Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung III
C5527/2009
U r t e i l v om 2 1 . O k t ob e r 2 0 1 1
Besetzung Richterin Ruth Beutler (Vorsitz),
Richterin Marianne Teuscher, Richter Blaise Vuille,
Gerichtsschreiberin Barbara Kradolfer.
Parteien A._______,
vertreten durch lic. iur. Daniel Habte,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Sicherheitsleistungen / Sonderabgabe.
C5527/2009
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die aus Eritrea stammende Beschwerdeführerin (geb. 1975) reiste am
21. Dezember 1998 zusammen mit ihrem Mann, B._______, und einem
Kind in die Schweiz ein. Die gleichentags eingereichten Asylgesuche
wies das damals zuständige Bundesamt für Flüchtlinge (BFF, heute:
BFM) mit Verfügung vom 21. März 2001 ab und ordnete die Wegweisung
aus der Schweiz an. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens kam das
BFF teilweise auf seine Verfügung zurück und ordnete am 15. September
2003 die vorläufige Aufnahme der mittlerweile vierköpfigen Familie an.
B.
Am 3. Januar 2005 wurde der Beschwerdeführerin und ihrem Mann der
Entwurf einer Zwischenabrechnung über die Sicherheitskonten Nr. ……1
(lautend auf B._______) und Nr. …….2 (lautend auf die
Beschwerdeführerin) unterbreitet. Darin setzte die Vorinstanz die für das
Asylverfahren rückerstattungspflichtigen Kosten auf Fr. 25'200. fest
(Pauschale für allgemeine Fürsorge gemäss den damals geltenden
Regelvermutungen). Hinzu kamen ungedeckte Zahnarztkosten von Fr.
442.20. Nachdem die den Betroffenen eingeräumte Frist zur
Stellungnahme ungenutzt verstrichen war, erliess die Vorinstanz am 17.
Februar 2005 eine entsprechende Verfügung. Von besagten
Sicherheitskonten, die einen Stand von insgesamt Fr. 17'719.30
aufwiesen, wurden zu Gunsten des Bundes Fr. 17'400. als
anteilsmässige Rückerstattung der verursachten Kosten vereinnahmt.
Den noch offenen Restbetrag von Fr. 8'222.20 verwies die Vorinstanz in
die Schlussabrechnung. Diese (definitive) Zwischenabrechnung erwuchs
unangefochten in Rechtskraft.
C.
Am 25. Juni 2009 verfügte die Vorinstanz die Abrechnung des
Sicherheitskontos Nr. …….1 (lautend auf B._______). Sie stellte dem
Kontostand von Fr. 111.75 zuzüglich dem teilsaldierten Betrag aus der
Zwischenabrechnung von Fr. 2'100. und dem anrechenbaren Betrag aus
der Abrechnung der Beschwerdeführerin von Fr. 10'622.20 den unter der
Sonderabgabepflicht zu leistenden Betrag von Fr. 15'000. gegenüber
und hielt fest, dass der Negativsaldo von Fr. 2'166.05 zu einem späteren
Zeitpunkt nur eingezogen werden könne, sofern es zu einem
Vermögensanfall kommen sollte, der nicht aus Erwerbseinkommen
stamme.
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D.
D.a Mit Schreiben vom 25. Juni 2009 gelangte die Vorinstanz im
Zusammenhang mit der Liquidierung des Sicherheitskontos Nr. …….2 an
die Beschwerdeführerin und teilte ihr mit, dass sie gemäss den
"Übergangsbestimmungen zur Änderung des Asylgesetzes vom 16.
Dezember 2005" per 1. Januar 2008 grundsätzlich der neuen
Sonderabgabe unterstehe (gemeint ist Art. 126a des Ausländergesetzes
vom 16. Dezember 2005 [AuG, SR 142.20]). Aufgrund der
Übergangsbestimmungen zur am 24 Oktober 2007 beschlossenen
Änderung der Asylverordnung 2 vom 11. August 1999 über
Finanzierungsfragen (AsylV 2, SR 142.312; nachfolgend:
Übergangsbestimmungen AsylV 2) sei sie jedoch nicht mehr
sonderabgabepflichtig. Da sämtliche durch die Beschwerdeführerin
bereits getätigten Rückzahlungen sowie die Einzahlungen auf dem
Sicherheitskonto in vollem Umfang an die Sonderabgabe angerechnet
würden, sei der Maximalbetrag von Fr. 15'000. bereits erreicht. Gemäss
"Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des Asylgesetzes"
(gemeint ist Art. 126a Abs. 1 AuG) würden die Zwischenabrechnung und
die Saldierung des Kontos jedoch nach altem Recht erfolgen, wenn der
Zwischenabrechnungsgrund vor Inkrafttreten der Gesetzesänderung
entstehe. Aus diesem Grund werde ein höherer Betrag als die
Fr. 15'000. vereinnahmt. Das Total der geleisteten Sicherheiten von
Fr. 30'842.50 – bestehend aus dem aktuellen Kontosaldo von
Fr. 15'542.50 und dem teilsaldierten Betrag von Fr. 15'300. aus der
Zwischenabrechnung – werde den gemäss Zwischenabrechnung
zurückzuerstattenden Kosten von Fr. 25'622.20 gegenüber gestellt, was
einen Überschuss von Fr. 5'220.30 zugunsten der Beschwerdeführerin
ergebe. Da die Zwischenabrechnung und Saldierung nach dem alten
Asylrecht erfolgten, würden die Rückerstattungen, die Fr. 15'000.
überstiegen (Fr. 10'622.20), dem Konto des Ehegatten gutgeschrieben.
Die Beschwerdeführerin wurde gebeten, eine Zahladresse bekannt zu
geben und den beigelegten Auszug aus ihrem Sicherheitskonto die
Einzahlungen seit dem 1. Januar 2007 zu überprüfen. Mit Schreiben vom
22. Juli 2009 ersuchte die Beschwerdeführerin die Vorinstanz, die
Abrechnung zu überprüfen, da vor Inkrafttreten der Gesetzesänderung
keiner der Tatbestände von Art. 87 AsylG in der Fassung vom 26. Juni
1998, die bis zum 31. Dezember 2007 in Geltung stand (AS 1999 2262;
nachfolgend: AsylG [1998]) eingetreten sei und überdies die Ehegatten
seit geraumer Zeit nicht mehr zusammen wohnten.
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D.b Mit Verfügung vom 4. August 2009 liquidierte die Vorinstanz das
Sicherheitskonto der Beschwerdeführerin unter Bezugnahme auf die
Übergangsbestimmungen der AsylV 2, namentlich deren Absatz 7. Sie
stellte fest, dass der Saldo Fr. 15'542.50 betrage, zuzüglich des
teilsaldierten Betrages aus der Zwischenabrechnung von Fr. 15'300.
(Dispositiv Ziffer 1). Die aus der Sicherheitsleistungspflicht für die Zeit des
Asylverfahrens zurückzuerstattenden Kosten seien bereits mit der
Zwischenabrechnung vom 17. Februar 2005 auf Fr. 25'622.20 festgesetzt
und dafür Fr. 15'300. vom Konto der Beschwerdeführerin vereinnahmt
worden. Die Differenz von Fr. 10'322.20 werde jetzt noch abgezogen
(Dispositiv Ziffer 2). Den unter der Sonderabgabe zu leistende Betrag
setzte die Vorinstanz auf Fr. 15'000. fest und erklärte, die Einzahlungen
gemäss Ziffer 1 des Dispositivs würden vollumfänglich an die
Sonderabgabe angerechnet (Dispositiv Ziffer 3). Der Betrag von
Fr. 10'622.20 werde an die Sonderabgabepflicht von Herrn C._______
(recte: B._______) angerechnet und dessen Konto gutgeschrieben
(Dispositiv Ziffer 4). Das Restguthaben werde der Beschwerdeführerin
ausbezahlt (Dispositiv Ziffer 5).
E.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 31. August 2009 beantragt der
Rechtsvertreter namens seiner Mandantin sinngemäss die Aufhebung der
Ziffern 2 und 4 des Dispositivs der Verfügung vom 4. August 2009. Der
Betrag von Fr. 10'622.20 sei weder der Sonderabgabepflicht des
Ehegatten anzurechnen, noch dessen Konto gutzuschreiben; vielmehr sei
seiner Mandantin die gesamte, den Betrag der Sonderabgabe von
Fr. 15'000. übersteigende Summe, d.h. Fr. 15'842.50, auszuzahlen. In
prozessrechtlicher Hinsicht wird beantragt, die unentgeltliche
Prozessführung zu bewilligen und auf die Erhebung eines
Kostenvorschusses zu verzichten.
Der Rechtsvertreter bringt zunächst vor, die Vorinstanz habe sich in
ihrem Schreiben vom 25. Juni 2009 auf "Absatz 1 der
Übergangsbestimmungen zur Änderung des Asylgesetzes" (gemeint ist
Art. 126a Abs. 1 AuG) gestützt, um die Saldierung des Sicherheitskontos
nach altem Recht und die Übertragung des Teilbetrages von
Fr. 10'622.20 auf das Konto des Ehegatten zu rechtfertigen. In der
Verfügung vom 4. August 2009 habe sie sich neu auf Absatz 7 der
Übergangsbestimmungen AsylV 2 i.V.m. Art. 16 AsylV 2 in der bis
31. Dezember 2007 geltenden Fassung (AS 1999 2318; nachfolgend:
AsylV 2 [1999]) berufen. Dieses Vorgehen der Vorinstanz sei nicht nur
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verwirrend, sondern entbehre auch der gesetzlichen Grundlage. Vor
Inkrafttreten der Gesetzesänderung am 1. Januar 2008 sei kein
Abrechnungstatbestand im Sinne von Art. 87 AsylG (1998) eingetreten.
Es dürfe deshalb kein höherer Betrag als Fr. 15'000. eingezogen
werden. Ferner ergebe sich aus Absatz 8 der Übergangsbestimmungen
AsylV 2 nicht, dass der darüber hinausgehende Betrag zwingend der
Sonderabgabepflicht des Ehegatten anzurechnen sei; es werde auch die
Möglichkeit der Auszahlung an die Kontoinhaberin erwähnt.
