Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung III
C-5496/2010, C-5497/2010, C-5498/2010, C-5499/2010, C-5500/2010,
C-5501/2010, C-5502/2010
Urteil vom 14. Juni 2011
Besetzung Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz),
Richter Blaise Vuille, Richter Bernard Vaudan,
Gerichtsschreiber Daniel Grimm.
Parteien 1. X._______ SA,
2. Y._______ AG,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Wernli,
Länggass-Strasse 7, Postfach 7161, 3001 Bern,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Zustimmungsverfahren zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid
in Bezug auf A._______, B._______, C._______,
D._______, E._______, F._______ und G._______.
C-5496/2010, C-5497/2010, C-5498/2010, C-5499/2010, C-5500/2010, C-5501/2010, C-5502/2010
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die X._______ SA (im Folgenden: Beschwerdeführerin 1) und ihre
Schwestergesellschaft Y._______ AG (hiernach: Beschwerdeführerin 2)
betreiben im Berner Oberland mehrere Uhren- bzw. Bijouteriegeschäfte,
welche auf Kundschaft aus dem asiatischen Raum spezialisiert sind. Aus
diesem Grunde setzen sie auf Verkaufspersonal mit entsprechendem
sprachlichen und kulturellen Hintergrund. Am 14. September 2009,
19. September 2009, 8. Dezember 2009 und 12. Januar 2010 stellten die
Beschwerdeführerinnen bei der hierfür zuständigen Berner Wirtschaft
(beco) für insgesamt sechs japanische und eine südkoreanische
Staatsangehörige Gesuche um Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen,
um die betreffenden Arbeitnehmerinnen in ihren Niederlassungen in
Brienz und Interlaken während der touristischen Hauptsaison 2010 als
Verkäuferinnen beschäftigen zu können. Die fraglichen Arbeitskräfte
waren allesamt schon in der Saison 2009 in einem der beiden Betriebe
tätig gewesen.
B.
Die kantonale Arbeitsmarktbehörde erachtete die Voraussetzungen für
die Erteilung von Kurzaufenthaltsbewilligungen gemäss Art. 32 des
Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und
Ausländer (AuG, SR 142.20) am 26. Januar 2010 in Bezug auf die
japanische Staatsangehörige F._______ (Gesuch der
Beschwerdeführerin 1 vom 12. Januar 2010) und die aus Südkorea
stammende G._______ (Gesuch der Beschwerdeführerin 2 vom 8.
Dezember 2009) als erfüllt und unterbreitete dem BFM gleichentags
Antrag auf Zustimmung zum jeweiligen arbeitsmarktlichen Vorentscheid.
Aufgrund von Unklarheiten im Zusammenhang mit Art. 22 AuG (Lohn-
und Arbeitsbedingungen) bat die Vorinstanz das beco am 1. Februar
2010, bei den Gesuchstellerinnen Lohnauszahlungsbelege der zwei
genannten Angestellten für die Zeitspanne von August bis November
2009 sowie Arbeitsverträge mit Angaben über
Sozialversicherungsabzüge einzuverlangen.
C.
Mit Vorentscheiden vom 24. Februar 2010 (Gesuche vom 14. September
2009 für A._______ und E._______, Gesuch vom 19. September 2009
für C._______) bzw. 25. Februar 2010 (Gesuch vom 14. September 2009
C-5496/2010, C-5497/2010, C-5498/2010, C-5499/2010, C-5500/2010, C-5501/2010, C-5502/2010
Seite 3
für B._______, Gesuch vom 12. Januar 2010 für D._______) erklärte sich
die kantonalen Arbeitsmarktbehörde auch bei den verbliebenen
Beschäftigungsgesuchen (alles japanische Staatsangehörige, welche bei
der Beschwerdeführerin 1 beschäftigt werden sollten) zur Erteilung
entsprechender Kurzaufenthaltsbewilligungen bereit. Die Akten wurden
wiederum dem BFM zur Zustimmung übermittelt.
D.
Am 4. März 2010 bestätigte die Vorinstanz gegenüber dem beco den
Erhalt der weiteren Gesuche und wiederholte über die kantonale
Arbeitsmarktbehörde ihre Aufforderung vom 1. Februar 2010 zur
Einreichung zusätzlicher Unterlagen, unter Ansetzung einer Frist bis zum
15. März 2010. Andernfalls würden die diesbezüglichen Anträge als
gegenstandslos ad acta gelegt.
Nachdem sich der Geschäftsführer der beiden Firmen am 12. März 2010
sowohl telefonisch als auch per E-Mail an das Bundesamt gewandt hatte,
wurde ihm am 15. März 2010 auf elektronischem Weg nochmals
erläutert, was für Belege für die Weiterbehandlung der
Beschäftigungsgesuche benötigt würden.
Am letzten Tag der angesetzten Frist (31. März 2010) gelangte der
Rechtsvertreter namens der Beschwerdeführerinnen an das BFM. Hierbei
führte er im Wesentlichen aus, seine Mandantinnen schlössen mit den
betreffenden Personen vor der Einreise in die Schweiz provisorische
Arbeitsverträge ab. In diesen würden die von den Behörden festgelegten
Anstellungsbedingungen übernommen. Definitive Arbeitsverträge stellten
die Beschwerdeführerinnen jeweils erst nach der Bewilligung zum
Stellenantritt und nach erfolgter Einreise der Arbeitnehmerinnen in die
Schweiz aus. Die Unterlagen für die jetzigen Gesuche könnten daher erst
später beigebracht werden.
E.
Mit Schreiben vom 7. April 2010 teilte die Vorinstanz dem Parteivertreter
mit, es würden Lohnabrechnungen und Belege aus dem Vorjahr verlangt,
Dokumente also, die ohne weiteres beschafft werden könnten.
Am 20. April 2010 bzw. 7. Mai 2010 reichte dieser, soweit die
Gesuchsverfahren von F.______ und G._______ betreffend, einen Teil
der Unterlagen (Anmeldungen bei der Ausgleichs- und der
C-5496/2010, C-5497/2010, C-5498/2010, C-5499/2010, C-5500/2010, C-5501/2010, C-5502/2010
Seite 4
Pensionskasse, Lohnabrechnungen der Monate August bis November
2009) nach.
In der Folge stellte das BFM fest, dass die beiden Arbeitnehmerinnen
nicht gemäss den in den Zustimmungsentscheiden für das Jahr 2009
verfügten Bedingungen (Arbeitspensum von 100 %, monatliches
Mindestgehalt von Fr. 4'100.- brutto) angestellt worden waren. Infolge
Teilzeitbeschäftigung erhielten sie in der Zeitspanne vom August bis
November 2009 vielmehr lediglich ein Bruttogehalt von Fr. 3'400.- bzw.
Fr. 2'800. Die zuständigen Behörden waren durch die
Beschwerdeführerinnen über die Änderungen besagter
Anstellungsverhältnisse nicht informiert worden.
F.
Aufgrund dieser Erkenntnisse ersuchte die Vorinstanz die
Beschwerdeführerinnen am 21. Mai 2010, die Differenz zum vertraglich
vereinbarten Bruttolohn von Fr. 4'100.- für die gesamte
Beschäftigungsdauer 2009 an F._______ und G._______ auf ein
Bankkonto zu überweisen und diese Überweisungen zu belegen. Ferner
wurden die Arbeitgeberinnen unter Hinweis auf die Mitwirkungspflicht um
ausführliche Auskunft darüber gebeten, ob im Jahr 2009 weitere
zugelassene Arbeitskräfte aus Drittstaaten zu weniger als Fr. 4'100.-
beschäftigt worden seien und gegebenenfalls zu welchen
Anstellungsbedingungen. Darüber hinaus hielt das BFM fest, für
sämtliche sieben Gesuche fehlten weiterhin die (definitiven)
Arbeitsverträge mit den vollständig aufgeführten
Sozialversicherungsabzügen.
Für die Zustellung der kompletten Unterlagen wurde eine Frist bis zum
3. Juni 2010 angesetzt, verbunden mit der Androhung, im
Unterlassungsfall werde auf die hängigen Gesuche nicht eingetreten und
diese würden als gegenstandslos ad acta gelegt.
G.
Am 2. Juni 2010 stellte der Parteivertreter bei der Vorinstanz ein Gesuch
um Akteneinsicht. Nach gewährter Einsicht in die Dossiers von
F._______ und G._______ äusserte er sich mit Eingabe vom 24. Juni
2010 innert erstreckter Frist dahingehend, sämtliche für die Prüfung der
aktuellen Gesuche und die Nachkontrolle der letztjährigen Bewilligungen
einverlangten Dokumente bereits eingereicht zu haben. Sonstige
Unterlagen existierten nicht. Weiter wurde betont, die
C-5496/2010, C-5497/2010, C-5498/2010, C-5499/2010, C-5500/2010, C-5501/2010, C-5502/2010
Seite 5
Beschwerdeführerinnen hätten es aus Unkenntnis unterlassen, die
Behörden über die Anpassung der im Jahr 2009 bewilligten
Arbeitsverhältnisse zu orientieren und sich somit keiner strafbaren
Widerhandlung gegen ausländerrechtliche Bestimmungen schuldig
gemacht. Das AuG biete zudem keinesfalls eine Handhabe, um seine
Klientschaft dazu zu verpflichten, die beiden Arbeitnehmerinnen
nachträglich für Leistungen zu entschädigen, welche sie gar nicht
erbracht hätten. Abgesehen davon seien die hängigen
Beschäftigungsgesuche nun unabhängig von einer Nachkontrolle der
letztjährigen Bewilligungen umgehend zu prüfen und gutzuheissen.
H.
Mit Schreiben vom 1. Juli 2010 hielt das BFM fest, im Rahmen des
Zustimmungsverfahrens habe es die Lohn- und Arbeitsbedingungen
gemäss Art. 22 AuG zu überprüfen, deren Einhaltung für die jeweiligen
Entscheide massgebend seien. Bis anhin lägen weder Belege für
Lohnnachzahlungen an F._______ und G._______ noch Angaben
darüber vor, welche Lohnsumme insgesamt an die im Vorjahr bewilligten
Arbeitskräfte aus Drittstaaten infolge Kurz- bzw. Teilzeitarbeit ausbezahlt
worden sei. Für die Würdigung der konkreten Voraussetzungen
(Vollzeitbeschäftigung, Monatslohn gemäss kantonalem
Normalarbeitsvertrag im Detailhandel) fehle es an zusätzlichen
sachdienlichen Unterlagen, welche für die Weiterbearbeitung der
vorliegenden Beschäftigungsgesuche unabdingbar seien. Nach Art. 90
AuG seien Ausländerinnen und Ausländer sowie an Verfahren beteiligte
Dritte verpflichtet, an der Feststellung des für die Anwendung dieses
Gesetzes massgebenden Sachverhalts mitzuwirken. Sie müssten
insbesondere zutreffende und vollständige Angaben über die für die
Regelung des Aufenthalts wesentlichen Tatsachen machen sowie
erforderliche Beweismittel unverzüglich einreichen oder sich darum
bemühen, sie innerhalb einer angemessenen Frist zu beschaffen.
Ausgehend von den Ausführungen des Parteivertreters vom 24. Juni
2010 gelange das Bundesamt zum Schluss, dass seitens der
Arbeitgeberinnen in dieser Hinsicht keine weiteren Anstrengungen
unternommen würden. Auf die gestellten Begehren könne daher nicht
mehr eingetreten werden. Infolgedessen seien die hängigen
Beschäftigungsgesuche ad acta gelegt worden.
Dieses Schreiben war weder als Verfügung bezeichnet noch mit einer
Rechtsmittelbelehrung versehen.
C-5496/2010, C-5497/2010, C-5498/2010, C-5499/2010, C-5500/2010, C-5501/2010, C-5502/2010
Seite 6
I.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 30. Juli 2010 beantragen die
Beschwerdeführerinnen, die sieben Beschäftigungsgesuche seien vom
BFM ohne Verzug an die Hand zu nehmen und innert zehn Tagen
materiell zu entscheiden. Ferner sei die Vorinstanz zu verpflichten, eine
andere Person als den bisher hierfür zuständigen Dienstchef mit der
Prüfung der Angelegenheit zu betrauen. Im Wesentlichen bringen sie vor,
ein Nichteintretensentscheid sei einzig dann zu fällen, wenn es an einer
Sachurteilsvoraussetzung fehle. Solches treffe hier nicht zu. Die Gesuche
seien begründet und erfüllten die weiteren formellen Voraussetzungen,
ansonsten das beco keine entsprechenden positiven arbeitsmarktlichen
Vorentscheide gefällt hätte. Auch das aktuelle Rechtsschutzinteresse sei
nicht weggefallen. Das BFM sei gemäss Art.86 AuG (recte: Art. 86 der
Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]) mithin zur materiellen Prüfung
verpflichtet. Was die angeblich fehlenden Unterlagen anbelange, betreffe
dies zum einen die materielle Begründetheit der Gesuche und könne
demnach nicht ein Nichteintreten bewirken. Zum andern hätten die
Beschwerdeführerinnen die notwendigen bzw. die vom Bundesamt
nachverlangten Dokumente für die Beschäftigungsgesuche des Jahres
2010, entsprechend dem im Internet einsehbaren Merkblatt des BFM,
eingereicht. Damit seien die erforderlichen Angaben zu den
Anstellungsbedingungen im Sinne von Art. 22 Abs. 2 VZAE zu den Akten
gegeben worden und die Betroffenen ihrer Mitwirkungspflicht gemäss Art.
13 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) und Art. 90 AuG
nachgekommen. Sodann könne die Prüfung der Bewilligung neu
eingereichter Gesuche nicht von der Nachprüfung der im Vorjahr erteilten
Bewilligungen abhängig gemacht werden, zumindest lasse sich so ein
Nichteintreten nicht begründen. Selbst wenn Verstösse gegen
Bestimmungen des AuG vorlägen, was bestritten werde, so wäre die
Vorinstanz nach Art. 122 Abs. 1 AuG gehalten, einen materiellen
Entscheid zu fällen. Die gesetzlichen Sanktionen bei Widerhandlungen
gegen das AuG seien in Art. 120 dieses Gesetzes abschliessend
geregelt. Eine Verweigerung der materiellen Prüfung von Gesuchen sei
darin nicht vorgesehen. Die Überprüfung der Bewilligungsbedingungen
2009 betreffe überdies nur die beiden Arbeitnehmerinnen F._______ und
G._______. Die übrigen Gesuche seien daher in jedem Fall materiell zu
beurteilen. Indem weder das VwVG noch das AuG eine Grundlage für
einen Verfahrensabschluss ohne materiellen Entscheid böten, verletze
die Vorinstanz mit ihrer Verfügung Bundesrecht. Zugleich komme ihr
C-5496/2010, C-5497/2010, C-5498/2010, C-5499/2010, C-5500/2010, C-5501/2010, C-5502/2010
Seite 7
Vorgehen einer Rechtsverweigerung gleich. Nachdem die
Hauptverkaufssaison inzwischen angelaufen sei, seien die
Beschwerdeführerinnen dringend auf die fraglichen Arbeitnehmerinnen
angewiesen.
Die Rechtsschrift war mit mehreren Beweismitteln (v.a. Beilagen zu den
ursprünglichen Beschäftigungsgesuchen sowie dem Merkblatt des BFM
"Gesuchsunterlagen") ergänzt.
J.
In ihrer Vernehmlassung vom 24. September 2010 spricht sich die
Vorinstanz unter Erläuterung des bisher genannten Gründe dafür aus, die
von den Beschwerdeführerinnen gestellten Begehren abzuweisen und
den gestützt auf Art. 13 Abs. 2 VwVG ergangenen Entscheid vom 1. Juli
2010 zu bestätigen.
K.
Replikweise halten die Beschwerdeführerinnen am 9. November 2010 am
eingereichten Rechtsmittel sowie den Begehren fest. In Ergänzung zu
den bisherigen Vorbringen wird angefügt, es existiere im
Schweizerischen Recht keine Vorschrift, wonach die gesetzlichen Abzüge
im Arbeitsvertrag gesondert auszuweisen seien. Dass korrekt
abgerechnet worden sei, ergebe sich aber aus den sonst eingereichten
Unterlagen. Zusätzliche Belege habe das BFM nur für die F._______ und
G._______ betreffenden Gesuche verlangt und es habe auch nur in die
entsprechenden Dossiers Akteneinsicht gewährt. Gemäss
Aktenverzeichnis hätten die Beschwerdeführerinnen im Übrigen nicht in
alle Aktenstücke Einsicht erhalten, weshalb eine Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör vorliege und die Beschwerde bereits
aus diesem Grunde gutzuheissen sei.
Am 26. Januar 2011 reichte der Rechtsvertreter eine Kostennote nach.
L.
Mit verfahrensleitender Anordnung vom 8. April 2011 übermittelte das
Bundesverwaltungsgericht den Beschwerdeführerinnen die fehlenden
Aktenstücke aus den vorinstanzlichen Dossiers von F._______ und
G._______ und lud sie ein, das Rechtsmittel zu ergänzen und mit Blick
auf das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung zu
aktualisieren.
C-5496/2010, C-5497/2010, C-5498/2010, C-5499/2010, C-5500/2010, C-5501/2010, C-5502/2010
Seite 8
M.
Am 20. April 2011 erklärte der Parteivertreter, trotz Ablaufs der Saison
2010 und obwohl für die Saison 2011 neue Gesuche eingereicht worden
seien, bestehe nach wie vor ein Rechtsschutzinteresse am Rechtsmittel.
Dieses richte sich nun insbesondere auf die Feststellung der
Rechtsverweigerung, damit die Vorinstanz über künftige
Beschäftigungsgesuche materiell befinde.
Zur Erläuterung wurde ein vom 17. März 2011 datierendes E-Mail des
BFM an das beco betreffend Behandlung von vier neuen
Beschäftigungsgesuchen der Beschwerdeführerinnen für die
Verkaufssaison 2011 beigelegt.
N.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den
Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Angesichts des engen persönlichen und sachlichen Zusammenhanges
rechtfertigt es sich, die Beschwerdeverfahren C-5496/2010 (A._______),
C-5497/2010 (B._______), C-5498/2010 (C._______), C-5499/2010
(D._______), C-5500/2010 (E._______), C-5501/2010 (F._______) und
C-5502/2010 (G._______ zu vereinigen und in einem Entscheid darüber
zu befinden.
2.
2.1. Verfügungen des BFM betreffend Zustimmung zum
arbeitsmarktlichen Vorentscheid unterliegen der Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht (Art. 31, Art. 32 sowie Art. 33 Bst. d des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
Nichteintretensentscheide gelten als Verfügungen im Sinne von Art. 5
VwVG (siehe Art. 5 Abs. 1 Bst. c VwVG) und können mit den ordentlichen
Rechtsmitteln angefochten werden (vgl. MARKUS MÜLLER in: Christoph
Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen
2008, Art. 5 N 39 sowie N 59 und 60 und ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl.,
C-5496/2010, C-5497/2010, C-5498/2010, C-5499/2010, C-5500/2010, C-5501/2010, C-5502/2010
Seite 9
Zürich 1998, Rz. 482 ff., je mit Hinweisen). Indem die Vorinstanz auf die
Beschäftigungsgesuche der Beschwerdeführerinnen nicht eingetreten ist,
hat sie eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges
Anfechtungsobjekt erlassen (vgl. E. 2.3 nachstehend). Eine Ausnahme
nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts ist endgültig (Art. 1 Abs. 2 VGG i.V.m. Art. 83
Bst. c Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]).
2.2. Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts
anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
2.3. Der angefochtene Entscheid vom 1. Juli 2010 ist weder als
Verfügung bezeichnet noch mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen.
Dennoch enthält die als blosses Informationsschreiben ausgestaltete
Anordnung alle Merkmale einer Verfügung, konkret eines
Nichteintretensentscheids. Grundsätzlich ändert weder die formelle noch
die materielle Fehlerhaftigkeit einer Verfügung etwas an deren
Rechtsnatur (vgl. MÜLLER, Kommentar VwVG, a.a.O., Art. 5 N 9 und 10
oder BVGE 2008/15 E. 2). Zumindest in der Vernehmlassung geht nun
auch die Vorinstanz von einem Entscheid bzw. einem
Nichteintretensentscheid im Sinne von Art. 13 Abs. 2 VwVG (i.V.m. Art. 5
Abs. 1 Bst. c VwVG) aus. In der Regel bewirkt die Fehlerhaftigkeit einer
Verfügung nur deren Anfechtbarkeit (zum Ganzen vgl. ULRICH
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 951 ff. oder KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz 363 ff.).
Nichtigkeitsgründe fallen hier ausser Betracht. Aus den fraglichen
Mängeln (die Verfügung wurde nicht als solche bezeichnet, nicht korrekte
Eröffnung und fehlende Rechtsmittelbelehrung gemäss Art. 35 Abs. 1 und
2 VwVG) ist den Betroffenen kein Nachteil erwachsen. Die
Beschwerdeführerinnen haben besagte Verfügung vielmehr innert der
Rechtsmittelfrist und nach Massgabe der gesetzlichen Formvorschriften
angefochten.
2.4. Verfahrensgegenstand bilden sieben Beschäftigungsgesuche für das
Jahr 2010. Gemäss Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c VwVG ist zur Beschwerde
berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist
und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
hat. Das schutzwürdige Interesse besteht im praktischen bzw. positiven
Nutzen, welchen die erfolgreiche Beschwerde der beschwerdeführenden
C-5496/2010, C-5497/2010, C-5498/2010, C-5499/2010, C-5500/2010, C-5501/2010, C-5502/2010
Seite 10
Partei eintragen würde oder aber in der Abwendung eines realen –
materiellen oder ideellen – Nachteils (vgl. etwa BGE 131 II 587 E. 2.1 S.
588 f., BGE 131 V 298 E. 3 S. 300 und BGE 127 V 80 E. 3a/aa S. 82 f.
oder BVGE 2007/20 E. 2.4.1). Ein solches Interesse ist in der Regel nur
dann schutzwürdig, wenn es im Zeitpunkt der Urteilsfällung aktuell ist
(BGE 129 I 113 E. 1.7 S. 119, BGE 128 II 34 E. 1b S. 36). In der
Rechtsprechung wird auf das Erfordernis der Aktualität des Interesses
ausnahmsweise verzichtet, wenn sich die aufgeworfenen Fragen
jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen
können, ohne dass im Einzelfall rechtzeitig eine richterliche Prüfung
stattfinden kann. Darüber hinaus muss an der Beantwortung der Fragen
wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches
Interesse bestehen (BGE 131 II 670 E. 1.2 S. 673 f., BGE 128 II 34 E. 1b
S. 36; ferner HÄNER, Kommentar VwVG, a.a.O., Art. 48 N 21 und 22,
VERA MARANTELLI-SONANINI/SAID HUBER, in Waldmann/Weissenberger
[Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Art. 48 N 15 f. oder
KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 540). Diese Voraussetzungen sind vorliegend
erfüllt. Die Frage, ob die Vorinstanz in Zustimmungsverfahren in der
beschriebenen Weise vorgehen darf (d.h. Nichteintreten auf
Beschäftigungsgesuche, wenn nicht alle verlangten Unterlagen
eingereicht wurden), kann sich in jeder neuen Bewilligungsperiode
stellen. Da solche Gesuche häufig erst anfangs Jahr vorgelegt werden
und eines positiven Vorentscheids der kantonalen Arbeitsmarktbehörde
sowie eines Zustimmungsentscheids des BFM bedürfen, wird das
Bundesverwaltungsgericht zumindest bei Kurzaufenthaltsbewilligungen
meist nicht in der Lage sein, vor Ablauf der vorgesehenen
Bewilligungsdauer zu entscheiden. Die mit der Beschwerdeaktualisierung
vom 20. April 2011 eingereichte Beilage (E-Mail des BFM vom 17. März
2011 an das beco, wonach die Weiterbehandlung der Gesuche für das
Jahr 2011 davon abhänge, ob die Zweifel an der Erfüllung der auferlegten
Bedingungen mittels weiterer Unterlagen aus dem Weg geräumt würden)
lässt vermuten, dass die Vorinstanz bei den neu eingereichten
Beschäftigungsgesuchen in gleicher Weise wie im Vorjahr verfahren
könnte. Die Beschwerdeführerinnen haben daher nach wie vor ein
schutzwürdiges Interesse an einer richterlichen Überprüfung der sich in
diesem Zusammenhang stellenden Streitfragen.
Im dargelegten Umfang und Rahmen ist daher auf die im Übrigen frist-
und formgerecht eingereichte Beschwerde (siehe E. 2.3 hiervor)
einzutreten.
C-5496/2010, C-5497/2010, C-5498/2010, C-5499/2010, C-5500/2010, C-5501/2010, C-5502/2010
Seite 11
3.
3.1. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die
Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder
Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine
kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die
Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das
Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das
Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG
an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die
Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Rechts- und
Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 2A.451/2002 vom 28. März 2003 E. 1.2, teilweise publ.
in: BGE 129 II 215).
3.2. Anfechtungsobjekt des eingereichten Rechtsmittels bildet eine
Verfügung, mit der das BFM auf Begehren um Weiterbehandlung von
sieben Beschäftigungsgesuchen im Rahmen eines
Zustimmungsverfahrens nicht eingetreten ist und besagte Gesuche als
gegenstandslos ad acta gelegt hat. Bei Beschwerden gegen einen
Nichteintretensentscheid kann nur geltend gemacht werden, die
Vorinstanz habe das Bestehen der Eintretensvoraussetzungen zu
Unrecht verneint (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel
2008, Rz. 2.164 oder KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 449, je mit Hinweisen).
Dementsprechend können die Beschwerdeführerinnen hier nur die
Weiterbehandlung dieser Beschäftigungsgesuche verlangen bzw.
aufgrund des Zeitablaufs im Nachhinein feststellen lassen, die Vorinstanz
habe die fraglichen, die Verkaufssaison 2010 betreffenden Gesuche
damals zu Unrecht nicht an die Hand genommen und sich materiell damit
nicht befasst.
4.
4.1. In formeller Hinsicht beanstandet der Parteivertreter eine Verletzung
des Anspruchs auf rechtliches Gehör, weil seine Mandantinnen nicht in
alle vorinstanzlichen Akten Einsicht erhalten haben.
Das BFM hat für zwei der insgesamt sieben Dossiers – nämlich bei
F._______ (C-5501/2010) und G._______ (C-5502/2010) – ein
Aktenverzeichnis erstellt. Die entsprechenden Aktenstücke enthalten die
C-5496/2010, C-5497/2010, C-5498/2010, C-5499/2010, C-5500/2010, C-5501/2010, C-5502/2010
Seite 12
Nummern 0 bis 54. Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerinnen
vor Erlass des Nichteintretensentscheids des Bundesamtes nicht in alle
Akten Einsicht nehmen konnten. Gemäss Aktenverzeichnis betrifft dies
die Aktenstücke 49 und 50 (als "Auskunft beco betr.
Kurzarbeitsentschädigung" bezeichnet), in den jeweiligen Dossiers
figurieren sie unter den Nummern 54 und 55. Mit Zwischenverfügung vom
8. April 2011 hat das Bundesverwaltungsgericht nachträglich Einsicht in
die fehlenden Aktenstücke gewährt. Die Beschwerdeführerinnen konnten
die ihnen vom BFM vorenthaltenen Akten konsultieren und bekamen die
Möglichkeit, dazu ergänzend Stellung zu nehmen. Gemäss
Rechtsprechung kann eine nicht besonders schwerwiegende
Gehörsverletzung geheilt werden, wenn die betroffene Person die
Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die
sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei überprüfen kann
(vgl. etwa BGE 135 I 279 E. 2.6.1 S. 285 und BGE 133 I 201 E. 2.2 S.
204 f. oder BVGE 2009/61 E. 4.1.3, je mit Hinweisen). Das
Bundesverwaltungsgericht verfügt im vorliegenden Verfahren über die
gleiche Kognition wie die Vorinstanz und über volle Überprüfungsbefugnis
in Sachverhalts- und Rechtsfragen (vgl. Art. 37 VGG i.V.m. Art. 49
VwVG). Wegen der im Rechtsmittelverfahren gewährten
Äusserungsmöglichkeit handelt es sich zudem um keinen besonders
schwerwiegenden Mangel. Die Voraussetzungen für die Heilung der
Gehörsverletzung sind somit ohne weiteres gegeben.
Sonstige Aktenstücke liegen den beiden Aktenverzeichnissen zufolge
nicht vor. Insbesondere hat sich das BFM nach den am 8. Juni 2010 beim
beco mit Blick auf eine allfällige Ausrichtung von
Kurzarbeitsentschädigungen eingeholten Auskünfte nicht zwecks weiterer
Abklärungen an die Arbeitslosenkasse des Kantons Bern gewandt.
Soweit der Rechtsvertreter in diesem Zusammenhang darauf hinweist, es
sei nur für die Beschäftigungsgesuche der Arbeitnehmerinnen F._______
(C-5501/2010) und G._______ C-5502/2010) Akteneinsicht gewährt
worden, gilt es schliesslich festzuhalten, dass sämtliche Unterlagen und
Korrespondenzen der übrigen fünf Arbeitnehmerinnen sich ebenfalls in
den zwei vorgenannten Dossiers befinden. Davon ausgenommen sind
einzig diejenigen Belege, welche die Beschwerdeführerinnen für besagte
Personen bereits im Vorverfahren eingereicht haben und ihnen folglich
schon bekannt waren, weshalb sich eine separate Akteneinsicht in jene
vorinstanzlichen Dossiers erübrigt. Aus den genannten Gründen vermag
die vom Rechtsvertreter erhobene Rüge der Gehörsverletzung keine
rechtlichen Folgen nach sich zu ziehen.
C-5496/2010, C-5497/2010, C-5498/2010, C-5499/2010, C-5500/2010, C-5501/2010, C-5502/2010
Seite 13
4.2.
4.2.1. Die Beschwerdeführerinnen werfen dem für die Prüfung der
Angelegenheit zuständigen Dienstchef der Vorinstanz sodann
Befangenheit vor. Nach ihrer Auffassung kommt die Befangenheit darin
zum Ausdruck, dass er sich bislang kategorisch und in ungerechtfertigter
Weise geweigert habe, die sieben Beschäftigungsgesuche materiell zu
prüfen. Kritisiert wird mithin seine bisherige, als nicht gesetzeskonform
erachtete Verfahrensführung. Würde die betreffende Person mit der
materiellen Prüfung der Gesuche betraut, so werde sie von vornherein
nicht in der Lage sein, eine solche Prüfung objektiv und
unvoreingenommen vorzunehmen.
4.2.2. Gemäss Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) hat jede Person in
Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche
und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener
Frist. Art. 10 VwVG konkretisiert die allgemeinen
Verfahrensvoraussetzungen von Art. 29 Abs. 1 BV, indem er den
Ausstand in Verwaltungsverfahren des Bundes regelt (vgl. BGE 132 II
485 E. 4.2). Nach Art. 10 Abs. 1 VwVG müssen Personen bei der
Vorbereitung und dem Erlass einer Verfügung in den Ausstand treten, die
an der Sache ein persönliches Interesse haben (Art. 10 Abs. 1 Bst. a
VwVG), mit einer Partei verwandtschaftlich besonders verbunden sind
(Art. 10 Abs. 1 Bst. b und bbis VwVG), sich mit der Sache als
Parteivertreter bereits beschäftigt haben (Art. 10 Abs. 1 Bst. c VwVG)
oder aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten (Art. 10
Abs. 1 Bst. d VwVG).
4.2.3. Mit den Ausstandsregeln soll die objektive Beurteilung durch eine
unparteiische und unvoreingenommene Behörde gewährleistet werden.
Die Ausstandsvorschriften sind sowohl auf Personen anwendbar, welche
einen Entscheid alleine oder zusammen mit anderen zu fällen haben, als
auch auf Personen, welche an einem Entscheid in irgendeiner Form
mitwirken und auf den Ausgang des Verfahrens Einfluss nehmen können,
sei es beratend oder instruierend. Für die Annahme von Zweifeln an der
Unparteilichkeit genügen nach konstanter bundesgerichtlicher
Rechtsprechung Umstände, welche objektiv geeignet sind, den Anschein
einer Voreingenommenheit oder einer Gefährdung der Unparteilichkeit
aufkommen zu lassen. Das Misstrauen in die Unparteilichkeit muss
objektiv und durch vernünftige Gründe gerechtfertigt sein. Einer
tatsächlichen Befangenheit bedarf es hingegen nicht (zum Ganzen vgl.
C-5496/2010, C-5497/2010, C-5498/2010, C-5499/2010, C-5500/2010, C-5501/2010, C-5502/2010
Seite 14
BGE 136 I 207 E. 3.1 S. 210; ferner Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-4632/2010 vom 21. April 2011 E. 3.2 und
KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 254, je mit Hinweisen).
4.2.4. Im Lichte der vorstehenden Erwägungen fällt höchstens der
Auffangtatbestand von Art. 10 Abs. 1 Bst. d VwVG in Betracht. Unter
"andere Gründe" im Sinne dieser Bestimmung wird insbesondere die
sogenannte Vorbefassung subsumiert. Darunter versteht man den
Umstand, dass sich dieselbe Amtsperson in einem früheren
Verfahrensabschnitt im amtlicher Funktion mit derselben Angelegenheit
befasst hat und dabei eine ähnliche Frage zu beantworten hatte. Die
Vorbefassung bildet gemeinhin dann einen Ausstandsgrund, wenn sich
die Entscheidungsbefugten durch die Mitwirkung an früheren Entscheiden
in Bezug auf einzelne Fragen bereits derart festgelegt haben, dass sie
nicht mehr als unvoreingenommen geltend können und das Verfahren
deshalb nicht mehr als offen erscheint (siehe dazu BGE 131 I 113 E.
3.7.3 in fine S. 124 oder BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, Praxiskommentar
VwVG, a.a.O., Art. 10 N 69 ff. und Kölz/Häner, a.a.O., Rz. 254).
4.2.5. In Verwaltungsverfahren gilt der Untersuchungsgrundsatz, der
durch die Mitwirkungspflichten der Parteien eingeschränkt bzw. ergänzt
wird (vgl. Art. 12 VwVG ff.). Im Rahmen solcher Verfahren stellt das
Fällen eines Zwischentscheids oder Nichteintretensentscheids in der
gleichen Sache für sich allein noch keine unzulässige Vorbefassung dar.
Mitzuberücksichtigen gilt es vielmehr die gesamten verfahrensrechtlichen
Umstände. So ist vorliegend von Belang, dass der fragliche
Nichteintretensentscheid auf dem Rechtsmittelweg aufgehoben werden
kann. Eine Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz (Kassation)
führte hierbei nicht automatisch zur Befangenheit der erneut mit der
Sache befassten Personen. Es müssten vielmehr weitere Gründe
hinzukommen. Zu denken wäre etwa an Fälle, wo der Entscheidträger
sich selber für befangen erklärt oder er sich dahingehend äussert, nach
wie vor davon überzeugt zu sein, dass sein in der Folge kassierter
Entscheid richtig gewesen sei (vgl. BREITENMOSER/SPORI FEDAIL,
Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 10 N 74). Eine solche Konstellation
liegt nicht vor. Dass der kritisierte Dienstchef bei der Behandlung der
Beschäftigungsgesuche für das Jahr 2010 ein besonderes Augenmerk
auf das Einreichen möglichst umfassender Unterlagen legte, erscheint
angesichts der Tatsache, dass die Beschwerdeführerinnen die
Bedingungen gemäss Art. 22 AuG in der Beschäftigungsperiode 2009 bei
zwei bewilligten Arbeitnehmerinnen aus Drittstaaten nachweislich nicht
C-5496/2010, C-5497/2010, C-5498/2010, C-5499/2010, C-5500/2010, C-5501/2010, C-5502/2010
Seite 15
eingehalten haben (siehe Sachverhalt Bst. E vorstehend), grundsätzlich
nachvollziehbar. Im dargelegten Kontext wäre es – unter gewissen
Voraussetzungen – denn theoretisch möglich, bei der Verweigerung der
notwendigen und zumutbaren Mitwirkung einen Nichteintretensentscheid
zu fällen (siehe dazu E. 6 hiernach). In der momentanen Phase des
Verfahrens bzw. beim jetzigen Aktenstand lässt sich mithin nicht sagen,
der bislang verantwortliche Dienstchef sei einer anderen Bewertung der
Sach- und Rechtslage nicht mehr zugänglich. Daran ändert sein
Vorgehen bei der Entgegennahme der vier neuen
Beschäftigungsgesuche für 2011 (vgl. Beilage zum Nachtrag vom 20.
April 2011) nichts, hat er vom Bundesverwaltungsgericht in der
Zwischenzeit doch keine anderweitigen Anweisungen in Urteilsform
erhalten. Davon abgesehen wurde die Vernehmlassung vom 24.
September 2010, worin am Entscheid vom 1. Juli 2010 festgehalten wird,
von einem anderen Mitarbeiter der Vorinstanz, nämlich dem Sektionschef
der Sektion "Arbeitskräfte Deutsche Schweiz", verfasst. An der Art der
Verfahrensführung änderte sich, wenn damit auf Seiten des BFM eine
andere Person betraut würde, voraussichtlich nichts. Das Misstrauen der
Beschwerdeführerinnen erweist sich mangels objektiver Anzeichen einer
Befangenheit folglich als unbegründet. Das Rechtsbegehren 2 ist daher
abzuweisen. Ob das Ausstandsbegehren verspätet gestellt wurde (vgl.
BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 10 N
98 ff.), braucht bei dieser Sachlage nicht geprüft zu werden.
5.
Wie aus dem Sachverhalt hervorgeht, beantragten die
Beschwerdeführerinnen für sechs japanische und eine südkoreanische
Staatsangehörige Kurzaufenthaltsbewilligungen für das Jahr 2010, um sie
in ihren auf Kundschaft aus dem asiatischen Raum spezialisierten
Geschäften als Verkäuferinnen (und teilweise Übersetzerinnen)
einzusetzen. Die Weisungen des BFM zum Ausländerbereich sehen die
Möglichkeit vor, an Verkaufspersonal in Spezialgeschäften (z.B.
Geschäften für Luxusartikel wie Bijouterien, etc.), die in Tourismuszentren
oder grösseren Städten liegen, Kurzaufenthaltsbewilligungen zu erteilen
(vgl. Weisungen des BFM zum Ausländerbereich, Kapitel 4.7.10.1.2,
abrufbar unter:
/weisungen_und_kreisschreiben/I.auslaenderbereich> [nachfolgend:
Weisungen]). Da es sich um eine Spezialregelung im Sinne einer
Lockerung von Art. 21 AuG (Vorrang inländischer Arbeitskräfte und
solcher aus EU- und EFTA-Staaten) und Art. 23 AuG (persönliche
C-5496/2010, C-5497/2010, C-5498/2010, C-5499/2010, C-5500/2010, C-5501/2010, C-5502/2010
Seite 16
Voraussetzungen) handelt, kommt dem Erfordernis der orts-, berufs- und
branchenüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen (Art. 22 AuG)
zweifelsohne eine nicht zu unterschätzende Bedeutung zu. Was den
Detailhandel anbelangt, gelten im Kanton Bern in Übereinstimmung mit
dem beco die Lohnrichtlinien des Regierungsrates nach kantonalem
Normalarbeitsvertrag (NAV im Detailhandel) als orts- und berufsüblich
(siehe auch Art. 22 VZAE). Drittstaatsangehörige mit den verlangten
Qualifikationen im fraglichen Berufssegment werden nach ständiger
Praxis demnach nur zugelassen, wenn sie den minimalen Lohn gemäss
kantonalem Normalarbeitsvertrag (im Kanton Bern, Stand 2010:
Fr. 4'100.- brutto pro Monat) erhalten und Vollzeit beschäftigt werden
(siehe dazu die Erläuterungen in der Vernehmlassung).
Im dargelegten Kontext ist das Bestreben des BFM nach möglichst
umfassenden Abklärungen sowie einer strikten Überprüfung und
Nachkontrolle der Anstellungsbedingungen zu erblicken. Bezogen auf die
Beschwerdeführerinnen kommt hinzu, dass sie F._______ und
G._______, wie an anderer Stelle erwähnt, in der Saison 2009 in der Tat
nicht zu den vereinbarten Bedingungen angestellt haben.
Dementsprechend forderte die Vorinstanz die Betroffenen im Verlaufe der
Zustimmungsverfahren des Folgejahres unter Hinweis auf die
Mitwirkungspflicht wiederholt zur Einreichung einer Reihe von
Beweismitteln auf. Ein Teil der verlangten Dokumente und Belege wurde
in der Folge vorgelegt, weitere Unterlagen wurden entweder nicht
eingereicht oder sollen nach Darstellung des Parteivertreters gar nicht
existieren. Darauf wird weiter unten zurückzukommen sein. Das BFM
stützt sein Vorgehen sinngemäss (Entscheid vom 1. Juli 2010) bzw.
explizit (Vernehmlassung) auf Art. 13 Abs. 2 VwVG. Ergänzend werden
Bestimmungen des AuG herangezogen.
6.
6.1. Wie erwähnt, ist es im Verwaltungsverfahren grundsätzlich Sache
der Behörden, den entscheidswesentlichen Sachverhalt abzuklären (Art.
12 VwVG). Die Tragweite der Untersuchungsmaxime wird durch die
Pflicht der Parteien relativiert, an der Feststellung des Sachverhalts
mitzuwirken. Die Mitwirkungspflicht greift namentlich insoweit, als eine
Partei das Verfahren durch eigenes Begehren eingeleitet hat oder in
anderen Verfahren selbständige Begehren stellt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a und
b VwVG). Sie gilt vorab für jene Umstände, die eine Partei besser kennt
als die Behörden und welche diese ohne die Mitwirkung der Partei gar
nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben könnten (vgl. BGE
C-5496/2010, C-5497/2010, C-5498/2010, C-5499/2010, C-5500/2010, C-5501/2010, C-5502/2010
Seite 17
124 II 361 E. 2b S. 365 oder BGE 122 I 385 E. 4c/cc S. 393 f.). Bezogen
auf Verfahren wie das vorliegende darf von der Partei verlangt werden,
dass sie einerseits das Tatsachenmateriel angibt und vorlegt, aus dem
sie ihre Begehren und Ansprüche ableitet, und dass sie dies andererseits
in einer Form praktiziert, die einer Überprüfung im Rahmen einer
Beweisanordnung zugänglich ist (BGE 126 II 97 E. 2e S. 101 f.).
Allgemeine Behauptungen, Ab-straktionen, Zusammenfassungen und
Wertungen genügen dabei nicht. Kommt die Partei dieser Verpflichtung
trotz Aufklärung nicht nach, hat sie die sich daraus ergebenden
Rechtsnachteile auf sich zu nehmen. Diese Rechtsnachteile können darin
bestehen, dass die Behörde die Unterlassung im Rahmen der freien
Beweiswürdigung zu Ungunsten der nicht kooperativen Partei
berücksichtigt, Tatsachen ohne weitere Abklärungen als nicht bewiesen
betrachtet (Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes vom 4.
Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]) oder im
Extremfall auf das Gesuch der Partei gestützt auf Art. 13 Abs. 2 VwVG
nicht eintritt (vgl. beispielsweise Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-
497/2006 vom 21. April 2008 E. 6.2.2).
6.2. Gemäss Art. 13 Abs. 2 VwVG braucht die Behörde auf Begehen im
Sinne von Abs. 1 Bst. a. oder b nicht einzutreten, wenn die Parteien die
notwendige und zumutbare Mitwirkung verweigern. Der Gesetzgeber hat
die Rechtsfolge im Falle einer unzureichenden Mitwirkung mithin nicht
abschliessend festgelegt, sondern der Behörde ein Ermessen
eingeräumt. Ob bei Unterlassung der notwendigen und zumutbaren
Mitwirkung ein Nichteintretensentscheid zu fällen ist, hängt von den
Umständen des Einzelfalles ab. Zu beachten gilt es allerdings, dass von
besagtem Instrument laut der Praxis nur zurückhaltend Gebrauch
gemacht werden soll. Stattdessen ist bei der Verletzung der
Mitwirkungspflicht in der Regel aufgrund der Akten zu entscheiden. Lässt
sich der Sachverhalt ohne Schwierigkeiten und ohne besonderen
Aufwand abklären, auch wenn der Gesuchsteller die Mitwirkung
verweigert oder unterlässt, so hat die Verwaltung nach Durchführung der
ihr möglichen Beweismassnahmen materiell über eine Streitsache zu
befinden (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-3859/2007 vom
21. August 2008 E. 5.1.3). Ein Nichteintretensentscheid rechtfertigt sich
nur dann, wenn eine materielle Beurteilung aufgrund der gesamten
Aktenlage ausgeschlossen ist (siehe PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN
EMMENEGGER, Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 13 N 56 und
KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 275 je mit Hinweisen). In Grenz- und
C-5496/2010, C-5497/2010, C-5498/2010, C-5499/2010, C-5500/2010, C-5501/2010, C-5502/2010
Seite 18
Zweifelsfällen ist die für den Gesuchsteller günstigere Variante zu wählen
(BGE 108 V 229 E. 2 S. 230 f.).
6.3. Im vorliegenden Fall geht es in erster Linie um die Einhaltung der
Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäss Art. 22 AuG. Nebst den für die
Prüfung der persönlichen Voraussetzungen (Art. 23 AuG) erforderlichen
Unterlagen (Lebensläufe, berufliche Diplome und Zertifikate, etc.) haben
die Beschwerdeführerinnen für die sieben Arbeitnehmerinnen in dieser
Hinsicht jeweils die entsprechenden befristeten Arbeitsverträge für das
Beschäftigungsjahr 2010 präsentiert. Nach Darstellung des
Rechtsvertreters handelt es sich um provisorische Arbeitsverträge. Die
definitiven Arbeitsverträge würden erst nach erfolgter Einreise der
Betroffenen abgeschlossen, darin aber die im provisorischen
Arbeitsvertrag festgelegten, von den Behörden bewilligten
Anstellungsbedingungen unverändert übernommen. Soweit F._______
und G._______ betreffend, wurden auf Anordnung des BFM ferner
Belege für die Anmeldung 2009 bei der Ausgleichs- und Pensionskasse
sowie die Lohnauszahlungsbelege für die Periode August bis November
2009 nachgesandt. Nicht eingereicht worden sind hingegen (definitive)
Arbeitsverträge mit vollständig aufgeführten Sozialversicherungsabzügen
(siehe dazu auch E. 6.3.2 hiernach). Ferner haben sich die
Beschwerdeführerinnen nicht klar schriftlich dazu geäussert, ob in der
fraglichen Zeitspanne weitere zugelassene Drittstaatsangehörige zu
weniger als monatlich Fr. 4'100.- beschäftigt wurden und wenn ja, unter
welchen Anstellungsbedingungen. Schliesslich fehlen Belege für
Nachzahlungen der Lohndifferenz (siehe dazu die diesbezügliche
Aufforderung der Vorinstanz vom 21. Mai 2010).
6.3.1. Für die Beschäftigungsperiode 2010 liegen sieben "provisorische"
Arbeitsverträge vor. Sie enthalten den Bruttolohn, konkret den
Minimallohn nach kantonalem Normalarbeitsvertrag bei
Vollzeitbeschäftigung. Ausser in zwei Fällen (F._______ und G._______)
finden sich darin – in aufgeschlüsselter Form – zudem Angaben zu den
Sozialversicherungsabzügen. Wird es vom Gesetz nicht anders bestimmt,
so bedarf der Einzelarbeitsvertrag zu seiner Gültigkeit keiner besonderen
Form (vgl. Art. 320 Abs. 1 des Obligationenrechts vom 30. März 1911
[OR, SR 220]). Die ausländerrechtlichen Bestimmungen sehen für den
Arbeitsvertrag ausser dem Erfordernis der Schriftlichkeit (vgl. Art. 22 Abs.
2 VZAE) keine bestimmte Form vor. Inhaltliche Schranken bilden die orts-
, berufs- und branchenüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen, die
einzuhalten sind (vgl. Art. 22 AuG und Art. 22 VZAE). Eine Vorschrift,
C-5496/2010, C-5497/2010, C-5498/2010, C-5499/2010, C-5500/2010, C-5501/2010, C-5502/2010
Seite 19
wonach die gesetzlichen Sozialversicherungsabzüge im Arbeitsvertrag
separat auszuweisen sind, existiert im fraglichen Bereich nicht. Art und
Höhe der Abzüge ergeben sich vielmehr aus der entsprechenden
Gesetzgebung.
Anzumerken gilt es an dieser Stelle, dass das beco die
Zulassungsvoraussetzungen (namentlich auch diejenigen von Art. 22
AuG) im Rahmen seiner Zuständigkeit geprüft und in sämtlichen Fällen
als erfüllt betrachtet hat. Wohl ist das Bundesamt in
Zustimmungsverfahren in Ausübung einer originären
Sachentscheidskompetenz nicht an die Beurteilung durch die kantonalen
Behörden gebunden (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-
2638/2010 vom 21. März 2011 E. 5.2 mit Hinweisen). Allerdings knüpfen
die hier zur Anwendung gelangenden Bestimmungen bei der materiellen
Prüfung von Beschäftigungsgesuchen als solchen, wie eben angetönt,
nicht an zusätzliche Erfordernisse. Im Gegenteil hat das BFM in einem im
Internet aufgeschalteten Merkblatt (abrufbar unter
/bfm/de/home/themen/arbeit/nicht-eu_efta-angehoeri
ge/gesuchsunterlagen.html) ausdrücklich aufgelistet, welcher Unterlagen
es mit Blick auf ein komplettes, überprüfbares Dossier bedarf. Unter der
Rubrik "Lohn- und Arbeitsbedingungen" wird hierbei einzig ein
mindestens von Arbeitgeberseite unterzeichneter Arbeitsvertrag als
notwendig erachtet. Dieser erlangt durch das Einreichen bei der
Arbeitsmarktbehörde nach Art. 342 Abs. 2 OR zivilrechtliche Geltung und
er gilt gegenüber Behörden als verbindlich. Mehr darf vom Arbeitgeber für
den Nachweis der Einhaltung von Art. 22 AuG i.V.m. Art. 22 Abs. 2 VZAE
nicht verlangt werden (vgl. LISA OTT, in Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.],
Stämpflis Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen
und Ausländer, Art. 22 N 12 und 13). Insoweit besteht kein Zweifel, dass
die sieben fraglichen, in ihrer Ausgestaltung verbindlichen
Arbeitsverträge, die allesamt sowohl von der Arbeitgeberin als auch der
Arbeitnehmerin unterzeichnet worden sind, besagten Anforderungen
genügen. Unabhängig von der Nachkontrolle der 2009er-Bewilligungen
(siehe nachfolgende E. 6.3.2) sind damit die konstitutiven Elemente der
Beschäftigungsgesuche für das Jahr 2010 vorhanden und eine materielle
Beurteilung der zu prüfenden Angelegenheit erscheint aufgrund der
Aktenlage möglich bzw. wäre damals nicht ausgeschlossen gewesen
(zum Ganzen vgl. KRAUSKOPF/EMMENEGGER, Praxiskommentar VwVG,
a.a.O., Art. 13 N 56 und 57). Dies gilt erst recht für die F._______ und
G._______ betreffenden Dossiers, in denen das BFM auf zusätzliches
Beweismaterial aus dem Vorjahr hätte zurückgreifen können.
C-5496/2010, C-5497/2010, C-5498/2010, C-5499/2010, C-5500/2010, C-5501/2010, C-5502/2010
Seite 20
6.3.2. Dem Sachverhalt kann entnommen werden, dass die Vorinstanz
das Fällen eines materiellen Entscheides wiederholt von der
Nachreichung zusätzlicher Beweismittel abhängig gemacht hat. Entgegen
der Auffassung des Rechtsvertreters verhält es sich tatsächlich so, dass
nicht alle der verlangten Unterlagen eingereicht worden sind (siehe E. 6.3
hiervor). Es ist unbestreitbar, dass dem BFM (u.a.) bei Bewilligungen zum
Stellenwechsel von Personen mit Kurzaufenthaltsbewilligungen oder bei
der Erneuerung solcher Bewilligungen eine Kontrolle obliegt, besteht
doch in diesen Fällen eine nicht unerhebliche Umgehungsgefahr. Die
zuständigen Behörden sind bei einer Missbrauchsvermutung folgerichtig
in jedem Fall auch nachträglich zur Kontrolle der Löhne und der
Arbeitsbedingungen befugt (zum Ganzen vgl. Botschaft zum
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März
2002, BBl 2002 3781). In diesem Rahmen ist es durchaus erlaubt, in
hängigen Zustimmungsverfahren Erfahrungen früherer Jahre
miteinfliessen zu lassen.
Wie dargetan, sind die verlangten Unterlagen für einen
Zustimmungsentscheid keineswegs unabdingbar. Falls ein Gesuchsteller
auf behördliche Aufforderung hin sachbezogen reagiert, er die erwarteten
Sachverhaltselemente aber nicht oder wie vorliegend nur teilweise liefert,
ist die Sanktionierung der Verweigerung der Mitwirkungspflicht durch eine
Nichteintretensverfügung normalerweise unzulässig (in diesem Sinne
etwa Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 64.128 E. 4).
Stattdessen bestehen valable Alternativen. So kann sich das
beschriebene Verhalten bei der Beweiswürdigung zu Ungunsten der nicht
kooperierenden Partei auswirken (Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 BZP). Ein
solches Vorgehen ist namentlich bei Gesuchsverfahren angezeigt, in
denen die Kooperation bei der Sachverhaltsfeststellung im eigenen
Interesse der mitwirkungspflichtigen Partei liegen würde (vgl. AUER,
Kommentar VwVG, a.a.O., Art. 13 N 27 oder KRAUSKOPF/EMMENEGGER,
Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 13 N 62 und 63). Gegebenenfalls
führt dies dann zur (materiellen) Abweisung des gestellten Begehrens.
Bezogen auf die vorliegende Konstellation hätte beispielsweise
argumentiert werden können, die momentane Aktenlage biete keine
Gewähr für die Einhaltung der Bedingungen gemäss Art. 22 AuG. Dies
wäre umso eher möglich gewesen, als die Beschwerdeführerinnen sich
bei der Anstellung im Jahre 2009 in zwei Fällen (F._______ und
G.______) offenkundig nicht an die vereinbarten Lohn- und
Arbeitsbedingungen (Bruttolohn von Fr. 4'100.-, Vollzeitbeschäftigung)
gehalten haben.
C-5496/2010, C-5497/2010, C-5498/2010, C-5499/2010, C-5500/2010, C-5501/2010, C-5502/2010
Seite 21
6.3.3. Gegen den Erlass einer Nichteintretensverfügung sprechen sodann
die Missverständnisse und Unklarheiten, welche zwischen den Parteien
anscheinend aufgetaucht sind. So wird aus der vorinstanzlichen
Aufforderung vom 21. Mai 2010 nicht ganz klar, ob das BFM mit den
"Arbeitsverträgen mit vollständig aufgeführten Abzügen" nun die
definitiven Arbeitsverträge aus dem Jahre 2009 oder die provisorischen
Arbeitsverträge für 2010 (worin die fraglichen Abzüge aber mehrheitlich
Aufnahme gefunden haben) meint. Obwohl Unterlagen für sämtliche
sieben Arbeitnehmerinnen nachverlangt wurden, hat die Vorinstanz am 7.
Juni 2010 zudem nur gerade in zwei Dossiers Akteneinsicht gewährt (vgl.
die beiden Referenznummern auf dem erwähnten Schreiben). Davon
ausgehend, dass nur bewusstes Verweigern mit einem Nichteintreten
sanktioniert werden kann, bleibt für die Anwendung von Art. 13 Abs. 2
VwVG mithin kein Raum. Anstatt im Rahmen der Mitwirkungspflicht
Belege für die Nachzahlung der Lohndifferenz zu fordern, hätte die
Vorinstanz die in der Ausländergesetzgebung für die Ahndung von
Verstössen gegen das AuG vorgesehenen Möglichkeiten ins Auge fassen
können (vgl. Art. 118 Abs. 1 sowie Art. 122 AuG).
6.3.4. Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass die herangezogenen
Akten den Anschein eines Umgehunggeschäftes vermitteln. Einen
wichtigen Anhaltspunkt hierfür liefert nur schon der Umstand, dass die
Beschwerdeführerinnen die Anstellungsbedingungen in Bezug auf
F._______ und G._______ nachträglich abänderten und die beiden
Angestellten für einen Teil der Bewilligungsperiode 2009 in Teilzeit (mit
einem entsprechend reduzierten Salär) beschäftigten, ohne dies den
Behörden mitzuteilen. Dazu passt, dass sie Ende 2008 anlässlich der
seitens des Bundesamtes angekündigten Erhöhung des Mindestlohnes
von Fr. 3'600.- auf Fr. 4'100.- sichtlich Mühe bekundeten, die neuen
Bedingungen für spezialisiertes Verkaufspersonal in Tourismuszentren zu
akzeptieren. Die im Oktober/November 2008 zwischen den
Arbeitgeberinnen und der Vorinstanz per E-Mail geführte Korrespondenz
(vgl. act. 0 – 5 der vorinstanzlichen Akten) spricht für sich. Sodann fällt
auf, dass die Beschwerdeführerinnen Unterlagen des Jahres 2009,
soweit F._______ und G._______ betreffend, nur zögerlich und
unvollständig edierten. Gar nichts bekannt ist bis heute über die
Konditionen, zu denen die übrigen fünf Drittstaatsangehörigen in der
fraglichen Zeitspanne hierzulande erwerbstätig waren. Mit Blick auf die
Anwendbarkeit von Art. 13 Abs. 2 VwVG massgebend bleibt jedoch
einzig, ob sich der Sachverhalt auch ohne die gewünschte Mitwirkung der
Betroffenen ermitteln lässt, was aufgrund des Gesagten zu bejahen ist.
C-5496/2010, C-5497/2010, C-5498/2010, C-5499/2010, C-5500/2010, C-5501/2010, C-5502/2010
Seite 22
Die unter E. 6.3.2 aufgezeigten Möglichkeiten (Berücksichtigung bei der
Beweiswürdigung, ev. Erlass eines negativen Entscheides) bieten
hinreichend Gewähr für die Verhinderung von Missbräuchen.
Hervorzuheben wäre an dieser Stelle nochmals, dass von der Möglichkeit
des Nichteintretens im Sinne der vorgenannten Bestimmung als Ausfluss
des Verhältnismässigkeitsprinzips grundsätzlich nur als ultima ratio
Gebrauch zu machen ist (vgl. AUER, Kommentar VwVG, a.a.O., Art. 13 N
24).
6.3.5. Schliesslich begründet die Vorinstanz ihr Vorgehen mit der
Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AuG. Mitwirkungspflichtig sind die
Parteien gemäss Art. 13 Abs. 1 Bst. c VwVG auch insoweit, als ihnen
nach einem anderen Bundesgesetz eine weitergehende Auskunfts- und
Offenbarungspflicht obliegt. Zu vergegenwärtigen gilt es sich hierbei,
dass Art. 13 VwVG die Nichteintretensmöglichkeit nur für die Fälle von
Abs. 1 Bst. a und b vorsieht. In den Fällen von Art. 13 Abs. 1 Bst. c VwVG
ist ein Nichteintreten derweil nur zulässig, wenn und insoweit der
entsprechende Sacherlass dies anordnet (vgl. KRAUSKOPF/EMMENEGGER,
Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 13 N 60).
Die Mitwirkungspflicht ist für ausländerrechtliche Verfahren in Art. 90 AuG
geregelt. Es handelt sich um eine bundesgesetzliche Regel, die nicht nur
die allgemeinen Auskunfts- und Offenbarungspflichten, sondern auch die
Mitwirkungspflichten nach Art. 13 VwVG in verschiedener Hinsicht
erweitert. Konsequenzen für den Fall der Nichteinhaltung (analog Art. 13
Abs. 2 VwVG) werden in der fraglichen Bestimmung hingegen keine
angedroht (zum Ganzen vgl. TARKAN GÖKSU, in Stämpflis
Handkommentar zum AuG, a.a.O., Art. 90 N 2 ff.). Auch sonst finden sich
weder im AuG noch in der VZAE Bestimmungen, die bei verletzter
Mitwirkungspflicht den Erlass eines Nichteintretensentscheides vorsehen.
Somit verbleibt dem BFM in Zustimmungsverfahren, wenn die Parteien
nicht oder nur unzureichend mitwirken, nur mehr die Möglichkeit, die
Zustimmung (materiell) zu verweigern oder den kantonalen Entscheid
einzuschränken (vgl. Art. 99 AuG) bzw. die Zustimmung zu verweigern
oder mit Bedingungen zu verbinden (Art. 86 VZAE). Dieses Vorgehen
wird vor allem dann angezeigt sein, wenn die
Zulassungsvoraussetzungen nicht erfüllt sind (Art. 86 Abs. 2 Bst. c Ziff. 2
VZAE) oder Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG vorliegen (Art. 86 Abs. 2
Bst. c Ziff. 3 VZAE). Darüber ist hier aufgrund des Anfechtungsobjekts
(siehe E. 3.2 hiervor) nicht zu befinden. Selbst nach Art. 122 AuG, der
sich mit administrativen Sanktionen bei wiederholten Verstössen des
C-5496/2010, C-5497/2010, C-5498/2010, C-5499/2010, C-5500/2010, C-5501/2010, C-5502/2010
Seite 23
Arbeitgebers gegen dieses Gesetz befasst, darf das Bundesamt
entsprechende Gesuche um Zulassung ausländischer Arbeitnehmerinnen
und Arbeitnehmer bei Vorliegen der Voraussetzungen höchstens
abweisen oder nur teilweise bewilligen. Möglich sind, wenn die mit der
Bewilligung verbundenen Bedingungen nicht eingehalten werden, ferner
der Widerruf der erteilten Bewilligung (Art. 62 Abs. 1 Bst. a und d AuG),
die Verhängung einer Busse (Art. 120 Abs. 1 Bst. d AuG) oder – bei
Täuschung der Behörden – ein Vorgehen nach Art. 118 AuG. Die einzige
Bestimmung, welche ganz konkret eine Verletzung der Mitwirkungspflicht
sanktioniert, betrifft eine andere Konstellation, nämlich die
Mitwirkungspflicht bei der Beschaffung der Ausweispapiere nach Art. 90
Bst. c AuG. Rechtsfolge wäre auch hier die Auferlegung einer Busse (Art.
120 Abs. 1 Bst. e AuG).
6.4. Alles in allem bieten unter den vorliegenden Begebenheiten weder
das VwVG noch das AuG eine Handhabe für einen Verfahrensabschluss
ohne materielle Prüfung. Die Vorinstanz wäre demnach verpflichtet
gewesen, alle sieben Beschäftigungsgesuche für das Jahr 2010 im
dargelegten Rahmen materiell zu prüfen oder zumindest pendent zu
halten.
7.
7.1. Wegen Ablaufs der Saison 2010 ist eine materielle Prüfung der
vorliegenden Gesuche ohne praktischen Nutzen. Die bisherigen
Ausführungen verstehen sich daher als Hinweise für die Behandlung
künftiger Gesuche. Anträge für Arbeitsbewilligungen sind von den
Beschwerdeführerinnen denn inzwischen auch für die Saison 2011
eingereicht worden. Der Rechtsvertreter verlangt in der
Beschwerdeschrift vom 30. Juli 2010 sinngemäss resp. vor dem
Hintergrund der aufgezeigten Entwicklung nunmehr ausdrücklich (siehe
Beschwerdeergänzung vom 20. April 2011) die Feststellung der
Rechtsverweigerung.
7.2. Von Rechtsverweigerung spricht man, wenn eine Behörde sich
weigert, eine Verfügung zu erlassen, obwohl sie dazu aufgrund der
einschlägigen Rechtsnormen verpflichtet wäre. Verweigert eine Behörde
verfügungsmässiges Handeln förmlich, indem sie beispielsweise einen
Nichteintretensentscheid fällt, liegt hingegen keine Rechtsverweigerung
vor. Vielmehr handelt es sich um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs.
1 Bst. c VwVG, die auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg angefochten
werden muss (vgl. etwa BVGE 2009/1 E. 3 oder BVGE 2008/15 E. 3.2;
C-5496/2010, C-5497/2010, C-5498/2010, C-5499/2010, C-5500/2010, C-5501/2010, C-5502/2010
Seite 24
ferner MÜLLER, Kommentar VwVG, a.a.O., Art. 46a N 4 und 5 und
KÖLZ/HÄNER, a.a.O, Rz. 719 und 723). Eine solche Situation ist auch hier
gegeben, hat das BFM am 1. Juli 2010 doch faktisch eine verbindliche
Anordnung getroffen, welche von den Adressatinnen trotz Mängeln als
negativer belastender Rechtsakt erkennbar war. Der Rüge der
Rechtsverweigerung kann daher nicht Folge gegeben werden.
8.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht verletzt (Art. 49 Bst. a VwV). Der Nichteintretensentscheid
vom 1. Juli 2010 ist daher aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen,
künftige Beschäftigungsgesuche im Sinne der Erwägungen zu
behandeln. Insoweit ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen.
Abzuweisen ist sie, soweit der Ausstand des Dienstchefs des BFM
(Rechtsbegehren 2) und die Feststellung der Rechtsverweigerung
beantragt werden.
9.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die ermässigten
Verfahrenskosten den Beschwerdeführerinnen aufzuerlegen und mit den
in den jeweiligen Einzelverfahren geleisteten Kostenvorschüssen zu
verrechnen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im Umfang
ihres Obsiegens ist den Beschwerdeführerinnen eine gekürzte
Parteientschädigung in gerichtlich festzusetzender Höhe zuzusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. VGKE).
(Dispositiv Seite 24)
C-5496/2010, C-5497/2010, C-5498/2010, C-5499/2010, C-5500/2010, C-5501/2010, C-5502/2010
Seite 25
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen
und der angefochtene Entscheid vom 1. Juli 2010 aufgehoben.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'400.- werden den Beschwerdeführerinnen
auferlegt und mit den am 25. August 2010 geleisteten
Kostenvorschüssen von Fr. 2'100.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr.
700.- wird zurückerstattet.
3.
Den Beschwerdeführerinnen wird zu Lasten der Vorinstanz eine
Parteientschädigung von Fr. 600.- zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerinnen (Einschreiben; Beilage: Formular
"Zahladresse")
– die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. ZEMIS […], […], […], […], […], […] und
[…] retour)
– beco, Berner Wirtschaft, Laupenstrasse 22, 3011 Bern (in Kopie)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Antonio Imoberdorf Daniel Grimm
Versand: