C-5490/2015 - Abteilung III - Werbung - Arzneimittelwerbung (X._______); Verfügung swissme...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung III
C-5490/2015



Ur t e i l vom 2 8 . M ä r z 2 0 1 7
Besetzung
Richter Beat Weber (Vorsitz),
Richter David Weiss, Richter Daniel Stufetti,
Gerichtsschreiberin Susanne Flückiger.



Parteien
A._______ (Schweiz) AG,
vertreten durch lic. iur. Ursula Eggenberger Stöckli,
Rechtsanwältin, Bratschi Wiederkehr & Buob AG,
Beschwerdeführerin,



gegen


Swissmedic Schweizerisches Heilmittelinstitut,
Vorinstanz.




Gegenstand
Arzneimittelwerbung (X._______ [Präparatname]);
Verfügung swissmedic vom 22. Juli 2015.



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Sachverhalt:
A.
X._______® / X®.B.________ / X.®C.________ ist unter den Zulassungs-
nummern […], […] und […] in der Schweiz von swissmedic (nachfolgend:
Institut oder Vorinstanz) zugelassen. Zulassungsinhaberin ist die
A._______ (Schweiz) AG (nachfolgend: Zulassungsinhaberin oder Be-
schwerdeführerin). X._______ ist ein Y._______ (Wirkstoff) und wird zur
Verlaufsbehandlung der Multiplen Sklerose (nachfolgend auch: MS) einge-
setzt (vgl.
Medikamente/MS-Info_X._______[...].pdf, besucht am 2. März 2017).
A.a Anlässlich des gemeinsamen Jahreskongresses der Schweizerischen
Gesellschaft für Intensivmedizin (SGI), der Schweizerischen Neurologi-
schen Gesellschaft (SNG), der Schweizerischen Gesellschaft für Neurora-
diologie (SGNR), der Schweizerischen Hirnschlaggesellschaft (SHG) und
der Schweizerischen Gesellschaft für Notfall- und Rettungsmedizin
(SGNOR) vom 29. – 31. Oktober 2014 hatte die Zulassungsinhaberin einen
Ausstellungsstand mit dem folgenden Text (Vorakten swissmedic [SM] 51):
„X._______®
 niedrige Schubrate mit X.________® in modernen Studienpopulationen1, 2
 X._______® – kein erhöhtes Risiko bei Exposition in der Frühschwanger-
schaft3
 schon ab CIS ein Vorteil4
 einfach anwendbare Applikationshilfen5, 6“.
A.b In der Mai-Ausgabe einer ärztlichen Fachzeitschrift erschien ein ganz-
seitiges Inserat der Zulassungsinhaberin zur Therapie der Multiplen Skle-
rose „AN GUTEN WIE AN SCHLECHTEN TAGEN“. Auf dem Bild sitzt eine
junge Frau am Strand im Sand und schaut aufs Wasser. Das Inserat ver-
weist auf 1 Million Patientenjahre Erfahrung weltweit und enthält weiter (ne-
ben kleingedruckten Ausführungen zu den Verweisen und Auszügen aus
der Fachinformation für X._______® / X.®B.______ und X.®C.______) die
hervorgehobenen Sätze:
„58% SCHUBREDUKTION IN MODERNER STUDIENPOPULATION1
X._______® – DIE GUTE WAHL BEI FRAUEN MIT FAMILIENPLANUNG
DIE MODERNE MS-THERAPIE MIT X._______® UND X.®B._______ –
BEREITS AB CIS2“.
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Seite 3
B.
B.a Im Rahmen einer Anzeige von dritter Seite wurden swissmedic (nach-
folgend auch: Institut oder Vorinstanz) eine Fotografie des genannten Aus-
stellungsstandes sowie das erwähnte Inserat mit der Anzeige wegen unzu-
lässiger Arzneimittelwerbung zur Kenntnis gebracht. Es wurde weiter da-
rauf verwiesen, dass dasselbe Inserat seit 2012 immer wieder verwendet
werde (SM 1-63).
B.b Das Institut eröffnete ein Verfahren Werbung Nachkontrolle gestützt
auf Art. 66 des Heilmittelgesetzes vom 15. Dezember 2000 (HMG,
SR 812.21), prüfte, ob Verwaltungsmassnahmen zu ergreifen seien, und
vermutete in den Aussagen
 „X._______ – kein erhöhtes Risiko bei Exposition in der Schwan-
gerschaft.“ und
 „X._______ – die gute Wahl bei Frauen mit Familienplanung.“
einen Verstoss gegen Bestimmungen über die Arzneimittelwerbung. Es
machte geltend, die genannten Aussagen widersprächen den Ausführun-
gen in der Arzneimittelinformation und seien irreführend. Es stellte der Zu-
lassungsinhaberin deshalb mit Vorbescheid vom 15. Juni 2015 in Aussicht,
die Veröffentlichung von Werbung, wie sie bei einem Ausstellungsstand an-
lässlich des Jahreskongresses SGI/SNG/SGNR/SHG/SGNOR und in
Form von Inseraten in diversen Fachzeitschriften erschienen sei, zu ver-
bieten. Zudem könnten Zuwiderhandlungen gegen die in Aussicht gestellte
Verfügung gemäss Art. 87 Abs. 1 Bst. g HMG mit Busse bis zu Fr. 50‘000.–
bestraft werden. Gleichzeitig räumte das Institut der Zulassungsinhaberin
das rechtliche Gehör ein (SM 69-81).
B.c Die Zulassungsinhaberin nahm am 24. Juni 2015 aufforderungsge-
mäss Stellung und beantwortete die gestellten Fragen. Sie verwies auf die
tatsächlich verwendete Aussage „X._______ – kein erhöhtes Risiko bei Ex-
position in der Frühschwangerschaft“ auf dem Steller des Ausstellungs-
standes und führte weiter aus, seit Juli 2014 sei der in Frage stehende Text
in den Inseraten der Fachzeitschriften aktualisiert worden und laute
„X._______ – die gute Wahl bei Frauen mit Familienplanung – ohne Aus-
waschphase“. Sie legte dazu ausführlich dar, dass diese Werbeaussagen
aus ihrer Sicht nicht der aktuellen Arzneimittelinformation wiedersprächen
und auch nicht irreführend seien. Sie beantragte, sie sei nach der Neube-
urteilung der korrigierten Texte durch das Institut nochmals zur Stellung-
nahme einzuladen (SM 83-121).
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B.d Das Institut prüfte die Angaben der Zulassungsinhaberin und verfügte
am 22. Juli 2015 was folgt (vgl. SM 123 – 141):
"1. Die Veröffentlichung und Verbreitung von Werbungen für X._______, Fer-
tigspritzen, Injektionslösung (Zulassungs-Nr. […]), mit den Werbeaussa-
gen „X._______ – kein erhöhtes Risiko in der Frühschwangerschaft“ und
„X._______ – die gute Wahl bei Frauen mit Familienplanung – ohne Aus-
waschphase“, wird verboten.
2. Die Werbeaussage „X._______ – kein erhöhtes Risiko in der Früh-
schwangerschaft“ für X._______, Fertigspritzen, Injektionslösung (Zulas-
sungs-Nr. […]), wird verboten.
3. Die Werbeaussage „X._______ – die gute Wahl bei Frauen mit Familien-
planung – ohne Auswaschphase“ für X._______, Fertigspritzen, Injektions-
lösung (Zulassungs-Nr. […]), wird verboten.
4. Zuwiderhandlungen gegen eine oder mehrere der Ziffern 1 bis 3 dieser
Verfügung können gemäss Art. 87 Abs. 1 Bst. g HMG mit Busse bis zu
CHF 50‘000.– bestraft werden.
5. Das Verwaltungsmassnahmeverfahren gegen die A._______ (Schweiz)
AG wegen Verstosses gegen die Heilmittelgesetzgebung und die Arznei-
mittel-Werbeverordnung wird geschlossen.
6. Die Gebühr wird auf CHF 3‘000.– festgesetzt und der A._______
(Schweiz) AG zur Bezahlung auferlegt.“
C.
C.a Gegen diesen Bescheid erhob die Zulassungsinhaberin (nachfolgend:
Beschwerdeführerin) – vertreten durch Rechtsanwältin Ursula Eggenber-
ger Stöckli – am 8. September 2015 beim Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerde und beantragte, die Verfügung vom 22. Juli 2015 sei aufzuhe-
ben, unter Kosten und Entschädigungsfolge. Sie begründete ihre Be-
schwerde im Wesentlichen damit, dass die beanstandeten Texte die heil-
mittelrechtlichen Bestimmungen nicht verletzten und die Anordnungen des
Instituts deshalb nicht zulässig seien. Die Anordnungen würden unzulässi-
gerweise ihre Wirtschaftsfreiheit verletzen. Im Übrigen rügte sie, die Verfü-
gung sei mangelhaft und die Vorinstanz habe ihr rechtliches Gehör verletzt,
zumal sie zum angepassten Sachverhalt aufgrund der korrigierten Texte
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Seite 5
nicht vor Erlass der Verfügung habe Stellung nehmen können (Beschwer-
deakte [B-act.] 1).
Am 24. September 2015 ging beim Bundesverwaltungsgericht der aufer-
legte Kostenvorschuss von Fr. 4‘500.– ein (B-act. 6).
C.b In ihrer Vernehmlassung vom 28. Oktober 2015 beantragte die Vor-
instanz, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf ein-
zutreten sei. Als Nachweis der Rechtsgültigkeit der angefochtenen Verfü-
gung reichte sie ihr aktuelles Unterschriftenreglement ein und führte aus,
im Rahmen des Vorbescheidverfahrens habe die Beschwerdeführerin die
Möglichkeit erhalten, sich zum Sachverhalt und den anwendbaren Rechts-
normen zu äussern und ihren Standpunkt zu den beanstandeten Werbe-
aussagen einzubringen, weshalb ihr rechtliches Gehör nicht verletzt wor-
den sei. In materieller Hinsicht führte sie im Wesentlichen aus, es handle
sich bei den beanstandeten Texten um Heilmittelwerbung, welche den Heil-
mittel-Werbebestimmungen unterstünden. Ausschlaggebend für die Zuläs-
sigkeit von Werbeaussagen seien die genehmigten Arzneimittelinformatio-
nen, mit welchen die beanstandeten Aussagen im Einklang stehen müss-
ten. Dies sei vorliegend nicht der Fall (B-act. 8).
C.c Mit Replik vom 17. Dezember 2015 hielt die Beschwerdeführerin an
ihrem Rechtsbegehren fest (B-act. 12). In ihrer Begründung führte sie im
Wesentlichen aus, bei den beanstandeten Texten handle es sich nicht um
Arzneimittelwerbung, sondern um sicherheitsrelevante Informationen für
behandelnde Ärzte, die Patientinnen unter X._______ betreuten. Im Übri-
gen stünden die Texte im Einklang mit der Arzneimittelinformation. Dem-
nach liege keine Verletzung der Heilmittel-Werbebestimmungen vor und
sei deshalb auch ihre Wirtschaftsfreiheit durch den verfügten Eingriff ver-
letzt.
C.d Duplikweise beantragte die Vorinstanz am 25. Januar 2016 weiterhin,
die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten
sei. Sie hielt an ihren Ausführungen in der Vernehmlassung fest, insbeson-
dere daran, dass es sich vorliegend um Arzneimittelwerbung handle, und
dass die Heilmittel-Werbebestimmungen mit den beanstandeten Werbe-
texten verletzt würden (B-act. 14).
C.e Mit Verfügung vom 27. Januar 2016 übermittelte der Instruktionsrichter
die Duplik an die Beschwerdeführerin zur Kenntnisnahme und schloss den
Schriftenwechsel ab (B-act. 15).
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Seite 6
D.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird
– soweit erforderlich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen einge-
gangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Angefochten ist eine Verfügung des Instituts vom 22. Juli 2015, in welcher
dieses die Veröffentlichung und die Verbreitung von Werbungen für
X._______ Fertigspritzen, Injektionslösung (Zulassungs-Nr. […]) mit den
Werbeaussagen „X._______ – kein erhöhtes Risiko in der Frühschwanger-
schaft“ und „X._______ – die gute Wahl bei Frauen mit Familienplanung –
ohne Auswaschphase“, in welchen sich diese Aussagen befinden, sowie
die beiden Werbeaussagen, verbietet.
1.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich im We-
sentlichen nach den Vorschriften des VwVG und des VGG.
1.2 Die Zuständigkeit zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache richtet
sich nach Art. 31 ff. VGG. Danach beurteilt das Bundesverwaltungsgericht
insbesondere Beschwerden gegen Verfügungen der Anstalten und Be-
triebe des Bundes (Art. 33 Bst. e VGG). Da das Institut eine öffentlich-
rechtliche Anstalt des Bundes bildet (Art. 68 Abs. 2 HMG), die angefoch-
tene Anordnung ohne Zweifel als Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1
VwVG zu qualifizieren ist und zudem keine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG
vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegen-
den Sache zuständig.
1.3 Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren als Partei
teilgenommen, ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung vom
22. Juli 2015 besonders berührt und hat an deren Aufhebung oder Ände-
rung grundsätzlich (vgl. E. 2.2) ein schutzwürdiges Interesse (Art. 48
Abs. 1 VwVG). Nachdem auch der Verfahrenskostenvorschuss innert der
auferlegten Frist geleistet wurde, ist auf die frist- und formgerecht einge-
reichte Beschwerde einzutreten.

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Seite 7
2.
2.1 Anfechtungsobjekt im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
bildet der vorinstanzliche Entscheid. Es sind grundsätzlich nur Rechtsver-
hältnisse zu überprüfen beziehungsweise zu beurteilen, zu denen die zu-
ständige Verwaltungsbehörde vorgängig und verbindlich – in Form einer
Verfügung – Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den
beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Davon zu un-
terscheiden ist der Streitgegenstand, worunter das Rechtsverhältnis ver-
standen wird, welches – im Rahmen des durch die Verfügung bestimmten
Anfechtungsgegenstandes – den aufgrund der Beschwerdebegehren ef-
fektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet (vgl. BGE 122 V 34
E. 2a mit Hinweisen sowie MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor
dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.1).
2.2 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin die Verfügung vom 22. Juli
2015 als Ganzes angefochten. Die Überprüfung der Verfügung stimmt
demnach mit dem zu prüfenden Streitgegenstand überein. Soweit die Be-
schwerdeführerin darüber hinaus darlegt, es wäre ohne weiteres möglich,
die beanstandeten Aussagen anzupassen und sich mit dem Institut dar-
über auszutauschen (vgl. B-act. 1 Rz. 101), ist festzuhalten, dass nur die
Texte, über die das Institut verfügt hat, den Streitgegenstand betreffen. An-
dere – im Übrigen nicht weiter definierte – Aussagen können demnach
nicht Teil des vorliegenden Verfahrens sein, weshalb auf einen allenfalls in
diesem Sinne gestellten Antrag nicht eingetreten werden kann (vgl. dazu
BVGer C-2092/2006 E. 1.2)
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin kann im Rahmen des Beschwerdeverfahrens
die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs oder
der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unangemes-
senheit des Entscheids beanstanden (Art. 49 VwVG).
Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der Rechtsan-
wendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der
Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch
aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den an-
gefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die
von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungs-
rechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 212).
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Seite 8
3.2
3.2.1 Nach den allgemeinen intertemporalen Regeln sind in verfahrens-
rechtlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend, welche im Zeit-
punkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 130 V 1 E. 3.2),
unter Vorbehalt spezialgesetzlicher Übergangsbestimmungen.
3.2.2 In materiell-rechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechts-
sätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden
Sachverhalts Geltung haben, wobei nach ständiger Praxis auf den im Zeit-
punkt des Erlasses des angefochtenen Verwaltungsaktes (hier: 22. Juli
2015) eingetretenen Sachverhalt abgestellt wird (BGE 130 V 329 E. 6,
129 V 1 E. 1.2 mit Hinweisen und MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O.,
Rz. 2.202 f. mit Hinweisen). Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither ver-
ändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungs-
verfügung sein (BGE 121 V 362 E. 1b).
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin rügt, bisher seien Verfügungen von swissme-
dic von den zuständigen Sachbearbeitern unterzeichnet worden. Die an-
gefochtene Verfügung sei jedoch von einer Mitarbeiterin der Abteilung
„Zentraler Versand/Envoi centralisé“ unterzeichnet, mit nachfolgender An-
gabe der zuständigen Kontaktperson. Aus den öffentlich zugänglichen Do-
kumenten von swissmedic sei die Unterschriftenregelung nicht ersichtlich.
Von der Vorinstanz sei deshalb die Offenlegung des betreffenden Regle-
ments und der Nachweis zu verlangen, dass die betreffende Mitarbeiterin
für Verfügungen unterschriftsberechtigt sei. Andernfalls sei die Verfügung
aufzuheben (B-act. 1 Rz. 34).
4.2 Die Vorinstanz führt dazu aus, das Institut habe für den Bereich Markt-
überwachung im Oktober 2014 (und für weitere Bereiche im Januar und im
April 2015) das Dokumentenmanagementsystem (DMS) eingeführt. Seit
April 2015 werde der grösste Teil der an Dritte gerichteten Schriftstücke
nicht mehr durch die für die Sachbearbeitung zuständige Person sowie
eine vorgesetzte oder fachlich zur Aufsicht befugte Person unterschrieben
(Doppelunterschrift) sondern nur durch eine Person der Abteilung „Submis-
sions“. Zu diesem Zweck sei im Oktober 2014 auch das Unterschriftenreg-
lement angepasst worden. Das nach wie vor zwingende Vieraugenprinzip
(Art. 2 Abs. 1 des Unterschriftenreglements) erfolge in der Regel nicht mehr
durch Doppelunterschrift, sondern durch doppelte elektronische Freigabe
des Dokuments. Das Dokumentenmanagementsystem stelle sicher, dass
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nur doppelt freigegebene Dokumente in den zentralen Postausgang ge-
langten, wo sie durch eine zuständige Person der Abteilung „Submissions“
ausgedruckt, physisch unterzeichnet und versendet würden (Art. 2 Abs. 4
Bst. a Unterschriftenreglement). Vorliegend seien sowohl der Vorbescheid
als auch die Verfügung durch die zuständigen Personen doppelt elektro-
nisch freigegeben worden und die physisch unterzeichnenden Mitarbeite-
rinnen des Instituts sowohl zur Unterzeichnung des Vorbescheids wie auch
der Verfügung berechtigt gewesen (B-act. 8 mit Beilagen 1 – 3).
4.3
4.3.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 der Organisationsverordnung für das Schwei-
zerische Heilmittelinstitut vom 28. September 2011 (OrgV; SR 812.216)
werden die Entscheidbefugnisse der Direktorin oder des Direktors sowie
der Direktion im Organisationsreglement geregelt. Die Direktorin oder der
Direktor legt die Unterschriftsberechtigungen im hoheitlichen Bereich fest;
sie werden dem Departement zur Kenntnis gebracht (Art. 8 Abs. 2 OrgV).
Die Direktion bestimmt die Unterschriftsberechtigten in den übrigen Fällen.
Gemäss Art. 7 des Organisationsreglementes für das Schweizerische Heil-
mittelinstitut (AW-Richtlinie) gilt im schriftlichen Verkehr mit Dritten grund-
sätzlich Doppelunterschrift. Details und allfällige Ausnahmen werden im
Reglement über die Unterschriftsberechtigung geregelt (vgl. B-act. 16).
4.3.2 Die Unterschriftsberechtigungen im Rahmen der Geschäftstätigkeit
des Instituts sind im Unterschriftenreglement Swissmedic geregelt, wel-
ches der Direktor des Schweizerischen Heilmittelinstituts gestützt auf Art. 8
Abs. 2 und 3 und der OrgV beschlossen hat (vgl. Ingress und Art. 1 des
Unterschriftsreglements Swissmedic vom 19. Oktober 2006, Stand: 6. Mai
2015, B-act. 8 Beilage 1).
Gemäss Art. 2 Abs. 1 des Unterschriftsreglements von swissmedic sind alle
an Dritte gerichtete Schriftstücke durch die für die Sachbearbeitung zustän-
dige Person sowie durch eine vorgesetzte Person oder fachlich zur Aufsicht
befugte Person zu kontrollieren (Vieraugenkontrolle). Vorbehalten bleibt
Absatz 3. An Dritte gerichtete Schriftstücke werden unterschrieben durch
die für die Sachbearbeitung zuständige Person sowie durch eine vorge-
setzte oder fachlich zur Aufsicht befugte Person (Doppelunterschrift). Vor-
behalten bleibt Absatz 4 (Art. 2 Abs. 2 des Unterschriftenreglements). Nicht
dem Grundsatz der Doppelunterschrift nach Abs. 2 unterliegen Schriftstü-
cke, die in den Geschäftsverwaltungs- und Dokumentenmanagementsys-
temen elektronisch zum Versand freigegeben wurden; diese werden durch
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die für den zentralen Versand zuständige Person unterzeichnet (Art. 2
Abs. 4 Bst. a des Unterschriftenreglements; gültig ab 15. April 2015).
4.4 Demnach ist festzustellen, dass der Direktor von swissmedic gestützt
auf Art. 8 OrgV und Art. 7 Abs. 2 des Organisationsreglements eine Unter-
schriftenregelung erlassen hat. Betreffend das ab Oktober 2014 einge-
führte elektronische Dokumentenmanagementsystem (DMS) wurde die
Unterschriftenregelung per 15. April 2015 insoweit angepasst, als dass
Schriftstücke, die in den Geschäftsverwaltungs- und Dokumentenmanage-
mentsystemen elektronisch zum Versand freigegeben wurden, durch die
für den zentralen Versand zuständige Person unterzeichnet werden.
Im Hinblick auf die von der Beschwerdeführerin in Frage gestellte Rechts-
gültigkeit der Unterschrift der angefochtenen Verfügung erweist sich ge-
stützt auf die Ausführungen des Rechtsdienstes der Vorinstanz, die hiervor
dargelegten Regelungen sowie die eingereichten Screenshots aus dem
Dokumentenmanagementsystem, dass die angefochtene Verfügung durch
die zuständige Sachbearbeiterin B.________ und die für die Marktkontrolle
verantwortliche Vorgesetzte C._______ elektronisch freigegeben/unter-
zeichnet wurde (B-act. 8 Beilage 3). Die physische Unterschrift der Verfü-
gung durch die Mitarbeiterin des Zentralen Versands von swissmedic im
Nachgang zur elektronischen Freigabe erweist sich demnach gemäss
Art. 2 Abs. 4 Bst. a des Unterschriftenreglements bei Verfügungen über die
Marktüberwachung, worunter die Verfahren betreffend Werbung Nachkon-
trolle, wie das vorliegende, fallen, als so vorgesehen, und ist somit nicht zu
beanstanden. Zudem ist die zuständige Sachbearbeiterin in der Verfügung
sowohl mit ihrem Kürzel in der Kopfzeile der Verfügung als auch als Kon-
takt (inkl. dem zuständigen Bereich) auf Seite 10 vermerkt und die Verfü-
gung kann somit auch dem verfassenden Bereich zugeordnet werden. Die
bezweifelte Rechtsgültigkeit der angefochtenen Verfügung erweist sich so-
mit als unbegründet, zumal die Beschwerdeführerin nicht geltend macht,
inwiefern sie durch die angezweifelte Rechtsgültigkeit der Unterschrift ei-
nen Rechtsnachteil erleidet. Der dahingehend gestellte Aufhebungsantrag
ist demnach abzuweisen.
5.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter in formeller Hinsicht, die Vorinstanz
habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Die Verfügung sei auch
deshalb aufzuheben.
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Seite 11
5.1 Der in Art. 29 Abs. 2 BV garantierte Anspruch auf rechtliches Gehör
umfasst die Rechte der Parteien auf Teilnahme am Verfahren und auf Ein-
flussnahme auf den Prozess der Entscheidfindung. In diesem Sinne dient
er einerseits der Sachabklärung, stellt andererseits aber auch ein persön-
lichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass von Verfügungen dar,
welche in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreifen (vgl. bspw. BGE 126
V 130 E. 2b; 121 V 150 E. 4 sowie KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungs-
verfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Rz. 213 ff.;
487 ff.). Zum verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör, der für
das Verwaltungsverfahren in Art. 26 ff. VwVG konkretisiert worden ist, ge-
hören insbesondere Garantien bezüglich Beweisverfahren, Begründungs-
pflicht der Behörden und Akteneinsicht. Darin enthalten ist ebenfalls das
Recht, sich vor Erlass einer Verfügung zu allen rechtserheblichen Punkten
äussern zu können (Art. 30 VwVG; vgl. auch BGE 132 II 485 E. 3.4 m.H.
auf 132 II 257 E. 4.2), sowie der Anspruch, dass sich die Behörden mit den
rechtserheblichen Parteivorbringen einlässlich auseinandersetzen (Art. 32
Abs. 1 VwVG; vgl. etwa BGE 136 I 184 E. 2.2.1, 112 Ia 109; VPB 61.31
E. 3.1.1). Die Begründungspflicht verlangt, dass behördliche Anordnungen
derart einlässlich begründet werden, dass die Betroffenen die Verfügung
sachgerecht anfechten können (Art. 35 Abs. 1 VwVG; vgl. BGE 129 I 232
E. 3.2). Dabei kann sich die verfügende Behörde auf die wesentlichen Ge-
sichtspunkte beschränken und muss auf Vorbringen, die nicht entscheidre-
levant sind, nicht eingehen. Erforderlich ist, dass sich aus der Gesamtheit
der Begründung ergibt, weshalb die Behörde den Vorbringen der Partei
nicht folgen konnte (vgl. zum Ganzen KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O.,
Rz. 629 ff.; BGE 134 I 83 E. 4.1 m.H.).
Da die Verletzung des Gehörsanspruchs grundsätzlich ungeachtet der Er-
folgsaussichten in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Ver-
fügung führen kann, rechtfertigt es sich, auch diese Rüge vorab zu beur-
teilen (vgl. BGE 140 I 99 E. 3.8; vgl. auch HÄFELIN/HALLER/KELLER/THURN-
HERR, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9. Aufl., Rz. 839).
5.2 Die Beschwerdeführerin führt dazu aus, sie habe im Rahmen ihrer Stel-
lungnahme vom 24. Juni 2015 ausdrücklich beantragt, dass das Institut ihr
nochmals Gelegenheit gebe, zu seiner Würdigung der zwei tatsächlich ver-
wendeten Aussagen Stellung zu nehmen. Dieser Antrag sei auch deshalb
gestellt worden, weil das Institut im Vorbescheid die beiden ursprünglich
beanstandeten Aussagen nicht gewürdigt habe, sondern nur einige gesetz-
liche Bestimmungen, die Abschnitte zu Kontraindikationen und Schwan-
gerschaft aus der Fachinformation von X._______ sowie eine Passage aus
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Seite 12
dem Kommentar der Arzneimittel-Werbeverordnung über die Auslegung
des Begriffs „Irreführung“ zitiert habe. Das Institut sei ohne weitere Erwä-
gungen zum Schluss gekommen, dass die beanstandeten Aussagen ein-
deutig und in grober Weise gegen heilmittelrechtliche Werbebestimmun-
gen verstossen würden. Die Beschwerdeführerin habe daraus nicht ent-
nehmen können, weshalb swissmedic die beiden Aussagen als irreführend
beurteilt habe. Erwägungen zur angeblichen Unrechtmässigkeit der Aus-
sagen seien erst in der angefochtenen Verfügung erfolgt. Die nunmehr be-
urteilten Aussagen würden sich aber in wesentlichen Teilen von den ur-
sprünglich beurteilten Aussagen unterscheiden, weshalb von einem verän-
derten Sachverhalt auszugehen sei. Da die Vorinstanz ihr zum veränderten
Sachverhalt keine Möglichkeit zur Stellungnahme mehr eingeräumt habe,
habe sie ihr rechtliches Gehör verletzt (B-act. 1 Rz. 38 f.).
5.3 Swissmedic führt zu den Vorbringen der Beschwerdeführerin aus, es
sei im Vorbescheid an die Beschwerdeführerin im Sachverhalt kommuni-
ziert worden, von welchen Werbeaussagen das Institut ausgehe und wes-
halb es gedenke, deren weitere Verwendung zu untersagen. Die Be-
schwerdeführerin habe sich sowohl zum Sachverhalt als auch zu den Fest-
stellungen von swissmedic äussern können, was sie auch durch Präzisie-
rungen getan habe. Das Institut habe sich in der Verfügung mit diesen Vor-
bringen auseinandergesetzt und sei von den präzisierten Werbeaussagen
ausgegangen. Zur gerügten ungenügenden Begründung im Vorbescheid
verwies es auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach es zur Ein-
räumung des rechtlichen Gehörs ausreichend sei, wenn die Grundlagen
des Entscheids der vorgesehenen Verfügung bekannt gegeben würden
und die betroffene Person sich zum Sachverhalt sowie zu den anwendba-
ren Rechtsnormen äussern und ihren Standpunkt einbringen könne. Vor-
liegend sei dies der Fall gewesen. Die im Rahmen der Stellungnahme vor-
genommenen Präzisierungen der Werbeaussagen änderten den Sachver-
halt im Übrigen nur marginal. Unter diesen Umständen liege keine Verlet-
zung des rechtlichen Gehörs vor.
5.4
5.4.1 Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin im Vorbescheid vom
15. Juni 2015 mitgeteilt, sie vermute einen Verstoss gegen die Bestimmun-
gen über die Arzneimittelwerbung, insbesondere Art. 32 Abs. 1 Bst. a HMG
sowie Art. 5 Abs. 1 und 3 AWV. Sie zitierte die aus ihrer Sicht nicht zulässi-
gen Werbetexte und führte aus, wo diese verwendet worden seien. Sie
führte weiter Auszüge aus der genehmigten Fachinformation für
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Seite 13
X._______ in Bezug auf die Anwendbarkeit beziehungsweise Kontraindi-
kation des Medikaments im Rahmen der Schwangerschaft und der Stillzeit
auf und erläuterte, die zitierten Angaben stünden nicht im Einklang mit der
Arzneimittelinformation und seien sogar irreführend, wobei sie den Begriff
„Irreführung“ weiter gestützt auf den Kommentar zur Arzneimittel-Werbe-
verordnung definierte und feststellte, die zitierten Aussagen verstiessen
eindeutig und in grober Weise gegen heilmittelrechtliche Werbebestim-
mungen und seien daher zu verbieten (vgl. SM 73-81).
5.4.2 Die Beschwerdeführerin war gestützt auf den Vorbescheid ohne Wei-
teres in der Lage, Stellung zu nehmen und sich ausführlich zu den bean-
standeten beziehungsweise zu den tatsächlich (aktuell) verwendeten Tex-
ten zu äussern und darzulegen, weshalb sie der Meinung sei, diese Texte
seien zulässig (vgl. SM 111-121).
5.4.3 In der Verfügung vom 22. Juli 2015 hat sich die Vorinstanz mit den
Vorbringen der Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme auseinander-
gesetzt, insbesondere auch mit den korrigierten Texten und ausführlich be-
gründet, weshalb die – nunmehr abgeglichenen – beanstandeten Texte
Arzneimittel-Werberecht verletzen würden. Da es im Rahmen der Gewäh-
rung des rechtlichen Gehörs genügt, dass sich die Parteien zu den Grund-
lagen des Entscheids, insbesondere zum Sachverhalt sowie zu den an-
wendbaren Rechtsnormen, vorweg äussern und ihre Standpunkte einbrin-
gen können, und sie nicht die Gelegenheit erhalten müssen, sich zu jedem
möglichen Ergebnis, das von der entscheidenden Behörde ins Auge ge-
fasst wird, zu äussern (vgl. oben E. 5.1 sowie BGE 132 V 485 E. 3.4 m.H.
auf BGE 132 II 257 E. 4.2 S. 267), kann vorliegend von einer Verletzung
des rechtlichen Gehörs nicht die Rede sein, zumal zur Prüfung der unter-
schiedlichen Auffassungen in materieller Hinsicht der Beschwerdeführerin
das Rechtsmittel der Beschwerde zur Verfügung steht, welches sie auch
ergriffen hat. Unter diesen Umständen erweist sich der Antrag der Be-
schwerdeführerin, die angefochtene Verfügung sei wegen der Verletzung
des rechtlichen Gehörs aufzuheben, als unbegründet und ist demnach ab-
zuweisen. Daran ändert nichts, dass die Vorinstanz im Rahmen des Vor-
bescheides die eine der beanstandeten Aussagen verkürzt zitiert hat
(Schwangerschaft statt Frühschwangerschaft), der Inseratetext von der
Beschwerdeführerin zwischenzeitlich geändert wurde (Ergänzung der Aus-
sage mit dem Zusatz „– ohne Auswaschphase“) und die Beschwerdefüh-
rerin letztlich nur aus dem Zusammenhang der Zitate im Vorbescheid
schliessen konnte, dass die zitierten Aussagen gegen heilmittelrechtliche
Werbebestimmungen verstossen würden, nicht aber, weshalb.
C-5490/2015
Seite 14
6.
Zu prüfen ist im Folgenden, ob die Vorinstanz zu Recht die angefochtenen
Anordnungen betreffend die Verwendung und die Verbreitung der Aussa-
gen „X._______ – kein erhöhtes Risiko in der Frühschwangerschaft“ und
„X._______ – die gute Wahl bei Frauen mit Familienplanung – ohne Aus-
waschphase“ sowie ein Verbot dieser Aussagen erlassen hat (E. 7 f.).
Vorab ist die Heilmittelgesetzgebung und die dazu entwickelte gerichtliche
Praxis darzustellen (E. 6.1 ff.).
6.1 Das Heilmittelgesetz (HMG, SR 812.21) soll sicherstellen, dass zum
Schutz der Gesundheit nur qualitativ hoch stehende, sichere und wirksame
Heilmittel in Verkehr gebracht werden (Art. 1 Abs. 1 HMG, vgl. Botschaft
des Bundesrats zu einem Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinpro-
dukte vom 1. März 1999, BBl 1999 3453 ff. 3484). Es soll zudem Konsu-
mentinnen und Konsumenten von Heilmitteln vor Täuschung schützen und
dazu beitragen, dass die in Verkehr gebrachten Heilmittel ihrem Zweck ent-
sprechend massvoll verwendet werden (Art. 1 Abs. 2 Bst. a und b HMG).
6.2 In der Schweiz ist die Arzneimittelwerbung in den Artikeln 31 und 32
HMG sowie in der Verordnung über die Arzneimittelwerbung vom 17. Ok-
tober 2001 (Arzneimittelwerbe-Verordnung, AWV; SR 812.212.5) geregelt.
Gemäss Art. 31 HMG ist Werbung grundsätzlich für alle Arten von Arznei-
mitteln zulässig, sofern sie sich ausschliesslich an Fachpersonen richtet
(Fachwerbung, Art. 31 Abs. 1 Bst. a HMG). Unzulässig ist dagegen jede
Werbung, die irreführend ist oder der öffentlichen Ordnung und den guten
Sitten widerspricht (Art. 32 Abs. 1 Bst. a HMG) sowie Werbung, die zu ei-
nem übermässigen, missbräuchlichen oder unzweckmässigen Einsatz von
Arzneimitteln verleiten kann (Art. 32 Abs. 1 Bst. b HMG). Arzneimittelwer-
bung darf mithin die Adressaten nicht täuschen und muss sachlich und
nüchtern bleiben. Neben dem Täuschungsschutz und der Sicherstellung
einer fachlich richtigen, ausgewogenen und ausreichenden Information der
Patientinnen und Patienten sollen die Vorschriften über die Arzneimittel-
werbung auch verhindern, dass die Konsumentinnen und Konsumenten
sowie Fachpersonen durch aufdringliche, übertriebene oder aus anderen
Gründen unzulässige Bewerbung zu einem übermässigen, missbräuchli-
chen oder unzweckmässigen Einsatz von Arzneimitteln verleitet werden
könnten. Vor diesem Hintergrund muss der Begriff der Arzneimittelwerbung
so gefasst werden, dass darunter sämtliche absatzfördernden Massnah-
C-5490/2015
Seite 15
men fallen, die geeignet sind, eines der erwähnten gesundheitspolizeili-
chen Interessen zu verletzen (vgl. dazu BVGer C-3090/2014 vom 4. März
2016 E. 4.3.4 mit Hinweisen).
Eine detaillierte Regelung der Fach- und Publikumswerbung für verwen-
dungsfertige Arzneimittel der Human- und der Veterinärmedizin findet sich
in der AWV. Die im vorliegenden Verfahren zur Diskussion stehende Fach-
werbung ist in den Art. 3 ff. AWV geregelt (vgl. BVGer C-2092/2006 vom
5. Dezember 2007 E. 3.2).
6.3 Als kommerzielle Werbung steht Arzneimittelwerbung unter dem
Schutz der Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV und darf nur eingeschränkt
werden, wenn die entsprechenden verfassungsmässigen Voraussetzun-
gen erfüllt sind (vgl. C-3090/2014 E. 4.3.2 m.H. auf URSULA EGGENBERGER
STÖCKLI, Arzneimittel-Werbeverordnung, Bern 2006, Rz. 12 zu Art. 2 AWV
m.w.H. sowie BGE 123 I 201 E. 4 und VPB 67.134 E. 5 je m.H.).
6.4
6.4.1 Als Arzneimittelwerbung gelten gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. a AWV alle
Massnahmen zur Information, Marktbearbeitung und Schaffung von Anrei-
zen, welche zum Ziel haben, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf,
den Verbrauch oder die Anwendung von Arzneimitteln zu fördern. Nach der
schweizerischen Rechtsprechung ist eine Tätigkeit dann als Arzneimittel-
werbung zu qualifizieren, wenn eine Vielzahl von Personen durch be-
stimmte Massnahmen beeinflusst wird beziehungsweise wenn Anreize ge-
schaffen werden, die dazu führen sollen, dass diese Personen ihr Konsum-
verhalten ändern (vgl. VPB 67.134). Selbst die blosse Information über An-
wendungsmöglichkeiten von Arzneimitteln stellt eine Werbung dar, wenn
sie bestimmt und geeignet ist, das Konsumverhalten zu beeinflussen (Ent-
scheid der REKO HM vom 15. Dezember 2005 i.S. P. AG [HM 05.116]
E. 4.1; U. EGGENBERGER STÖCKLI, a.a.O, Rz. 10 f. zu Art. 2 AWV). Vom
Geltungsbereich der AWV ausgenommen sind allerdings Informationen all-
gemeiner Art über die Gesundheit oder über Krankheiten, die sich weder
direkt noch indirekt auf bestimmte Arzneimittel beziehen (vgl. Art. 1 Abs. 2
Bst. c AWV). Allerdings kann daraus nicht geschlossen werden, dass die
Information, die einen Bezug zu einem bestimmten Medikament schafft,
stets als Werbung zu gelten hat. Wo die Grenze zwischen erlaubter Infor-
mation allgemeiner Art und der unzulässigen Information mit Werbecharak-
ter verläuft, lässt sich nicht in abstrakter Weise bestimmen, sondern hängt
von den gesamten Umständen des Einzelfalls ab (vgl. Urteil BVGer
C-2092/2006 vom 5. Dezember 2007 E. 3.1 mit Hinweisen auf Urteil BGer
C-5490/2015
Seite 16
2A.787/2006 vom 13. Juni 2007 E. 5 und U. EGGENBERGER STÖCKLI,
a.a.O., Rz. 16 zu Art. 2 AWV).
6.4.2 Als Fachwerbung wird Arzneimittelwerbung, die sich an zur Ver-
schreibung, Abgabe oder zur eigenverantwortlichen beruflichen Anwen-
dung von Arzneimitteln berechtigte Fachpersonen richtet, definiert (vgl.
Art. 2 Bst. c AWV). Als Fachwerbung gelten gemäss Art. 4 AWV unter an-
derem Anzeigen in Fachzeitschriften und anderen Drucksachen für Fach-
personen (Bst. a.), Werbung anlässlich von Promotionsveranstaltungen o-
der wissenschaftlichen Kongressen (Bst. d), sowie Repräsentationsauf-
wand an wissenschaftlichen Kongressen und Promotionsveranstaltungen
(Bst. f.).
6.4.3 Gemäss Art. 5 Abs. 1 AWV müssen alle Angaben in der Fachwerbung
im Einklang mit der vom Schweizerischen Heilmittelinstitut zuletzt geneh-
migten Arzneimittelinformation stehen; insbesondere dürfen nur vom Insti-
tut genehmigte Indikationen und Anwendungsmöglichkeiten beworben
werden. Die Fachwerbung muss in ihren Aussagen genau, ausgewogen,
sachlich zutreffend und belegbar sein. Die Aussagen dürfen nicht irrefüh-
rend sein. Die Belege müssen den Fachpersonen auf Anfrage zur Verfü-
gung gestellt werden (Art. 5 Abs. 3 AWV).
Nach Art. 5 Abs. 5 AWV müssen die Werbeaussagen auf dem aktuellen
Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis beruhen und diesen widerspie-
geln. Sie dürfen nur auf klinische Versuche Bezug nehmen, die nach den
Anforderungen der Guten Praxis der Klinischen Versuche (GPKV) durch-
geführt und publiziert oder zur Publikation angenommen sind. Diese Pub-
likationen müssen wortgetreu, vollständig und mit genauer Quelle zitiert
werden. In der Fachwerbung ist darauf hinzuweisen, dass die Fachperso-
nen beim Unternehmen eine vollständige Kopie des Prüfungsberichts an-
fordern können.
Die in Art. 5 AWV genannten Anforderungen an die Fachwerbung sind ku-
mulativ zu verstehen, da nur so sichergestellt werden kann, dass die Vor-
gaben von Art. 32 Abs. 1 HMG umfassend eingehalten werden. Insbeson-
dere ist zu fordern, dass sich die Fachwerbung auch dann an den Rahmen
der genehmigten Arzneimittelinformation und der zugelassenen Indikatio-
nen hält, wenn neue wissenschaftliche Erkenntnisse andere Anwendungen
nahe legen würden. Zulassungsinhaberinnen sind verpflichtet, die Arznei-
mittelinformation dem aktuellen Stand von Wissenschaft und Technik so-
C-5490/2015
Seite 17
wie neuen Ereignissen und Bewertungen anzupassen und dem Institut vor-
zulegen (Art. 16 der Verordnung über die Arzneimittel [VAM,
SR 812.212.21]). Solange aber eine Anpassung der Arzneimittelinforma-
tion beziehungsweise Indikation noch nicht erfolgt ist, darf für ein Arznei-
mittel nicht mit neuen, in der Arzneimittelinformation nicht enthaltenen und
damit der Zulassung widersprechenden wissenschaftlichen Erkenntnissen
geworben werden (vgl. Urteil C-2092/2006 E. 3.2 m.H. auf Entscheid der
REKO HM vom 7. September 2005 i.S. Z. AG [05.109] E. 3.5; sowie U. EG-
GENBERGER STÖCKLI, a.a.O., Rz. 14 zu Art. 5 AWV).
6.5 Bei vergleichender Werbung sind gemäss Art. 7 Abs. 1 AWV Aussagen
zu Vergleichen mit anderen Arzneimitteln nur zulässig, wenn sie wissen-
schaftlich korrekt sind und sich auf Studien abstützen, welche die Anforde-
rungen von Artikel 5 Absatz 5 AWV erfüllen.
7.
Die Verwendung der in der Verfügung beanstandeten Texte durch die Be-
schwerdeführerin anlässlich des Jahreskongresses
SGI/SNG/SGNR/SHG/SGNOR und in Form von Inseraten in verschiede-
nen Fachzeitschriften ist unbestritten. Die Beschwerdeführerin macht gel-
tend, die Vorinstanz wende die Heilmittelwerbegesetzgebung falsch an, zu-
mal die beiden Aussagen gar keine Werbung darstellten, sondern wichtige,
an die behandelnden Fachärzte gerichtete Informationen zur korrekten An-
wendung von X._______ seien. Beide Texte ständen zudem mit der vom
Institut zuletzt genehmigten Arzneimittelinformation im Einklang und seien
weder irreführend noch täuschend.
Nachfolgend ist demnach vorab zu prüfen, ob die in der angefochtenen
Verfügung beanstandeten Aussagen „X._______ – kein erhöhtes Risiko
bei Exposition in der Frühschwangerschaft.“ und „X._______ – die gute
Wahl bei Frauen mit Familienplanung – ohne Auswaschphase.“ als Wer-
bung gemäss der Heilmittelgesetzgebung zu bezeichnen sind (E. 7.1), und
– falls dies zutreffen sollte – ob die von der Vorinstanz ergriffenen Mass-
nahmen zu Recht erfolgten (E. 7.3 ff.).
7.1
7.1.1 Es ist zunächst festzustellen, dass beide beanstandeten Sätze pro-
minent veröffentlicht wurden, einerseits auf einem Ausstellungsstand an ei-
nem Kongress für Fachärzte, andererseits in Inseraten in Fachzeitschriften
für Neurologen und Psychiater (vgl. SM 108). Ausstellungsstand wie Inse-
rat betreffen (einzig) das Medikament X._______. In beiden beanstandeten
C-5490/2015
Seite 18
Sätzen, die jeweils einen hervorgehobenen Teil der Publikation des Aus-
stellungsstandes wie auch des Inserates darstellen, wird das Medikament
X._______ – abgetrennt durch einen Gedankenstrich – hervorgehoben
(vgl. SM 49, 51 und B-act. ad 18; oben Bst. A.a und A.b). Schon zufolge
der klaren Bezugnahme auf das Medikament X._______ kann bei beiden
beanstandeten Aussagen nicht der Schluss gezogen werden, es handle
sich hier um Informationen allgemeiner Art über Gesundheit oder über
Krankheiten und beziehe sich weder direkt oder indirekt auf ein bestimmtes
Arzneimittel (vgl. Art. 1 Abs. 2 Bst. c AWV, oben E. 6.4.1).
7.1.2 Was das ganzseitige Inserat in der Fachzeitschrift betrifft, handelt es
sich um ein von der Beschwerdeführerin geschaltetes Werbeinserat für
X._______, das sich ohne Zweifel von einem redaktionellen Text in einer
Fachzeitschrift zur Anwendung/Forschung über Multiple Sklerose oder An-
passung der Anwendungskriterien beziehungsweise neuer Entwicklungen
in der Behandlung von Multiple Sklerose mit X._______ bei Patientinnen
im gebärfähigen Alter, die schwanger werden (können) oder wollen, unter-
scheidet (vgl. Ziff. 236 des Verhaltenskodex der pharmazeutischen Indust-
rie der Schweiz [Pharmakodex],
kodizes, besucht am 2. März 2017). Sowohl Inserat wie auch Ausstellungs-
stand bezwecken offensichtlich, das Medikament anzupreisen beziehungs-
weise in Erinnerung zu halten, um dessen Verwendung und/oder Ver-
schreibung zu fördern, das heisst, den angesprochenen Fachärzten zu
empfehlen beziehungsweise diese aufzufordern, X._______ bei ihren MS-
Patientinnen zu verwenden. Entsprechend sind beide Werbemassnahmen
dafür bestimmt und auch geeignet, das Konsumverhalten der Adressaten
zu beeinflussen. Daran ändert nichts, dass im Inserat kleingedruckt auf Re-
ferenzen verwiesen und die Fachinformation gekürzt abgedruckt wird
(siehe hierzu jedoch hiernach E. 7.4.5.3) und beim Ausstellungsstand an-
hand Verweisen auf beim Stand aufliegende Studien und Erläuterungen
hingewiesen wurde. Diesbezüglich erweist sich die Behauptung der Be-
schwerdeführerin, es handle sich vorliegend um eine reine Information zur
Wissensvermittlung für behandelnde Ärzte, als unzutreffend. Im Gegenteil
liegen hier offenkundig Arten von Fachwerbung gemäss Art. 4 Bst. a bezie-
hungsweise d und f AWV vor (siehe oben E. 6.4.2).
7.1.3 Soweit die Beschwerdeführerin replikweise gestützt auf die Ausfüh-
rungen des Bundesgerichts (vgl. Urteil BGer 2C_93/2008 vom 1. Oktober
2008 E. 4.2) behauptet, dass selbst Angaben zu einem off label Sachver-
halt mitgeteilt werden dürften, wenn sie zu einer sicheren Anwendung des
betreffenden Arzneimittels beitragen würden (zur Praxis hierzu siehe auch
C-5490/2015
Seite 19
oben E. 6.4.1 in fine), übersieht sie, dass hier – schon aufgrund der kurzen,
verallgemeinernden, eingängigen Werbesätze „X._______ – kein erhöhtes
Risiko bei Exposition in der Frühschwangerschaft.“ und „X._______ – die
gute Wahl bei Frauen mit Familienplanung – ohne Auswaschphase.“ in
Kombination mit der Ausrichtung der Werbung auf das Medikament
X._______ (s. dazu ausführlich hiernach E. 7.3 ff.) – Werbung vorliegt und
nicht von einer werbefreien Information von Fachkreisen zu Anwendungs-
möglichkeiten, die vom Institut nicht genehmigt sind, ausgegangen werden
kann. Zudem kann hier – wie noch darzustellen ist (siehe E. 7.3.5 f. und
7.4.5 ff.) – nicht die Rede davon sein, dass die Zulassungsinhaberin nicht
einseitig nur Informationen weitergeben, die für den Einsatz des Präparats
sprechen, sondern auch umgekehrt kritische Äusserungen und Dokumente
zu den Gefahren dieser Anwendung aufzeigen würde, wie das Bundesge-
richt im Urteil 2C_93/2008 vom 1. Oktober 2008 E. 4.2 zur Off-label-Ver-
wendung von Arzneimitteln ausführte. Wie auch die Vorinstanz zu Recht
darlegt, wird bei den vorliegend in Frage stehenden Werbungen der Fokus
auf eine bestimmte Lebenssituation – Schwangerschaft und Familienpla-
nung – und nicht auf Informationen allgemeiner Art über die medikamen-
töse Therapie der Krankheit Multiple Sklerose gelegt – und werden nur die
Vorteile – als versteckte Information für die sichere Anwendung – der be-
worbenen Präparate hervorgehoben. Dass auch andere Präparate mit
demselben Wirkstoff in Frage kommen, wird in der Werbebotschaft für
X._______ nachvollziehbarerweise ebensowenig erwähnt (vgl. hierzu B-
act. 14 S. 3 Ziff. 3). Die Beschwerdeführerin vermag demnach mit ihrer
Behauptung, es handle sich bei den beanstandeten Aussagen nicht um
Werbung, mit ihrer Argumentation nicht durchzudringen.
7.2 Zu prüfen bleibt nachfolgend, ob die beanstandeten Werbeaussagen
sich als zulässig erweisen oder ob sie als verbotene Werbung zu qualifi-
zieren sind.
Vorweg sind die Ausführungen in der zuletzt genehmigten Arzneimittelin-
formation darzulegen, da die Angaben in der Fachwerbung wie dargelegt
im Einklang mit der zuletzt vom Institut genehmigten Arzneimittelinforma-
tion stehen müssen (Art. 5 Abs. 1 AWV, oben E. 6.4.3).
7.2.1 In der für das Verfahren geltenden Fachinformation, Stand: Januar
2015 (vgl. B-act. 8 Beilage 4), finden sich folgende Ausführungen zur Be-
handlung mit X._______ im Zusammenhang mit Schwangerschaft:

C-5490/2015
Seite 20
„Kontraindikationen
 Behandlungsbeginn während der Schwangerschaft (siehe «Schwanger-
schaft/Stillzeit»).
 (…).
Schwangerschaft/Stillzeit
Frauen im gebärfähigen Alter
Frauen im gebärfähigen Alter sollen eine angemessene Empfängnisverhü-
tungsmethode anwenden. Wenn die Patientin unter X._______ Therapie
schwanger wird, oder eine Schwangerschaft plant, während sie X._______ ein-
nimmt, sollte sie über die potenziellen Gefahren informiert werden und ein Ab-
bruch der Therapie sollte in Betracht gezogen werden (siehe «Präklinische Da-
ten»).
Bei Patientinnen mit einer hohen Schubrate vor Behandlungsbeginn muss das
Risiko eines schweren Rezidivs nach Absetzen von X._______ im Falle einer
Schwangerschaft gegen das möglicherweise erhöhte Risiko eines Spontan-
aborts abgewogen werden.
Schwangerschaft
Es liegen nur begrenzte Informationen über den Einsatz von X._______ in der
Schwangerschaft vor. Die verfügbaren Daten weisen darauf hin, dass ein er-
höhtes Risiko eines Spontanaborts bestehen könnte.
Während der Schwangerschaft darf die Behandlung mit X._______ nicht initi-
iert werden (siehe «Kontraindikationen»).“
7.2.2 In der im Januar 2015 letztmals von swissmedic geprüften Patienten-
information für X._______ (vgl. B-act. 8 Beilage 5) finden sich folgende
Ausführungen zur Anwendung von X._______ im Zusammenhang mit
Schwangerschaft:
„Wann darf X._______ nicht angewendet werden?
X._______ darf im Falle einer Schwangerschaft, (…) nicht angewendet wer-
den.
Darf X._______ während einer Schwangerschaft oder in der Stillzeit ange-
wendet werden?
Wenn Sie schwanger sind oder eine Schwangerschaft planen, dürfen Sie
X._______ nicht anwenden. Falls Sie während der Behandlung schwanger
werden, müssen Sie Ihren Arzt bzw. Ihre Ärztin unverzüglich darüber unterrich-
ten.
C-5490/2015
Seite 21
Frauen im gebärfähigen Alter müssen ein geeignetes Verhütungsmittel benut-
zen, solange sie X._______ erhalten.“
7.3 Zunächst ist auf die Aussage „X._______ – kein erhöhtes Risiko bei
Exposition in der Frühschwangerschaft.“, welche anlässlich des Ausstel-
lungsstandes anlässlich des Jahreskongresses
SGI/SNG/SGNR/SHG/SGNOR vom 29. – 31. Oktober 2014 veröffentlicht
wurde, einzugehen (E. 7.3.5 f.). Einleitend sind die Ausführungen der Par-
teien in den Rechtsschriften dazu darzulegen (E. 7.3.1 ff.).
7.3.1 In der Verfügung begründete die Vorinstanz das Verbot dieser Wer-
beaussage und deren weiterer Gebrauch – auch mit der Verwendung des
Wortes „Frühschwangerschaft“ – zunächst damit, dass auch die Früh-
schwangerschaft ein Teil der Schwangerschaft sei. In der Arzneimittelinfor-
mation werde nicht zwischen verschiedenen Phasen der Schwangerschaft
unterschieden; die Aussagen darin bezögen sich einzig auf die Schwan-
gerschaft. Weiter gehe aus der Arzneimittelinformation keineswegs hervor,
dass kein erhöhtes Risiko bei der Exposition mit X._______ in der (Früh-)-
Schwangerschaft bestehe. Es werde darin im Gegenteil auf ein erhöhtes
Abortrisiko hingewiesen, und dass – mit Ausnahme bei Patientinnen mit
einer hohen Schubrate – ein Abbruch der Behandlung mit X._______ in
Betracht zu ziehen sei. Weiter seien in der Arzneimittelinformation auch
Angaben zu Frauen im gebärfähigen Alter enthalten. Das in der Werbung
genannte Risiko werde auch nicht genauer definiert. Die Aussage sugge-
riere eine Absolutheit, so dass sie sich generell auf Risiken in der Schwan-
gerschaft zu beziehen scheine und zu einem unzweckmässigen Einsatz
gemäss Art. 32 Abs. 1 Bst. b HMG verleiten könne. Die Werbung habe sich
zudem am aktuellen Stand der Arzneimittelinformation zu orientieren und
dürfe nicht darüber hinausgehen. Erkenntnisse, die erst nach der letzten
Genehmigung der Arzneimittelinformation bekannt geworden und noch
nicht darin aufgenommen seien, dürften in der Werbung nicht verwendet
werden. Zusammenfassend stehe die zitierte Aussage nicht im Einklang
mit der Arzneimittelinformation, sei ungenau und irreführend und könne zu
einem unzweckmässigen Einsatz des beworbenen Arzneimittels in der
Schwangerschaft verleiten.
7.3.2 Die Beschwerdeführerin führt in ihrer Beschwerde zum Begriff Früh-
schwangerschaft aus, es sei offensichtlich, dass damit der Beginn der
Schwangerschaft gemeint sei, auch wenn dieser Begriff in der Fachinfor-
mation nicht ausdrücklich erwähnt und definiert sei. Er sei bei den Adres-
saten auch verstanden worden. Sie verweist weiter auf die Publikation
C-5490/2015
Seite 22
D._______ at al. 2001 (recte: 2011, vgl. SM 99-107) und das darin be-
schriebene relativierte Risiko von Spontanaborten und wesentlichen kon-
genitalen Anomalien bei Exposition von Frauen in der Frühschwanger-
schaft, das vergleichbar sei mit dem Risiko in der generellen Bevölkerung.
Patientinnen, die Y._______ (Wirkstoff von X.______) nicht vor der Emp-
fängnis absetzten, sondern die Therapie erst bei Bekanntwerden der
Schwangerschaft abgebrochen hätten, hätten kein höheres Risiko für ei-
nen negativen Ausgang der Schwangerschaft gezeigt. Sie verweist dies-
bezüglich weiter auf die globale Drug Safety Datenbank ihres Stammhau-
ses und erachtet mit Blick auf die Abschätzung des Nutzen/Risiko-Verhält-
nissens von X._______ bei Frauen, die vor kurzem schwanger geworden
seien oder schwanger werden möchten, als eine wichtige Information für
die behandelnden Neurologen, dass es auch veröffentlichte Daten zu die-
sem Thema gebe. Es werde von der Vorinstanz im Übrigen in der Verfü-
gung auch nicht ausgeführt, inwiefern die Aussage zu übermässigen oder
unzweckmässigem Einsatz von X._______ verleite, zumal die Aussage
sich nur auf die Frühschwangerschaft von Frauen beziehe, die X._______
schon anwenden würden und auch nicht von der Nutzen/Risiko-Abwägung
abgeraten werde (vgl. B-act. 1 Rz. 72 – 85).
7.3.3 Zu den Ausführungen der Beschwerdeführerin legt die Vorinstanz
vernehmlassungsweise dar, dass einerseits bei bestehender Schwanger-
schaft ein Behandlungsbeginn mit X._______ kontraindiziert sei. Anderer-
seits sei der Fachinformation zu entnehmen, dass bei einer Frau unter
X._______-Therapie im gebärfähigen Alter, die nicht schwanger sei, eine
angemessene Empfängnisverhütung anzuwenden sei. Bei Frauen, die un-
ter X._______-Therapie schwanger würden, oder eine Schwangerschaft
planten, sei gemäss Fachinformation ein Abbruch der Therapie in Betracht
zu ziehen. Und schliesslich sei bei einer MS-Patientin mit einer hohen
Schubrate, die unter X._______-Therapie schwanger werde, vor Behand-
lungsbeginn zwischen dem Risiko eines schweren Rezidivs bei Absetzen
von X._______ und dem möglicherweise erhöhten Risiko eines Spontana-
bortes abzuwägen. Es sei weiter festgehalten, dass nur begrenzte Infor-
mationen über den Einsatz von X._______ in der Schwangerschaft vorlä-
gen und die verfügbaren Daten auf ein erhöhtes Risiko eines Spontana-
bortes hinwiesen. Zudem dürfe X._______ gemäss der Patienteninforma-
tion im Falle einer Schwangerschaft oder einer Schwangerschaftsplanung
nicht angewendet werden. Gestützt auf diese in der Arzneimittelinformation
aufgeführten Fakten sei nicht ersichtlich, worin das nicht vorhandene er-
höhte Risiko bei der Frühschwangerschaft (bzw. die „gute Wahl“; siehe
C-5490/2015
Seite 23
hiernach E. 7.4) von X._______ für Frauen, die schwanger seien oder wer-
den wollten, genau bestehen sollte. Soweit sich die Beschwerdeführerin
auf Publikationen und Daten aus klinischen Studien sowie Post-Marketing-
Surveillance berufe, und damit belegen wolle, dass das Risiko für Spon-
tanaborte nicht höher sei als bei der Allgemeinbevölkerung, widerspreche
dies der zuletzt durch das Institut genehmigten Arzneimittelinformation, die
hier ausschlaggebend sei. Im Gegenteil werde in der Fachinformation auf-
grund des erhöhten Abortrisikos darauf hingewiesen, dass – mit Ausnahme
von Patientinnen mit einer hohen Schubrate – ein Abbruch der Behandlung
in Betracht zu ziehen sei. In der Patienteninformation werde von der An-
wendung von X._______ oder einer Schwangerschaftsplanung sogar aus-
drücklich abgeraten (B-act. 8).
Duplikweise erinnert das Institut daran, dass gemäss Art. 5 Abs. 1 AWV
Fachwerbung „im Einklang“ mit der Arzneimittelwerbung stehen müsse. Es
sei zwar zulässig, nicht alle Angaben aus der Arzneimittelinformation auf-
zuführen. Es sei jedoch nicht zulässig, anders lautende Informationen auf-
zuführen oder Angaben abzuändern. Beide in Frage stehenden Aussagen
suggerierten, dass X._______ bei Frauen mit Familienplanung die geeig-
nete Wahl sei und die Behandlung damit in der Frühschwangerschaft kein
erhöhtes Risiko aufweise. Sie seien so zu verstehen, dass während der
Behandlung von X._______ problemlos Familienplanung betrieben werden
könne und vor allem bei Eintritt einer Schwangerschaft keine besonderen
Massnahmen erforderlich seien. Dies widerspreche aber sowohl der zu-
letzt genehmigten Fachinformation als auch der zuletzt genehmigten Pati-
enteninformation. Gemäss Art. 5 Abs. 5 AWV sei es zwar unter bestimmten
Voraussetzungen zulässig, klinische Studien und Publikationen in der
Fachwerbung zu referenzieren. Allerdings bilde auch hier die zuletzt ge-
nehmigte Arzneimittelinformation die entsprechende Grundlage und die zi-
tierbaren Studien dürften nicht über die Arzneimittelinformation hinausge-
hen. Zudem sei die von der Beschwerdeführerin für die Argumentation als
Grundlage dienende Referenz D._______, Fassung 2005, bereits mit Zu-
lassungsgesuch 2005 eingereicht worden, diese Publikation sei somit gar
nicht mehr zitierfähig, und auch die Angaben daraus dürften nicht in die
Fachwerbung aufgenommen werden, da die damalige Datenlage nicht
dazu ausgereicht habe, dass sie in die Arzneimittelinformation hätte aufge-
nommen werden dürfen. Darüber hinaus seien in der aktuelleren Publika-
tion derselben Autorin auch Angaben über Missbildungen enthalten, wo-
rüber sich die „Informationen“ der Beschwerdeführerin völlig ausschweigen
würden. Entsprechend sei die „Information“ als unvollständig zu bewerten.
Es erhärte sich demnach der Verstoss gegen Art. 5 Abs. 1 AWV und nur
C-5490/2015
Seite 24
eine Gutheissung eines entsprechenden Gesuchs um Änderung der Arz-
neimittelinformation würde die Beschwerdeführerin dazu berechtigen, die-
se Angaben in die Fachwerbung aufzunehmen (B-act. 14).
7.3.4 In ihrer Replik äussert sich die Beschwerdeführerin ausführlich zu
verschiedenen Konstellationen im Zusammenhang mit der (Neu-)Behand-
lung von X._______, Familienplanung und geplantem und ungeplantem
Eintritt einer Schwangerschaft unter X._______-Therapie im Hinblick auf
beide beanstandeten Werbeaussagen (B-act. 12 Rz. 14 ff.). Sie führt weiter
aus, ein Therapiebeginn während einer bestehenden Schwangerschaft
(Kontraindikation für X._______) sei nie beworben worden. Für die Kons-
tellationen, in denen eine MS-Patientin unter X._______ geplant oder un-
geplant schwanger werde oder werden wolle, sei es jedoch für den behan-
delnden Arzt wichtig zu wissen, ob für die Patientin ein Risiko bestehe und,
dass eine Nutzen-/Risikoabwägung vorgenommen werden müsse; dies
auch deshalb, weil eine Schwangerschaft bei einer Patientin mit Kinder-
wunsch erfahrungsgemäss nicht sofort eintrete und die Patientin – wenn
die Therapie schon zu diesem Zeitpunkt abgesetzt werde – unter Umstän-
den eine längere Zeit dem Krankheitsverlauf aufgrund der fehlenden Be-
handlung ausgesetzt sei.
Explizit zur in Frage stehenden Zulässigkeit der Aussage „X._______ –
kein erhöhtes Risiko bei Exposition in der Frühschwangerschaft.“ hält sie
an ihrer Auffassung fest, dass darin kein Widerspruch gegenüber der
Fachinformation bestehe, zumal sie sich nur auf die Frühschwangerschaft
beziehe und die Aussage mit den dargelegten Verweisen auf die mittler-
weile angepasste Publikation D._______ und die Datenbankerhebung be-
legbar sei. Im Übrigen sei im Zeitpunkt, in dem eine Patientin unter
X._______ schwanger werde (oder werden wolle), der Therapieentscheid
für X._______ ohnehin schon gefallen (B-act. 12 Rz. 27).
7.3.5
7.3.5.1 Zunächst steht entgegen den wiederholten Behauptungen der Be-
schwerdeführerin, es handle sich hier um eine Information für behandelnde
Neurologen in ihrer Entscheidfindung bei der Behandlung von MS-Patien-
tinnen, fest, dass der verkürzte Werbesatz „X._______ – kein erhöhtes Ri-
siko bei der Exposition in der Frühschwangerschaft“ in seiner vereinfachten
allgemeinen Formulierung als Werbung zu betrachten ist und dazu dienen
soll, dass sich Fachärzte bei der Behandlung von MS-Patientinnen, die
schwanger geworden sind oder schwanger werden möchten, für
X._______ (und nicht für eine andere Therapie) entscheiden (siehe oben
C-5490/2015
Seite 25
E. 7.1.2). Der Slogan hat entgegen den Ausführungen der Beschwerdefüh-
rerin ferner durchaus auch einen Einfluss bei Frauen mit vorhandenem Kin-
derwunsch, die noch nicht unter X._______-Behandlung stehen: Der be-
handelnde Arzt soll auch in diesem Fall X._______ wählen, da – wie be-
hauptet wird – „kein Risiko“ bestehe, falls eine Schwangerschaft eintreten
sollte. Diese suggerierten Interpretationen der Werbeaussage wiederspre-
chen aber offensichtlich den Ausführungen in der Arzneimittelinformation,
wie die Vorinstanz zu Recht darlegt. Dies betrifft insbesondere die Patien-
teninformation, welche von einer Kombination von X._______ und
Schwangerschaft explizit abrät („Wenn Sie schwanger sind oder eine
Schwangerschaft planen, dürfen Sie X._______ nicht anwenden“ s. oben
E. 7.2.2), und weiter ausführt, dass bei Eintreten einer Schwangerschaft
der Arzt unverzüglich darüber zu unterrichten sei. Die Aussage widerspricht
auch der Fachinformation, die verlangt, dass Frauen im gebärfähigen Alter
eine angemessene Empfängnisverhütungsmethode anwenden sollen und
– wenn die Patientinnen unter X._______ Therapie schwanger werden, o-
der eine Schwangerschaft planen, während sie X._______ einnehmen –
sie über die potenziellen Gefahren informiert werden und ein Abbruch der
Therapie in Betracht gezogen werden sollte. Ausserdem muss gemäss
Fachinformation bei Patientinnen mit einer hohen Schubrate vor Behand-
lungsbeginn das Risiko eines schweren Rezidivs nach Absetzen von
X._______ im Falle einer Schwangerschaft gegen das möglicherweise er-
höhte Risiko eines Spontanaborts abgewogen werden. Im verkürzten Wer-
beslogan fehlt weiter der Hinweis in der Fachinformation auf die „nur be-
grenzten Informationen über den Einsatz von X._______ in der Schwan-
gerschaft“, das in der Fachinformation erwähnte Abortrisiko und auch das
in der Publikation D._______, Fassung 2011, diskutierte, aber von der Be-
schwerdeführerin nicht erwähnte Missbildungsrisiko (vgl. SM 99 ff. und B-
act. 14 Ziff. 4.1). Im Übrigen kann gestützt auf die Aussage des beanstan-
deten Werbesatzes „X._______ – kein erhöhtes Risiko bei der Exposition
in der Frühschwangerschaft“ auch nicht geschlossen werden, dass das
Medikament in der Frühschwangerschaft nicht neu verabreicht werden
darf, wie die Beschwerdeführerin behauptet. Daran ändert nichts, dass von
einem Facharzt, der einer MS-Patientin X._______ neu verschreibt, grund-
sätzlich zu erwarten ist, dass er vorgängig abklärt, ob sie schwanger ist.
Insgesamt ist gestützt auf diese Tatsachen festzuhalten, dass der in Frage
stehende Werbeslogan in seiner Kürze und Unvollständigkeit für einen be-
handelnden Arzt nicht als (einzige) wichtige Information dienen kann, um
im konkreten Behandlungsfall (einer Patientin mit Kinderwunsch bezie-
hungsweise einer schwanger gewordenen Patientin unter X._______) eine
C-5490/2015
Seite 26
Nutzen-/Risikoabwägung vorzunehmen, und er sich bei der Wahl des Me-
dikaments zu Beginn einer MS-Behandlung mit der passenden Therapie
auseinanderzusetzen hat – oder bei (Neu-)Auftreten eines Kinderwun-
sches einer Patientin und allfälliger Frage nach Neumedikamentierung.
7.3.5.2 Weiter bleibt festzuhalten, dass, solange die neuen publizierten Er-
kenntnisse in der Publikation D.________, Fassung 2011, in der Arzneimit-
telinformation nicht Eingang gefunden haben, und sich die nunmehr in der
Werbung darauf gestützten Behauptungen der Beschwerdeführerin nicht
mit den Ausführungen in der Arzneimittelinformation vereinbaren lassen,
auch kein Raum dafür besteht, diese Erkenntnisse zu bewerben, wie die
Vorinstanz zu Recht ausführt. Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil
gemäss der Beschwerdeführerin die erste Publikation D.________ aus
dem Jahr 2005 offenbar bereits Eingang in die Anpassung der hier gelten-
den Arzneimittelinformation gefunden hatte (vgl. B-act. 12 Rz. 22 und An-
passung der Schweizer Arzneimittelinformation im Nachgang zu den An-
passungen für Y.________-Präparate in der Europäischen Union [B-act. 1
Beilage 3]) und die von der Beschwerdeführerin behaupteten Schlüsse da-
raus nicht in die Arzneimittelinformation aufgenommen wurden (B-act. 14
Ziff. 4.2 S. 6).
7.3.5.3 Zur von der Beschwerdeführerin ausführlich erörterten Unterschei-
dung zwischen der Frühschwangerschaft und der Schwangerschaft bleibt
beizufügen, dass sich zwar der in der zitierten Publikation D.________ ge-
prüfte Einfluss von Y.________ im Wesentlichen auf die Aussetzung von
Embryonen im ersten Teil der Schwangerschaft äussert (in der Hauptsache
≤ 45 Schwangerschaftstage bis zum Abbruch der Y.________-Therapie;
vgl. SM 104 f.). Die Beschwerdeführerin kann indessen – wie dargelegt –
aus den neueren Erkenntnissen der Publikation D.________, Fassung
2011, für die hier in Frage stehende Werbung nichts zu ihren Gunsten ab-
leiten, zumal sich in der Arzneimittelinformation keine Unterscheidung der
verschiedenen Abschnitte einer Schwangerschaft findet, wie die Vorinstanz
zu Recht ausführt. In der Arzneimittelinformation ist vielmehr – hier mass-
gebend – vom Schwanger werden und der Planung einer Schwangerschaft
während der Einnahme von X._______ die Rede. Aus dem Text heraus ist
offenkundig, dass die in diesem Fall vorgeschriebenen Massnahmen (In-
formation über die potenziellen Gefahren, in Betracht Ziehen eines Ab-
bruchs der Therapie) am Anfang der eingetretenen Schwangerschaft (d.h.
während der Frühschwangerschaft) vorzunehmen sind, was wiederum of-
fenbart, dass der in der Arzneimittelinformation verwendete Begriff
C-5490/2015
Seite 27
Schwangerschaft insbesondere auch die Frühschwangerschaft ein-
schliesst. Demnach kann die Beschwerdeführerin auch im Hinblick auf die
Unterscheidung zwischen Schwangerschaft und Frühschwangerschaft in
Bezug auf den beanstandeten Werbeslogan nichts zu ihren Gunsten gel-
tend machen.
7.3.6 Demnach erweist sich, dass der beanstandete Satz: „X._______ –
kein erhöhtes Risiko bei der Exposition in der Frühschwangerschaft“ am
X._______-Stand anlässlich der Fachärztetagung vom 29. – 31. Oktober
2014 den Ausführungen der Arzneimittelinformation, und zwar sowohl der
Fach- als auch der Patienteninformation widerspricht, zumal er eine einfa-
che beziehungsweise problemlose Anwendung von X._______ in der
(Früh)-Schwangerschaft suggeriert und daraus auch nicht geschlossen
werden kann, dass der Beginn einer X._______-Therapie während einer
Schwangerschaft kontraindiziert ist. Demnach liegt eine Verletzung von
Art. 5 Abs. 1 AWV vor. Ebenso ergibt sich eine Verletzung von Art. 5 Abs. 3
AWV, da sich die verkürzte beanstandete Aussage nicht als genau, ausge-
wogen und sachlich zutreffend erweist und deshalb die Gefahr einer un-
sachgemässen Anwendung von X._______ bei Frauen unter MS-Thera-
pie/-Diagnose im gebärfähigen Alter sowie einer Irreführung der Adressa-
ten über die Anwendbarkeit des Medikaments in der (Früh)-Schwanger-
schaft besteht. Somit ergibt sich eine Verletzung auch von Art. 32 Abs. 1
Bst. a und b HMG.
Soweit die Beschwerdeführerin wiederholt behauptet, die praktische
Durchführung der Therapie bei gleichzeitiger (gewünschter) Schwanger-
schaft entspreche heute nicht mehr dem in der Arzneimittelinformation be-
schrieben Vorgehen, gemäss aktueller Praxis könne eine Y.________-The-
rapie in eine (Früh-)Schwangerschaft hinein durchgeführt werden und wer-
de in der Regel bei Bekanntwerden der Schwangerschaft abgebrochen
(siehe hierzu auch Publikation E.________, B-act. 1 Beil. 4 S. 3), und dies
mit der Publikation D.________, Ausgabe 2011 (SM 99-107) zu belegen
versucht, ist offenkundig, dass diese Praxis (noch) keinen Eingang in die
geltende Arzneimittelinformation gefunden hat. Die Beschwerdeführerin
müsste, wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, die Arzneimittelinformation
gemäss Art. 16 VAM anpassen lassen, um anschliessend die behaupteten
Entwicklungen in der MS-Therapie im Zusammenhang mit Schwanger-
schaft/Kinderwunsch darin bewerben zu dürfen (siehe oben E. 6.4.3).
7.4 Weiter ist auf die Rechtmässigkeit der Werbeaussage „X._______ –
die gute Wahl bei Frauen mit Familienplanung – ohne Auswaschphase“
C-5490/2015
Seite 28
einzugehen (E. 7.4.5 f.). Zunächst werden auch hierzu die Ausführungen
der Parteien dargelegt (E. 7.4.1 ff.).
7.4.1 In der angefochtenen Verfügung begründete die Vorinstanz das Ver-
bot dieser Aussage und deren Verwendung – auch in der geänderten Fas-
sung mit dem Zusatz „ohne Auswaschphase“ – damit, dass es gestützt auf
die geltende Arzneimittelinformation nicht zutreffe, dass X._______ (des-
sen Anforderungen mit anderen zugelassenen Y.________-Präparaten
vergleichbar sei) bei der Familienplanung eine Besonderheit aufweise und
somit als „gute Wahl“ bei Frauen mit Familienplanung dargestellt werden
dürfe. X._______ werde dadurch zu Unrecht eine Überlegenheit gegen-
über anderen Arzneimitteln für die MS-Therapie zugesprochen; dies sei
unzulässig. Was ausserdem den Zusatz „ohne Auswaschphase“ betreffe,
werde auch diese Behauptung nicht von der Arzneimittelinformation abge-
deckt, da sich diese nicht zu einer allfälligen Auswaschphase äussere. Die
Schlussfolgerung, dass bei Fehlen von Angaben zu einer Auswaschphase
in der Fachinformation für X._______ keine Auswaschphase erforderlich
sei, dürfe nicht gezogen werden. Es sei zwar richtig, dass bei anderen MS-
Präparaten und Wirkstoffgruppen (keine Y.________) in der Arzneimittelin-
formation eine Auswaschphase erforderlich sei. Ein Vergleich der Inhalte
der verschiedenen Arzneimittelinformationen von mehreren Präparaten be-
reits durch den unterschiedlichen Stand der Information der verschiedenen
Präparate sei indessen nicht möglich und entbehre jeder wissenschaftli-
chen Grundlage. Im Übrigen vergleiche die Beschwerdeführerin mit dem
Zusatz „ohne Auswaschphase“ nicht explizit, aber dennoch eindeutig und
für Fachärzte als Adressaten verständlich das beworbene Medikament
X._______ mit MS-Präparaten, bei welchen eine Auswaschphase vor einer
geplanten Schwangerschaft verlangt werde. Diesbezüglich liege auch eine
unerlaubte Vergleichswerbung gemäss Art. 7 AWV vor (SM 123 ff. S. 6 f.).
7.4.2 Die Beschwerdeführerin führt beschwerdeweise im Allgemeinen aus,
der beanstandete Werbetext widerspreche den Ausführungen in der Arz-
neimittelinformation nicht. Für Frauen, die nicht schwanger seien und
schwanger werden möchten, sei X._______ nicht kontraindiziert. Dass
X._______ eingesetzt werden könne bei Frauen mit Kinderwunsch, und
unter X._______-Behandlung das Medikament nicht unverzüglich abge-
setzt werden müsse, wenn die Patientin schwanger werde, sei entschei-
dend für den Arzt als Adressaten der Werbung, zumal Multiple Sklerose
häufig Frauen im gebärfähigen Alter betreffe, die noch eine Familienpla-
nung machen möchten. Die Werbung thematisiere gezielt diese Gruppe
C-5490/2015
Seite 29
von Frauen und gebe den behandelnden Ärzten eine Entscheidungsgrund-
lage für das Vorgehen bei der Planung einer Schwangerschaft. Dies ent-
gegen dem erhöhten Risiko des Fortschreitens der Krankheit, wenn die
Patientin bereits bei Planung der Schwangerschaft das Medikament abset-
zen müsste. Die Durchführung einer Nutzen-/Risikoabwägung bei Frauen
mit einer chronischen Erkrankung und entsprechender Langzeitbehand-
lung, die unter der Behandlung schwanger würden, sei nichts Ausserge-
wöhnliches und entspreche einer de lege artis vorgenommenen Behand-
lung. Die Werbeaussage führe auch nicht zu falschen Vorstellungen (bei
den Adressaten). Fachpersonen liessen sich nicht durch die beanstandete
Aussage täuschen, indem sie die Auswahl eines Präparates einzig auf die
Werbeaussagen stützten.
Sie ergänzt weiter zur Verwendung der Formulierung „ohne Auswasch-
phase“, es liege kein Vergleich vor, auch kein impliziter, da sich aus der
beanstandeten Formulierung keine Rückschlüsse auf andere Arzneimittel
ziehen liessen. Zudem könne, da eine Auswaschphase bei X._______
nicht vorgeschrieben sei, dies gar nicht als Negativdeklaration in der Arz-
neimittelinformation aufgenommen werden. Dies sei unzulässig und würde
vom Institut im Rahmen des Verfahrens um Anpassung der Arzneimittelde-
klaration nicht genehmigt (B-act. 1 Rz. 43 ff.).
7.4.3 In der Vernehmlassung (B-act. 8) und ergänzend in der Duplik (B-act.
14) führt die Vorinstanz aus, in Berücksichtigung der Ausführungen in der
Fach- und Patienteninformation für X._______ und Schwangerschaft
(oben E. 7.2) sei nicht ersichtlich, worin die „gute Wahl“ von X._______ für
Frauen, die schwanger sind oder werden wollen, genau bestehen solle. Sie
verweist weiter zur Formulierung „ohne Auswaschphase“ darauf, dass es
hier nicht um die Zusammensetzung des Präparats aus Wirkstoff und Hilfs-
stoffen gehe, wo eine Negativdeklaration (effektiv) verboten sei, sondern
darum, ob der Wirkstoff von X._______ nur in einer bestimmten Blutkon-
zentration vorhanden sein dürfe, bevor eine Frau schwanger werden solle.
Dazu seien in der Arzneimittelinformation keine Angaben enthalten, insbe-
sondere stehe nicht, dass keine Auswaschphase erforderlich sei. Der Um-
kehrschluss, dass es aufgrund keiner Erwähnung einer Auswaschphase
keine solche brauche, lasse sich nicht ohne Weiteres ziehen. Es werde in
den meisten Fällen die Verwendung einer Empfängnisverhütungsmethode
oder das In-Betracht-Ziehen des Abbruchs der Behandlung beschrieben.
Insgesamt stehe die fragliche Werbeaussage deshalb nicht im Einklang mit
der genehmigten Arzneimittelinformation, sei ungenau, sachlich unzutref-
C-5490/2015
Seite 30
fend und irreführend, was zu einem unzweckmässigen Einsatz des Arznei-
mittels führen könne. Deren weitere Verwendung sei deshalb zu Recht un-
tersagt worden (B-act. 8 Ziff. 3.2.2 und 14 Ziff. 4.2).
7.4.4 In der Replik entgegnet die Beschwerdeführerin betreffend die „Ne-
gativdeklaration“, die Vorinstanz verkenne mit ihrer Argumentation, dass
sie gestützt auf diese Praxis auch Angaben zu Eigenschaften verbieten
würde, die das betreffende Arzneimittel nicht habe, und damit die Aufnah-
me in die Arzneimittelinformation „ohne Auswaschphase“ auch verbieten
würde. Sie verweist dazu auf die „gängige Praxis“ des Instituts, wonach in
Fach- und Patienteninformation nur Sachverhalte aufgeführt werden dürf-
ten, die es zu beachten gelte und nicht solche, die nicht zu beachten seien,
deren Unterlassen aber für die Therapie eine Rolle spielen könne. Sie hält
ausserdem weiter an ihrer Auffassung fest, dass mit dem Zusatz „ohne
Auswaschphase“ kein Vergleich mit anderen Arzneimitteln vorliege. Es
handle es sich jedoch um eine Aussage, die für die grösste Gruppe von
MS-Betroffenen wichtig sei.
7.4.5 Bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Werbeslogans „X._______
– die gute Wahl bei Frauen mit Familienplanung – ohne Auswaschphase“
bleibt demnach zu entscheiden, ob die Formulierung „die gute Wahl bei
Frauen mit Familienplanung“ im Zusammenhang mit der Verwendung von
X._______ sich als zulässig erweist. Ausserdem ist zu prüfen, ob der Zu-
satz „– ohne Auswaschphase“ verwendet werden darf.
7.4.5.1 Gestützt auf die zitierten Ausführungen der Arzneimittelinformation
(oben E. 7.2) steht fest, dass die Verwendung von X._______ im Zusam-
menhang mit Schwangerschaft und Familienplanung mit einigem Risiko
behaftet ist, zumal ein Abbruch der Therapie (bei Eintreten einer Schwan-
gerschaft) in Betracht zu ziehen ist und bei Patientinnen mit einer hohen
Schubrate vor Behandlungsbeginn das Risiko eines schweren Rezidivs
nach Absetzen von X._______ im Falle einer Schwangerschaft oder das
erhöhte Risiko eines Spontanaborts bestehen könnte. Deshalb wird auch
eine angemessene Empfängnisverhütung bei der Verwendung von
X._______ empfohlen und in der Patienteninformation ganz von der An-
wendung von X._______ in einer Schwangerschaft abgeraten. Gestützt
darauf erweist sich die Wahl von X._______ im Zusammenhang mit Fami-
lienplanung nicht als „gute Wahl“, wie im Übrigen auch die Beschwerde-
führerin nicht nachvollziehbar darzulegen vermag. Dabei kann im Hinblick
auf die hier in Frage stehende Werbeaussage offen bleiben, ob X._______
je nach Situation allenfalls eine „weniger schlechte Therapiewahl als eine
C-5490/2015
Seite 31
andere“ sein könnte. Demnach erweist sich die Aussage „X._______ – die
gute Wahl bei Frauen mit Familienplanung“ als nicht von der Arzneimittelin-
formation gedeckt und darüber hinaus – da nur die Vorzüge betont und die
Risiken ausgeblendet werden – auch als ungenau, nicht ausgewogen,
sachlich unzutreffend und auch nicht als belegbar, weshalb die Vorgabe in
Art. 5 Abs. 1 und 3 AWV verletzt wird. Daran ändert die von der Beschwer-
deführerin behauptete allenfalls heute angepasste Behandlungspraxis bei
Multipler Sklerose – entgegen den geltenden Arzneimittelinformation –
nichts (siehe hierzu oben E. 7.3.6 in fine).
7.4.5.2 Was den Zusatz „– ohne Auswaschphase“ betrifft, ist der Vorinstanz
zuzustimmen, dass sich in der Arzneimittelinformation für X._______ dies-
bezüglich keine Angaben finden, auch nicht, dass keine Auswaschphase
vorgeschrieben ist. Es ist deshalb ohne Weiteres nachvollziehbar, dass in
Berücksichtigung des geltenden Art. 5 Abs. 1 AWV nicht mit einer als nicht
vorhanden behaupteten Eigenschaft geworben werden kann, wenn sich
die Arzneimittelinformation gar nicht zu dieser Eigenschaft (oder deren
Fehlen) äussert. Auch wenn die Beschwerdeführerin es im Rahmen des
Beschwerdeverfahrens in Abrede stellt, ergibt sich schon aus den Akten,
dass dieser Zusatz bewusst zur Abgrenzung des Medikaments X._______
(als Y.________) von anderen aktuell zugelassenen Arzneimitteln für die
MS-Therapie in der Anwendung bei einer geplanten Schwangerschaft ein-
gefügt wurde, zumal bei letzteren, oral verabreichbaren Medikamenten
(kein Y.________ oder Z._______ [Wirkstoff]) eine Auswaschphase vorge-
schrieben ist (vgl. SM 113-115). Die explizite Hervorhebung einer nicht in
der Arzneimittelinformation erwähnten Eigenschaft von X._______ mittels
Gedankenstrich erweist sich aus dieser Optik als nachvollziehbar, verletzt
aber das Verbot der vergleichenden Werbung. Ein anderes Motiv für die
Einfügung dieses Zusatzes in die Werbung ist nicht ersichtlich. Diese De-
klaration erweist sich zudem entgegen der Argumentation der Beschwer-
deführerin für die Adressaten als MS-behandelnde Fachärzte in ihrer Be-
deutung als ohne weiteres verständlich. Zudem wird von einem Facharzt,
der eine MS-Patientin beraten und sich für eine Therapie entscheiden
muss, die Frage nach einer allfälligen Auswaschphase zu prüfen sein. Da-
mit will ihm die hier in Frage stehende Aussage nachvollziehbar erleichtern,
X._______ – und nicht ein anderes Arzneimittel – zu wählen, wenn die Pa-
tientin eine Schwangerschaft plant. Demnach wirkt die beanstandete Aus-
sage vergleichend zugunsten der Anwendung von X._______ im Sinne von
Art. 7 Abs. 1 AWV (oben E. 6.5), wie die Vorinstanz in der angefochtenen
Verfügung zu Recht ausführte, aufgrund der festgestellten Verletzungen
gegen Art. 5 Abs. 1 und 3 AWV sich dazu aber nicht weiter äusserte.
C-5490/2015
Seite 32
7.4.5.3 Ergänzend ist zur beanstandeten Werbeaussage festzuhalten,
dass diese auch mit Blick auf das gesamte Inserat (B-act. ad 18, auch oben
Bst. A.b) nicht als zulässig erachtet werden kann, unabhängig davon, ob
die Aussage den Zusatz „– ohne Auswaschphase“ enthält oder nicht. Das
ganzseitige Inserat enthält kleingedruckt Referenzen zu den Hinweisen im
grösser gedruckten Inseratetext sowie die gekürzte Fachinformation von
„X._______/X.B._______/X.C.________. Darin aufgeführt wird der Text
zum Wirkstoff und zur Indikation sowie unter Kontraindikation der (nicht
zulässige) Behandlungsbeginn mit X._______ während der Schwanger-
schaft. Weiter finden sich Angaben zu Vorsichtsmassnahmen bei der Ver-
abreichung, Interaktionen, unerwünschte Wirkungen und Angaben zu den
verschiedenen Packungen von X._______. Die Passage aus der Fachin-
formation betreffend Schwangerschaft/Stillzeit (siehe oben E. 7.2.1) ist in-
dessen nicht aufgeführt. Wie dargelegt wurde, ist das Inserat „An guten wie
an schlechten Tagen“ zur Therapie der Multiplen Sklerose mit Bild einer
jungen Frau, die am Strand sitzend aufs Wasser schaut, auf die Verwen-
dung von X._______ für Frauen im gebärfähigen Alter ausgerichtet und ein
hervorgehobener Werbeslogan im Haupttext betrifft die Verwendung von
X._______ bei Frauen mit Familienplanung (mit oder ohne Zusatz „– ohne
Auswaschphase“). Da gleichzeitig im Kleingedruckten der gekürzten Fach-
information der für den in Frage stehenden Werbeslogan entscheidende
Teil betreffend Vorsichtsmassnahmen und Anweisungen bei Schwanger-
schaft/Stillzeit fehlt, erweist sich die Aussage „X._______ – die gute Wahl
bei Frauen mit Familienplanung – ohne Auswaschphase“ zusammen mit
der Auslassung im kleingedruckten Text ohne Zweifel als ungenau, sach-
lich unzutreffend, nicht ausgewogen und auch als irreführend im Hinblick
auf die korrekte Verwendung von X._______. Es soll mit dieser Konzeption
des Inserats suggeriert werden, dass X._______ eine „gute Wahl“ bei Frau-
en mit Multipler Sklerose und Familienplanung sein soll und keine Risiken
in der Anwendung von X._______ bestehen, was jedoch gemäss der aktu-
ellen Arzneimittelinformation nicht zutrifft.
7.4.6 Demnach erweist sich auch die von der Vorinstanz beanstandete
Werbeaussage „X._______ – die gute Wahl bei Frauen mit Familienpla-
nung – ohne Auswaschphase“ als nicht mit der Arzneimittelwerbegesetz-
gebung vereinbar, zumal sie Art. 5 Abs. 1 und 3 je in Verbindung mit Art. 32
Abs. 1 Bst. a und b HMG verletzt.
7.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin mit
beiden beanstandeten Werbeaussagen im Wesentlichen Art. 5 Abs. 1 und
3 AWV je in Verbindung mit Art. 32 Abs. 1 Bst. a und b HMG verletzt, wie
C-5490/2015
Seite 33
die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat. Für die Argumentation der Be-
schwerdeführerin, die Vorinstanz habe die Gesetzgebung falsch interpre-
tiert, bleibt demnach kein Raum.
8.
Zu prüfen bleibt abschliessend, ob die Vorinstanz mit dem Verbot der bei-
den Werbeslogans und deren Verwendung die Wirtschaftsfreiheit der Be-
schwerdeführerin unrechtmässig verletzt hat. Es ist unbestritten, dass die
angefochtenen Anordnungen der Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV unter-
stehen (siehe oben E. 6.3).
8.1 Die Beschwerdeführerin begründet die Verletzung ihrer Wirtschaftsfrei-
heit im Wesentlichen damit, dass keine genügende gesetzliche Grundlage
zur Einschränkung ihrer Wirtschaftsfreiheit vorliege, zumal sie den Adres-
saten im Wesentlichen nur Informationen zur Verwendung von X._______
bei Frauen im gebärfähigen Alter vermitteln würde. Die öffentlichen Inte-
ressen wie der Schutz der öffentlichen Gesundheit und der Schutz der Ad-
ressaten der Werbung vor Täuschung seien nicht gefährdet, zumal die
Fachärzte als Adressaten sich entsprechend ihrer beruflichen Fähigkeiten
und Pflichten umfassend über Therapiealternativen informierten und mit
der Behandlung von Multipler Sklerose vertraut seien. Die Beschwerdefüh-
rerin führt weiter aus, die Massnahme sei auch nicht verhältnismässig – da
die beanstandeten Informationen zur Verwendung des Medikaments der
Arzneimittelinformation nicht widersprächen. Im Übrigen hätte ohne weite-
res die Möglichkeit bestanden, die Aussagen anzupassen.
8.2
8.2.1 Wie ausführlich dargelegt wurde, beruht das Verbot der beanstande-
ten Werbeaussagen und deren Verwendung auf Art. 32 Abs. 1 Bst. a und
b HMG sowie auf 5 Abs. 1 und 3 AWV. Es liegt demnach eine genügend
bestimmte gesetzliche Grundlage vor.
8.2.2 Da die in Frage stehenden Werbeaussagen wie dargelegt ein Täu-
schungspotenzial haben und zu einem übermässigen, missbräuchlichen
oder unzweckmässigen Einsatz von X._______ verleiten können, ergibt
sich daraus ein mögliches Schädigungspotenzial für gesundheitspolizeilich
geschützte Güter wie die Wahrung der Arzneimittelsicherheit, Schutz der
öffentlichen Gesundheit und der Schutz vor Täuschung (vgl. Art. 1 Abs. 1
und 2 HMG sowie Art. 32 Abs. 1 Bst. a und b HMG und oben E. 6.2). Die
Anordnung liegt demnach auch im öffentlichen Interesse.
C-5490/2015
Seite 34
8.2.3 Die Anordnungen erweisen sich auch als verhältnismässig, zumal die
Vorinstanz kein absolutes Verbot verfügt hat, wie die Beschwerdeführerin
behauptet. Die Vorinstanz hat einzig die in Frage stehenden zwei Werbe-
aussagen und deren weitere Verwendung verboten. Beide Slogans sind
Bestandteil eines Fachwerbeauftritts für X._______, einerseits als Ausstel-
lungsstand bei einer Fachärztetagung und andererseits als ganzseitige In-
serate in Fachzeitschriften, die je verschiedene Werbeaussagen zur Ver-
wendung von X._______ enthalten (siehe oben Bst. A.a und A.b). Der wei-
tere Inhalt der beiden Werbeauftritte wurde nicht beanstandet. Es ist der
Beschwerdeführerin somit ohne weiteres zumutbar, die Werbemassnah-
men ohne die verbotenen Aussagen weiterzuführen, oder die verbotenen
Aussagen durch zulässige Botschaften zu ersetzen, wie die Beschwerde-
führerin letztlich im Rahmen ihrer Argumentation zur Verhältnismässigkeit
des Eingriffs in ihre Wirtschaftsfreiheit selbst anbot (s. B-act. 1 Rz. 101).
8.3 Demnach wurde mit der Anordnung der Vorinstanz auch die Wirt-
schaftsfreiheit der Beschwerdeführerin nicht unrechtmässig verletzt.
9.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz die Werbeaussagen
„X._______ – kein erhöhtes Risiko bei Exposition in der Frühschwanger-
schaft.“ und „X._______ – die gute Wahl bei Frauen mit Familienplanung –
ohne Auswaschphase.“ und deren Veröffentlichung und Verbreitung zu
Recht verboten hat. Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegrün-
det. Sie wird somit abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird (vgl. oben
E. 2.2).
10.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient-
schädigung.
10.1
10.1.1 Die Beschwerdeführerin beantragt eine Reduktion der Verfahrens-
kosten, da sie aufgrund der Gehörsverletzung durch die Vorinstanz ge-
zwungen gewesen sei, Beschwerde zu führen (vgl. B-act. 1 Rz. 40).
10.1.2 Wie dargelegt wurde, hat die Vorinstanz im vorliegenden Verfahren
das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin nicht verletzt (siehe oben
5.4.3). Demnach erweist sich der diesbezügliche Antrag der Beschwerde-
führerin als unbegründet und ist demzufolge abzuweisen.
C-5490/2015
Seite 35
10.1.3 Als unterliegende Partei hat die Beschwerdeführerin die Verfahrens-
kosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Prozesskosten, welche auf
Fr. 4'500.– festgesetzt werden, sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen
und dem bereits geleisteten Kostenvorschuss zu entnehmen.
10.2 Weder der unterliegenden Beschwerdeführerin noch der obsiegenden
Vorinstanz ist eine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1
e contrario und Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
(VGKE, SR 173.320.2).

C-5490/2015
Seite 36
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten von Fr. 4'500.– aufer-
legt. Diese werden aus dem bereits geleisteten Kostenvorschuss in glei-
cher Höhe entnommen.
3.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. [X.________]; Werbung Nachkontrolle:[Nr. …];
Gerichtsurkunde)
– das Eidgenössische Departement des Innern EDI (Einschreiben)

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Beat Weber Susanne Flückiger

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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