Im vorliegenden Fall rechtfertige es sich, den Betrag an die
Beschwerdeführerin auszuzahlen, da sie seit geraumer Zeit von ihrem
Ehemann getrennt lebe. Nicht nur fehle es an der gesetzlichen Grundlage
für die Übertragung der Summe von Fr. 10'622.20 und werde diese
einseitig zu Ungunsten der Beschwerdeführerin ausgelegt; auch würde
dieses Vorgehen für sie und ihre Kinder eine grosse Härte bedeuten. Sie
sei während vieler Jahre allein für die ganze Familie aufgekommen, was
sich an der Höhe des Saldos des Sicherheitskontos ihres Ehemannes
zeige. Dies habe letztlich auch zur Trennung der Ehegatten geführt. Die
Übertragung sei deshalb nicht nachvollziehbar.
F.
Mit Verfügung vom 18. September 2009 verzichtete das
Bundesverwaltungsgericht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses
und teilte der Beschwerdeführerin mit, das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege werde zu einem späteren Zeitpunkt
behandelt.
G.
In ihrer Vernehmlassung vom 12. Oktober 2009 hält die Vorinstanz
zunächst fest, dass die Solidarität der Ehegatten bis zur Rechtskraft des
Scheidungsurteils gelte. Da die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann
während des gesamten Asylverfahrens und darüber hinaus verheiratet
gewesen seien, hafteten sie solidarisch für die während des
Asylverfahrens vermutungsweise verursachten Fürsorgekosten. Sodann
führt sie aus, dass die Übergangsbestimmungen anzuwenden seien, da
vor Inkrafttreten der Gesetzesänderung kein Schlussabrechnungsgrund
eingetreten sei. Sie kommt zum Schluss, dass die mit der
Zwischenabrechnung vereinnahmte Summe der Sonderabgabepflicht voll
anzurechnen sei. Ferner solle der Negativsaldo aus der
Zwischenabrechnung möglichst auch gedeckt werden, selbst wenn diese
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Rückerstattungen insgesamt den Maximalbetrag der Sonderabgabe
überstiegen.
H.
Die Beschwerdeführerin hält in ihrer Replik vom 11. November 2009 an
ihren Anträgen und deren Begründung fest.
I.
Auf den weiteren Akteninhalt wird – soweit entscheiderheblich – in den
Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Verfügungen des BFM auf dem Gebiet des Asyl und
Ausländerrechts unterliegen der Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht (Art. 31, Art. 32 und Art. 33 Bst. d des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Das
Bundesverwaltungsgericht entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art.
83 Bst. c Ziff. 3 und Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17.
Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR
172.021), soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt
(Art. 37 VGG).
1.3. Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin gemäss Art. 48
Abs. 1 VwVG zur Beschwerde berechtigt. Auf die im Übrigen frist und
formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50–52 VwVG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts und – soweit nicht eine kantonale
Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit
gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im
Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist
gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht
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gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend
gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist
grundsätzlich die Sach und Rechtslage zum Zeitpunkt seines
Entscheides (vgl. BVGE 2011/1 E 2, BVGE 2007/41 E. 2 sowie Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A2682/2007 vom 7. Oktober 2010 E. 1.2 und
1.3).
3.
3.1. Am 1. Januar 2008 trat das zweite Paket der Asylgesetzrevision vom
16. Dezember 2005 in Kraft, mit dem durch entsprechende Änderungen
des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) und des auf
denselben Zeitpunkt in Kraft gesetzten Ausländergesetzes ein
Systemwechsel von der individuellen Sicherheitsleistungs und
Rückerstattungspflicht zur Sonderabgabe vollzogen wurde (vgl. zum
Ganzen: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C7179/2008 vom 21.
Dezember 2010).
3.2. Der 2. Abschnitt des 5. Kapitels des Asylgesetzes in seiner Fassung
vom 26. Juni 1998 regelt die Rückerstattungs und
Sicherheitsleistungspflicht von Personen, die sich gestützt auf das
Asylgesetz in der Schweiz aufhalten. Gemäss Art. 85 Abs. 1 AsylG
(1998) haben sie – soweit zumutbar – die Kosten der Fürsorge, der
Ausreise und des Vollzugs sowie die Kosten des Rechtsmittelverfahrens
zurückzuerstatten. Asylsuchende und Schutzbedürftige ohne
Aufenthaltsbewilligung sind gemäss Art. 86 AsylG (1998) darüber hinaus
verpflichtet, für die Rückerstattung der vorerwähnten Kosten Sicherheiten
zu leisten. Zu diesem Zweck richtet der Bund (individuelle)
Sicherheitskonten ein, die durch Lohnabzüge und
Vermögenswertabnahmen geäufnet werden. Die Sicherheitsleistungen
werden gemäss Art. 87 Abs. 1 AsylG (1998) aufgrund einer individuellen
Abrechnung über die rückerstattungspflichtigen Kosten ausbezahlt, wenn
die sicherheitsleistungspflichtige Person die Schweiz endgültig verlässt
(Bst. a), sie als Asylsuchender oder Flüchtling eine Aufenthaltsbewilligung
erhält (Bst. b) oder als Schutzbedürftiger eine Niederlassungsbewilligung
erhält oder sich seit mindestens zehn Jahren in der Schweiz aufhält (Bst.
c). Man spricht in diesem Zusammenhang von der Schlussabrechnung
über das Sicherheitskonto. Die Asylverordnung 2 (1999) führt zusätzlich
eine Zwischenabrechnung ein, die erfolgt, wenn eine
sicherheitsleistungspflichtige Person des Asylrechts die vorläufige
Aufnahme erhält. Im Rahmen dieser Zwischenabrechnung werden die bis
zum Statuswechsel entstandenen, rückerstattungspflichtigen Kosten mit
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dem Guthaben des Sicherheitskontos verrechnet und der sich ergebende
Saldo, sei es zu Gunsten oder zu Lasten des Kontoinhabers, in die
Schlussabrechnung übertragen (Art. 16 AsylV 2 [1999]). Die Verpflichtung
zur Leistung von Sicherheiten ist nicht zeitlich, sondern betragsmässig
limitiert. Auf Gesuch hin können Personen von der Pflicht zur
Sicherheitsleistung befreit werden, wenn das Guthaben auf dem
Sicherheitskonto die voraussichtliche Höhe der rückerstattungspflichtigen
Kosten übersteigt und einen Mindeststand aufweist (Art. 15 AsylV [1999]).
Die Rückerstattungs und Sicherheitsleistungspflicht vorläufig
aufgenommener Personen ist durch Verweise auf das Asylgesetz und die
Asylverordnung 2 im Wesentlichen analog ausgestaltet (vgl. Art. 14c Abs.
6 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und
Niederlassung der Ausländer [ANAG, BS 1 121] in der Fassung vom 26.
Juni 1998, in Kraft bis 31. Dezember 2007 [AS 1999 2262]; ferner die per
1. Dezember 2008 aufgehobenen Art. 22 und 23 der Verordnung vom 11.
August 1999 über den Vollzug der Weg und Ausweisung von
ausländischen Personen [VVWA, SR 142.281] in der Fassung vom 11.
August 1999 [AS 1999 2254]).
3.3. Das neue Recht ändert an der Pflicht von Personen des Asylrechts,
Sozialhilfe, Ausreise und Vollzugskosten sowie die Kosten des
Rechtsmittelverfahrens zurückzuerstatten, grundsätzlich nichts (vgl. Art.
85 Abs. 1 AsylG). Zwecks Vereinfachung der Verfahrensabläufe und
Kostensenkung wird jedoch das bisherige System der Rückerstattung
individuell zurechenbarer Kosten aus den geleisteten Sicherheiten
aufgegeben (vgl. dazu Botschaft zur Änderung des Asylgesetzes vom 4.
September 2002, in: BBl 2002 6872). An seine Stelle tritt eine
Sonderabgabe, der erwerbstätige Asylsuchende und Schutzbedürftige
ohne Aufenthaltsbewilligung unterworfen werden (Art. 86 Abs. 1 erster
Satz AsylG). Diese Sonderabgabe, welche der Arbeitgeber direkt vom
Lohn der betroffenen Person abzuziehen und dem Bund zu überweisen
hat, darf nicht mehr als 10 Prozent des Erwerbseinkommens betragen
und längstens zehn Jahre seit der erstmaligen Aufnahme einer
Erwerbstätigkeit erhoben werden (Art. 86 Abs. 2 und 3 AsylG). Zweck der
Sonderabgabe ist die Deckung der Kosten, welche die Gesamtheit der
Abgabepflichtigen und ihrer (durch sie unterstützten) Angehörigen
verursachen (Art. 86 Abs. 1 zweiter Satz AsylG). Eine Verrechnung mit
den individuell zurechenbaren Kosten und die Auszahlung eines
allfälligen, zu Gunsten des Abgabepflichtigen lautenden Saldos findet
nicht statt. Mit der Regelung weiterer Einzelheiten, namentlich der
Statuierung von Ausnahmen von der Rückerstattungspflicht und der
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Festsetzung der Höhe der Sonderabgabe, wird der Bundesrat beauftragt
(Art. 85 Abs. 4 und Art. 86 Abs. 4 AsylG).
3.4. Von der Ermächtigung zur Rechtsetzung machte der Bundesrat mit
der Änderung der Asylverordnung 2 vom 24. Oktober 2007 für alle
rückerstattungspflichtigen Personengruppen einheitlich in ein und
demselben Erlass Gebrauch. Art. 8 Abs. 1 AsylV 2 bestimmt, dass sich
die Rückerstattung von Sozialhilfeleistungen, die eine Person als
Flüchtling oder Schutzbedürftiger mit Aufenthaltsbewilligung erhält, nach
kantonalem Recht richtet, wobei der Anspruch auf Rückerstattung vom
Kanton geltend gemacht wird. Für Asylsuchende, Schutzbedürftige ohne
Aufenthaltsbewilligung und vorläufig Aufgenommene (ohne
Flüchtlingsstatus) rekapituliert Art. 8 Abs. 2 AsylV 2 die Pflicht zur
Rückerstattung der in Art. 85 Abs. 1 AsylG genannten Kosten, zu
welchem Zweck der Bund Vermögenswertabnahmen vornimmt und eine
Sonderabgabe erhebt, welche Art. 13 Abs. 1 AsylV 2 auf 10 Prozent des
Erwerbseinkommens festsetzt. Den Beginn und das Ende der
Sonderabgabepflicht regelt Art. 10 AsylV 2. Danach beginnt die
Sonderabgabepflicht mit der erstmaligen Aufnahme einer Erwerbstätigkeit
oder im Zeitpunkt, in dem die Verfügung über eine erste
Vermögenswertabnahme in Rechtskraft erwächst (Abs. 1). Sie endet,
wenn einer der in Absatz 2 genannten Tatbestände eintritt, d.h. wenn der
Betrag von 15'000 Franken erreicht ist, spätestens aber zehn Jahre nach
dem Beginn der Sonderabgabepflicht (Bst. a), wenn die betroffene
Person die Schweiz verlassen hat (Bst. b), wenn sie die
Aufenthaltsbewilligung (Bst. c) oder Asyl erhält bzw. als Flüchtling
vorläufig aufgenommen wird (Bst. d) oder aber – bei vorläufig
aufgenommenen Personen, die nicht Flüchtling sind – nach drei Jahren
vorläufiger Aufnahme, spätestens aber sieben Jahre nach der Einreise
(Bst. e).
4.
4.1. Die vorliegende Streitsache beschlägt die Überführung des alten
Sicherheitsleistungssystems mit individueller Abrechnung über
zurechenbare Kosten in das neue System der Sonderabgabe. Die
Beschwerdeführerin äufnete noch unter der Geltung des alten Rechts ihr
Sicherheitskonto mit Lohnabzügen, zunächst als asylsuchende, später
als vorläufig aufgenommene Person. Beim Statuswechsel zur vorläufigen
Aufnahme wurde für ihr Sicherheitskonto und dasjenige ihres Ehemannes
eine (gemeinsame) Zwischenabrechnung erstellt. Darin setzte die
Vorinstanz die bis zu diesem Zeitpunkt rückerstattungspflichtigen Kosten
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auf Fr. 25'622.20 (Pauschale von Fr. 25'200. zuzüglich Zahnarztkosten
von Fr. 422.20) fest. Davon wurden Fr. 17'400. aus den Mitteln der
Sicherheitskonten gedeckt, wobei Fr. 15'300. vom Konto der
Beschwerdeführerin und Fr. 2'100. vom Konto des Ehemannes
vereinnahmt wurden. Der Negativsaldo von Fr. 8'222.20 wurde für die
Schlussabrechnung vorgemerkt. Zur Schlussabrechnung kam es
mangels Verwirklichung eines Schlussabrechnungsgrundes nicht mehr.
Das BFM sah sich daher nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts
veranlasst, das Sicherheitskonto der Beschwerdeführerin gestützt auf die
Übergangsbestimmungen aufzulösen. Zu diesem Zweck erliess es die
angefochtene Verfügung.
5.
5.1. Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, die Vorinstanz
hätte den Überschuss ihres Kontos nicht dem Konto ihres Ehemannes
gutschreiben dürfen, da sie nicht mehr zusammenlebten.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Wie die Vorinstanz
zutreffend festhält, war die Beschwerdeführerin während des
Asylverfahrens und darüber hinaus bis heute verheiratet. Die Vorinstanz
hatte gemäss Absatz 8 der Übergangsbestimmungen AsylV 2 somit die
Möglichkeit, den Überschuss des Kontos der Beschwerdeführerin dem
Konto des Ehemannes gutzuschreiben. Dass die Ehegatten nicht mehr
zusammenleben, ist nach dem Wortlaut nicht entscheidend; es genügt
vielmehr der formelle Bestand der Ehe.
5.2. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist es nicht zwingend, den
Überschuss eines Kontos dem Konto des Ehegatten gutzuschreiben, er
könne auch dem Kontoinhaber ausgezahlt werden. Dies dränge sich im
vorliegenden Fall auf, da sie über viele Jahre hinweg alleine für den
Unterhalt der Familie aufgekommen sei. Ihr Ehemann habe so gut wie nie
gearbeitet, sei seinen familiären Pflichten nicht nachgekommen und habe
sie nie unterstützt. Es sei deshalb nicht nachvollziehbar, dass das von ihr
erarbeitete Geld an die Sonderabgabepflicht ihres Mannes angerechnet
werden solle.
Gemäss Absatz 8 der Übergangsbestimmungen AsylV 2 ist der
Überschuss an den Kontoinhaber auszubezahlen, es sei denn, auch der
Ehegatte verfüge über ein Sicherheitskonto, das gemäss den
übergangsrechtlichen Bestimmungen zu saldieren ist. Das Vorgehen der
Vorinstanz, den Überschuss des Kontos der Beschwerdeführerin
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demjenigen des Ehemannes gutzuschreiben, entspricht somit vom
Grundsatz her den gesetzlichen Vorgaben und ist daher nicht zu
beanstanden.
6.
Die Beschwerdeführerin rügt sodann, es sei vor Inkrafttreten des neuen
Rechts kein Schlussabrechnungsgrund gemäss Art. 87 AsylG (1998)
eingetreten. Die Vorinstanz sei deshalb zu Unrecht davon ausgegangen,
dass gemäss Art. 126a Abs. 1 AuG das alte Recht anwendbar sei und
deshalb mehr als der Maximalbetrag der Sonderabgabe von Fr. 15'000.
vereinnahmt werden könne.
Die Vorinstanz hält unter Berufung auf Art. 126a Abs. 1 AuG und den
erläuternden Bericht zu den Ausführungsbestimmungen zur Teilrevision
Asylgesetz vom 16. Dezember 2005 fest, dass die im Rahmen der
Zwischenabrechnung nicht gedeckten rückerstattungspflichtigen Kosten
soweit wie möglich mit dem auf dem Konto befindenden Saldo gedeckt
werden sollten, auch wenn diese Rückerstattungen den Maximalbetrag
der Sonderabgabe überstiegen. Dies ergebe sich aus dem Wortlaut von
Art. 126a Abs. 1 AuG, wonach für die Abwicklung derjenigen Fälle, in
denen der Zwischenabrechnungsgrund noch vor Einführung der
Sonderabgabe eingetreten ist, die Saldierung nach bisherigem Recht
erfolge.
7.
7.1. Die Überführung des alten Systems der Rückerstattung individuell
zurechenbarer Kosten aus den geleisteten Sicherheiten in das neue
System der voraussetzungslos geschuldeten Sonderabgabe wird auf
Gesetzesebene für Asylsuchende und Schutzbedürftige ohne
Aufenthaltsbewilligung (Abs. 1 bis 3 der Übergangsbestimmungen zur
Änderung vom 16. Dezember 2005 des Asylgesetzes; nachfolgend:
Übergangsbestimmungen AsylG) und für vorläufig Aufgenommene (Art.
126a Abs. 1 bis 3 AuG) parallel geregelt. Es gilt der Grundsatz, dass das
neue Recht sofort zur Anwendung gelangt (Abs. 1 der
Übergangsbestimmungen AsylG, Art. 126a Abs. 3 AuG). Vorbehalten
bleiben zwei Konstellationen: Einerseits unterstellt das Gesetz die
Abrechnung und die Saldierung eines Sicherheitskontos dem bisherigen
Recht, wenn sich ein (Zwischen oder) Schlussabrechnungsgrund nach
Art. 87 AsylG (1998) vor Inkrafttreten des neuen Rechts verwirklicht hat
(Abs. 2 der Übergangsbestimmungen AsylG, Art. 126a Abs. 1 AuG).
Andererseits wird der Bundesrat ermächtigt, in Bezug auf Personen, die
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vor dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung einer Erwerbstätigkeit
nachgingen, ohne dass zum Zeitpunkt des Inkrafttretens ein
Schlussabrechnungsgrund vorliegt, ein Abrechnungsverfahren
vorzusehen sowie Regelungen über die Dauer und den Umfang der
Sonderabgabe sowie zur Abnahme von Vermögenswerten zu treffen
(Abs. 3 der Übergangsbestimmungen AsylG, Art. 126a Abs. 2 AuG).
7.2. Gemäss Art. 126a Abs. 1 AuG erfolgen die Zwischen oder
Schlussabrechnung und die Saldierung nach bisherigem Recht, wenn vor
Inkrafttreten der Änderung vom 16. Dezember 2005 des Asylgesetzes ein
Zwischen oder Schlussabrechnungsgrund nach Art. 87 AsylG (1998)
entstanden ist. Mit dieser Regelung wird sichergestellt, dass bei Eintritt
eines Schlussabrechnungsgrundes vor Inkrafttreten der Regelung über
die Sonderabgabe die Liquidation des Kontos nach den Regeln der
Schlussabrechnung vorgenommen wird. Die Anwendung der
Übergangsregeln ist deshalb für diese Fälle ausgeschlossen. Was die
Zwischenabrechnung betrifft, vertritt die Vorinstanz, wie erwähnt, unter
Berufung auf den Wortlaut von Art. 126a Abs. 1 AuG die Auffassung,
dass eine Abrechnung und (Teil)Saldierung nach bisherigem Recht zu
erfolgen hat, wenn noch vor dem massgeblichen Zeitpunkt ein
Zwischenabrechnungsgrund entstanden ist. Dies hat zur Folge, dass
vereinnahmte Rückerstattungen nicht zurückbezahlt werden bzw.
zurückzuerstattende Kosten (gemäss Negativsaldo) geschuldet bleiben
und "soweit möglich mit dem sich auf dem Konto befindenden Saldo
gedeckt werden sollen, auch wenn diese Rückerstattungen den
Maximalbetrag der Sonderabgabe übersteigen" (vgl. Vernehmlassung der
Vorinstanz vom 12. Oktober 2009 S. 4 und den dort zitierten erläuternden
Bericht). In gleichem Sinne äussern sich auch die Weisungen zum
Asylgesetz Ziff. 8.6.2 (abrufbar unter: >
Dokumentation > Rechtliche Grundlagen > Weisungen und
Kreisschreiben > III. Asylgesetz > 8. Sonderabgabe, Stand 1. Januar
2008, besucht im Oktober 2011).
7.3. Der Übergang zur Sonderabgabe im Falle von vorläufig
aufgenommenen Personen wird durch Art. 126a Abs. 2 AuG in
Verbindung mit den Absätzen 6 – 8 der Übergangsbestimmungen
AsylV 2 abschliessend geregelt. Die Übergangsbestimmungen AsylV 2
sehen folgende Regelung vor: Absatz 6 bestimmt, dass Asylsuchenden,
vorläufig Aufgenommenen und Schutzbedürftigen ohne
Aufenthaltsbewilligung, die mit Inkrafttreten dieser Verordnungsänderung
der Sonderabgabe nach Art. 86 AsylG unterstehen, die Zeit seit
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Aufnahme der ersten sicherheitsleistungspflichtigen Erwerbstätigkeit oder
die Zeit seit Eintritt der Rechtskraft der Verfügung über eine erste
Vermögenswertabnahme an die Dauer der Sonderabgabepflicht
angerechnet wird. Absatz 7 sagt, dass Rückerstattungen, die gestützt auf
eine Zwischenabrechnung nach Art. 16 AsylV 2 (1999) geleistet wurden,
den von dieser Zwischenabrechnung betroffenen,
sonderabgabepflichtigen Personen vollumfänglich an die
Sonderabgabepflicht angerechnet wird. Absatz 8 schliesslich führt aus,
dass Sicherheitsleistungen nach Art. 86 AsylG (1998) und Art. 14c Abs. 6
ANAG unter Anrechnung allfälliger Rückerstattungen nach Absatz 6
(recte: Absatz 7) bis zum Maximalbetrag der Sonderabgabe von 15'000
Franken vom Bund vereinnahmt und vollumfänglich an die
Sonderabgabepflicht angerechnet werden. Die über den Betrag von
15'000 Franken hinausgehenden Sicherheitsleistungen werden den
Kontoinhabern ausbezahlt oder an die Sonderabgabepflicht des
Ehegatten angerechnet.
7.4. Angesichts dieser klaren übergangsrechtlichen Regelung erscheint
fraglich, ob – im Sinne der Vorinstanz – aus Art. 126a Abs. 1 AuG
abgeleitet werden kann, dass der Eintritt eines
Zwischenabrechnungsgrundes und die Durchführung eines
entsprechenden Verfahrens in der Vergangenheit dazu führt, das Konto
beim Übergang zur Sonderabgabe nach dem bisherigen Recht
abzuwickeln. Naheliegend erscheint vielmehr, nach der umfassenden
Regelung der Übergangsbestimmungen AsylV 2 vorzugehen (vgl. zu
dieser Frage das Grundsatzurteil des Bundesverwaltungsgerichts C
7179/2008 vom 21. Dezember 2010 E. 4.5), die verlangt, dass die im
Rahmen einer Zwischenabrechnung geleisteten Rückerstattungen
vollumfänglich an die Sonderabgabepflicht anzurechnen sind (Absatz 7).
Über die anlässlich der Zwischenabrechnung nicht gedeckten Kosten
sprechen sich die Übergangsbestimmungen nicht aus. Dies ist
folgerichtig, geht man davon aus, dass der Gesetzgeber nicht nur ein
weniger aufwendiges System einführen (vgl. E. 3.3), sondern auch für
den Übergang vom alten zum neuen System eine klare, mit wenig
Aufwand verbundene Lösung schaffen wollte. Würde der Auffassung der
Vorinstanz gefolgt, entstünde in Fällen, in denen die in der
Zwischenabrechnung festgelegten Kosten nicht vollständig gedeckt
werden konnten, eine Mischform beider Systeme. Für eine solche
Mischform findet sich, entgegen den Ausführungen der Vorinstanz, weder
im Ausländer noch im Asylgesetz oder in der dazugehörenden
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Verordnung eine rechtliche Grundlage. Mit Blick auf die nachfolgenden
Ausführungen kann diese Frage jedoch offen gelassen werden.
8.
Im Folgenden ist die von der Vorinstanz vorgenommene Abrechnung
über das Sicherheitskonto der Beschwerdeführerin einer näheren Prüfung
zu unterziehen.
8.1. Bei der Berechnung gemäss den Übergangsbestimmungen AsylV 2
werden laut deren Absatz 8 Sicherheitsleistungen unter Anrechnung
allfälliger Rückerstattungen nach Absatz 6 (recte: Absatz 7) bis zum
Maximalbetrag der Sonderabgabe von Fr. 15'000. vom Bund
vereinnahmt. Auf dem Sicherheitskonto der Beschwerdeführerin
befanden sich zum Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung Fr. 15'542.50.
Unter Anrechnung des mit Zwischenabrechnung vom 17. Februar 2005
bereits vereinnahmten Betrages von Fr. 15'300. ergibt sich ein Total der
Sicherheitsleistungen von Fr. 30'842.50, von dem sodann Fr. 15'000. als
Sonderabgabe für den Bund zu vereinnahmen sind. Daraus resultiert ein
Überschuss von Fr. 15'842.50. Gemäss Absatz 8 der
Übergangsbestimmungen AsylV 2 ist dieser Überschuss entweder der
Kontoinhaberin auszuzahlen oder der Sonderabgabepflicht des
Ehegatten anzurechnen. Die Vorinstanz durfte somit, entgegen den
Vorbringen der Beschwerdeführerin, den Überschuss des Kontos ohne
Weiteres der Sonderabgabepflicht des Ehemannes bis zu dessen
Maximalbetrag (vgl. E. 8.3) anrechnen.
8.2. Beim Ehemann der Beschwerdeführerin würde sich die Rechnung
wie folgt darstellen: Das Sicherheitskonto wies zum Zeitpunkt der
diesbezüglichen Verfügung (25. Juni 2009) ein Guthaben von Fr. 111.75
auf. Unter Anrechnung des mit Zwischenabrechnung vom 17. Februar
2005 bereits vereinnahmten Betrages von Fr. 2'100. ergibt sich ein Total
der Sicherheitsleistungen von Fr. 2'211.75. Gemessen am Betrag der
Sonderabgabe von Fr. 15'000. würde demnach ein Negativsaldo von
Fr. 12'788.25 resultieren.
8.3. Wird der Überschuss des Kontos der Beschwerdeführerin gemäss
Absatz 8 der Übergangsbestimmungen AsylV 2 dem Negativsaldo des
Kontos ihres Ehemannes gegenüber gestellt, ergibt sich ein Saldo von
Fr. 3'054.25 zugunsten der Beschwerdeführerin. Die Vorinstanz ging in
der angefochtene Verfügung allerdings von einem Überschuss von
Fr. 5'220.30 aus, den sie an die Beschwerdeführerin auszahlen liess. Die
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Abrechnung betreffend das Sicherheitskonto des Ehemannes hingegen
wies gemäss Verfügung vom 25. Juni 2009 einen Negativsaldo von
Fr. 2'166.05 auf.
8.4. Die richtige Anwendung der in den Übergangsbestimmungen AsylV 2
statuierten Berechnungsregeln würde somit zu einer Schlechterstellung
der Beschwerdeführerin gegenüber der vorinstanzlichen Verfügung
führen. Grundsätzlich ist das Gericht als Beschwerdeinstanz befugt, bei
Vorliegen bestimmter Voraussetzungen und nach vorheriger Anhörung
der betroffenen Partei eine solche Schlechterstellung vorzunehmen
(reformatio in peius; vgl. Art. 62 Abs. 2 und 3 VwVG; vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A1709/2006 vom 28. Oktober 2008 E. 1.5).
Allerdings soll von dieser Möglichkeit nur zurückhaltend Gebrauch
gemacht werden (MADELEINE CAMPRUBI, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.],
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG],
Zürich 2008, Rz. 6 zu Art. 62, THOMAS HÄBERLI, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum VwVG, Zürich
2009, Art. 62 N 25; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 3.200,
ANNETTE GUCKELBERGER, Zur reformatio in peius vel melius in der
schweizerischen Bundesverwaltungsrechtspflege nach der Justizreform,
Schweizerisches Zentralblatt für Staats und Verwaltungsrecht [ZBl] 2010
S. 96 ff., 112). Ob eine reformatio in peius angebracht ist, beurteilt sich
danach, ob die angefochtene Verfügung offensichtlich unrichtig und die
Korrektur von erheblicher Bedeutung ist. Zu berücksichtigen ist dabei, ob
das Interesse an der richtigen Durchsetzung des Bundesrechts die
Schlechterstellung der beschwerdeführenden Partei zu rechtfertigen
vermag (vgl. GUCKELBERGER, a.a.O., S. 111 mit Hinweisen; CAMPRUBI,
a.a.O., mit Hinweisen).
Im vorliegenden Fall ist die fehlerhafte Berechnung bzw. deren Korrektur
nicht von erheblicher Bedeutung, so dass eine Abänderung der
Verfügung zu Ungunsten der Beschwerdeführerin nicht gerechtfertigt
scheint.
9.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die Vorinstanz bei der
Berechnung nicht alle in den Übergangsbestimmungen festgelegten
Grundsätze korrekt angewendet hat. Zwar hat sie zu Recht den
Überschuss des Sicherheitskontos der Beschwerdeführerin zur Deckung
des Negativsaldos des Ehemannes herangezogen. Bei der konkreten
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Berechnungen ist sie jedoch von unzutreffenden Annahmen
ausgegangen und hat somit Bundesrecht verletzt (vgl. Art. 49 Bst. a
VwVG). Allerdings würde, wie oben ausgeführt, die korrekte Berechnung
zu einer Schlechterstellung der Beschwerdeführerin gegenüber der von
der Vorinstanz festgelegten Rechtsstellung führen, was sich in diesem
konkreten Fall jedoch nicht rechtfertigt. Die von der Beschwerdeführerin
angefochtenen Ziffern des Dispositivs der Verfügung vom 4. August 2009
sind daher zu bestätigen und die Beschwerde abzuweisen.
10.
10.1. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens ist die
Beschwerdeführerin grundsätzlich kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG
i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]).
10.2. Die Beschwerdeführerin ersuchte im Rahmen der
Beschwerdeschrift um Erlass der Verfahrenskosten gemäss Art. 65 Abs.
1 VwVG. Voraussetzung dafür ist, dass die Partei nicht über die
erforderlichen Mittel verfügt und die Begehren überdies nicht aussichtslos
erscheinen. Vorliegend ist aufgrund der eingereichten Unterlagen von der
Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin auszugehen und die gestellten
Begehren waren nicht von vornherein als aussichtslos anzusehen. Das
Gesuch um Erlass der Verfahrenskosten ist demnach gutzuheissen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um Befreiung von der Bezahlung der Verfahrenskosten wird
gutgeheissen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Dieses Urteil geht an:
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– die Beschwerdeführerin (Einschreiben)
– die Vorinstanz (RefNr. […])
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Ruth Beutler Barbara Kradolfer
Versand: