Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung III
C-548/2009
Urteil vom 6. April 2011
Besetzung Richter Beat Weber (Vorsitz),
Richterin Franziska Schneider,
Richter Vito Valenti,
Gerichtsschreiber Daniel Stufetti.
Parteien B._______,
vertreten durch lic. iur. Alexander Sami, Oberwilerstrasse 3,
Postfach 82, 4123 Allschwil 2 ,
Beschwerdeführerin,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2,
Vorinstanz.
Gegenstand Rückerstattung Ehegatten-Zusatzrente; Verfügung der
IVSTA vom 5. Dezember 2008.
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Sachverhalt:
A.
Die am _______ geborene serbische Staatsangehörige B._______ wohnt
in der Schweiz in Basel. Nachdem ihr Ehemann das eheliche Domizil in
Basel verlassen hatte und nach Serbien weggezogen war, bewilligte das
Zivilgericht Basel-Stadt mit Verfügung vom 12. September 1994 den
Ehegatten das Getrenntleben, stellte die beiden Kinder unter die Obhut
der Mutter und verpflichtete den Ehemann zur Bezahlung von
Unterhaltsbeiträgen (act. IV 2).
B.
Vom 1. Dezember 2003 bis zum 31. Dezember 2007 bezog B._______
eine ordentliche Zusatzrente zur Invalidenrente ihres Ehegatten
R._______, welche ihr direkt ausbezahlt wurde (vgl. Mitteilungen der
Invalidenversicherungsstelle für Versicherte im Ausland [IVSTA oder
Vorinstanz], beide vom 16. September 2004 [act. IV 4 und 5],
Ausgleichskasse Basel-Stadt, Übermittlung von Rentenakten [act. IV 3],
Verfügung der IVSTA vom 25. Oktober 2007 [act. IV 9], Interne Notiz
Zentrale Ausgleichsstelle ZAS vom 4. September 2008 [act. IV 20]. Die
Ausrichtung der Zusatzrente für Ehegatten wurde von der IVSTA mit
Verfügung vom 25. Oktober 2007 (act. IV 9) ab dem 1. Januar 2008
eingestellt, da aufgrund der 5. IV-Revision ab diesem Zeitpunkt keine
solchen mehr vorgesehen waren.
Anlässlich der Meldung von R._______ über die Geburt seiner Tochter
S._______ an die ZAS verlangte diese bei ihm mit Schreiben vom 19.
Oktober 2007 eine Wohnsitzbescheinigung und Geburtsurkunde (act. IV
8). Aus den zugestellten Unterlagen geht unter anderem hervor, dass die
Ehe von B._______ und R._______ mit Urteil des Amtsgerichts in
Vrnjacka Banja in Serbien vom 28. Januar 2003 geschieden wurde und
R._______ mit seiner neuen Ehegattin M._______ und ihrer
gemeinsamen Tochter S._______ in der Gemeinde Vrnjacka Banja in
Serbien lebt (act. IV 16, 19 und 26).
C.
Mit Verfügung vom 5. Dezember 2008 (act. IV 21) stellte die IVSTA fest,
dass ihr B._______ die Ehescheidung nicht rechtzeitig gemeldet hatte,
und forderte die zu Unrecht erbrachte Zusatzrente für den Ehegatten im
Gesamtbetrag von Fr. 29'265.- von ihr zurück. Gleichzeitig wies die
IVSTA auf die Möglichkeit eines Erlasses der Schuld hin, wofür ein
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Erlassgesuch innert 30 Tagen bei der IVSTA gestellt werden könne.
D.
Gegen diese Verfügung liess B._______ (Beschwerdeführerin) am 26.
Januar 2009 (Poststempel) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde
erheben (act. 1). Dabei beantragte sie die Aufhebung der angefochtenen
Verfügung und Feststellung, dass keine Rückerstattung der bezogenen
Leistungen zu erfolgen habe, eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz
zur ergänzenden Abklärung zurückzuweisen, subeventualiter im Falle der
Bestätigung der angefochtenen Verfügung das Erlassgesuch zu
bewilligen. Ferner beantragte sie die vollumfängliche Akteneinsicht, die
Möglichkeit zur Replik, die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege,
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Zur Begründung machte
sie geltend, sie habe bis zum Verfügungszeitpunkt keine Kenntnis von
der in Serbien ausgesprochenen Ehescheidung gehabt. Das serbische
Gericht habe die Ehescheidung in ihrer Abwesenheit und ohne ihre
Anhörung ausgesprochen, weshalb das Urteil in der Schweiz nicht
anerkannt werden könne und hier die Ehe somit weiterhin Bestand habe.
Somit habe sie von der schweizerischen Invalidenversicherung die
Zusatzrente zu Recht bezogen, weshalb kein Grund für die
Rückerstattung bestehe. Sollte dennoch ein weiterer Abklärungsbedarf,
insbesondere hinsichtlich der Rechtsgültigkeit des serbischen Urteils,
bestehen, sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Falls das
Gericht die angefochtene Verfügung bestätigen sollte, sei der
Beschwerdeführerin die Rückerstattung zu erlassen, da sie die
Leistungen gutgläubig bezogen habe und eine grosse Härte vorliege.
E.
In ihrer Vernehmlassung vom 1. April 2009 (act. 3) verzichtete die
Vorinstanz auf die Stellung von Anträgen. In Anbetracht der serbischen
Akten und dem Umstand, dass die schweizerische Behörde - das
Sicherheitsdepartement Basel-Stadt – noch am 5. Dezember 2007
ebenfalls keine Kenntnis der in Serbien erfolgten Ehescheidung gehabt
habe, sei das Vorbringen der Beschwerdeführerin, vom
Scheidungsverfahren nie erfahren zu haben, nicht ohne Weiteres
unbegründet. Zudem seien die Voraussetzungen zur Anerkennung des
serbischen Ehescheidungsurteils in der Schweiz wohl nicht gegeben, was
aber durch ein Gericht geprüft werden müsse.
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F.
Mit Replik vom 6. Juli 2009 (act. 7) hielt die Beschwerdeführerin an ihren
Anträgen und deren Begründung gemäss ihrer Beschwerde fest.
G.
Mit Verfügung vom 21. Juli 2009 (act. 10) hat das
Bundesverwaltungsgericht das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege und Beiordnung ihres Anwaltes
gutgeheissen, ein Doppel der Replik der Beschwerdeführerin der
Vorinstanz zur Kenntnisnahme zugestellt und den Schriftenwechsel
geschlossen.
H.
Auf weitere Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird.
Soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes über das
Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) in
Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG und Art. 69 Abs. 1 Bst. b des
Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959 (IVG,
SR 831.20) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden von
Personen im Ausland gegen Verfügungen der IV-Stelle für Versicherte im
Ausland. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2. Aufgrund von Art. 3 Bst. dbis des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) findet das
VwVG keine Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit das
Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) anwendbar ist. Gemäss Art.
1 Abs. 1 IVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die
Invalidenversicherung (Art. 1a-26bis IVG und 28 bis 70 IVG) anwendbar,
soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht.
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1.3. Die Beschwerdeführerin ist durch die angefochtene Verfügung
berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung, so dass sie im Sinne von Art. 59 ATSG beschwerdelegitimiert
ist.
Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht (Art. 60 Abs. 1
ATSG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereicht und der Kostenvorschuss
innert Frist geleistet wurde, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Vorab ist zu prüfen, welche Rechtsnormen im vorliegenden Verfahren zur
Anwendung gelangen.
2.1. Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln sind in
verfahrensrechtlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend,
welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben
(BGE 130 V 1 E. 3.2), unter Vorbehalt der spezialgesetzlichen
Übergangsbestimmungen.
2.2. In materieller Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze
massgebend, die im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung (5.
Dezember 2008) in Kraft waren, bzw. die bei Erfüllung des zu
Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung hatten (BGE 129 V 4 E.
1.2 mit Hinweisen), vorliegend somit die am 5. Dezember 2008 gültig
gewesenen Bestimmungen des AHVG sowie der Verordnung vom 31.
Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV;
SR 831.101).
2.3. Bei der Beurteilung einer Sache sind jene Rechtsnormen zu Grunde
zu legen, die in Kraft waren, als sich der zu materiellen Rechtsfolgen
führende und somit rechtserhebliche Sachverhalt verwirklichte. Diese
Frage beurteilt sich aufgrund derjenigen Rechtssätze, die bei Erfüllung
des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung hatten (BGE 126 V
136 E. 4b, 124 V 227 E. 1).
2.4. Die Beschwerdeführerin ist serbische Staatsangehörige und wohnt in
der Schweiz, weshalb ihr Leistungsanspruch nach schweizerischem
Recht zu beurteilen ist.
3.
Streitig und vorliegend zu prüfen ist, ob die Vorinstanz die Rückerstattung
der an die Beschwerdeführerin in der Zeit vom 1. Dezember 2003 bis
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zum 31. Dezember 2007 im Gesamtbetrag von Fr. 29'265.-
ausgerichteten Zusatzrente für den Ehegatten zu Recht verlangt.
3.1. Gemäss Art. 34 Abs. 1 IVG in der bis zum 31. Dezember 2003
geltenden Fassung haben rentenberechtigte verheiratete Personen, die
unmittelbar vor ihrer Arbeitsunfähigkeit eine Erwerbstätigkeit ausübten,
Anspruch auf eine Zusatzrente für ihren Ehegatten, sofern diesem kein
Anspruch auf eine Alters- oder Invalidenrente zusteht. Die Zusatzrente
wird aber nur gewährt, wenn der Ehegatte mindestens ein volles
Beitragsjahr aufweist (Bst. a) oder seinen Wohnsitz und gewöhnlichen
Aufenthalt in der Schweiz hat (Bst. b). Aufgrund der 4. IV-Revision,
welche am 1. Januar 2004 in Kraft trat, wurde diese Bestimmung
aufgehoben und für laufende Zusatzrenten eine Besitzstandwahrung
vorgesehen (Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 21. März 2003
Bst. e, AS 2003 3852). Mit dem Inkrafttreten der 5. IV-Revision am 1.
Januar 2008 wurde auch die Besitzstandwahrung aufgehoben
(Schlussbestimmungen der Änderung vom 21. März 2003, AS
20075146).
3.2. Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene
Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben
empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte
vorliegt.
Die Rückforderung setzt die Unrechtmässigkeit des Leistungsbezugs und
damit einen Rückkommens- bzw. Anpassungsgrund voraus. Im
Vordergrund stehen dabei die prozessuale Revision gemäss Art. 53 Abs.
1 ATSG und die Wiedererwägung gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG; weitere
Gründe für die Unrechtmässigkeit einer Leistung bilden deren
versehentliche Ausrichtung (beispielsweise an eine nicht berechtigte
Person) oder die Ausrichtung unter einer (in der Folge nicht erfüllten)
Bedingung (vgl. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich Basel
Genf 2009, Art. 25 Rz. 3-6, Rz. 12).
Zu erwähnen ist, dass, wie vorliegend, der Ehegatte, welcher die
Zusatzrente ohne einen eigenen Anspruch erhalten hat (vgl. Urteil des
Bundesgerichts I 305/03 vom 15. Februar 2005 E. 5.1), dennoch
rückerstattungspflichtig werden kann, zumal Art. 25 Abs. 1 ATSG für die
Zuordnung der Rückerstattungsverpflichtung auf den Empfang der
Leistung abstellt (vgl. UELI KIESER, a.a.O., N 23 zu Art. 25).
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3.3. Die Vorinstanz ging in ihrer angefochtenen Verfügung gestützt auf
das vom Amtsgericht Vrnjacka Banja am 28. Januar 2003 ergangene
Ehescheidungsurteil (in der beglaubigten deutschen Übersetzung),
implizit davon aus, dass die Ehe der Beschwerdeführerin mit R._______
auch nach schweizerischem Recht aufgelöst worden war, weshalb ihrer
Ansicht nach die zivilstandsmässigen Voraussetzungen für den Bezug
der Zusatzrente nicht mehr erfüllt seien. In der Vernehmlassung brachte
die Vorinstanz allerdings bezüglich der Anerkennung der serbischen
Scheidung in der Schweiz Zweifel an, weshalb sie die verfügte
Rückforderung der erbrachten Leistungen in Frage stellte. Die
Anerkennung des serbischen Scheidungsurteils in der Schweiz wird auch
von der Beschwerdeführerin bestritten, indem sie geltend macht, von der
serbischen Ehescheidung nie Kenntnis und auch keine Möglichkeit
erhalten zu haben, am Ehescheidungsverfahren teilzunehmen.
3.4. Nachfolgend ist daher vorfrageweise zu prüfen, ob die in Serbien
erfolgte Scheidung der Ehe B._______ auch in der Schweiz mit Wirkung
für die IV anzuerkennen ist. Von der Beantwortung dieser Frage hängt die
Anspruchsberechtigung auf die Zusatzrente für den Ehegatten gemäss
Art. 34 Abs. 1 IVG ab.
3.4.1. Zwischen der Schweiz und der Republik Serbien gilt kein
Staatsvertrag betreffend die Anerkennung einer Ehescheidung. Das
Übereinkommen über die Anerkennung von Ehescheidungen und
Ehetrennungen vom 1. Juni 1970 (SR 0.211.212.3) ist nicht anwendbar,
da die Republik Serbien dem Übereinkommen nicht beigetreten ist. Fehlt
ein internationales Abkommen, so gelten die Bestimmungen des
Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1987 über das Internationale
Privatrecht (IPRG, SR 291; vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_544/2007
vom 4. Februar 2008 E. 3.1 mit weiteren Hinweisen).
3.4.2. Gemäss Art. 65 Abs. 1 IPRG werden ausländische Entscheidungen
über die Scheidung oder Trennung in der Schweiz anerkannt, wenn sie
im Staat des Wohnsitzes, des gewöhnlichen Aufenthaltes oder im
Heimatstaat eines Ehegatten ergangen sind oder wenn sie in einem
dieser Staaten anerkannt werden. Die allgemeinen Bestimmungen über
die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen
werden in Art. 25 – 32 IPRG geregelt. Dadurch soll vermieden werden,
dass Ehen nach dem Recht des einen Landes als geschieden und nach
demjenigen eines anderen Landes als geschlossen gelten (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgericht C-4241/2008 vom 11. Januar 2010 E. 4.2.4
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mit Hinweisen). Vorliegend ist die Voraussetzung, dass das
Ehescheidungsurteil im Heimatstaat eines Ehegatten ergangen ist, für
beide Ehegatten erfüllt, sind doch beide serbische Staatsangehörige und
ist das Urteil in ihrem Heimatland ergangen.
3.4.3. Von der Beschwerdeführerin wird die Anerkennung der serbischen
Ehescheidung bestritten, weil sie ihrer Ansicht nach zum Verfahren nicht
gehörig geladen und ihr das rechtliche Gehör verweigert worden sei.
Gemäss Art. 27 Abs. 2 IPRG wird eine im Ausland ergangene
Ehescheidung nicht anerkannt, wenn eine Partei nachweist, dass sie
weder nach dem Recht an ihrem Wohnsitz noch nach dem Recht am
gewöhnlichen Aufenthalt gehörig geladen wurde, es sei denn, sie habe
sich vorbehaltlos auf das Verfahren eingelassen (Bst. a), oder dass die
Entscheidung unter Verletzung wesentlicher Grundsätze des
schweizerischen Verfahrensrechts zustande gekommen ist, insbesondere
dass ihr das rechtliche Gehör verweigert worden ist (Bst. b).
Wie aus dem serbischen Scheidungsurteil hervorgeht, hat der Ehemann
R._______ als Kläger die Ehescheidung beantragt, weil die
Ehebeziehungen zerrüttet gewesen seien. Die Beklagte (hier die
Beschwerdeführerin) hat am Verfahren nicht teilgenommen und wurde
durch einen vom Gericht bestellten „zeitweiligen Verteidiger“ vertreten.
Ob die Beschwerdeführerin ordnungsgemäss vorgeladen und ihr
Gelegenheit zum rechtlichen Gehör gewährt wurde, steht aufgrund der
Akten nicht fest, was auch von der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung zu
Recht geltend gemacht wird. Gemäss Urteil stellt das serbische Gericht
aber immerhin fest, dass es die Beklagte, welche nach Angaben des
Klägers im Ausland lebe, nicht habe auffinden können. Weder dem Urteil
noch aus den Akten lässt sich im Übrigen entnehmen, ob und in welchem
Umfang das Amtsgericht in Vrnjacka Banja Nachforschungen über den
Aufenthalt der Beschwerdeführerin getroffen hat. Weder aktenkundig
noch dargetan ist zudem die Behauptung der Beschwerdeführerin,
R._______ habe dem Gericht ihren, ihm bekannten Aufenthaltsort in der
Schweiz verschwiegen. Andererseits ist auch nicht ausgeschlossen, dass
das Gericht – wie aus dem Urteil hervorgeht – die Beschwerdeführerin
mangels Kenntnis ihres Aufenthaltsortes tatsächlich nicht persönlich
vorladen konnte, was gegebenenfalls mit Blick auf die genannten
Bestimmungen des IPRG nicht gegen die Anerkennung des serbischen
Urteils sprechen würde. Unter diesen Umständen oblag daher der
Vorinstanz, und nicht – wie von ihr geltend gemacht – dem
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Bundesverwaltungsgericht, weitere Abklärungen über ihre zu Recht
vorgebrachten Zweifel hinsichtlich der Anerkennung der serbischen
Ehescheidung und damit des IV-relevanten Zivilstandes unter Einbezug
des serbischen Versicherungsträgers, des Rentenbezügers R._______
sowie der zuständigen schweizerischen Zivilstandsbehörde
vorzunehmen, was indes unterblieb.
3.5. Die Beschwerdeführerin macht im Weiteren geltend, die Vorinstanz
habe den Rückforderungsanspruch zu spät geltend gemacht, da die
einjährige Verwirkungsfrist, nicht wie von der Vorinstanz am 8. Februar
2008 festgestellt, bereits am 16. Oktober 2007 zu laufen begonnen habe.
3.5.1. Gemäss Art. 25 Abs. 2 erster Satz ATSG erlischt der
Rückforderungsanspruch mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die
Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber
mit dem Ablauf von 5 Jahren nach der Entrichtung der einzelnen
Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren
Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere
Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend. Art. 25 Abs. 2
ATSG entspricht der Praxis zu alt Art. 47 Abs. 2 AHVG (in Kraft bis Ende
2002). Obwohl in alt Art. 47 Abs. 2 Satz 1 AHVG von einer Verjährung
die Rede war, handelte es sich dabei nach ständiger Rechtsprechung um
eine Verwirkungsfrist (BGE 133 V 579 E. 4.1, BGE 119 V 431 E. 3a, vgl.
auch Urteil EVG I 306/04 vom 23. September 2004 E. 4.1). Die einjährige
Verwirkungsfrist gemäss Art. 25 Abs. 2 Satz 1 ATSG beginnt in dem
Zeitpunkt zu laufen, in dem der Versicherer bei Beachtung der ihm
zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die
Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen (BGE 124 V 380 E. 1,
BGE 119 V 431 E. 3a). Fristauslösend ist nach der Rechtsprechung das
Wissen der Behörde, dass die Leistung zu Unrecht erfolgt ist (vgl. Urteil
des BGer 9C_482/2009 vom 19. Februar 2010 E. 3.3.2). Dieses Wissen
basiert auf der Kenntnis von Tatsachen, welche die Rechtmässigkeit der
ausgerichteten Leistung als zweifelhaft erscheinen lassen. Sobald die
Behörde Kenntnis eines Sachverhalts erlangt, welcher die
Unrechtmässigkeit der Leistung und damit deren Rückforderbarkeit
begründen könnte, hat sie Kenntnis im Sinn von Art. 25 Abs. 2 ATSG.
Gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist unter dem
Ausdruck "nachdem die Ausgleichskasse davon Kenntnis erhalten hat"
(noch mit Bezug auf Art. 47 Abs. 2 AHVG in der Fassung vom 4. Oktober
1968 [AS 1969 11, in Kraft vom 1. Januar 1969 bis zum 31. Dezember
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2002]) der Zeitpunkt zu verstehen, in welchem die Verwaltung bei
Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen können,
dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen (vgl. BGE
119 V 431 E. 3a; BGE 122 V 270 E. 5; Urteil des BGer 9C_534/2009 vom
4. Februar 2010 E. 3.2.1 mit Hinweisen).
3.5.2. Nach der Beschwerdeführerin sei der fristauslösende Zeitpunkt
bereits ab dem 16. Oktober 2007 gegeben, als die Vorinstanz in den
Besitz der Geburtsurkunde der am 28. Juni 2007 geborenen Tochter
S._______ datiert vom 31. August 2007, gelangte (act. IV 7). Dabei hätte
sie ersehen müssen, dass die Tochter den Namen des Vaters trage.
Dieser Zeitpunkt genügt indes offensichtlich nicht, ergeben sich doch aus
diesem Dokument keine Hinweise über den Zivilstand des Vaters
R._______.
Nach der Vorinstanz (vgl. act. 3) habe sie den Rückforderungsanspruch
rechtzeitig geltend gemacht. So habe sie erstmals aufgrund des
Telefongesprächs mit R._______ vom 8. Februar 2008 (vgl. Telefonnotiz
act. IV 14) Kenntnis von der in Serbien erfolgten Ehescheidung und
Wiederverheiratung erhalten, und dieser habe ihr am 25. April 2008 die
beglaubigte deutsche Übersetzung des Scheidungsurteils zugestellt.
Wohl erhielt die Vorinstanz in diesem Zeitpunkt erstmals Kenntnis davon,
dass die Ehegatten B._______ in Serbien geschieden worden waren.
Allerdings war nach dem bisher Gesagten (vorne E. 3.4) offen, ob die
Ehescheidung auch in der Schweiz anerkannt worden war und die
Ausrichtung der Zusatzrente an die Beschwerdeführerin zu Unrecht
erfolgt war. Damit lässt sich auch nicht beurteilen, ob die erwähnten
gesetzlichen Fristen für die Geltendmachung des
Rückforderungsanspruchs eingehalten worden sind.
4.
4.1. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz nicht genügend
abgeklärt hat, ob die Beschwerdeführerin die im Zeitraum vom 1.
Dezember 2003 bis zum 31. Dezember 2007 empfangenen Leistungen
zu Unrecht bezogen hatte, weil ihr Ehegatte, welcher eine Invalidenrente
bezog, nicht mehr verheiratet gewesen war. Unter diesen Umständen
kann das Bundesverwaltungsgericht denn auch nicht beurteilen, ob und
allenfalls ab welchem Zeitpunkt und in welchem Umfang für die
Vorinstanz ein Rückforderungsanspruch gegenüber der
Beschwerdeführerin besteht.
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4.2. Die angefochtene Verfügung vom 5. Dezember 2008 beruht damit
auf einem unvollständig ermittelten Sachverhalt (Art. 49 Bst. b VwVG).
Die Beschwerde ist demnach insoweit gutzuheissen, als dass die
angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache mit der Anweisung
an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, dass sie die ergänzenden
Abklärungen im Sinne der vorstehenden Erwägungen (vgl. vorne E. 3.4.)
vornehme, gegebenenfalls das Gesuch der Beschwerdeführerin um
Erlass der Rückforderung prüfe und über die Sache neu entscheide.
5.
Wie sich ferner zeigt, wurde weder die Beschwerdeführerin noch der
ebenfalls als Anspruchsberechtigter betroffene R._______ beim Erlass
der angefochtenen Verfügung angehört, was von der Beschwerdeführerin
denn auch sinngemäss gerügt wird (vgl. Beschwerde S. 8 Ziff. 15 und
16).
Gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) haben die Parteien
Anspruch auf rechtliches Gehör. Dieses dient einerseits der
Sachverhaltsaufklärung, andererseits stellt es ein
persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Parteien dar. Dazu
gehört insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre
Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern,
erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit
erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung
wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum
Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu
beeinflussen (BGE 132 V 368 E. 3.1 mit Hinweisen). Daraus folgt auch
die Pflicht der Behörde, ihren Entscheid zu begründen (BGE 134 I 83 E.
4.1 mit Hinweisen). Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör
führt grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in
der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung (BGE 132
V 387 E. 5.1, BGE 127 V 431 E. 3d/aa). Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung kann jedoch eine nicht besonders schwerwiegende
Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten,
wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer
Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt als auch die
Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 127 V 431 E. 3d/aa). Von einer
Rückweisung der Sache an die Verwaltung ist selbst bei einer
schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzusehen,
wenn dieses Vorgehen zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu
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unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung
gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen
Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 132 V 387 E.
5.1, vgl. auch BGE 133 I 201 E. 2.2). Vorliegend liegt eine schwere
Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Da die Sache infolge des
ungenügend ermittelten Sachverhalts ohnehin an die Vorinstanz zu neuer
Prüfung und Entscheidung zurückzuweisen ist, erübrigt es sich zu prüfen,
ob dieser Verfahrensmangel im Rahmen des vorliegenden
Rechtsmittelverfahrens geheilt werden kann. Im Rahmen des wieder
aufzunehmenden Verwaltungsverfahrens wird es der Vorinstanz
obliegen, die Betroffenen in geeigneter Weise anzuhören.
6.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige
Parteientschädigung.
6.1. Da die Beschwerdeführerin in diesem Verfahren obsiegt, werden ihr
keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG e contrario) und
wird damit das gestellte Gesuch um unentgeltliche Prozessführung
gegenstandslos.
6.2. Der Beschwerdeführerin ist gestützt auf Art. 64 VwVG in Verbindung
mit Art. 7 ff. des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR
173.320.2) eine Parteientschädigung für ihr erwachsene notwendige und
verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen.
6.3. Der Vertreter der Beschwerdeführerin hat mit der Replik vom 6. Juli
2009 eine detaillierte Kostennote in der Höhe von Fr. 5‘145.45.- für die
Zeit vom 22. Dezember 2008 bis 6. Juli 2009 für seine Bemühungen
eingereicht, wobei der zeitliche Aufwand auf 17 Stunden zu einem
Stundenansatz von Fr. 250.- beziffert wurde. Diese Honorarnote ist unter
Berücksichtigung des gebotenen und aktenkundigen Anwaltsaufwands
nicht zu beanstanden (vgl. BGE I 30/03 vom 22. Mai 2003). Die
Parteientschädigung wird auf Fr. 5‘145.45 festgesetzt und geht zu Lasten
der Vorinstanz (vgl. Art. 64VwVG in Verbindung mit Art. 7 und Art. 14
Abs. 2 VGKE). Damit wird auch das Gesuch um unentgeltliche
Verbeiständung gegen-standslos.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
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Seite 13
1.
Die Beschwerde wird insofern gutgeheissen und die angefochtene
Verfügung der Vorinstanz vom 5. Dezember 2008 aufgehoben, als die
Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne von
Erwägung 4 vorgehe.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Der Beschwerdeführerin wird eine Parteientschädigung in der Höhe von
Fr. 5‘145.45 zugesprochen, welche von der Vorinstanz zu leisten ist.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr._______)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Beat Weber Daniel Stufetti
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die
Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben
sind. Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe
der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene
C-548/2009
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Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in
Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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