Ausstandsbegehren betreffen, ist eine Beschwer-
de gemäss Art. 46 Abs. 1 VwVG zulässig, wenn sie einen nicht wieder
gutzumachenden Nachteil bewirken (Bst. a) oder wenn die Gutheissung
der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen würde (Bst. b).
Andernfalls sind Zwischenverfügungen nur mit Beschwerde gegen die
C-5468/2012
Seite 13
Endverfügung anfechtbar. Das besondere Rechtsschutzinteresse, das die
sofortige Anfechtbarkeit einer Zwischenverfügung begründet, liegt im
Nachteil, der entstünde, wenn die Anfechtung der Zwischenverfügung
erst zusammen mit der Beschwerde gegen den Endentscheid zugelassen
wäre (vgl. PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allge-
meines Verwaltungsrecht, 3. Auflage, Bern 2009, § 28 Rz. 84). Der Nach-
teil muss nicht rechtlicher Natur sein; die Beeinträchtigung in schutzwür-
digen tatsächlichen, insbesondere auch wirtschaftlichen Interessen ge-
nügt, sofern der Betroffene nicht nur versucht, eine Verlängerung oder
Verteuerung des Verfahrens zu verhindern (BGE 130 II 149 E. 2.2).
Gemäss BGE 137 V 210 sind (bei fehlendem Konsens zu treffende) Ver-
fügungen der IV-Stellen betreffend die Einholung von medizinischen Gut-
achten beim kantonalen Versicherungsgericht bzw. beim Bundesverwal-
tungsgericht anfechtbar (E. 3.4.2.6). Dabei hat das Bundesgericht die An-
fechtbarkeitsvoraussetzung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils
für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren in IV-Angelegenheiten be-
jaht, zumal die nicht sachgerechte Begutachtung in der Regel einen
rechtlichen und nicht tatsächlichen Nachteil bewirkt (BGE 138 V 271 E.
1.2 mit Hinweisen).
Die angefochtene Verfügung ist aufgrund des Gesagten daher als eine
selbständig anfechtbare Zwischenverfügung im Sinne von BGE 137 V
210 ff. sowie BGE 138 V 271 ff. zu betrachten.
2.3 Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilge-
nommen; er ist durch die angefochtene Verfügung berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an deren Anfechtung (Art. 59 ATSG). Die Be-
schwerdelegitimation des Beschwerdeführers ist somit gegeben.
2.4 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 60 Abs.
1 ATSG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Damit ist auf die Beschwerde einzutre-
ten.
3.
3.1 Der Anfechtungsgegenstand wird durch die angefochtene Verfügung
bestimmt. Davon zu unterscheiden ist der Streitgegenstand. Im Bereich
der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist der Streitgegenstand das
Rechtsverhältnis, welches - im Rahmen des durch die Verfügung be-
stimmten Anfechtungsgegenstandes - den aufgrund der Beschwerdebe-
gehren tatsächlich angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet (BGE
C-5468/2012
Seite 14
130 V 501 E. 1.1; 125 V 413 E. 1b, 119 Ib 36 E. 1b mit Hinweisen; FRITZ
GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 44 ff.).
3.2 Der Inhalt der angefochtenen Zwischenverfügung ergibt sich vorlie-
gend aus dem Vorbescheid vom 23. Februar 2012 (VI 68), dem Schrei-
ben der Vorinstanz vom 24. Juli 2012 (VI 84) sowie dem als Verfügung
bezeichneten Schreiben der Vorinstanz vom 19. September 2012 (VI 91).
Unbestritten ist, dass zur Feststellung der Arbeitsunfähigkeit des Versi-
cherten weitere medizinische Abklärungen notwendig sind. Streitgegen-
stand bildet die Frage, ob eine Nachbegutachtung beim Institut
J._______ durchzuführen oder eine neue Begutachtung mittels Vergabe
nach dem Zufallsprinzip bei einer anderen Begutachtungsstelle anzuord-
nen ist. Zudem stehen formelle Ausstandsgründe gegen Dr. M._______
als Leiter des Instituts J._______ zur Diskussion.
3.3 Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, zur Abklärung des Ge-
sundheitszustandes genüge eine bidisziplinäre (Nach-)begutachtung bei
derjenigen Begutachterstelle, welche bereits das Gutachten vom 22. No-
vember 2011 erstellt habe. Dieses sei insgesamt schlüssig und für die
Frage der Arbeitsfähigkeit verwertbar (VI 91). Da nur eine Nachbegutach-
tung in Frage stehe, seien die Vorgaben des Bundesgerichts BGE 137 V
210 ff. nicht anwendbar. Auch weil es sich lediglich um ein bidiziplinäres
Gutachten handle, sei BGE 137 V 210 ff. nicht anwendbar. Die rechtli-
chen Vorgaben von Art. 72bis IVV seien ebenfalls nicht anwendbar, da die-
ser Artikel erst am 1. März 2012 in Kraft getreten sei. Die vom Rechtsver-
treter des Beschwerdeführers geltend gemachten formellen Ausstands-
gründe gegen das Institut J.______ wies sie sinngemäss ab.
3.4 Der Beschwerdeführer seinerseits beantragt die Durchführung eines
polydisziplinären Gutachtens nach Art. 72bis IVV, da mehr als zwei medizi-
nische Fachrichtungen involviert seien. Deshalb sei – unter Hinweis auf
BGE 137 V 310 ff. – bei der Vergabe das Zufallsprinzip anzuwenden.
Vorher sei zu versuchen, eine Einigung über die Vergabe zu treffen.
Eventualiter, falls es sich um ein bisdisziplinäres Gutachten handle, sei
ein Einigungsversuch vorgeschrieben. Ein solcher sei nicht unternommen
worden. Zudem macht der Beschwerdeführer formelle Ausstandgründe
gegen das Institut J._______ bzw. gegen dessen Leiter, Dr. M._______,
geltend.
C-5468/2012
Seite 15
4.
Zunächst ist deshalb zu prüfen, ob vorliegend ein bidisziplinäres oder ein
polydisziplinäres Gutachten in Auftrag zu geben ist.
4.1 Dazu ist einmal vom Wortlaut des Auftrags auszugehen. Der Begut-
achtungsauftrag an das Institut J._______ lautet wie folgt (VI 80):
"Wir möchten Sie bitten, den Versicherten zu einer Nachbegutachtung auf-
zubieten."
[…]
"Aufgrund von Einwänden des Rechtsvertreters des Versicherten bitten wir
Sie um erneute Untersuchung des Versicherten mind. im rheumatologischen
Fachgebiet, um zusätzliche neuropsychologische Untersuchung und ergän-
zende Stellungnahme in Konklusion aller beteiligten Gutachter.
Halten Sie an Ihrer Beurteilung vom 22. November 2011 fest oder ist nach
dem aktuellen medizinischen Sachverhalt davon auszugehen, dass eine An-
passung der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Versicherten aufgrund ei-
nes geänderten medizinischen Sachverhalts (behauptete Verschlechterung)
oder aus einem anderen Grund erfolgen muss?"
Einerseits ist im Auftragsschreiben nur vom rheumatologischen und vom
neuropsychlogischen Fachgebiet die Rede, was auf ein bidisziplinäres
Gutachten schliessen liesse, andererseits sollen eine erneute Untersu-
chung mindestens im rheumatologischen Fachgebiet und ergänzende
Stellungnahmen/Konklusionen aller beteiligten Gutachter erfolgen.
4.2 Betrachtet man zusätzlich das ursprüngliche Gutachten des Instituts
J._______, so waren Gutachter aus vier verschiedenen Fachbereichen
beteiligt (Orthopäde, Fachärztin für Psychiatrie, Fachärztin für Ophthal-
mologie, Internist). Da der Beizug aller vorherigen Gutachter erwartet
wird, ist vorliegend davon auszugehen, dass letztlich eine polydisziplinäre
Nachbegutachtung in Auftrag gegeben worden ist und nicht nur ein bidis-
ziplinäres Gutachten. Das Bundesgericht führt dazu folgendes aus: "Eine
polydisziplinäre Expertise ist auch dann einzuholen, wenn der Gesund-
heitsschaden zwar bloss auf eine oder zwei medizinische Disziplinen fo-
kussiert erscheint, die Beschaffenheit der Gesundheitsproblematik aber
nicht vollends gesichert ist" (Urteil des Bundesgerichts 9C_207/2012 vom
3. Juli 2013 E. 3.2). Dies ist vorliegend der Fall.
5.
Nachfolgend werden die rechtlichen Vorgaben des Bundesgerichts für die
Auftragsvergabe von polydisziplinären Gutachteraufträgen dargelegt.
C-5468/2012
Seite 16
5.1 In seinem Urteil BGE 137 V 210 ff. formulierte das Bundesgericht die
Rahmenbedingungen der Auftragsvergabe für polydisziplinäre Gutachten.
Diese Rechtsprechung wurde in BGE 138 V 271 wie folgt zusammenge-
fasst: Die Vergabe der MEDAS-Begutachtungsaufträge erfolgt fortan
nach dem Zufallsprinzip. Auf der Grundlage des auf den 1. März 2012 in
Kraft getretenen, neu gefassten Art. 72bis IVV (SR 831.201) hat das Bun-
desamt für Sozialversicherungen (BSV) das Zuweisungssystem "Suisse-
MED@P" etabliert, dem alle Gutachterinstitute angeschlossen sind, die
über eine entsprechende Vereinbarung mit dem Bundesamt verfügen. Ist
eine Gutachterstelle nach diesem System benannt, so kann die versicher-
te Person materielle Einwendungen gegen eine Begutachtung an sich
(etwa mit dem Einwand, es handle sich um eine unnötige second opini-
on), gegen Art oder Umfang der Begutachtung (beispielsweise betreffend
die Auswahl der medizinischen Disziplinen) oder gegen bezeichnete
Sachverständige (etwa betreffend deren Fachkompetenz) erheben. Wei-
ter können formelle Ausstandsgründe gegen Gutachterpersonen geltend
gemacht werden. Es liegt indessen im Interesse von IV-Stelle und versi-
cherter Person, Verfahrensweiterungen zu vermeiden, indem sie sich um
eine einvernehmliche Gutachtenseinholung bemühen, nachdem materiel-
le Einwendungen erhoben oder formelle Ablehnungsgründe vorgebracht
wurden. Da dies nicht einem formalisierten Verfahren entspricht, kann die
Zulässigkeit von Einwendungen keiner Frist unterworfen werden. Nach
Treu und Glauben hat die versicherte Person Einwendungen freilich mög-
lichst bald nach Kenntnisnahme der massgebenden Kenndaten der Be-
gutachtung zu erheben; deren Rechtzeitigkeit richtet sich indessen nach
den Umständen des Einzelfalls. Bleibt der Konsens aus, so kleidet die IV-
Stelle die betreffende Anordnung in die Form einer Verfügung (Art. 49
ATSG), die unter allen erwähnten Gesichtspunkten anfechtbar ist. Mit der
verfügungsmässigen Anordnung der Begutachtung (oder auch schon an-
lässlich der erstmaligen Mitteilung über die benannte Gutachterstelle) un-
terbreiten die IV-Stellen der versicherten Person im Übrigen den vorge-
sehenen Katalog der Expertenfragen zur Stellungnahme (BGE 138 V 271
E. 1.1 mit Hinweisen).
5.2 In seinem Urteil 9C_207/2012 vom 3. Juli 2013 hat sich das Bundes-
gericht ergänzend u.a. zur Frage geäussert ob die in BGE 137 V 210 ff.
festgehaltenen Verfahrensgrundsätze auf mono- bzw. bidisziplinäre Gut-
achten anwendbar seien und folgendes ausgeführt:
Das Bundesgericht hat bereits signalisiert, dass die Einholung von medi-
zinischen Gutachten im Bereich der Sozialversicherung insoweit einem
C-5468/2012
Seite 17
einheitlichen Verfahrensstandard folgen soll, als die jeweiligen Ausgangs-
lagen vergleichbar sind (BGE 138 V 318). Die Übertragung der Grundsät-
ze auf Nicht-MEDAS-Gutachten bildet somit den Regelfall; uneinheitliche
Standards schüfen einen Anreiz, MEDAS-Gutachten zu vermeiden und
auf Gutachten mit weniger als drei Fachspezialisten auszuweichen (E.
4.1). Wird anstelle eines polydisziplinären (MEDAS-) Gutachtens eine
mono- oder bidisziplinäre Expertise eingeholt, so sind dieselben Partizi-
pationsrechte beachtlich (E. 5.1). Bei mono- und bidisziplinären Begut-
achtungen ist im Falle aller zulässigen Einwendungen konsensorientiert
vorzugehen (E. 5.2.2.3). Zusammengefasst ergibt sich, dass die Anforde-
rungen an die medizinische Begutachtung, wie sie in BGE 137 V 210 für
polydisziplinäre Begutachtungen umschrieben worden sind, grundsätzlich
sinngemäss auf mono- und bidiziplinäre Expertisierungen anwendbar
sind. Das gilt sowohl für die justiziablen Garantien (Partizipationsrechte,
Verfügungspflichten und Rechtsschutz), als auch für die appellativen Teil-
gehalte von BGE 137 V 270. Eine Ausnahme für Begutachtungen mit we-
niger als drei Fachspezialisten ist hinsichtlich des Zufallsprinzips, das
nach dem Gesagten dem Einigungsgedanken vorgeht, hinzunehmen. […]
Umso wichtiger ist die Beachtung der Verfahrensgarantien bei mono- und
bidisziplinären Expertisen, welche nicht als Vehikel zur Umgehung des
zufallsbasierten MEDAS-Zuweisungssystems missbraucht werden dür-
fen. Weicht die IV-Stelle von diesem Regelinstrument ab, indem sie von
einer MEDAS eine bi- oder bloss monodisziplinäre Expertise einholen
will, so hat sie in einem solchen Ausnahmefall zwingend einen Einigungs-
versuch einzuleiten. Scheitert dieser, ist darüber zu verfügen (E. 5.4).
6.
Nachdem feststeht, dass vorliegend ein polydisziplinäres Gutachten in
Auftrag gegeben werden soll, ist weiter zu prüfen, inwieweit Art. 72bis IVV
sowie die vom Bundesgericht in BGE 137 V 270 ff. dargestellten Partizi-
pationsrechte auf das vorliegende hängige Abklärungsverfahren bzw. auf
die vom 9. Juli 2012 datierte Vergabe der (Nach-) Begutachtung anzu-
wenden sind.
6.1 Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, bei der Vergabe des
hier zur Diskussion stehenden Auftrags handle es sich nur um die Ergän-
zung eines bereits bestehenden Gutachtens, weshalb sowohl Art. 72bis
IVV als auch die Vorgaben von BGE 137 V 210 ff. nicht anzuwenden sei-
en. Das ursprüngliche Gutachten vom 22. November 2011 sei insgesamt
schlüssig und für die Frage der Arbeitsfähigkeit verwertbar (VI 91). Eine
umfassende Berichts- und Aktenlage sei schon vorhanden. Der RAD ha-
C-5468/2012
Seite 18
be sich am 4. April 2012 zum Sachverhalt klar geäussert und eine Unter-
suchung in zwei Fachbereichen als angezeigt beurteilt (act. 13 Beilage 1
S. 3). Es biete sich an, die Begutachtung dort durchführen zu lassen, wo
bereits einmal eine alle Leiden umfassende MEDAS-Begutachtung erfolgt
sei. Die IV habe sich mit den Einwänden des Beschwerdeführers befasst
und wolle sie dem Grundsatz der Verfahrensbeschleunigung folgend und
der Verfahrensökonomie verpflichtet einer Beurteilung zuführen (act. 13
Beilage 1 S. 2).
6.2 Der Beschwerdeführer seinerseits macht geltend, seine Parteirechte
seien schon bei der Vergabe des ursprüngliche Auftrags verletzt worden;
es könne nicht sein, dass dies nun wiederholt werde. Der Beweiswert des
ursprünglichen Gutachtens sei – mit Verweis auf das Urteil des Bundes-
gerichts 9C_148/2012 vom 17. September 2012 – deshalb reduziert. Zu-
dem habe die IV-Stelle Aargau offenbar selber Zweifel am ursprünglichen
Gutachten, da sie eine neue Begutachtung unter Einbezug zusätzlicher
medizinischer Fachrichtungen angeordnet habe (act. 1 S. 10/11).
6.3 Aus Sicht des Gerichts ist die Vergabe des Nachbegutachtungsauf-
trags ohne Berücksichtigung von Art. 72bis IVV sowie der bundesrechtli-
chen Rechtsprechung zu den Partizipationsrechten und unter dem Titel
"Verfahrensökonomie" nur dann sinnvoll, nicht willkürlich und damit zuläs-
sig, wenn auf dem ursprünglichen Gutachten aufgebaut werden kann,
d. h. wenn bei der Vergabe des ursprünglichen Gutachtens grundlegende
Partizipationsrechte gewährt wurden und das Ergebnis des Gutachtens
einer vertieften kritischen materiellen Prüfung standhält, sodass insge-
samt von einem erheblichem Beweiswert auszugehen ist. Ansonsten sind
bei der jetzt zur Diskussion stehenden Begutachtung in jedem Fall die
Vorgaben von Art. 72bis IVV sowie von BGE 137 V 210 ff. einzuhalten.
Das Bundesgericht hält im Urteil 9C_148/2012 vom 17. September 2012
zum Beweiswert von Gutachten folgendes fest: "Allerdings ist dem Um-
stand, dass ein nach altem Standard in Auftrag gegebenes Gutachten ei-
ne massgebliche Entscheidungsgrundlage bildet, unter allen Umständen
bei der Beweiswürdigung Rechnung zu tragen (mit Hinweisen). In dieser
speziellen Übergangssituation lässt sich die beweisrechtliche Situation
der versicherten Person mit derjenigen bei versicherungsinternen medizi-
nischen Entscheidungsgrundlagen vergleichen (dazu BGE 135 V 465 E.
4 S. 467).
C-5468/2012
Seite 19
BGE 137 V 210 ff. hält dazu weiter fest: "Bei Beachtung dieser Grundsät-
ze für die Fallbeurteilung ist zu berücksichtigen, dass die Anwendbarkeit
justiziabler Korrektive auf laufende Verfahren (BGE 132 V 368) nicht be-
deutet, dass nach altem Verfahrensstand eingeholte Gutachten ihren Be-
weiswert per se verlören. Vielmehr ist im Rahmen einer gesamthaften
Prüfung des Einzelfalls mit seinen spezifischen Gegebenheiten und den
erhobenen Rügen entscheidend, ob das abschliessende Abstellen auf die
vorhandenen Beweisgrundlagen im angefochtenen Entscheid vor Bun-
desrecht standhält (E. 6)".
7. Der Beweiswert des ursprünglichen Gutachtens ist deshalb nachfol-
gend in diesem Sinne zu prüfen.
7.1 Zur Vergabe des Gutachtens ist vorweg festzustellen, dass die Gut-
achterstelle (Institut J._______) nicht nach dem Zufallsprinzip ermittelt
wurde, wobei hier anzufügen ist, dass – wie erwähnt – die Auftragsverga-
be des ursprünglichen Gutachtens vor der Bekanntmachung des Bun-
desgerichtsurteils erfolgte. Trotzdem ist zu prüfen, ob die elementaren
Partei- und Verfahrensrechte eingehalten wurden.
Die Vergabe erfolgte am 3. Juni 2011 mit dem Hinweis, dass die Namen
der untersuchenden Ärzte in einem späteren Zeitpunkt bekanntgegeben
würden. Mit Schreiben vom 18. August 2011 wies die IV-Stelle den
Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt V._______, wel-
cher seine Vertretung ordnungsgemäss angezeigt hatte, auf dessen An-
frage darauf hin, dass die Namen der Ärzte noch nicht bekannt seien und
sie ihm bzw. seinem Mandanten direkt von der Abklärungsstelle mitgeteilt
würden. Das Aufgebot mit den Namen der untersuchenden Ärzte erfolgte
dann am 26. September 2011 direkt an den Versicherten mit Begleit-
schreiben an die IV-Stelle mit dem Hinweis, umgehend eine Kopie des
Aufgebots an den allfälligen Rechtsvertreter des Versicherten weiterzulei-
ten. Eine Orientierung des Rechtsvertreters durch die Gutachterstelle ist
nicht erfolgt und auch seitens der IV-Stelle aus den Akten nicht ersicht-
lich. Der Versicherte nahm in der Folge am 24. Oktober 2011 an der Un-
tersuchung teil. Mit Schreiben vom 19. Dezember 2011 wies der Rechts-
vertreter des Versicherten die IV-Stelle darauf hin, dass er seit dem
18. August 2011 nichts mehr von ihr gehört habe (act. 56). Damit steht
fest, dass der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers keine Möglichkeit
hatte, Einwände gegen die Begutachterstelle bzw. bestimmte Ärzte zu er-
heben oder auf die neu in BGE 137 V 210 vom 28. Juni 2011 normierten
Parteirechte und Verfahrensgarantien hinzuweisen. Die Vorinstanz hätte
C-5468/2012
Seite 20
die Pflicht gehabt, den Vertreter des Beschwerdeführers zu orientieren,
da er die Vertretung des Beschwerdeführers bei der Vorinstanz angezeigt
hat. Diese Unterlassung der IV-Stelle ist als Verletzung von Verfahrensga-
rantien im IV-Verfahren zu betrachten, auch wenn der Versicherte seinen
Rechtsvertreter hätte orientieren können und auch wenn der Rechtsver-
treter anschliessend nicht sofort Ausschlussgründe gegen das Institut
J._______ geltend gemacht hat, sondern erst in einem späteren Zeit-
punkt.
Somit ist bei der Vergabe ein elementares Mitwirkungsrecht verletzt wor-
den; umso kritischer ist das Ergebnis des Gutachtens bzw. dessen Be-
weiswert zu hinterfragen.
7.2 Im Gutachten vom 22. November 2011 beurteilte der untersuchende
Arzt (Dr. Q.______ ) die Arbeitsfähigkeit des Versicherten aus orthopädi-
scher Sicht wie folgt: "Für körperlich leichte Tätigkeiten in wechselnder
Position, wo eine Hebe- und Traglimite von 10 kg nur ausnahmsweise
überschritten wird und keine länger dauernde Zwangshaltung von Rumpf
und Nacken vorkommen, besteht eine vollzeitliche Arbeitsfähigkeit mit ei-
nem um 20% verminderten Rendement, somit eine theoretisch verwert-
bare Arbeitsfähigkeit von 80%" (VI 55 S. 19). Der untersuchende
Ophthalmologe Dr. R._______ beurteilt die Arbeitsfähigkeit des Versicher-
ten wie folgt: "Aufgrund der geringen Sehschärfeminderung und der aus-
geprägten Benetzungsstörung am funktionell einzigen Auge besteht eine
10%-ige Einschränkung der Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätig-
keit am Bildschirm" (VI 55 S. 24). In der Gesamtbeurteilung wird dann
festgehalten:"Zusammenfassend besteht für körperlich leichte Tätigkeiten
in wechselnder Position, wo eine Hebe- und Traglimite von 10 kg nur
ausnahmsweise überschritten wird, keine länger dauernden Zwangshal-
tungen von Rumpf und Nacken vorkommen und kein räumliches Sehen
verlangt wird, eine vollzeitliche Arbeitsfähigkeit mit einem um 20% ver-
minderten Rendement, somit eine theoretisch verwertbare Arbeitsleistung
von 80%" (VI 55 S. 25).
Zunächst fällt auf, dass die ophthalmologisch bedingte Arbeitsunfähigkeit
mit nur 10% beurteilt wird, wo doch der Versicherte nur ein funktionelles
Auge besitzt und das andere unter einer ausgeprägten Benetzungsstö-
rung leidet. Weiter fällt auf, dass nicht ausreichend begründet wird, wa-
rum die 10-prozentige ophthalmologisch bedingte Arbeitsunfähigkeit, wel-
che prima vista bei einer ausgeprägten Benetzungsstörung und nur ei-
nem funktionierenden Auge als sehr gering eingeschätzt wurde, keine Er-
C-5468/2012
Seite 21
höhung der orthopädisch bedingten Arbeitsunfähigkeit von 20% zur Folge
hat, auch wenn im Gutachten festgehalten wird, dass die gleichen Pau-
sen zur körperlichen Erholung und zur Pflege der Augen eingesetzt wer-
den könnten (VI 55 S. 25). Denn eine Pause mit der Verpflichtung zur Au-
genpflege ist keine Pause im engeren Sinne, welche der Erholung dienen
soll.
Der RAD-Arzt Dr. H._______ beurteilte das ursprüngliche Gutachten der
Instituts J._______ als schlüssig "…so dass auf die konkludente Beurtei-
lung der Arbeitsfähigkeit abgestellt werden könne." Später empfahl er,
aufgrund der Einwände des Beschwerdeführers und aufgrund des neuro-
psychologischen Gutachtens von Dr. K._______, diese Einwände "den
beteiligten MEDAS-Gutachtern erneut vorzulegen, mit der Bitte um er-
gänzende Untersuchung mind. im rheumatologischen Fachgebiet, zusätz-
lich neuropsychologische Untersuchung und ergänzende Stellungnahme
in Konklusion aller beteiligten Gutachter". Dies zeigt auf, dass der RAD
von der Beweiskraft und vor allem auch von der Vollständigkeit des ur-
sprünglichen Gutachtens des Instituts J.______ bezüglich der Arbeitsfä-
higkeit des Versicherten zumindest nachträglich nicht vollends überzeugt
war.
Ohne auf weitere Details im Gutachten des Instituts J.______ einzuge-
hen, kann festgehalten werden, dass es prima vista einer vertieften mate-
riellen Prüfung nicht standhält und seine Beweiskraft entsprechend redu-
ziert ist.
7.3 Da insgesamt bei der Vergabe des Erstgutachtens Parteirechte nicht
vollständig eingeräumt worden sind und das Gutachten gewisse Fragen
offen lässt, kann darauf nicht abgestellt werden. Die Vergabe der Nach-
begutachtung an das Institut J._______ – ohne Vergabe im Zufallsprinzip
und ohne Einräumen der Mitwirkungsrechte – erscheint daher als unzu-
lässig. Der Argumentation der Vorinstanz, wonach es aus Kostengründen
sinnvoll sei, den Ergänzungsauftrag an das Institut J.______ zu verge-
ben, da bereits mehrere Teilgutachten vorlägen, wird damit die Grundlage
entzogen.
Damit erübrigt sich die Frage, ob vorliegend das in Auftrag zu gebende
Gutachten als "neu" oder als "Ergänzungsgutachten" bezeichnet werden
soll. Ergänzend ist festzuhalten, dass es sich vorliegend – wie die Vorin-
stanz in der angefochtenen Verfügung selber ausführt – nicht um ein Ver-
laufsgutachten handelt, da ein Status zu einem bestimmten Zeitpunkt eru-
C-5468/2012
Seite 22
iert werden soll und nicht eine gesundheitliche Entwicklung während ei-
nes bestimmten Zeitraums.
7.4 Somit hat die Vorinstanz eine neue polydisziplinäre Begutachtung an-
zuordnen. Bei dessen Vergabe sind die Verfahrens- und Partizipations-
rechte des Versicherten zu gewährleisten. Dies heisst vorliegend konkret,
dass die Begutachterstelle mittels Zufallsprinzip zu ermitteln ist (vgl. vor-
ne E. 5.1/5.2).
8.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens kann offen gelassen werden, ob der
Vertreter des Beschwerdeführers die formellen Ablehnungsgründe gegen
Dr. M._______ zu Recht erhoben hat.
Sollte das Los trotz Vergabe mittels Zufallsprinzip erneut auf das Institut
J._______ fallen, könnten formelle Ausstandsgründe gegen die Gutach-
terpersonen erneut geltend gemacht werden; dabei ist zu beachten, dass
nicht Ausstandsbegehren gegen eine Institution als Ganzes gerichtet
werden können (vgl. BGE 137 V 210 E. 1.3.3 und 3.4.2.7; Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts C-5446/2013 vom 12. Dezember 2013, E. 2.4).
Zu prüfen wäre dannzumal, ob allfälligen gegen einzelne Gutachter ge-
richteten Ausstandsbegehren mittels internen Vorkehren im Institut
J._______ Rechnung getragen werden könnte. Hinzuweisen ist dabei
auch auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts, das den Anschein der
Befangenheit bei einem Gutachter – der Jahre zuvor, bei einer anderen
zu begutachtenden Person – ein strafrechtlich zur Last gelegtes Verhal-
ten gezeigt habe, verneinte (Urteile 9C_970/2012 vom 23. April 2013,
8C_181/2013 vom 4. Juni 2013 E. 3.1, 8C_284/2013 vom 5. Juli 2013,
9C_1019/2012 vom 23. August 2013 E. 2.2, 8C_406/2013 vom 4. Sep-
tember 2013 E. 3.1). Bliebe ein Konsens zwischen den Parteien aus, so
hätte die Vorinstanz die betreffende Anordnung in Form einer Verfügung
zu kleiden (Art. 49 ATSG), die unter allen erwähnten Gesichtspunkten
(erneut) anfechtbar wäre (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.6).
9.
Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen und die Vorinstanz ist anzu-
weisen, ein polydisziplinäres Gutachten in Auftrag zu geben. Die Gutach-
terstelle ist nach dem Zufallsprinzip gemäss Zuweisungssystem "Suisse-
MED@P" zu ermitteln. Fragestellung und Namen der Ärzte sind dem Ver-
sicherten und dessen Vertreter vor der Begutachtung bekanntzugeben.
C-5468/2012
Seite 23
Bei allfälligen Einwendungen seitens des Beschwerdeführers ist eine ein-
vernehmliche Lösung anzustreben.
10.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Par-
teientschädigung.
10.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG sind die Verfahrenskosten in der Re-
gel der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Der Vorinstanz werden keine
Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
10.2 Der Beschwerdeführer hat gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbin-
dung mit Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR
173.320.2) Anspruch auf eine Parteientschädigung zu Lasten der Vorin-
stanz für die ihm erwachsenen notwendigen Kosten.
Der Rechtsvertreter hat eine Honorarnote eingereicht (act. 15), in welcher
er einen Zeitaufwand von insgesamt 26,3 Std. sowie Fr. 380.40 für Ausla-
gen geltend macht, was nicht zu beanstanden ist. Der übliche Vergü-
tungssatz beträgt Fr. 230.- pro Stunde. Bei Versicherten mit Wohnsitz im
Ausland ist die Mehrwertsteuer nicht geschuldet (vgl. Art. 1 Abs. 2 Bst. a
des Bundesgesetzes vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer
[MWSTG, SR 641.20] i. V. m. Art. 8 Abs. 1 MWSTG). Dem Beschwerde-
führer ist somit eine Parteientschädigung von Fr. 6'429.40 (inkl. Auslagen)
zuzusprechen.
C-5468/2012
Seite 24
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Zwischenver-
fügung wird aufgehoben.
2.
Die Vorinstanz wird angewiesen, ein polydisziplinäres Gutachten in Auf-
trag zu geben und bei dessen Vergabe das Zufallsprinzip gemäss Zuwei-
sungssystem "SuisseMED@P" entscheiden zu lassen. Fragestellung und
Namen der Ärzte sind dem Versicherten bzw. dessen Vertreter rechtzeitig
vor der Untersuchung bekanntzugeben.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Dem Beschwerdeführer wird eine Parteientschädigung von Fr. 6'429.40
(inkl. Auslagen) zu Lasten der Vorinstanz zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Beat Weber Urs Walker
C-5468/2012
Seite 25
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen
gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in
einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung
mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange-
fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwer-
deführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: