B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-5488/2012
Ur t e i l vom 4 . F eb r u a r 2 0 1 6
Besetzung
Richter Beat Weber (Vorsitz),
Richter Daniel Stufetti, Richter Vito Valenti,
Gerichtsschreiber Daniel Golta.
Parteien
A._______,
vertreten durch Dr. iur. Thomas Eichenberger,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Gesundheit,
Vorinstanz.
Gegenstand
Spezialitätenliste (Nichtaufnahme B._______);
Verfügung des BAG vom 20. September 2012.
C-5488/2012
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Sachverhalt:
A.
A.a Am 21. Dezember 2011 ersuchte die A._______ (nachfolgend
A._______, Gesuchstellerin oder Beschwerdeführerin) das Bundesamt für
Gesundheit (nachfolgend BAG oder Vorinstanz) um Aufnahme des Arznei-
mittels B._______ auf der Spezialitätenliste bei einem Fabrikabgabepreis
von Fr. […] (Vorakten [VA] 48, 66, Beschwerdeakten [B-act.] 1 Beilage 1).
A.b In einer ersten Antwort vom 23. März 2012 teilte das BAG der Gesuch-
stellerin mit, B._______ könne nicht auf der Spezialitätenliste aufgenom-
men werden, da dessen Preis aus Sicht des Auslandpreisvergleichs (APV)
mit Dänemark, Deutschland, den Niederlanden, Grossbritannien und
Österreich und des therapeutischen Quervergleichs (TQV) mit C._______
und D._______ zu hoch sei.
A.c Nach mehrfachem Meinungsaustausch per E-Mail (VA 53 f.) bean-
tragte die Gesuchstellerin in ihrer Stellungnahme vom 14. Mai 2012 einen
Fabrikabgabepreis (FAP) von Fr. […], unter Gewichtung des APV und TQV
zu je 50% (VA 56).
A.d Am 1. Juni 2012 teilte das BAG der Gesuchstellerin mit, sie könne
B._______ nach wie vor nicht auf die Spezialitätenliste aufnehmen, da der
Fabrikabgabepreis über dem Referenzpreis der Vergleichsländer liege.
Der TQV mit C._______ und D._______ beruhe noch auf einem Wechsel-
kurs von Fr. 1.58 und dürfe den Auslandpreisvergleich von B._______ nicht
überschreiten (VA 57).
A.e Mit Eingabe vom 11. Juli 2012 ersuchte die Gesuchstellerin (weiterhin)
um gleichwertige Berücksichtigung des APV und TPQ und machte geltend,
die Auslegung des BAG, wonach der gemäss APV ermittelte durchschnitt-
liche Auslandspreis in der Regel nicht überschritten werden dürfe, sei ge-
setzeswidrig. Sie wies zusätzlich darauf hin, dass das Konkurrenzprodukt
E._______ per 1. Juni 2012 auf der Spezialitätenliste aufgenommen wor-
den sei; der therapeutische Quervergleich sei ergänzend mit diesem Pro-
dukt vorzunehmen. Sie ersuche um Aufnahme von B._______ auf der Spe-
zialitätenliste per 1. August 2012, eventualiter um Zustellung einer be-
schwerdefähigen Abweisungsverfügung (VA 58).
A.f Nach mehrfachem Schriftenwechsel zu einem Gesuch der A._______
um Gewährung des Zugangs zu amtlichen Dokumenten (VA 59-63) reichte
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die Gesuchstellerin am 24. August 2012 einen aktualisierten Auslandpreis-
vergleich inkl. Aufnahme des Preisvergleichs mit Frankreich nach (VA 64).
A.g Mit Verfügung vom 20. September 2012 wies das BAG das Gesuch
um Aufnahme von B._______ auf die Spezialitätenliste ab mit der Begrün-
dung, dass die Wirtschaftlichkeit des Arzneimittels nicht gegeben sei. Im
therapeutischen Quervergleich seien C._______ und D._______ zu be-
rücksichtigen, die denselben Wirkstoff enthielten. Nicht zu berücksichtigen
sei E._______, das als Wirkstoff F._______ enthalte und bezüglich Anwen-
dung (nur für Patienten über 18 Jahre) und Vergütung (nur für einen Be-
handlungszyklus vorgesehen, danach Kostengutsprache erforderlich) stär-
ker eingeschränkt sei als C._______ und D._______. Zudem werde
B._______ in den Referenzländern zu einem günstigeren FAP als
E._______ vertrieben. Gestützt auf Art. 35 Abs. 1 der Verordnung des EDI
über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (KLV,
SR 832.112.31), der für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit in allgemeiner
Weise gelte, dürfe der FAP eines Arzneimittels der Spezialitätenliste den
durchschnittlichen FAP der Referenzländer in der Regel nicht überschrei-
ten. Der neue Auslandpreisvergleich (inkl. Preisvergleich mit Frankreich)
ergebe einen FAP von Fr. […], die Beschwerdeführerin habe aber einen
solchen von Fr. […] beantragt. Der beantragte Preis überschreite somit das
ausländische Durchschnittspreisniveau, womit er unwirtschaftlich sei. Im
Falle der Zulassung wäre zudem eine Limitierung in der Anwendung anzu-
ordnen (B-act. 1 Beilage 1).
B.
B.a Am 19. Oktober 2012 erhob die A._______ Beschwerde gegen die
Verfügung vom 20. September 2012 und beantragte deren Aufhebung und
die Aufnahme von B._______ mit der vom BAG vorgesehenen Limitierung
auf der Spezialitätenliste auf den nächstmöglichen Zeitpunkt hin, unter Be-
rücksichtigung der vom BAG vorgesehenen Limitierung und eines
Fabrikabgabepreises von Fr. […]. Eventualiter sei die Verfügung vom
20. September 2012 aufzuheben und die Streitsache zur Neubeurteilung
nach Massgabe der Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts an das
BAG zurückzuweisen – unter Kosten- und Entschädigungsfolge (B-act. 1).
B.b Am 19. November 2012 leistete die Beschwerdeführerin aufforde-
rungsgemäss einen Kostenvorschuss von Fr. 4‘000.- (B-act. 2 f.).
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B.c In seiner Vernehmlassung vom 26. Februar 2013 beantragte das BAG
die Abweisung der Beschwerde, unter Kostenfolge zu Lasten der Be-
schwerdeführerin (B-act. 9).
B.d Mit Replik vom 29. April 2013 bestritt die Beschwerdeführerin die Aus-
führungen der Vorinstanz unter Vorbehalt der ausdrücklich als richtig aner-
kannten Ausführungen und hielt an ihren Beschwerdeanträgen fest
(B-act. 14).
B.e In ihrer Duplik vom 19. August 2013 hielt die Vorinstanz ihrerseits am
Antrag auf Abweisung der Beschwerde fest (B-act. 20).
B.f Am 21. August 2013 liess das Bundesverwaltungsgericht der Be-
schwerdeführerin ein Doppel der Duplik zur Kenntnis zukommen und
schloss den Schriftenwechsel ab (B-act. 21).
B.g Am 4. September 2013 reichte die Beschwerdeführerin unaufgefordert
eine Stellungnahme zur Duplik ein, welche das Bundesverwaltungsgericht
mit Zwischenverfügung vom 11. September 2013 an die Vorinstanz zur
Kenntnisnahme zustellte (B-act. 22 f.).
B.h Am 6. Januar 2014 reichte die Beschwerdeführerin eine Kostennote
zu den Akten und verwies auf ihre „erheblichen anwaltlichen Bemühungen“
(B-act. 24).
B.i Mit Eingabe vom 14. April 2015 ersuchte die Beschwerdeführerin das
Bundesverwaltungsgericht um gestaffelte Eröffnung verschiedener Be-
schwerdeverfahren, „welche die Überprüfung der Aufnahmebedingungen
oder die Aufnahme von Arzneimitteln in die Spezialitätenliste zum Gegen-
stand haben“, darunter auch das vorliegende Verfahren (B-act. 27).
C.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird
– soweit erforderlich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen einge-
gangen.
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Seite 5
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Angefochten ist vorliegend die Verfügung des BAG vom 20. September
2012, in welcher die Vorinstanz das Gesuch um Zulassung von B._______
auf der Spezialitätenliste abgewiesen hat.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG sowie Art. 5 des
Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
(VwVG, SR 172.021) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht insbeson-
dere Beschwerden gegen Verfügungen der Departemente und der ihnen
unterstellten oder administrativ zugeordneten Dienststellen der Bundesver-
waltung, wozu auch das BAG gehört.
1.2 Nach Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt.
Die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) sind
vorliegend nicht anwendbar (vgl. Art. 1 Abs. 1 und 2 Bst. b des Bundesge-
setzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung [KVG,
SR 832.10]).
1.3 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerdeführung vor dem Bun-
desverwaltungsgericht legitimiert, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teil-
genommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist
und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat.
Als Gesuchstellerin hat die Beschwerdeführerin am vorinstanzlichen Ver-
fahren teilgenommen. Sie ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung
ohne Zweifel besonders berührt und hat an deren Abänderung ein schutz-
würdiges Interesse. Mit Vollmacht vom 15. August 2012 hat sie Dr. Thomas
Eichenberger und lic. iur. Sabine Wyss, Fürsprecher der Kanzlei Kellerhals
Anwälte Bern, zur Vertretung im vorliegenden Verfahren bevollmächtigt
(Beschwerdebeilage 6). Die von Dr. Thomas Eichenberger unterzeichnete
Beschwerde ist daher rechtsgültig.
1.4 Nachdem am 19. November 2012 auch der Verfahrenskostenvor-
schuss in Höhe von Fr. 4‘000.- innert der auferlegten Frist geleistet worden
ist, ist auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50
Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG) einzutreten.
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Seite 6
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin kann im Rahmen des Beschwerdeverfahrens
die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs oder
der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unangemes-
senheit des Entscheids beanstanden (Art. 49 VwVG).
2.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der Rechts-
anwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der
Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch
aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den an-
gefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die
von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungs-
rechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 212).
2.3 Nach den allgemeinen intertemporalen Regeln sind in verfahrensrecht-
licher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend, welche im Zeitpunkt
der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 130 V 1 E. 3.2), unter
Vorbehalt spezialgesetzlicher Übergangsbestimmungen. In materiellrecht-
licher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die
bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts Geltung ha-
ben (vgl. etwa BGE 130 V 329 E. 2.3; ULRICH HÄFELIN/ GEORG MÜLLER/FE-
LIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen
2010, Rz. 322 ff. mit Hinweisen).
Vorliegend ist demnach auf den Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen
Verwaltungsakts (hier: Verfügung vom 20. September 2012) abzustellen,
weshalb grundsätzlich die rechtlichen Bestimmungen anwendbar sind, die
zum damaligen Zeitpunkt Geltung hatten und in der Folge zitiert werden.
Dazu gehören neben dem KVG in seiner Fassung vom 16. Juli 2012 (Än-
derung vom 23. Dezember 2011, AS 2012 3745) einerseits namentlich die
Verordnung über die Krankenversicherung (KVV, SR 832.102) in der nach
Inkrafttreten der Änderung vom 21. März 2012 geltenden Fassung
(AS 2012 1767, in Kraft seit 1. Mai 2012) und die KLV in der nach Inkraft-
treten der Änderung vom 13. August 2012 geltenden Fassung (AS 2012
4347, in Kraft seit 1. September 2012).
3.
3.1 Ausgangspunkt und Anfechtungsobjekt der vorliegenden Streitigkeit
bildet die Verfügung des BAG vom 20. September 2012, in welcher die
Vorinstanz einen Therapeutischen Quervergleich mit C._______ und
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D._______ vornahm, E._______ als nicht direkt vergleichbares Arzneimit-
tel vom TQV ausnahm, und gestützt auf Art. 35 Abs. 1 KLV, unter aus-
schliesslicher Berücksichtigung des Auslandpreisvergleichs, das Arznei-
mittel B._______ als unwirtschaftlich beurteilte und deshalb seine Auf-
nahme auf die Spezialitätenliste ablehnte.
3.2 Die Beschwerdeführerin machte in ihrer Beschwerde geltend, sie sei
sich mit der Vorinstanz über die im Schreiben vom 23. März 2012 aufge-
stellten Berechnungen zum TPQ und APV einig, jedoch wolle das BAG für
die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit von B._______ den TPQ vollständig
ausklammern und nur den Auslandpreisvergleich berücksichtigen (Be-
schwerde Rz. 7 ff., 25, 71). Die ausschliessliche Berücksichtigung des APV
widerspreche jedoch den Absichten und Vorgaben des Gesetzgebers
(insb. der Regelung in Art. 32 Abs. 1 KVG), die vom Bundesrat in Art. 65b
Abs. 2 KVV konkretisiert worden sei. Die vom BAG zitierte Grundlage
(Art. 35 Abs. 1 Satz 1 KLV) verletze die bundesrätlichen Vorgaben (Art. 65b
Abs. 2 KVV), stelle zudem eine blosse Departementsverordnung dar und
werde von der Vorinstanz falsch ausgelegt. Auch aus Art. 52 Abs. 1 i.V.m.
Art. 43 Abs. 6 KVG lasse sich die Sichtweise der Vorinstanz nicht ableiten.
Des Weiteren verhalte sie sich bezüglich der Aufnahme eines Arzneimittels
auf die Spezialitätenliste (wie vorliegend) widersprüchlich zu früheren An-
kündigungen und ihrem Kommentar zu den Verordnungsänderungen. Da-
neben gelte es noch zu klären, inwieweit der seit […] Juni 2012 für Frank-
reich behördlich festgelegte Preis beim Auslandpreisvergleich mit zu be-
rücksichtigen sei; das BAG habe sich hier wider Treu und Glauben verhal-
ten. Schliesslich verletze die Nichtberücksichtigung einer Toleranzmarge
den Gleichbehandlungsgrundsatz (B-act. 1).
3.3 Das BAG führte in seiner Vernehmlassung vom 26. Februar 2013 zur
Rechtmässigkeit der Wirtschaftlichkeitsprüfung aus, Art. 65b Abs. 2 KVV
stelle den TQV dem APV bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit an sich
gleich. Jedoch konkretisiere Art. 35 Abs. 1 KLV diese Bestimmung dahin-
gehend, dass der FAP eines Arzneimittels den Auslandpreisvergleich in der
Regel nicht überschreiten dürfe, dies habe auch bei der Aufnahme eines
Arzneimittels auf die Spezialitätenliste zu gelten. Art. 35 Abs. 1 KLV stütze
sich auf Art. 65b Abs. 1 KVV ab. Die Eidgenössische Rekurskommission
habe bereits mit Urteil vom 26. April 2005 (RKSL 191/04) die Bedeutung
dieser Bestimmung bestätigt. In der Managed Care-Vorlage sei es
schliesslich weiterhin dem Bundesrat überlassen worden, die Anforderun-
gen an die Aufnahme und Überprüfung der Arzneimittel zu regeln; diesbe-
züglich habe er einen weiten Ermessensspielraum (B-act. 9).
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3.4 In ihrer Replik hielt die Beschwerdeführerin daran fest, dass der thera-
peutische Quervergleich gesetzlich vorgesehen sei; dies ergebe sich aus
Art. 52 Abs. 1 Bst. b i.V.m. Art. 43 Abs. 6 und Art. 32 Abs. 1 KVG, der Ent-
stehungsgeschichte des KVG, den parlamentarischen Debatten zur ersten
Managed-Care-Vorlage und Art. 32 Abs. 2 KVG. Art. 35 Abs. 1 KLV beziehe
sich nur auf den APV und dürfe Art. 65b Abs. 1 KVV nicht zuwiderlaufen,
der TQV sei daher mit zu berücksichtigen, andernfalls hänge die (Nicht-)
Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels nur von einem gesunkenen Wechsel-
kurs bzw. von teilweise willkürlichen Preisfestsetzungen im Ausland ab.
Nicht gesetzlich geregelt sei das Verhältnis zwischen APV und TQV, diese
Lücke sei mit einer Gewichtung von 50:50 zu schliessen. Im Weiteren
werde – entgegen dem Vorgehen bei der dreijährlichen Überprüfung der
Aufnahmebedingungen – keine Toleranzmarge von 5% gewährt, was das
Gleichbehandlungsgebot verletze. Die Beschwerdeführerin rügte weiter –
wie bereits in der Beschwerde –, dass das BAG das Aufnahmeverfahren
verzögert und die angefochtene Verfügung verspätet erlassen habe, wes-
halb der Auslandpreisvergleich zuungunsten der Beschwerdeführerin mit
Frankreich habe ergänzt werden müssen (B-act. 14).
3.5 In ihrer Duplik vom 19. August 2013 hielt die Vorinstanz an ihrem An-
trag auf Abweisung der Beschwerde fest. In ihrer Begründung wies sie da-
rauf hin, dass der APV, wie er in Art. 35 KLV festgehalten sei, den Anstieg
der Krankenkassenprämien bremse und aus Sicht der Versicherten ein zu-
lässiges, sozialpolitisch motiviertes Anliegen darstelle. Bei den periodi-
schen dreijährlichen Überprüfungen komme der TQV nur zur Anwendung,
wenn das Arzneimittel in keinem der sechs Referenzländer im Handel oder
wenn seit der letzten Überprüfung der Aufnahmebedingungen eine Preis-
senkung nach Art. 65f Abs. 2 Satz 1 KVV vorgenommen worden sei. Art. 35
Abs. 1 KLV ergänze Art. 65b Abs. 2 KVV. Bereits bei Erlass des KVG sei
vorgesehen gewesen, die Preisgestaltung im Ausland mit zu berücksichti-
gen (aArt. 34 Abs. 2 Bst. d KLV i.V.m. Art. 35 Abs. 1 KLV, Weisungen des
BSV vom 30. November 1969 und 15. November 1979 [B-act. 20 Beilagen
1 und 2]). Ein TQV dürfe deshalb nicht dazu führen, dass das durchschnitt-
liche APV-Niveau überschritten werde; beide Kriterien müssten erfüllt sein,
damit die Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels bejaht werden könne. Eine
Gewichtung zwischen beiden Kriterien sei nicht vorgesehen und müsse
anhand jedes Einzelfalls beurteilt werden. Die obere Grenze für den effek-
tiv festzusetzenden Preis sei in der Regel aber nach Art. 35 Abs. 1 KLV der
durchschnittliche FAP eines Arzneimittels in den Referenzländern, der
auch einen allfälligen Innovationszuschlag enthalte. Ausnahmen würden
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sehr restriktiv gehandhabt. Gegenteiliges sei auch der Managed-Care-Vor-
lage und der parlamentarischen Beratung nicht zu entnehmen. Die formell-
gesetzlichen Grundlagen seien bewusst offen formuliert; das KVG räume
dem Bundesrat und dem BAG die für den Gesetzesvollzug der technisch
hochkomplexen Regelungsmaterie und für eine Anpassung an sich rasch
verändernde Verhältnisse notwendige Flexibilität ein. Aus Art. 43 Abs. 6
KVG und Art. 65b Art. 1 KVV ergebe sich die Notwendigkeit einer kosten-
orientierten Definition des Prüfkriteriums „Wirtschaftlichkeit“; dies entspre-
che auch dem vorrangigen (unter dreien) Ziel der Kosteneindämmung im
Krankenversicherungsrecht. Art. 70a Bst. a und b KVV räume dem EDI
spezifische Vollzugskompetenzen ein, die insbesondere in Art. 35 Abs. 1
KLV wahrgenommen worden seien. Mit dieser Bestimmung sollen die FAP
der Arzneimittel der SL möglichst an diejenigen der Referenzländer ange-
glichen werden. Die Berücksichtigung des Wechselkurses entspreche
langjähriger Praxis und liege im unternehmerischen Risiko. Die hiesigen
Lohn- und Lebenshaltungskosten seien bei der Preisfestsetzung nicht zu
berücksichtigen, Produktions- und Forschungskosten andernorts von Poli-
tik und Wirtschaft zu klären. Es sei weder dargelegt worden, dass
B._______ nicht rentabel produziert werden könne, noch dass aufgrund
der vorliegenden Preisfestsetzung die gesundheitliche Versorgung gefähr-
det sei. Im Gegensatz zur erstmaligen Aufnahme eines Arzneimittels in der
SL könne für die dreijährliche Überprüfung der Wirtschaftlichkeit auf den
TQV verzichtet werden, weil sich dieser Aspekt nach der Aufnahme des
Arzneimittels nicht in grundsätzlicher Art und Weise verändere, ausser es
sei eine Preissenkung der Vergleichsprodukte in der Schweiz erfolgt oder
ein günstigeres vergleichbares Arzneimittel neu aufgenommen worden. Im
Weiteren sei aufgrund des dargelegten Briefwechsels ersichtlich, dass das
BAG das Aufnahmeverfahren nicht rechtsverzögernd geführt habe, des-
halb habe auch der FAP in Frankreich in den APV einbezogen werden kön-
nen bzw. müssen. Bezüglich der Nichtgewährung einer Toleranzmarge
schliesslich liege keine rechtsungleiche Behandlung vor: bei den seriellen
Überprüfungen (dreijährliche Preisüberprüfung) liege ein anderer Sachver-
halt vor, würden Zulassungsinhaberinnen finanziell stärker belastet und er-
folge ein stärkerer Einfluss von Wechselkursschwankungen, was für die
Konkurrenzsituation im Markt eine Rolle spiele. Deshalb sei gerechtfertigt,
bei der dreijährlichen Preisüberprüfung, im Gegensatz zur erstmaligen Auf-
nahme eines Arzneimittels auf der Spezialitätenliste, eine Toleranzmarge
zum APV zu gewähren (B-act. 20).
3.6 Mit unaufgeforderter Eingabe vom 4. September 2013 wies die Be-
schwerdeführerin darauf hin, dass aus den (vom BAG neu eingereichten)
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Weisungen vom 30. November 1969 und 15. November 1979 klar hervor-
gehe, dass der Therapeutische Quervergleich hauptsächlich massgeben-
des Beurteilungskriterium der Wirtschaftlichkeitsprüfung (gewesen) sei und
der Schweizer Preis lediglich in einem angemessenen Verhältnis zum aus-
ländischen Preisniveau habe stehen müssen, was sich nicht mit der heuti-
gen Praxis zum Auslandpreisvergleich decke. Damit, dass der APV immer
die obere Grenze für den effektiv festzusetzenden Preis bilde, wirke sich
der TQV nur noch preissenkend aus. Für diese Praxis bestehe keine ge-
setzliche Grundlage, Art. 35 Abs. 1 KLV könne sich nicht auf Art. 65b Abs. 1
KVV abstützen und widerspreche dem objektiv zeitgemässen Willen des
Gesetzgebers. Das Parlament sei sich einig gewesen, dass bei der Beur-
teilung der Wirtschaftlichkeit sowohl ein APV als auch ein TQV durchge-
führt werden sollen.
4.
Streitobjekt bildet unter anderem die Frage, ob die Beurteilung, wonach
B._______ nicht wirtschaftlich sei und deshalb nicht auf der Spezialitäten-
liste aufgenommen werden könne, auf einer gesetzeskonformen Wirt-
schaftlichkeitsprüfung basierte.
4.1 Die vom BAG vorliegend am 20. September 2012 erlassene Verfügung
stützt sich in ihrer Begründung der Nichtzulassung von B._______ auf
Art. 35 Abs.1 KLV ab, dieser ergänze Art. 65b Abs. 1 KVV hinsichtlich des
Auslandpreisvergleichs. Die Vorinstanz führt dazu aus, dass B._______
erst auf der Spezialitätenliste aufgenommen werden könne, wenn sich des-
sen Fabrikabgabepreis auf dem Niveau des Auslandpreisvergleichs be-
wege.
4.2 Einleitend sind die Rechtsgrundlagen darzustellen:
4.2.1 Nach Art. 25 KVG übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversi-
cherung die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung
von Krankheiten und ihren Folgen dienen (Art. 25 Abs. 1 KVG). Zu diesen
Leistungen zählen insbesondere auch die ärztlich verordneten Arzneimittel
(Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG). Gemäss Art. 32 Abs. 1 KVG müssen die Leis-
tungen nach den Art. 25-31 KVG wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich
sein (Satz 1), wobei die Wirksamkeit nach wissenschaftlichen Methoden
nachgewiesen sein muss (Satz 2).
4.2.2 Die nähere Bestimmung der Leistungen gemäss Art. 25 KVG obliegt
dem Bundesrat (Art. 33 KVG). Er kann insbesondere jene ärztlichen Leis-
tungen bezeichnen, deren Kosten von der obligatorischen Krankenpflege-
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versicherung nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen übernommen
werden (Art. 33 Abs. 1 KVG). Zudem bezeichnet er die nichtärztlichen Leis-
tungen näher (Art. 33 Abs. 2 KVG). Die ihm in Art. 33 Abs. 1 und 2 KVG
(sowie Art. 96 KVG) eingeräumten Kompetenzen hat der Bundesrat durch
Erlass von diesbezüglichen Bestimmungen in der KVV wahrgenommen.
Teilweise hat er seine Rechtsetzungskompetenzen in Anwendung von
Art. 33 Abs. 5 KVG dem EDI übertragen (vgl. auch Art. 65 Abs. 3 und Art. 75
KVV). Dieses hat in Art. 30 ff. KLV weitere Vorschriften über die Spezialitä-
tenliste aufgestellt.
4.2.3 Gemäss Art. 52 Abs. 1 Bst. b KVG erstellt das Bundesamt eine Liste
der pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel mit
Preisen (Spezialitätenliste). Diese hat auch die mit den Originalpräparaten
austauschbaren preisgünstigeren Generika zu enthalten (Art. 52 Abs. 1
Bst. b Satz 2 KVG). Als Arzneimittel gelten Produkte chemischen oder bio-
logischen Ursprungs, die zur medizinischen Einwirkung auf den menschli-
chen oder tierischen Organismus bestimmt sind oder angepriesen werden,
insbesondere zur Erkennung, Verhütung oder Behandlung von Krankhei-
ten, Verletzungen und Behinderungen (Art. 4 Abs. 1 Bst. a des Heilmittel-
gesetzes vom 15. Dezember 2000 [HMG, SR 812.21]; vgl. auch BGE 130
V 532 E. 3.2.2). Nur Arzneimittel nach dieser Definition können Arzneimittel
im Sinne von Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG sein (vgl. GEBHARD EUGSTER, Die
obligatorische Krankenpflegeversicherung Rz. 608 in: Soziale Sicherheit,
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Ulrich Meyer / Heinrich Koller /
Georg Müller/ Thierry Tanquerel / Ulrich Zimmerli [Hrsg.], 2. Aufl., Ba-
sel/Genf/München 2007 [hiernach: SBVR EUGSTER], Rz. 587). Als Origi-
nalpräparat gilt ein vom Schweizerischen Heilmittelinstitut Swissmedic
(Institut) als erstes mit einem bestimmten Wirkstoff zugelassenes Arznei-
mittel, einschliesslich aller zum gleichen Zeitpunkt oder später zugelasse-
nen Darreichungsformen (Art. 64a Abs. 1 KVV). Die Spezialitätenliste ent-
hält die bei Abgabe durch Apothekerinnen und Apotheker, Ärztinnen und
Ärzte sowie Spitäler und Pflegeheime massgebenden Höchstpreise
(Art. 67 Abs. 1 KVV). Der Höchstpreis besteht aus dem Fabrikabgabepreis
und dem Vertriebsanteil (Art. 67 Abs. 1bis KVV). Der Fabrikabgabepreis gilt
die Leistungen, Abgaben inbegriffen, der Herstellungs- und der Vertriebs-
firma bis zur Ausgabe ab Lager in der Schweiz ab. Der Vertriebsanteil gilt
die logistischen Leistungen ab (Art. 67 Abs. 1ter und 1quater KVV). Ein Arz-
neimittel kann gemäss Art. 65 Abs. 1 KVV in die Spezialitätenliste aufge-
nommen werden, wenn es über eine gültige Zulassung des Instituts verfügt
(vgl. Art. 9 ff. HMG). Das BAG kann die Aufnahme mit Bedingungen und
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Auflagen verbinden (Art. 65 Abs. 5 KVV). Die verwendungsfertigen Arznei-
mittel müssen – in Bezug auf präzise medizinische Indikationen – wirksam,
zweckmässig und wirtschaftlich sein (vgl. Art. 65 Abs. 3 KVV, Art. 65b
Abs. 1 KVV; BGE 130 V 532 E. 3.2.2; BGE 137 V 295 E. 6.1, 6.2, 6.3.1).
4.2.4 Im Rahmen der Aufnahme eines Arzneimittels in die Spezialitätenliste
gilt ein Arzneimittel als wirtschaftlich, wenn es die indizierte Heilwirkung mit
möglichst geringem finanziellem Aufwand gewährleistet. Die Wirtschaftlich-
keit wird aufgrund des Vergleichs mit anderen Arzneimitteln und der Preis-
gestaltung im Ausland beurteilt. Der Auslandpreisvergleich erfolgt summa-
risch, wenn er mangels Zulassung in den Vergleichsländern zum Zeitpunkt
des Gesuchs um Aufnahme nicht oder nur unvollständig vorgenommen
werden kann (Art. 65b Abs. 1-3 KVV).
Gemäss Art. 34 Abs. 2 KLV werden für die Beurteilung der Wirtschaftlich-
keit eines Arzneimittels berücksichtigt:
a. dessen Fabrikabgabepreise im Ausland;
b. dessen Wirksamkeit im Verhältnis zu anderen Arzneimitteln gleicher Indikation
oder ähnlicher Wirkungsweise;
c. dessen Kosten pro Tag oder Kur im Verhältnis zu den Kosten von Arzneimitteln
gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise.
d. […].
4.2.5 Die Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels beurteilt sich somit teils un-
ter dem Gesichtspunkt der vergleichenden Wertung mehrerer zum glei-
chen Behandlungszweck zur Verfügung stehender Heilmittel (therapeuti-
scher Quervergleich als behandlungskostenbezogenes vergleichendes
Element), teils nach der Höhe der Preise des in Frage stehenden Präpara-
tes an sich (Auslandpreisvergleich als preisbezogenes Element). Der the-
rapeutische Quervergleich (gemäss Art. 34 Abs. 2 Bst. b und c KLV) bein-
haltet eine vergleichende Wertung diverser zum gleichen Behandlungs-
zweck zur Verfügung stehender Arzneimittel. Für den Auslandpreisver-
gleich (gemäss Art. 34 Abs. 2 Bst. a KLV) gilt im Rahmen der ordentlichen
Wirtschaftlichkeitsprüfung Art. 35 KLV ("Preisvergleich mit dem Ausland").
Demnach darf der Fabrikabgabepreis eines Arzneimittels in der Regel den
durchschnittlichen Fabrikabgabepreis (abzüglich der Mehrwertsteuer) die-
ses Arzneimittels in Ländern mit wirtschaftlich vergleichbaren Strukturen im
Pharmabereich nicht überschreiten. Das BAG vergleicht mit Ländern, in
denen der Fabrikabgabepreis aufgrund von Bestimmungen von Behörden
C-5488/2012
Seite 13
oder Verbänden eindeutig bestimmt werden kann (Absatz 1). Verglichen
wird mit Deutschland, Dänemark, Grossbritannien, den Niederlanden,
Frankreich und Österreich. Es kann mit weiteren Ländern verglichen wer-
den (Absatz 2). Die Zulassungsinhaberin teilt dem BAG den Fabrikabga-
bepreis der Referenzländer nach Absatz 2 mit. Sie ermittelt ihn aufgrund
von Regelungen von Behörden oder Verbänden und lässt ihn von einer
Behörde oder einem Verband bestätigen. Der Fabrikabgabepreis wird ge-
stützt auf einen vom BAG ermittelten durchschnittlichen Wechselkurs über
zwölf Monate in Schweizer Franken umgerechnet (Absatz 3). Der Ausland-
preisvergleich soll ein externes (sozusagen "geografisches") Benchmar-
king erlauben, indem der Preis, der für ein Arzneimittel in der Schweiz gel-
ten soll, mit dem Preis für das gleiche Arzneimittel in anderen Ländern ver-
glichen wird (vgl. THOMAS GÄCHTER / IRENE VOLLENWEIDER, Zur Preisdiffe-
renzierung zwischen Originalpräparaten und Generika auf der Spezialitä-
tenliste, HILL [Health Insurance Liability Law] 2005 II Nr. 11 [hiernach:
GÄCHTER / VOLLENWEIDER, Preisdifferenzierung], Ziff. II.2.a f.; JOSEF HUN-
KELER, Prix et marges, in: Pietro Boschetti/Pierre Gobet/Josef Hunke-
ler/Georges Muheim, Le Prix des médicaments – L' Industrie phar-
maceutique Suisse, Lausanne 2006, S. 118; VALÉRIE JUNEAUD, Accès aux
médicaments: Les conditions du remboursement dans l'assurance-mala-
die obligatoire, in Olivier Guillod/Pierre Wessner [Hrsg.], Le droit de la
santé: aspects nouveaux – Rapports des contributeurs suisses aux Jour-
nées internationales 2009, Neuchâtel 2010, S. 99 f.; Urteil der Rekurskom-
mission RKSL 183/02 vom 17. Februar 2003 E. 5).
4.2.6 Die im Rahmen der Aufnahme eines Arzneimittels in die Spezialitä-
tenlisten gestellten Anforderungen müssen während der gesamten Ver-
weildauer des Arzneimittels auf der Spezialitätenliste (analog) erfüllt sein,
ansonsten das BAG das Arzneimittel von der Spezialitätenliste streichen
oder eine Preissenkung und/oder eine Rückerstattung der Mehreinnahmen
verfügen kann (vgl. Art. 65d Abs. 2 KVV und Art. 65e Abs. 3 KVV, Art. 67
Abs. 2ter KVV, Art. 68 Abs. 1 KVV; Art. 35b KLV; Urteil des Bundesgerichts
K 148/06 vom 3. April 2007, publiziert als KV Nr. 13 in SVR 2007, E. 6.2;
vgl. zum Ganzen: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-1216/2010 vom
15. Januar 2013 E. 5).
4.2.7 In seinem Handbuch zur Spezialitätenliste (nachfolgend Handbuch
SL, Fassung in Kraft seit 1. Januar 2012, vgl.
themen/krankenversicherung/06492/07568/12402/index.html?lang=de,
abgerufen am 25. August 2015) führt das BAG aus, es ziehe zur Beurtei-
lung der Wirtschaftlichkeit einen TQV (vgl. Ziff. C.2) und einen APV (vgl.
C-5488/2012
Seite 14
Ziff. C.3) heran (Art. 65b KVV, Art. 34 KLV). Beim APV würden die zugelas-
senen Indikationen angemessen berücksichtigt. Der Schweizer FAP solle
in der Regel den durchschnittlichen FAP der Vergleichsländer nicht über-
schreiten (Art. 35 Abs. 1 KLV; vgl. Ziffer C.1.1.3 des Handbuchs).
4.3
4.3.1 Das BAG hat der vorliegend umstrittenen Ablehnung des Aufnahme-
gesuchs von B._______ Art. 35 Abs. 1 KLV zugrunde gelegt.
4.3.2 Die vorliegend interessierenden Art. 34 und Art. 35 Abs. 1 KLV stüt-
zen sich auf die Delegationsnorm in Art. 70a Bst. b KVV ab, wonach das
Departement nähere Vorschriften über die Wirksamkeits-, Zweckmässig-
keits- und Wirtschaftlichkeitskriterien erlässt. Art. 35 Abs. 1 KLV ist seit sei-
nem Inkrafttreten im Juli 2002 bis zu seiner Aufhebung per 1. Juni 2015
(AS 2015 1359) unverändert geblieben, mit Ausnahme des Zuständigkeits-
wechsels vom BSV zum BAG per 1. April 2004 (AS 2004 1713). Systema-
tisch ist Art. 35 KLV Ausführungen zur Wirksamkeit (Art. 32), Zweckmäs-
sigkeit (Art. 33) und Wirtschaftlichkeit (Art. 34) nachgelagert und enthält
eine Präzisierung zu Art. 34, welcher die Elemente zur Beurteilung der Wirt-
schaftlichkeit eines Arzneimittels aufzählt (vgl. E. 4.2.4): Vergleich mit Fab-
rikabgabepreis im Ausland (Bst. a), Vergleich mit Wirksamkeit des Arznei-
mittels im Verhältnis zu anderen Arzneimitteln gleicher Indikation oder ähn-
licher Wirkungsweise (Bst. b), Vergleich des Arzneimittels mit dessen Kos-
ten pro Tag oder Kur im Verhältnis zu den Kosten von Arzneimitteln gleicher
Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise (Bst. c), Innovationszuschlag für
Arzneimittel mit medizinisch-therapeutischem Durchbruch oder therapeuti-
schem Fortschritt (Bst. d). Art. 35 Abs. 1 KLV präzisiert Art. 34 Abs. 2 Bst. a
KLV, der für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels die
Berücksichtigung dessen Fabrikabgabepreises im Ausland vorsieht (vgl.
Urteil des Bundesgerichts K 148/06 vom 3. April 2007 E. 6.2). Art. 35 Abs. 1
KLV hält dabei fest, dass der Fabrikabgabepreis in der Schweiz den durch-
schnittlichen Fabrikabgabepreis, abzüglich Mehrwertsteuer, in ausgewähl-
ten Ländern mit vergleichbaren Strukturen im Pharmabereich (vgl. dazu
Art. 35 Abs. 2 KLV) in der Regel nicht überschreiten darf. Obwohl er damit
eine Obergrenze im Preisvergleich definiert (vgl. dazu nachfolgend
E. 4.4.1, 3. Abschnitt), sind Ausnahmen möglich, zumal Abs. 1 Regelcha-
rakter aufweist („in der Regel“). Als Beispiele für Ausnahmen führt das BAG
die grosse Innovation eines Arzneimittels oder dessen grossen "Medical
Need" an (B-act. 9 S. 12).
C-5488/2012
Seite 15
4.4
4.4.1 Die eidgenössische Rekurskommission für die Spezialitätenliste
(nachfolgend: Rekurskommission) hat sich in ihrer früheren Rechtspre-
chung in verschiedenen Urteilen mit der Bedeutung von Art. 35 Abs. 1 KLV
und dem Verhältnis dieser Bestimmung zu Art. 34 KLV befasst.
Im Verfahren RKSL 180/01, in welchem die Erhöhung des Preises eines
bereits auf der Spezialitätenliste befindlichen Arzneimittels streitig war, hielt
die Rekurskommission mit Urteil vom 22. Oktober 2002 fest, die Wirtschaft-
lichkeit eines Arzneimittels beurteile sich teils unter dem Gesichtspunkt der
vergleichenden Wertung mehrerer zum gleichen Behandlungszweck zur
Verfügung stehender Heilmittel, teils nach der Höhe des Preises des in
Frage stehenden Präparates an sich. Über die in Art. 34 Abs. 2 KLV ge-
nannten Kriterien hinaus müsse der Preis eines bestimmten Arzneimittels
oder einer Gruppe von solchen auch in einem vernünftigen Verhältnis zum
angestrebten Nutzen stehen […]. Anderseits setze der Begriff der Wirt-
schaftlichkeit voraus, dass sich der Preis eines Arzneimittels auch mit Be-
zug auf dessen Kosten in vertretbarem Rahmen halte (E. 4 m.H. auf die
Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts). Die in
Art. 34 Abs. 2 KLV genannten Kriterien stellten die massgebenden Ele-
mente dar, welche beim Wirtschaftlichkeitsvergleich in Betracht zu fallen
hätten. Es handle sich aber nicht um kumulativ zu erfüllende Vorausset-
zungen; denn es sei ohne weiteres denkbar, dass in einem konkreten Fall
nicht alle der massgebenden Kriterien Berücksichtigung finden könnten
(etwa dann, wenn ein Arzneimittel nicht im Ausland vertrieben werde oder
ein vergleichbares Präparat nicht vorliege). Es könne sich auch nicht so
verhalten, dass die vier in Art. 34 Abs. 2 KLV aufgeführten Elemente ein je
gleiches Gewicht erhalten müssten […]. Anders als bei Grundvorausset-
zungen für die Aufnahme auf die Spezialitätenliste (Wirksamkeit, Zweck-
mässigkeit und Wirtschaftlichkeit des Präparates), welche kumulativ erfüllt
sein müssten, seien die in Art. 34 Abs. 2 KLV genannten Elemente nicht
als kumulativ zu berücksichtigende bzw. zu erfüllende Kriterien zu betrach-
ten, damit ein Preiserhöhungsgesuch beurteilt werden könne (E. 10).
Im Zusammenhang mit der Preisüberprüfung aller Arzneimittel des Jahres
1986 hielt die Rekurskommission mit Urteil vom 17. Februar 2003
(RKSL 183/02) fest, dass sich die Wirtschaftlichkeit gemäss ständiger
Rechtsprechung teils unter dem Gesichtspunkt der vergleichenden Wer-
tung mehrerer, zum gleichen Behandlungszweck zur Verfügung stehender
Heilmittel, teils nach der Höhe des Preises des infrage stehenden Arznei-
mittels an sich beurteile […]. In erster Linie massgebend für den Entscheid,
C-5488/2012
Seite 16
ob ein Präparat wirtschaftlich sei oder nicht, sei der Vergleich der Kosten,
die für eine vergleichbare therapeutische Wirkung anfalle. Ausgangspunkt
für den Vergleich sei dabei die Indikation des Präparates bzw. seine Wir-
kungsweise. Daneben habe auch die Preisgestaltung im Ausland einen
Einfluss […]. Es falle ins Gewicht, dass im Bereich der Obligatorischen
Krankenpflegeversicherung nach den gesetzgeberischen Zielsetzungen
eine qualitativ hochstehende und zweckmässige gesundheitliche Versor-
gung zu möglichst günstigen Kosten sichergestellt werden solle. Bei der
Überprüfung eines Präparates nach 15 Jahren sei die Wirtschaftlichkeits-
prüfung so auszugestalten, dass diesem gesetzgeberischen Ziel Folge ge-
leistet werde. Dem stehe die durch den Beschwerdegegner (BSV) ge-
wählte Praxis nicht von vornherein entgegen. Zwar könne ihm insoweit
nicht zugestimmt werden, als er davon ausgehe, dass bei der Wirtschaft-
lichkeitsprüfung nach 15 Jahren ausschliesslich der Auslandpreisvergleich
massgebend sei […]. Hingegen sei es als durchaus zulässig zu betrachten,
dass die Wirtschaftlichkeit zunächst unter Berücksichtigung des Ausland-
preisvergleiches vorgenommen werde. Ergebe diese Prüfung ein klares
Resultat dahingehend, dass der bisherige Preis zu hoch sei, erübrige sich
eine Einbeziehung der weiteren in Art. 34 Abs. 2 KLV genannten Kriterien;
denn dabei falle ins Gewicht, dass das gesetzgeberische Ziel dahin gehe,
dass ein möglichst günstiger Preis erreicht werden solle. Dem Ausland-
preisvergleich komme insoweit ein besonderes Gewicht zu, als Art. 35
Abs. 1 KLV ausdrücklich festlege, dass der Preis eines Arzneimittels in der
Regel den durchschnittlichen Fabrikabgabepreis des betreffenden Präpa-
rates in drei Vergleichsländern nicht überschreiten dürfe. Dies lasse erken-
nen, dass das in Art. 34 Abs. 2 Bst. d KLV genannte Kriterium des Ausland-
preisvergleiches insoweit ein primäres Kriterium sei, als damit eine obere
Limite des Preises festgelegt werde (E. 5). Dies führe zum Zwischenergeb-
nis, dass dort, wo der Auslandpreisvergleich nach Art. 34 Abs. 2 Bst. d KLV
zu einem zuverlässigen Ergebnis führe, gestützt darauf eine Preissenkung
festgelegt werden könne. Die weiteren in Art. 34 Abs. 2 KLV genannten
Wirtschaftlichkeitskriterien hätten demgegenüber immer dort Bedeutung,
wo der Auslandpreisvergleich nicht möglich sei bzw. kein schlüssiges Er-
gebnis ergebe. Jedenfalls aber sei grundsätzlich nur derjenige Preis als
wirtschaftlich zu betrachten, der den Fabrikabgabepreis des betreffenden
Präparates in drei Vergleichsländern nicht überschreite (E. 6).
Mit weiterem – von der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung zitierten – Urteil
vom 26. April 2005 (im Verfahren RKSL 191/04) hielt die Rekurskommis-
sion im Zusammenhang mit einer Preiserhöhung für ein Arzneimittel in
C-5488/2012
Seite 17
E. 4 f. fest, dass Preiserhöhungsgesuche nach der Rechtsprechung nur in-
soweit zuzulassen seien, als sie dem Erfordernis der Wirtschaftlichkeit ge-
nügten, wobei grundsätzlich die gleichen Kriterien anzuwenden seien, wie
sie für die erstmalige Aufnahme gelten würden (BGE 127 V 278). Das
Preiserhöhungsgesuch sei mithin grundsätzlich umfassend, unter allen für
die Aufnahme eines Arzneimittels in die Spezialitätenliste relevanten Ge-
sichtspunkte zu prüfen (BGE 127 V 279). Weil gesetzgeberisches und in
Art. 34 KLV entsprechend umgesetztes Ziel sei, eine qualitativ hochste-
hende Versorgung zu möglichst günstigen Preisen zu erreichen, falle von
vornherein ausser Betracht, ein Preiserhöhungsgesuch einzig damit zu be-
gründen, dass der Vergleichspreis nach Art. 35 KLV höher liege […]. Im
Übrigen verkenne die Beschwerdeführerin, dass kein Rechtsanspruch da-
rauf bestehe, bei einem höheren durchschnittlichen Fabrikabgabepreis der
ausländischen Länder eine Preiserhöhung zu erhalten; denn bei der Beur-
teilung der Wirtschaftlichkeit fänden die Fabrikabgabepreise im Ausland
zwar Berücksichtigung, seien indessen nicht insoweit bindend, als zwin-
gend eine Angleichung des schweizerischen Preises an den ausländischen
Vergleichspreis zu erfolgen habe. Dies entspreche im Übrigen der bezogen
auf den innerschweizerischen Vergleich bestehenden Ausgangslage, wo
auch nicht ein unbedingter Anspruch darauf bestehe, eine Preiserhöhung
zu erreichen, wenn ein Vergleichsprodukt einen höheren Preis aufweise
(E. 7 m.H.). Eine Preiserhöhung müsse im vorliegenden Fall aber bereits
wegen des Auslandpreisvergleiches (tieferer durchschnittlicher Preis des
Präparates im Ausland) ausser Betracht fallen. Damit könne auch die
Frage offen bleiben ob das Präparat ein Arzneimittel gleicher Indikation
oder ähnlicher Wirkungsweise sei, ob also der Vergleich nach Art. 34 Abs. 2
Bst. c KLV überhaupt vorgenommen werden könne (E. 8).
4.4.2 Bestätigt hat die Rekurskommission damit bei Preiserhöhungsgesu-
chen und der Preisüberprüfung nach 15 Jahren den Grundsatz, dass bei
der Prüfung der Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels mehrere Kriterien
gleichermassen zu berücksichtigen sind (Art. 34 Abs. 2 KLV), jedoch darauf
hingewiesen, dass Art. 35 Abs. 1 KLV eine Obergrenze des – nach Art. 34
Abs. 2 KLV ermittelten – als wirtschaftlich zu erachtenden Preises darstelle.
Ergebe die Prüfung bereits anhand des Auslandpreisvergleichs, dass der
Preis zu hoch sei, erübrige sich die Einbeziehung der übrigen in Art. 34
Abs. 2 KLV genannten Wirtschaftlichkeitskriterien. Die Gerichtspraxis gelte
ungeachtet der Frage, ob ein Preiserhöhungsgesuch oder ein Gesuch um
erstmalige Aufnahme in die Spezialitätenliste zu beurteilen sei.
C-5488/2012
Seite 18
4.5
4.5.1 In älteren Urteilen hat das Bundesgericht die in den vom BSV erlas-
senen "Weisungen betreffend Einreichung von Aufnahmegesuchen in die
Spezialitätenliste" festgehaltene Praxis als rechtmässig bezeichnet, wo-
nach ausländische Präparate, die in der Schweiz mehr als 25% teurer wa-
ren als im Herstellungsland, nicht in die Spezialitätenliste aufzunehmen
seien. Dies gelte selbst für den Fall, dass das ausländische Präparat billi-
ger sei als ein bereits in der Spezialitätenliste enthaltenes vergleichbares
Arzneimittel. Es führte dazu aus, dass das Erfordernis der Wirtschaftlich-
keit keine eigentliche Preiskontrolle (im Sinne einer Preisfestsetzung nach
Massgabe der Gestehungskosten zuzüglich einer angemessenen Gewinn-
marge) bedeute, jedoch einen Schutz vor missbräuchlicher Ausnützung
der freien Preisgestaltung beinhalte. Es könne nicht angehen, dass die Arz-
neimittelpreise im Ausland durch staatliche Eingriffe niedrig gehalten, dafür
jedoch auf dem ausländischen freien Markt, hier dem Schweizer Arzneimit-
telmarkt, die Differenz durch überhöhte Preise ausgeglichen würden. Die
Wirtschaftlichkeitsprüfung begrenze sich nicht auf eine blosse Miss-
brauchskontrolle […]. Dass der Preiszuschlag für Importpräparate höchs-
tens 25% betragen dürfe, stelle eine im Hinblick auf die Preisgestaltung im
Ausland notwendige ergänzende Regel dar, welche an den übrigen
Voraussetzungen [Wirtschaftlichkeitskriterien] nichts ändere. Die Preisge-
staltung im In- und Ausland bilde denn auch nur eines der in Art. 6 Abs. 2
Vf 10 für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels massge-
benden Kriterien (BGE 109 V 191 E. 3; BGE 105 V 186 E. 3).
4.5.2 In seinem Urteil BGE 127 V 275 vom 18. Juli 2001 hielt das Bundes-
gericht fest, dass in materieller Hinsicht Preiserhöhungen in die Spezialitä-
tenliste aufgenommener Arzneimittel bereits nach bisheriger Rechtspre-
chung unter dem KUVG nur insoweit zuzulassen gewesen seien, als sie
dem Erfordernis der Wirtschaftlichkeit genügten, wobei grundsätzlich die
gleichen Kriterien anzuwenden seien, wie sie für die erstmalige Aufnahme
gelten würden (BGE 109 V 193 E. 2b). Zweckmässigkeit und Zuverlässig-
keit sowie Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels seien Voraussetzungen für
deren Aufnahme in die Spezialitätenliste. Diese Begriffe hätten inhaltlich
zumindest im hier interessierenden Bereich keine wesentliche Änderung
erfahren. Das zeige insbesondere die Umschreibung der Wirtschaftlichkeit
in Art. 34 Abs. 1 KLV […]. Danach gelte ein Arzneimittel als wirtschaftlich,
wenn es die indizierte Heilwirkung mit möglichst geringem finanziellem Auf-
wand gewährleiste. Dies entspreche der gesetzgeberischen Absicht, an
der im Bereich der Spezialitätenliste geltenden Ordnung grundsätzlich
nichts zu ändern (m.w.H.). Dieser Grundsatz sei in den parlamentarischen
C-5488/2012
Seite 19
Beratungen unbestritten geblieben (E. 2a m.w.H.). Sei die Zweijahresfrist
gewahrt, müsse die beantragte Preiserhöhung grundsätzlich umfassend,
unter allen für die Aufnahme eines Arzneimittels in die Spezialitätenliste
relevanten Gesichtspunkten, geprüft werden. In diesem Zusammenhang
sei an die nach dem Gesagten ebenfalls nach wie vor geltende Rechtspre-
chung zu erinnern, wonach sich die Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels
teils unter dem Gesichtspunkt der vergleichenden Wertung mehrerer zum
gleichen Behandlungszweck zur Verfügung stehender Heilmittel, teils nach
der Höhe des Preises des in Frage stehenden Präparates an sich beurteile.
Anderseits setze der Begriff der Wirtschaftlichkeit voraus, dass sich der
Preis eines Arzneimittels auch mit Bezug auf dessen Kosten (Herstellungs-
kosten einschliesslich der in Art. 6 Abs. 2 Bst. c Vo 10 [Verordnung 10 vom
19. November 1968 über die Krankenversicherung betreffend die Auf-
nahme von Arzneimitteln in die Spezialitätenliste] resp. Art. 34 Abs. 2 Bst. c
KLV genannten Kosten) in vertretbarem Rahmen halte (m.w.H.) Bei der
vergleichenden Wertung im Besonderen komme dem Kriterium der Wirk-
samkeit massgebende Bedeutung zu (BGE 109 V 195 f. E. 5a). Ein Preis-
vergleich dürfe nicht vorgenommen werden, ohne dass zur Frage der al-
lenfalls besseren Wirksamkeit des streitigen Präparates Stellung genom-
men werde (m.w.H.). Lasse ein Arzneimittel, durch wissenschaftliche Stu-
dien nachgewiesen, den Heilerfolg in kürzerer Zeit, mit weniger Nebenwir-
kungen und geringerer Rückfallrate erwarten als ein anderes Arzneimittel
gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise, sei dem beim Preisver-
gleich, allenfalls unter dem Gesichtspunkt der Kosten der Anwendung,
Rechnung zu tragen (E. 2b).
4.5.3 Die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hielt in ihrem
Urteil K 148/06 vom 3. April 2007 betreffend die (erneute) Wirtschaftlich-
keitsprüfung eines Arzneimittels nach Indikationserweiterung fest, dass
diese Praxis auch unter der Geltung des neuen KVG gesetzeskonform sei
(E. 6.1). Die Wirtschaftlichkeitsprüfung, die unter anderem auch den Fab-
rikabgabepreis im Ausland zu berücksichtigen habe, richte sich sinnge-
mäss nach Art. 35 KLV (E. 6.2). Es ergänzte, die Beschwerdeführerin ma-
che bei näherer Betrachtungsweise letztlich keine triftigen Gründe geltend,
die zum Abweichen von dieser Regel berechtigen würden, habe der Be-
schwerdegegner [das BAG] zu Recht eine entsprechende Preissenkung
vorgenommen. Es könne daher dem Bundesamt kein Vorwurf dahinge-
hend gemacht werden, es habe gleichsam automatisch von der (relativ ge-
ringfügigen) Preisdifferenz auf Unwirtschaftlichkeit in entsprechendem Um-
fange geschlossen […]. Im konkreten Fall bestätigte das Bundesgericht die
Regelung in Art. 35 Abs. 1 KLV, wonach der Fabrikationsabgabepreis eines
C-5488/2012
Seite 20
Arzneimittels in der Regel den durchschnittlichen Fabrikabgabepreis, ab-
züglich der Mehrwertsteuer, dieses Arzneimittels in Ländern mit wirtschaft-
lich vergleichbaren Strukturen im Pharmabereich nicht überschreiten dürfe,
und bestätigte die vom BAG vorgenommene Preissenkung (E. 6.3).
4.5.4 Seit dem oben erwähnten Urteil vom 3. April 2007 hat sich das
oberste Gericht nicht mehr mit Art. 35 Abs. 1 KLV befasst, auch nicht im
Rahmen der Gesetzesänderungen seit 2009 mit Einführung der dreijährli-
chen Preisüberprüfung. Auch das Bundesverwaltungsgericht hatte seit sei-
ner Gründung im Jahre 2007 keinen Anlass zur Überprüfung der bisherigen
Praxis zu Art. 34 und 35 KLV. Jedoch hat es sich in einem Grundsatzurteil
vom 30. April 2015 im Verfahren C-5912/2013 mit der Praxis der Vorinstanz
zur Wirtschaftlichkeitsprüfung bei der dreijährlichen Preisüberprüfung aus-
einandergesetzt (vgl. nachfolgende Ausführungen).
4.6
4.6.1 In seinem Grundsatzurteil vom 30. April 2015 hat das Bundesverwal-
tungsgericht zunächst die bisherige Praxis des Bundesgerichts zur Wirt-
schaftlichkeitsprüfung bei Aufnahmen auf die Spezialitätenliste sowie seit
dem Jahre 2000 erlassene Gesetzes- und Verordnungsänderungen und
die Praxis seit Einführung der dreijährlichen Preisüberprüfung per 2009
analysiert, auf das Urteil des Bundesgerichts 9C_986/2012 vom 20. De-
zember 2012 verwiesen, das von einem Systemwechsel bei der Überprü-
fung der Aufnahmebedingungen sprach und auf eine noch ausstehende
gerichtliche Inzidenzkontrolle verwies, und nach weiteren Erörterungen
festgehalten, dass eine Wirtschaftlichkeitsprüfung im Rahmen der dreijähr-
lichen Preisüberprüfung unter alleiniger Anwendung des Auslandpreisver-
gleichs, der im beurteilten Fall auf Art. 65d Abs. 1bis Bst. a KVV abgestützt
wurde, keine rechtsgenügliche Wirtschaftlichkeitsprüfung, wie sie von
Art. 32 Abs. 1 KVG vorgeschrieben werde, darstelle (E. 8.3).
Es hat in seinem Urteil ausgeführt, dass bei der dreijährlichen Überprüfung
nach dem Willen des Gesetzgebers und der steten Praxis des Bundesge-
richts dieselben drei Kriterien (Wirksamkeit, Zweckmässigkeit, Wirtschaft-
lichkeit) wie bei der Aufnahme eines Arzneimittels in die Spezialitätenliste
zu prüfen seien. Daraus folge auch, dass bei der dreijährlichen Überprü-
fung dasselbe Prüfschema wie bei der Aufnahme eines Arzneimittels zu
verwenden sei, was bedeute, es dürfe keine Abweichung in der Prüfme-
thode geben. Die Wirtschaftlichkeitsprüfung basiere grundsätzlich auf den
beiden Elementen TQV und APV, die Frage nach therapeutischer Wirk-
samkeit und Wirtschaftlichkeit sei gemeinsam zu betrachten. Der TQV
C-5488/2012
Seite 21
bilde nach wie vor einen wesensnotwendigen Bestandteil dieser Prüfung,
zumal er erlaube, einen allenfalls gegebenen Mehrwert eines Arzneimittels
im Vergleich zu anderen Arzneimitteln gleicher Indikation oder ähnlicher
Wirkungsweise zu berücksichtigen (E. 8.2.1 f., 8.2.4 f., 8.3.5). Mit dem heu-
tigen (nicht gesetzeskonformen) Prüfsystem könne von vornherein höchs-
tens eine Preissenkung der geprüften Medikamente analog dem Fabrikab-
gabe-Preisniveau im Ausland erreicht werden. Der APV verfüge zudem nur
über eine beschränkte Aussagekraft (E. 8.2.1 S. 34). Eine Prüfung, welche
sich ausschliesslich auf den APV abstütze, auch wenn ein TQV möglich
sei, widerspreche einem gesetzeskonformen Wirtschaftlichkeitsbegriff, wie
er in Art. 32 Abs.1 KVG festgehalten sei. Das BAG als Verordnungsgeber
überschreite damit seine Vollzugskompetenzen (E. 8.3). Es hielt schliess-
lich fest, dass Art. 65d Abs. 1bis Bst. a KVV auch nicht lex specialis zu
Art. 65b KVV sein könne, da sich erstere Bestimmung auch als lex specia-
lis im Rahmen der Vollzugskompetenzen bewegen müsse (E. 8.3.3). Es
liege damit eine Verletzung des Legalitätsprinzips vor, was zur Aufhebung
der in casu angefochtenen Verfügung führe (E. 9).
4.6.2 Mit Urteil 9C_417/2015 vom 14. Dezember 2015 (zur Publikation vor-
gesehen) hat sich das Bundesgericht vollumfänglich der Sichtweise des
Bundesverwaltungsgerichts im Urteil C-5912/2013 angeschlossen und
ausgeführt, dass dem Bundesrat im Bereich des heutigen Art. 32 KVG
keine zusätzlichen (zu den üblichen) Verordnungskompetenzen einge-
räumt worden seien und ihm bei der Konkretisierung der Wirtschaftlich-
keitsbeurteilung in vierfacher Hinsicht (erforderliche Bezugnahme auf im
Gesetz geregelte Materie, keine Aufhebung oder Änderung des Gesetzes,
blosse Aus- und Weiterführung der gesetzlichen Regelung, keine Auferle-
gung neuer Pflichten) Schranken auferlegt seien (E. 5.1). Herrschende
Lehre und ständige Rechtsprechung zu Art. 32 Abs. 1 KVG betonten den
vergleichenden Charakter der Wirtschaftlichkeitsprüfung: aufgrund eines
Kosten-Nutzen-Vergleichs (Vergleich des diagnostischen oder therapeuti-
schen Nutzens eines Arzneimittels und dessen Kosten) sei die Wirtschaft-
lichkeit eines Arzneimittels zu bestimmen. Die vergleichende Wertung bzw.
die Prüfung des Kosten-Nutzen-Verhältnisses sei unabdingbares Element
bei der Prüfung der Aufnahmebedingungen der Spezialitätenliste; die
Überprüfung habe periodisch und umfassend zu erfolgen, um dem gesetz-
geberischen Willen nach einer Ausmusterung überholter Leistungen ge-
recht zu werden (E. 5.2). Der therapeutische Quervergleich ermögliche
eine indirekte Kosten-Nutzen-Analyse, in dem die Wirksamkeit mehrerer
zum gleichen Behandlungszweck zur Verfügung stehender Heilmittel einer
vergleichenden Wertung unterzogen und diese mit deren Kosten pro Tag
C-5488/2012
Seite 22
oder Kur in Verhältnis gesetzt werde (E. 5.3). Art. 65d Abs. 1bis KVV sehe
nur eine eingeschränkte Prüfung vor, die das Kosten-Nutzen-Verhältnis
nicht berücksichtige und Veränderungen in der SL nicht beachte. Damit
bestehe weder Handhabe für eine Preisanpassung noch für eine Strei-
chung von Arzneimitteln von der SL, die aufgrund neuerer Erkenntnisse
oder neuer wirksamerer Heilmittel als nicht (mehr) wirtschaftlich zu be-
zeichnen sind. Die Konsequenz einer ausschliesslich preisbezogenen
Wirtschaftlichkeitsprüfung sei, dass die SL auch unwirtschaftliche Arznei-
mittel enthalte, was dem gesetzgeberischen Willen widerspreche. Die pe-
riodische Überprüfung im Medikamentenbereich entspreche daher nicht
den Vorgaben von Art. 32 Abs. 2 KVG, da sie dessen Kriterien (Wirksam-
keit, Zweckmässigkeit, Wirtschaftlichkeit) nicht vollständig berücksichtige
(E. 5.4). Das Bundesgericht unterstrich in diesem Zusammenhang, dass
bei einer Preissenkung (recte wohl: periodischen Preisüberprüfung) grund-
sätzlich dieselben Kriterien wie bei der Aufnahme anzuwenden und damit
sowohl der Auslandpreisvergleich als auch der therapeutische Querver-
gleich massgebend seien (E. 5.5). In welchem zeitlichen Rahmen die peri-
odische Überprüfung stattzufinden habe, sei Sache des Verordnungsge-
bers im Rahmen seiner Vollzugskompetenzen (E. 5.6). Art. 65d Abs. 1bis
KVV halte nach dem Gesagten vor dem Legalitätsprinzip nicht stand; die
Wirtschaftlichkeit sei – entsprechend Art. 65d Abs. 1 i.V.m. Art. 65b Abs. 2
KVV – unter Anwendung von APV und TQV zu prüfen (E. 5.9). Ergänzend
hielt das Bundesgericht fest, dass in der Verpflichtung zur Preisüberprü-
fung mittels APV und TQV keine Verletzung von Art. 35 Abs. 1 KLV erblickt
werden könne. Einerseits sei in casu noch gar kein TQV durchgeführt wor-
den, anderseits habe das Bundesverwaltungsgericht keine Vorgaben zur
Gewichtung von APV und TQV gemacht. Zur „Gewichtungsproblematik“
verwies es unkommentiert auf verschiedene Publikationen (E. 5.8).
4.7
4.7.1 Die Grundsatzurteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. April
2015 und des Bundesgerichts vom 14. Dezember 2015 ergingen im Zu-
sammenhang mit der dreijährlichen Preisüberprüfung eines bereits zuge-
lassenen Arzneimittels und äusserten sich zur Rechtmässigkeit von
Art. 65d Abs. 1bis KVV. Für die dreijährliche Preisüberprüfung hat das De-
partement in Art 35b KLV spezifische Bestimmungen zur Ausgestaltung
des Auslandpreisvergleichs erlassen (insbesondere dessen Absätze 6 bis
8) und die Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. a KLV ("Berücksichtigung der
Fabrikabgabepreise eines Heilmittels im Ausland"), dessen Präzisierung in
Art. 35 Abs. 1 KLV erfolgt (s. E. 4.3.2), über den Verweis in Art. 35b Abs. 9
KLV e contrario ausgeschlossen. Art. 65d Abs. 1bis KVV schliesst zudem
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den TQV gänzlich aus, ausser ein Vergleich mit der Preisgestaltung im
Ausland sei nicht möglich; Art. 35 Abs. 1 KLV hingegen lässt die Durchfüh-
rung eines TQV zu, gibt jedoch bei tieferem durchschnittlichem FAP im
Ausland dem APV den Vorzug (vgl. dazu auch die Gegenüberstellung der
[unterschiedlichen] Ausgangslagen in B-act. 9 S. 15 f). Aus rein systemati-
scher Sicht der Bestimmungen stellt sich daher die Frage, ob die Aussagen
in den beiden Grundsatzurteilen ohne weiteres auf die vorliegend interes-
sierende Frage nach der Rechtmässigkeit von Art. 35 Abs. 1 KLV übertra-
gen werden können.
4.7.2 Festzuhalten ist einleitend, dass das BAG einen TQV mit C._______
und D._______ durchgeführt und einen FAP von Fr. […], unter Berücksich-
tigung von Tagestherapiekosten von Fr. […] ermittelt hat (vgl. Mitteilung des
BAG vom 23. März 2012 Ziff. 2.3.4). Dieses Vorgehen wurde seitens der
Beschwerdeführerin nicht bestritten. Beizupflichten ist der Vorinstanz so-
dann, dass E._______ für den Therapeutischen Quervergleich nicht in
Frage kommt, zumal dieses Arzneimittel unbestrittenermassen andere In-
dikationen und Wirkungsweisen aufweist (Anwendung nur für Patienten
über 18 Jahre und Vergütung nur für einen Behandlungszyklus, danach
Kostengutsprache erforderlich) und damit in der Anwendung stärker einge-
schränkt ist als C._______ und D._______; nicht ausschlaggebend für den
Vergleich ist, dass E._______ einen anderen Wirkstoff enthält (vgl.
BGE 110 V 199 E. 3a). Damit war E._______ im Therapeutischen Quer-
vergleich nicht mitzuberücksichtigen.
4.7.3 Schliesslich ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz keine To-
leranzmarge von 5% zur Berücksichtigung von Wechselkursschwankun-
gen gewährt hat, zumal für dieses Vorgehen – wie die Beschwerdeführerin
selber ausführt – bei Gesuchen um Erstzulassung keine entsprechende
Rechtsgrundlage wie bei der dreijährlichen Preisüberprüfung (Art. 35b
Abs. 7 KLV) gegeben ist und eine rechtsungleiche Behandlung der Be-
schwerdeführerin (Beschwerde Rz. 65 ff.) vorliegend nicht zu erkennen ist,
zumal die Vorinstanz in der Vernehmlassung (Ziff. 3.2.7) zutreffend aus-
führte, dass sich Wechselkursänderungen bei seriellen Überprüfungen wie
der dreijährlichen Preisüberprüfung stärker auf die Zulassungsinhaberin-
nen von Arzneimitteln auswirken (höhere Anzahl der zu überprüfenden
Präparate jeder Zulassungsinhaberin), und die Beschwerdeführerin eine
solche auch nicht substantiiert geltend macht.
4.7.4 Umstritten bleibt die Rechtmässigkeit der vom BAG vorgenommenen
Wirtschaftlichkeitsprüfung. Diese orientiert sich – in Beachtung von Art. 35
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Abs. 1 KLV – am Vergleich der Fabrikabgabepreise im Ausland (APV) und
stellt als Obergrenze für einen wirtschaftlichen Arzneimittelpreis auf den
Auslandpreisvergleich ab, der einen FAP von Fr. […] ergeben hat. In An-
betracht dessen, dass der APV unter dem beantragten TQV von Fr. […]
liege, könne B._______ nicht als wirtschaftlich bezeichnet und deshalb
nicht auf der Spezialitätenliste aufgenommen werden.
In Erinnerung zu rufen ist dazu die oben erwähnte Grundsatzrechtspre-
chung (E. 4.6), die festhält, dass sowohl bei der erstmaligen Aufnahme ei-
nes Arzneimittels in die Spezialitätenliste als auch bei der periodischen
Überprüfung dessen Wirtschaftlichkeit grundsätzlich dieselben Kriterien
wie bei der Aufnahme anzuwenden und damit sowohl der Auslandpreisver-
gleich als auch der therapeutische Quervergleich massgebend seien, an-
dernfalls dem gesetzgeberischen Willen nicht Rechnung getragen werde
(vgl. E. 4.6.2). Die vom BAG vorliegend vorgenommene Wirtschaftlich-
keitsprüfung, die sich unter Ausblendung der Ergebnisse des TQV aus-
schliesslich am Vergleich der Fabrikabgabepreise im Ausland (APV) orien-
tiert und damit die Ergebnisse des durchgeführten TQV mit C._______ und
D._______ unberücksichtigt lässt, basiert im Ergebnis auf einer (gleicher-
massen) unvollständigen Prüfung der Wirtschaftlichkeit, wie sie in den
Grundsatzurteilen von Bundesverwaltungsgericht und Bundesgericht für
Art. 65d Abs. 1bis KVV kritisiert und als gesetzeswidrig beurteilt wurde. Zum
einen blendet das BAG mit dieser Vorgehensweise allfällige neuere Er-
kenntnisse zur tieferen/erhöhten Wirksamkeit von B._______ und zur
Frage, ob neuere wirksamere Heilmittel bestehen, die B._______ aus phar-
makologischer Sicht als zu wenig wirksam oder unwirksam und damit als
nicht wirtschaftlich erscheinen lassen, aus (Urteil 9C_417/2015 E. 5.4).
Das Bundesgericht hält denn auch fest, dass weder in der KVV noch in der
KLV eine Bestimmung existiere, die den ausnahmsweisen Einbezug des
TQV im Fall neuer Erkenntnisse aus klinisch kontrollierten Studien zuliesse
oder gar vorschriebe (Urteil 9C_417/2015 E. 5.6). Zum anderen führt diese
Vorgehensweise, in welcher aufgrund der aktuell wirtschaftlichen Um-
stände ein weitaus tieferer Wechselkurs als bei Inkrafttreten von Art. 65d
Abs. 1bis KVV (1. Oktober 2009, AS 2009 4245) zu tieferen Preisen der
Vergleichsmedikamente im Ausland (Art. 35 Abs. 2 KLV) führt und der APV
praktisch ausnahmslos unter dem TQV liegt, dazu, dass der TQV auch bei
Prüfung der erstmaligen Aufnahme eines Arzneimittels auf die Spezialitä-
tenliste seine Bedeutung verliert. Ein während längerer Zeit geltender hö-
herer Wechselkurs wiederum führt zu höheren Vergleichspreisen der Arz-
neimittel im Ausland und damit tendenziell zu einem höheren APV, ohne
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dass damit der gesetzlich vorgesehene Kosten-Nutzen-Vergleich zum Tra-
gen käme (vgl. zu den Folgen einer einseitigen Würdigung des APV auch
die Materialien zum Bericht der Parlamentarischen Verwaltungskontrolle
zuhanden der Geschäftsprüfungskommission des Ständerates vom
13. Juni 2013 S. 123 Ziff. 2.3.2.2 „Gewichtung APV/TQV“, www.parla-
>Organe und Mitglieder>Kommissionen>Parlamentarische Ver-
waltungskontrolle>Veröffentlichungen> Berichte 2013-2014, abgerufen am
8. Januar 2006). Auch Art. 35 Abs. 1 KLV hat die Vorgaben in Art. 32 Abs. 2
KVG und Art. 65b Abs. 2 KVV zu beachten; eine darüber hinausgehende
Delegationskompetenz wird dem Departement mit Art. 70a Abs. 2 KVV
nicht eingeräumt.
Für die faktische Nichtbeachtung eines der beiden Wirtschaftlichkeitskrite-
rien bleibt in der vorliegenden Konstellation kein Raum, andernfalls der in
der langjährigen Praxis zur Wirtschaftlichkeitsprüfung anerkannte Thera-
peutische Quervergleich zur Bedeutungslosigkeit verkäme und zudem bei
dessen Berücksichtigung ausschliesslich in denjenigen Fällen, in denen
das Preisniveau gemäss TQV tiefer als der Fabrikabgabepreis gemäss
APV liegt, zusätzlich – zur Verletzung der Vorgaben des Gesetzgebers und
der Überschreitung der Delegationskompetenzen des Departementes –
von einer rechtsungleichen Behandlung der Zulassungsinhaberinnen aus-
zugehen wäre; dies zumal das BAG ergebnisorientiert auf den tieferen der
in der Wirtschaftlichkeitsprüfung ermittelten Werte abstellt ("wobei der TQV
in der Regel die untere Grenze bildet") oder auf einen Preis, der zwischen
tieferem TQV und APV liegt (vgl. dazu die Ausführungen der Vorinstanz
zum Verhältnis APV/TQV in ihrer Duplik [Ziffn. 3.1.1.2 Rz. 8 und 3.1.3.2
Rz. 25]). Soweit die bisherige Rechtsprechung teilweise zu gegenteiligen
Schlüssen kam, ist dieser nicht weiter zu folgen.
5.
5.1 Damit liegt eine nicht gesetzeskonforme Prüfung der Aufnahmebedin-
gungen für B._______ in die Spezialitätenliste vor. Art. 35 Abs. 1 KLV ver-
letzt die Vorgaben in Gesetz (Art. 32 Abs. 1 KVG) und bundesrätlicher Ver-
ordnung (Art. 65b Abs. 2 KVV), wonach APV und TQV sowohl bei der Auf-
nahme von Arzneimitteln auf die SL als auch bei Preisüberprüfungen als
zwingende Elemente in der Preisbildung mit zu berücksichtigen sind, so-
weit die Bestimmung im Preisüberprüfungsverfahren dazu führt, dass nur
der (tiefere) APV berücksichtigt wird. Eine entsprechende Verordnungs-
kompetenz steht dem Departement diesbezüglich nicht zu, zumal bereits
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Seite 26
eine analoge Kompetenz des Bundesrats den gesetzlichen Vorgaben nicht
entspricht (Urteil 9C_417/2015 E. 5.5).
5.2 Da für die Preisüberprüfung aktuelle Entwicklungen mit zu berücksich-
tigen sind (s. E. 4.6.2), ist es nicht Sache des Bundesverwaltungsgerichts,
vorliegend in reformatorischer Entscheidung einen Fabrikabgabepreis für
B._______ zu bestimmen, sondern ist die Sache im Sinne der Erwägungen
und entsprechend dem Eventualantrag der Beschwerdeführerin an die
Vorinstanz zu neuem Entscheid zurück zu weisen.
5.3 Bei diesem Ausgang des Verfahrens kann offen gelassen werden, ob
das BAG bei Vornahme des Auslandpreisvergleichs zu Recht zuerst auf
fünf Vergleichsländer abgestellt, dabei einen durchschnittlichen FAP von
Fr. […] ermittelt (Dänemark: Fr. […], Deutschland: Fr. […], Holland: Fr. […],
Grossbritannien: Fr. […] und Österreich: Fr. […] [B-act. 1 Beilage 7, Be-
schwerde S. 7]) und mit angefochtener Verfügung ergänzend den FAP von
B._______ in Frankreich berücksichtigt, dabei einen FAP von Fr. […]
(B-act. 1 Beilage 1, Beschwerde S. 7) ermittelt hat und darin eine Verlet-
zung des Grundsatzes von Treu und Glauben zu erkennen ist (Beschwerde
Rz. 54 ff.).
Nicht zu entscheiden ist bei diesem Verfahrensausgang auch, ob der TQV
und der APV zu gleichen Teilen zu berücksichtigen sind (Beschwerde
Rz. 22 f., 51 ff., Replik Rz. 12). Hinzuweisen bleibt darauf, dass der Bun-
desrat am 29. April 2015 diesbezüglich eine Änderung der bisherigen Ord-
nung per 1. Juni 2015 beschlossen hat (vgl. insbesondere Änderungen zu
Art. 65b KVV [AS 2015 1255]; vgl. auch Änderungen der KLV vom 29. April
2015 [AS 2015 1359]), die erstmals eine Gewichtung im Verhältnis zwei
Drittel (APV) und ein Drittel (TQV) vorsieht (Art. 65b Abs. 5 KVV). Ob die-
ses Verhältnis gesetzeskonform ist, braucht vorliegend nicht entschieden
zu werden.
5.4 Schliesslich ist darin, dass die Vorinstanz dem Begehren vom 14. Mai
2012 um Erlass einer anfechtbaren Verfügung (erst) am 20. September
2012 stattgegeben hat, keine Rechtsverzögerung zu erkennen, die vorlie-
gend zu sanktionieren wäre. Die Vorinstanz hat in ihrer Vernehmlassung
eingehend dargelegt, dass sie nach Einreichung des Begehrens weitere
Abklärungen vorzunehmen hatte (Prüfung der Vergleichbarkeit von
B._______ mit E._______, Abklärungen zum FAP in Frankreich). Sodann
war die Beschwerdeführerin ihrerseits verpflichtet, Änderungen in den Ge-
suchsunterlagen dem Bundesamt auch während laufendem Verfahren
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nachzureichen (s. Handbuch SL Ziff. B.1.3.1 Bst. g: "Änderungen im APV
[z.B. wenn aus einem weiteren Vergleichsland ein FAP erhältlich ist] wäh-
rend des Aufnahmeverfahrens sind dem BAG mitzuteilen. Dauert das Auf-
nahmeverfahren länger als 6 Monate, so ist jeweils nach 6 Monaten ein
aktualisiertes Formular Anhang 4 je Arzneimittelform, Packungsgrösse,
Dosisstärke einzureichen."). Festzuhalten ist, dass die in Frankreich zu-
ständige Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de
santé (ANSM) die Marktzulassung von B._______ am […] Juli 2011 geneh-
migt hat [...], abgerufen am 26. August 2015) und
der FAP seit dem […] Juni 2012 gelte. Darin, dass der Zulassungsent-
scheid erst im September 2012 erging, ist keine (mutwillige) Rechtsverzö-
gerung zu erkennen. Die Beschwerdeführerin dringt daher mit ihrer Rüge
nicht durch.
6.
6.1 Im Ergebnis ist die Beschwerde vom 19. Oktober 2012 in dem Sinne
gutzuheissen, als die Verfügung des BAG vom 20. September 2012 aufzu-
heben und die Sache zu neuem Preisvergleich im Sinne der Erwägungen
und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.
6.2 Soweit die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 14. April 2015 um ge-
staffelte Eröffnung verschiedener Beschwerdeverfahren, darunter auch
des vorliegenden Verfahrens, ersuchte (vgl. Bst. B.i), ist dieser Antrag in
Anbetracht des Verfahrensausgangs abzuweisen.
7.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient-
schädigung.
7.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1 und
Abs. 3 VwVG die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei.
Eine Rückweisung gilt praxisgemäss als Obsiegen der beschwerdeführen-
den Partei (vgl. BGE 137 V 57 E. 2.1 m.H.), weshalb der Beschwerdefüh-
rerin im vorliegenden Fall keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind. Der
geleistete Kostenvorschuss von Fr. 4'000.- ist ihr nach Eintritt der Rechts-
kraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten. Vorinstanzen werden
keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
7.2 Die obsiegende, anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat gemäss
Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG in Verbindung mit Art. 7 des Reglements vom
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Seite 28
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) Anspruch auf eine Parteient-
schädigung zu Lasten der Vorinstanz. Die Parteientschädigung für Be-
schwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht umfasst die Kos-
ten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei, wobei un-
nötiger Aufwand nicht entschädigt wird (vgl. Art. 8 VGKE). Die Kosten der
Vertretung umfassen insbesondere das Anwaltshonorar, die Auslagen (na-
mentlich die Kosten für das Kopieren von Schriftstücken, die Porti und die
Telefonspesen) sowie die Mehrwertsteuer für diese Entschädigungen, so-
weit eine Steuerpflicht besteht und die Mehrwertsteuer nicht bereits be-
rücksichtigt wurde (vgl. Art. 9 Abs. 1 VGKE). Das Anwaltshonorar wird nach
dem notwendigen Zeitaufwand des Vertreters oder der Vertreterin bemes-
sen, wobei der Stundenansatz mindestens 200 und höchstens 400 Fran-
ken beträgt, exklusive Mehrwertsteuer (vgl. Art. 10 Abs. 1 und 2 VGKE).
Bei Streitigkeiten mit Vermögensinteresse kann das Anwaltshonorar ange-
messen erhöht werden (vgl. Art. 10 Abs. 3 VGKE).
Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Kostennote vom 6. Januar 2014
(B-act. 24) einen Arbeitsaufwand von 100.85 Stunden, einen Stundenan-
satz von Fr. 350.-, Auslagen von Fr. 1‘287.95 (3.5% von Fr. 36‘798.50) so-
wie Mehrwertsteuer von Fr. 3‘046.90 (8% von Fr. 38‘086.45) geltend und
weist in ihrem Begleitschreiben auf die grundsätzliche Bedeutung der
Streitsache für sie und die Pharmaindustrie und den grösseren Aufwand
als in vergleichbaren Fällen hin.
Die Kostennote enthält keine detaillierte Auflistung der Aufwendungen des
Vertreters der Beschwerdeführerin. Aktenkundig hat dieser eine 21-seitige
Beschwerde verfasst, gleichzeitig 13 Beilagen eingereicht, am 8. April 2013
um Fristerstreckung ersucht, am 29. April 2013 eine 18 Seiten umfassende
Replik (inkl. eine weitere Beilage) eingereicht, am 4. September 2013 un-
aufgefordert in einem zweiseitigen Schreiben zu Noven des BAG Stellung
genommen, am 6. Januar 2014 seine Kostennote eingereicht und am
19. November 2014 um Auskunft zum Verfahrensstand ersucht.
Unter Berücksichtigung des Verfahrensausgangs, des gebotenen und ak-
tenkundigen Aufwands (streckenweise Wiederholung der Argumentation),
der Bedeutung der Streitsache (die in Anbetracht zahlreicher weiterer Fälle
zur gleichen Problematik vor Bundesverwaltungsgericht als solche keine
ausserordentliche Bedeutung aufweist, die vorliegend im Kostenpunkt ge-
sondert zu berücksichtigen wäre) und der Schwierigkeit der vorliegend zu
beurteilenden Fragen, ist der Beschwerdeführerin zu Lasten der Vorinstanz
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eine Parteientschädigung von gerundet Fr. 16‘650.- (rund 50 Stunden zu
einem praxisgemäss reduzierten Stundenansatz von Fr. 300.- inkl. als an-
gemessen zu erachtende Auslagen in Höhe von rund Fr. 400.- [vgl. dazu
Urteil des BVGer A-4556/2011 vom 27. März 2012 E. 3.1.3] und darin ent-
haltener Mehrwertsteuer von 8%) zuzusprechen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen, als die angefochtene Verfü-
gung aufgehoben und an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit diese
eine Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen vornehme und einen neuen
Entscheid zur Aufnahme von B._______ in die Spezialitätenliste treffe.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Beschwerdeführerin wird
der Kostenvorschuss von Fr. 4‘000.- nach Eintritt der Rechtskraft dieses
Urteils an eine von ihr bekanntzugebende Zahladresse rückerstattet.
3.
Der Beschwerdeführerin wird eine Parteientschädigung von Fr. 16‘650.-
zulasten der Vorinstanz zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Formular
„Zahladresse“)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)
– das Eidgenössische Departement des Innern (Einschreiben)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Beat Weber Daniel Golta
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen
gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17.
Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-
gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene
Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in
Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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