Abtei lung II I
C-5548/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 7 . N o v e m b e r 2 0 0 9
Richter David Aschmann (Vorsitz), Richter Beat Weber,
Richter Philippe Weissenberger,
Gerichtsschreiberin Sibylle Wenger Berger.
X._______,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Adrian Fiechter,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
Vorinstanz.
Invalidenrente; Einspracheentscheid der IVSTA vom
13. Juni 2007.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-5548/2007
Sachverhalt:
A.
Der am 1. April 1968 geborene Beschwerdeführer, Staatsangehöriger
von Kosovo, war von 1988 bis 1992 als Bauarbeiter in der Schweiz
tätig. Gemäss den Angaben des letzten Arbeitgebers erfolgte die Auf-
gabe seiner Arbeit krankheitsbedingt. 1993 reiste der Beschwerde-
führer aus der Schweiz aus und lebt seither in seiner Heimat. Seit
2004 bezieht er eine Invalidenrente des Wohnsitzstaates im Umfang
von monatlich EUR 40.-.
B.
Auf Schreiben seiner damaligen Rechtsvertreterin vom 11. April 2003
hin, wurde der Beschwerdeführer von der IV-Stelle für Versicherte im
Ausland IVSTA (nachfolgend Vorinstanz) am 29. April 2003 unter
anderem aufgefordert, das Anmeldeformular und einen Fragebogen
zum Bezug von IV-Leistungen auszufüllen Am 18. Juni 2003 gingen
die entsprechenden Unterlagen und damit die Anmeldung zum Bezug
von IV-Leistungen bei der Vorinstanz ein.
C.
C.a Gestützt auf die vorhandenen ärztlichen Berichte erstellte
Dr. A._______ vom medizinischen Dienst der Vorinstanz am 16. und
25. November 2003 eine medizinische Stellungnahme, wonach der
Beschwerdeführer an "Lumbalschmerzen" leide, die jedoch keinen
Anspruch auf eine Invaliditätsrente begründeten. Aufgrund dessen
verfügte die Vorinstanz am 17. Dezember 2003 die Abweisung des
Leistungsbegehrens. Aus den Akten ergebe sich, dass weder eine
bleibende Erwerbsunfähigkeit noch eine zur Begründung eines
Leistungsanspruchs ausreichende durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit
während eines Jahres vorliege; selbst wenn die letztmals ausgeübte
Tätigkeit aufgrund des Gesundheitszustandes nicht mehr zumutbar
wäre, könnten andere, leichtere Tätigkeiten wie mittelschwere Ver-
weistätigkeiten noch ausgeübt werden.
C.b Mit Datum vom 2. Februar 2004 erhob der Beschwerdeführer
gegen diese Verfügung Einsprache, wobei er die dazugehörige Be-
gründung am 30. Juni 2004 nachreichte. Er rügte insbesondere, dass
nicht nur eine physische, sondern auch eine psychische Begutachtung
hätte erfolgen müssen. Dazu wurden weitere ärztliche Berichte aus
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den Jahren 1999 bis 2004 eingereicht. Gestützt auf die nun vor-
liegenden Unterlagen fertigte Dr. B._______ vom medizinischen
Dienst der Vorinstanz am 14. Juli 2004 einen medizinischen Bericht
an, wonach es weiterer Abklärungen bedürfe.
Der daraufhin ergangene Entscheid der Vorinstanz vom 22. Juli 2004
hiess die Einsprache in dem Sinne gut, dass die Verfügung vom
17. Dezember 2003 aufgehoben und die Durchführung ergänzender
medizinischer Abklärungen angeordnet wurde.
In der Folge beauftragte die Vorinstanz den Vertrauensarzt des
Schweizerischen Verbindungsbüros in Pristina, Dr. C._______, mit
weiteren ärztlichen Untersuchungen. Für die Zeit während des Auf-
enthalts des Beschwerdeführers in der Schweiz konnten – ins-
besondere bei der Y._______ Versicherung – keine medizinischen
Unterlagen mehr gefunden werden. Ein polydisziplinäres Gutachten
vom 15. Februar 2005 von Dr. C._______ gründete darum auf einer
eigenen Befragung und Untersuchung des Beschwerdeführers sowie
externen spezialärztlichen Untersuchungen durch eine Psychologin,
einen Rheumatologen und einen Facharzt für Radiologie. Hingegen
stellte das Gutachten nicht auf die Berichte der Dres. D._______,
Orthopäde, und E._______, Psychiater, sowie die Berichte des Re-
habilitationszentrums Z._______, Dres. F._______, G._______ und
H._______, ab, weil Dr. C._______ diese als gefälscht und nicht ver-
trauenswürdig qualifizierte.
In seinen nochmaligen Beurteilung vom 27. Oktober 2005 und
12. November 2005 verneinte Dr. B._______ einen Rentenanspruch
wiederum. Auf dieser Grundlage wies die Vorinstanz das Leistungs-
begehren mit Verfügung vom 13. Dezember 2005 erneut ab.
C.c Hiergegen erhob der Beschwerdeführer mit Datum vom
18. Januar 2006 erneut Einsprache. Es sei von einer Arbeitsunfähig-
keit von mindestens 60% auszugehen und ein Leidensabzug von 15%
vorzunehmen, womit mindestens eine ¾-Invalidenrente zuzusprechen
sei. In der am 4. August 2006 nachgereichten Begründung macht der
Beschwerdeführer geltend, Dr. C._______ habe die nicht berück-
sichtigten Unterlagen zu Unrecht als gefälscht bezeichnet. Sie hätten
auch miteinbezogen werden müssen. Zudem wurde gerügt, es seien
keine orthopädischen und neurologischen Untersuchungen gemacht
worden. Auch würden keine Aussagen zu Beginn, Verlauf und Aus-
mass der Arbeitsunfähigkeit gemacht. Ein schlüssiges und um-
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fassendes Gutachten sei entsprechend nicht verfasst worden. Der
Beschwerdeführer erwähnt ausserdem, dass er in seiner Heimat seit
dem 1. Januar 2004 Anspruch auf eine monatliche IV-Rente von EUR
40.- hat. Er beantragte die Einholung eines neuen Gutachtens in der
Schweiz.
Gemäss einer weiteren Stellungnahme vom 18. Mai 2007 des internen
medizinischen Dienstes, Dr. B._______, gäbe es keine Veranlassung,
an der bisherigen Beurteilung der Arbeitsfähigkeit zu zweifeln. Folglich
wies die Vorinstanz die Einsprache am 13. Juni 2007 ab und bestätigte
die Verfügung vom 13. Dezember 2005. Den geforderten Leidens-
abzug verneinte sie aufgrund des Alters sowie der grundsätzlichen
Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers.
D.
Am 20. August 2007 (Eingang am 21. August 2007) erhob der Be-
schwerdeführer gegen den Einspracheentscheid vom 13. Juni 2007
Beschwerde. Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und dem
Beschwerdeführer mindestens eine ¾-Invalidenrente ab dem
1. August 1993 resp. aufgrund von Art. 48 Abs. 2 IVG ab dem 12. April
2002 zuzusprechen. Eventualiter wird verlangt, dass mindestens ein
psychiatrisches und rheumatologisches Obergutachten sowie ein
orthopädisches und neurologisches Gutachten eingeholt werden. Zur
Begründung wiederholte der Beschwerdeführer im Wesentlichen die
Punkte seiner Einsprache und machte geltend, das Gutachten von
Dr. C._______, auf welches sich die angefochtene Verfügung stützt,
sei nicht schlüssig und nicht nachvollziehbar. Gleichzeitig ersuchte der
Beschwerdeführer um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
E.
Mit Vernehmlassung vom 17. Oktober 2007 beantragte die Vorinstanz
die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer mache
gegenüber dem Einspracheverfahren nichts Neues geltend. Eine
rentenbegründende Invalidität liege nicht vor.
F.
Am 23. Oktober 2007 reichte der Beschwerdeführer das in der Be-
schwerde erwähnte Beweisstück Nr. 4 zum Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege nach. Das Bundesverwaltungsgericht lud den Be-
schwerdeführer mit Verfügung vom 1. November 2007 zur Einreichung
einer Replik ein. In seiner undatierten Replik, eingegangen innert an-
tragsgemäss verlängerter Frist am 27. Dezember 2007, bestätigte der
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Beschwerdeführer die gestellten Anträge. Er bemängelte, dass die
Stellungnahmen des ärztlichen Dienstes der Vorinstanz,
Dr. B._______, vom 27. Oktober 2005, vom 12. November 2005 und
vom 18. Mai 2007 die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers jeweils
unterschiedlich beurteilen. Der Beschwerdeführer ist ausserdem der
Meinung, ein Leidensabzug müsse vorliegend berücksichtigt werden.
Der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers habe sich seit 2005
verschlechtert und die psychischen Probleme hätten zugenommen.
Medizinische Unterlagen dazu sollen nachgereicht werden.
G.
Mit Duplik vom 4. März 2008 vertrat die Vorinstanz die Ansicht, aus
der Replik des Beschwerdeführers ergebe sich nichts Neues, zumal
die in Aussicht gestellten medizinischen Beweismittel nicht nach-
gereicht worden seien. Die Beurteilung ihres ärztlichen Dienstes sei
klar, und die Durchführung eines Einkommensvergleichs erübrige sich.
Der Antrag auf Abweisung wurde bestätigt.
H.
Nachdem mit Verfügung vom 7. März 2008 der Schriftenwechsel ab-
geschlossen wurde, liess der Beschwerdeführer dem Bundesver-
waltungsgericht am 1. September 2008 das Beweismittel Nr. 14 zu-
kommen: den Bericht der I._______ vom 28. Juli 2008.
I.
Mit ergänzender Stellungnahme vom 24. Oktober 2008 liess sich die
Vorinstanz zur letzten Eingabe des Beschwerdeführers vernehmen. Es
würden sich auch daraus keine neuen Gesichtspunkte ergeben. Der
eingereichte ärztliche Bericht enthalte im Wesentlichen die Darstellung
der aktuellen Situation im Untersuchungszeitpunkt, wogegen für das
Beschwerdeverfahren der Sachverhalt bis zum Datum des Ein-
spracheentscheids vom 13. Juni 2007 massgebend sei.
J.
Der Schriftenwechsel wurde mit Verfügung vom 6. November 2008
abgeschlossen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf eine Beschwerde
einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen
und mit freier Kognition (vgl. BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen).
1.1 Der angefochtene Einspracheentscheid der Vorinstanz vom
13. Juni 2007 stellt eine Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes
über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021) dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31
des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG,
SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG,
die u.a. von den – den Departementen unterstellten oder administrativ
zugeordneten – Dienststellen der Bundesverwaltung erlassen werden
(vgl. Art. 33 Bst. d VGG). Darunter fällt die vorliegende, von der Vor-
instanz erlassene Verfügung (vgl. Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundes-
gesetzes über die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959 [IVG,
SR 831.20]). Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Behandlung der
Streitsache zuständig; eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht
vor.
1.2 Gemäss Art. 19 Abs. 3 VGG sind die Richter und Richterinnen des
Bundesverwaltungsgerichts zur Aushilfe in anderen Abteilungen ver-
pflichtet. Vorliegend ist der Vorsitz im Beschwerdeverfahren auf die
Abteilung II übergegangen. Der Spruchkörper setzt sich neu zu-
sammen aus den Richtern David Aschmann (Abteilung II), Beat Weber
(Abteilung III) und Philippe Weissenberger (Abteilung II).
1.3 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das Ver-
waltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Vor-
behalten bleiben für Verfahren in Sozialversicherungssachen gemäss
Art. 3 Bst. dbis VwVG die besonderen Bestimmungen des Bundes-
gesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts
vom 6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1).
1.4 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl.
Art. 38 ff. und Art. 60 ATSG, Art. 52 VwVG). Als Adressat der an-
gefochtenen Verfügung ist der Beschwerdeführer besonders berührt
und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung (vgl. Art. 59 ATSG, Art. 48 Abs. 1 VwVG).
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1.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass auf die Beschwerde einzu-
treten ist.
2.
Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerde-
verfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des
Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
sowie die Unangemessenheit des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG).
3.
Zunächst sind die für die Beurteilung der Sache wesentlichen
Rechtssätze und die von der Praxis dazu entwickelten Grundsätze
darzustellen.
3.1 Nach der Rechtsprechung stellt das Sozialversicherungsgericht
bei der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum
Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verwaltungsverfügung (hier:
13. Juni 2007) eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 129 V 1 E. 1.2 mit
Hinweisen). Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben,
sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung
sein (BGE 121 V 362 E. 1b).
Weiter sind in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze
massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden
Tatbestandes Geltung hatten (vgl. BGE 130 V 329). Für das vor-
liegende Verfahren ist deshalb das per 1. Januar 2003 in Kraft ge-
tretene ATSG anwendbar. Die im ATSG enthaltenen Formulierungen
der Arbeitsunfähigkeit, der Erwerbsunfähigkeit, der Invalidität und der
Einkommensvergleichsmethode entsprechen den bisherigen von der
Rechtsprechung dazu entwickelten Begriffen in der Invalidenver-
sicherung. Demzufolge haben die von der Rechtsprechung dazu
herausgebildeten Grundsätze unter der Herrschaft des ATSG weiterhin
Geltung (BGE 130 V 343).
Bei den materiellen Bestimmungen des IVG und der Verordnung über
die Invalidenversicherung vom 17. Januar 1961 (IVV, SR 831.201) ist
auf die jeweilige Fassung gemäss den am 1. Januar 2004 in Kraft ge-
tretenen Änderungen (4. IV-Revision; AS 2003 3837, 3859) bzw. vor
diesem Datum pro rata temporis auf die jeweiligen früheren
Fassungen abzustellen. Nicht zu berücksichtigen sind die durch die
5. IV-Revision eingeführten Änderungen, welche am 1. Januar 2008 in
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Kraft getreten sind (AS 2007 5129, 5155). Im Folgenden werden des-
halb in der Regel die ab 1. Januar 2004 bis Ende 2007 gültigen Be-
stimmungen von IVG und IVV zitiert.
3.2 Die Schweiz hat mit Kosovo – im Unterschied zu anderen Nach-
folgestaaten des ehemaligen Jugoslawien – kein neues Sozialver-
sicherungsabkommen abgeschlossen, weshalb das Abkommen
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der
Föderativen Volksrepublik Jugoslawien über Sozialversicherung vom
8. Juni 1962 (SR 0.831.109.818.1) weiterhin anwendbar ist (vgl. BGE
126 V 198 E. 2b, BGE 122 V 381 E. 1 mit Hinweisen). Nach Art. 2
dieses Abkommens stehen die Staatsangehörigen der Vertragsstaaten
in ihren Rechten und Pflichten aus den in Art. 1 genannten Rechts-
vorschriften, zu welchen die schweizerische Bundesgesetzgebung
über die IV gehört, einander gleich, soweit nichts anderes bestimmt
ist. Da sich keine vom vorgenannten Grundsatz der Gleichstellung
abweichenden Bestimmungen finden lassen, ist die Frage, ob und
gegebenenfalls ab wann ein Anspruch des Beschwerdeführers auf
Leistungen der IV besteht, aufgrund schweizerischer Rechtsvor-
schriften zu bestimmen (vgl. BGE 130 V 253 E. 2.4).
4.
Anspruch auf eine Rente der schweizerischen IV hat, wer invalid im
Sinne des Gesetzes ist (vgl. dazu E. 4.1 ff.) und als versicherte Person
– kumulativ – bei Eintritt der Invalidität bereits während mindestens
eines vollen Jahres Beiträge an die schweizerische Sozialversicherung
(Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung) geleistet hat
(gesetzliche Mindestbeitragsdauer; vgl. Art. 36 Abs. 1 IVG in der hier
anwendbaren, bis zum 31. Dezember 2007 gültigen Fassung). Letztere
Bedingung ist beim Beschwerdeführer zweifelsohne erfüllt, übte er
doch von 1988 bis 1992 eine Erwerbstätigkeit in der Schweiz aus und
war während dieser Zeit der obligatorischen Sozialversicherung
unterstellt und dementsprechend beitragspflichtig (vgl. Art. 1b IVG
i.V.m. Art. 1a des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinter-
lassenenversicherung vom 20. Dezember 1946 [AHVG, SR 831.10]).
4.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit
dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit infolge von Ge-
burtsgebrechen, Krankheit oder Unfall (Art. 8 Abs. 1 ATSG i.V.m. Art. 4
Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der
körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und
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nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze
oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht
kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG).
Arbeitsunfähigkeit ist die durch Beeinträchtigung der körperlichen,
geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise
Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare
Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit
in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6
ATSG).
4.2 Nicht als Folgen eines Gesundheitsschadens – und damit in-
validenversicherungsrechtlich nicht als relevant – gelten Ein-
schränkungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei
Aufbietung allen guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu
verwerten, abwenden könnte (vgl. BGE 131 V 49 E. 1.2 mit
Hinweisen). Aufgrund des im gesamten Sozialversicherungsrecht
geltenden Grundsatzes der Schadenminderungspflicht ist ein dauernd
in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkter Versicherter gehalten, innert
nützlicher Frist Arbeit im angestammten oder einem anderen Berufs-
oder Erwerbszweig zu suchen und anzunehmen, soweit sie noch
möglich und zumutbar erscheint (vgl. BGE 113 V 22 E. 4a, BGE 111 V
235 E. 2a). Diese hypothetische Arbeitsmöglichkeit hat sich der Ver-
sicherte anrechnen zu lassen (leidensangepasste Verweisungstätig-
keit), wobei unerheblich ist, ob er seine Restarbeitsfähigkeit tatsäch-
lich verwertet oder nicht.
4.3 Für im Ausland wohnhafte Versicherte ist weiter festzuhalten, dass
dabei derselbe Arbeitsmarkt, auf welchem die letzte berufliche Aktivi-
tät – hier somit der schweizerische – erfolgt war, heranzuziehen ist
(ansonsten es an der Vergleichbarkeit fehlt; vgl. BGE 110 V 273 E. 4b).
Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG haben Versicherte bei einem IV-Grad von
mindestens 70% Anspruch auf eine ganze Rente, bei mindestens 60%
auf eine Dreiviertelsrente, bei mindestens 50% auf eine halbe Rente
sowie bei mindestens 40% auf eine Viertelsrente. Nach Art. 28
Abs. 1ter IVG (in der Fassung bis zum 31. Dezember 2007) werden
Renten, die einem IV-Grad von weniger als 50% entsprechen, jedoch
nur an Versicherte ausgerichtet, die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen
Aufenthalt (vgl. Art. 13 ATSG) in der Schweiz haben, soweit nicht
völkerrechtliche Vereinbarungen eine abweichende Regelung vor-
sehen. Eine solche Ausnahme gilt seit dem 1. Juni 2002 für die
Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates der Europäischen Gemein-
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schaft und der Schweiz, sofern sie in einem Mitgliedstaat der
Europäischen Gemeinschaft Wohnsitz haben (vgl. BGE 130 V 253
E. 2.3 und E. 3.1), nicht aber im Anwendungsbereich des jugo-
slawisch-schweizerischen Sozialversicherungsabkommens.
4.4 Nach Art. 29 Abs. 1 Bst. b IVG (in der hier anwendbaren, bis zum
31. Dezember 2007 gültigen Fassung) entsteht der Rentenanspruch
frühestens zu dem Zeitpunkt, in dem der Versicherte während eines
Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu
40% (im bisherigen Beruf) arbeitsunfähig gewesen ist. Da vorliegend
eine Rente nur ins Ausland bezahlt wird, falls ein IV-Grad von
mindestens 50% anzuerkennen ist (vgl. soeben oben E. 4.3), entsteht
dieser Rentenanspruch ebenfalls erst in dem Zeitpunkt, in welchem
während eines Jahres eine durchschnittlich mindestens 50%ige
Arbeitsunfähigkeit im bisherigen Beruf vorgelegen hat (vgl. BGE 121 V
264 E. 6c).
4.5 Um den IV-Grad bemessen zu können, sind Verwaltung und Ge-
richt auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und andere Fachleute
zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes ist es, den
Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in
welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte
Person arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte
eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche
Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden
können (BGE 125 V 256 E. 4, BGE 115 V 133 E. 2). Verwaltung und
Gericht haben die medizinischen Unterlagen nach dem Grundsatz der
freien Beweiswürdigung wie alle anderen Beweismittel ohne Bindung
an förmliche Beweisregeln sowie umfassend und pflichtgemäss zu
würdigen. Dies bedeutet insbesondere für das Gericht, dass es alle
Beweismittel, unabhängig, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen
und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine
zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten.
Ein erhöhter Beweiswert kann Gutachten zukommen, welche für die
streitigen Belange umfassend sind, auf allseitigen Untersuchungen
beruhen, die geklagten Beschwerden berücksichtigen, in Kenntnis der
Vorakten (Anamnese) abgegeben worden und in der Darlegung der
Zusammenhänge sowie der Beurteilung der medizinischen Situation
einleuchtend sind. Zudem sind Gutachten von externen Spezialärzten,
welche aufgrund eingehender Beobachtungen und Untersuchungen
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sowie nach Einsicht in die Akten erstellt wurden, grundsätzlich volle
Beweiskraft zuzuerkennen, solange nicht konkrete Indizien gegen
deren Zuverlässigkeit sprechen. Ausschlaggebend für den Beweiswert
ist grundsätzlich weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Be-
zeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellung-
nahme als Bericht oder Gutachten (BGE 134 V 231 E. 5.1, BGE 125 V
351 E. 3a, BGE 122 V 157 E. 1c).
4.6 Sozialversicherungsverfahren und -prozess sind vom Unter-
suchungsgrundsatz beherrscht. Demnach haben die Verwaltung und
das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Ab-
klärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen. Der Grundsatz
gilt indes nicht uneingeschränkt; er findet zum einen sein Korrelat in
den Mitwirkungspflichten der Parteien (vgl. BGE 125 V 193 E. 2, BGE
122 V 157 E. 1a, je mit Hinweisen). Zum andern umfasst die behörd-
liche bzw. richterliche Abklärungspflicht nicht unbesehen alles, was
von einer Partei behauptet oder verlangt wird. Vielmehr bezieht sie
sich nur auf den im Rahmen des streitigen Rechtsverhältnisses
(Streitgegenstand) erheblichen Sachverhalt. Rechtserheblich sind alle
Tatsachen, von deren Vorliegen es abhängt, ob über den streitigen
Anspruch so oder anders zu entscheiden ist (vgl. FRITZ GYGI, Bundes-
verwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 43 und 273). In
diesem Rahmen haben Behörden und Gerichte zusätzliche Ab-
klärungen vorzunehmen oder zu veranlassen, wenn hierzu aufgrund
der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebender
Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht (vgl. BGE 117 V 282
E. 4a mit Hinweis).
Sodann hat das Gericht sein Urteil, sofern das Gesetz nichts Ab-
weichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten
Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Der Richter hat
vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die er von allen
möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (vgl.
BGE 126 V 363 E. 5b, BGE 125 V 193 E. 2, je mit Hinweisen).
4.7 Meldet sich ein Versicherter mehr als zwölf Monate nach Ent-
stehen des Anspruchs an, so werden die Leistungen in Abweichung
von Art. 24 Abs. 1 ATSG lediglich für die zwölf der Anmeldung voran-
gehenden Monate ausgerichtet (Art. 48 Abs. 2 IVG). Folglich könnten
Leistungen der schweizerischen Invalidenversicherung vorliegend
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frühestens ab Juni 2002 gewährt werden, weshalb bei der Prüfung des
Rentenanspruchs nicht über diesen Zeitpunkt zurückzugehen ist.
5.
Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob ein invalidisierender Gesund-
heitsschaden vorliegt. Den Akten ist zu entnehmen, dass der Be-
schwerdeführer an Diskushernie, Lumboischialgie und depressiver
Verstimmung mit Somatisierung leidet. Was den Einfluss dieser Leiden
auf die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers betrifft, geht die Vor-
instanz nicht von einer rentenbegründenden Invalidität aus.
Demgegenüber erachtet der Beschwerdeführer einen Anspruch auf
eine ¾-Invalidenrente als gegeben.
Es ist vorab zu prüfen, ob die vorhandenen ärztlichen Stellungnahmen
die zu einer schlüssigen Beurteilung des Anspruchs auf eine In-
validenrente notwendigen Angaben zu Umfang und Dauer der
Arbeitsunfähigkeit enthalten und ob die Vorinstanz die massgebenden
Akten berücksichtigt hat.
5.1 Die beigezogenen IV-Stellenärzte Dr. A._______ und
Dr. B._______, haben eine Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers
durchwegs klar bejaht:
- Dr. A._______ hielt im Bericht vom 16. und 25. November 2003
fest, die Leiden des Beschwerdeführers seien nur leicht ("tout à
fait bénignes"). Es sei weder eine bleibende Invalidität noch eine
durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit von 40% während eines
Jahres gegeben.
- Am 14. Juli 2004 schrieb Dr. B._______ im Rahmen des Ein-
spracheverfahrens, es sei unklar, "ob überhaupt eine rel.
Diskushernie vorliegt und eine relevante psych. Morbidität"; auf-
grund der Akten könne deshalb nicht eine halbe Rente ge-
sprochen werden. Abzuklären seien sowohl Beginn als auch Ver-
lauf einer allfälligen Arbeitsunfähigkeit für Bauarbeiten und Ver-
weistätigkeiten.
- Gemäss Dr. B._______s Bericht vom 27. Oktober 2005, nach
Vorliegen der Begutachtung durch Dr. C._______, liege eine In-
validität nach schweizerischer Auffassung sicher nicht vor: Der
Beschwerdeführer könne zweifellos alle leichten bis mittel-
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schweren Arbeiten verrichten und es wird die Frage aufgeworfen,
ob er nicht sogar auf dem Bau weiterarbeiten könnte.
- In der Beurteilung vom 12. November 2005 führte Dr. B._______
aus, der Beschwerdeführer könne "alle leichten bis mittel-
schweren Tätigkeiten, entsprechend seiner Ausbildung, unein-
geschränkt ausüben". Vorübergehende Arbeitsunfähigkeiten von
maximal 40% als Bauarbeiter seien allerdings in dem Sinne
möglich, dass der Beschwerdeführer vom Heben von Lasten
über 20 kg dispensiert würde – dies ab Februar 2003.
- Dr. B._______ bestätigt schliesslich in seiner Stellungnahme
vom 18. Mai 2007 die bisherige Beurteilung der Arbeitsfähigkeit
durch den medizinischen Dienst.
5.1.1 In den drei letztgenannten Berichten sieht der Beschwerdeführer
gemäss seiner Replik insofern einen Widerspruch, als dass die
Arbeitsfähigkeit unterschiedlich eingeschätzt worden sei. Dem ist ent-
gegenzuhalten, dass die Berichte einheitlich von der Möglichkeit einer
leichten und mittelschweren Tätigkeit sprechen. Die Aussage, wonach
die medizinischen Befunde mit einer praktisch uneingeschränkten
Verweistätigkeit vereinbar seien, widerspricht dieser Erkenntnis nicht.
In den einzelnen Berichten werden die vorangehenden Auffassungen
sodann ausdrücklich bestätigt. Alle Berichte gehen letztlich von einer
nicht rentenbegründenden Invalidität aus.
5.1.2 Des Weiteren erhebt der Beschwerdeführer zu den Schreiben
des medizinischen Dienstes den Vorwurf, es würde die im Bericht der
Dres. K._______ und L._______ festgehaltene Arbeitsunfähigkeit von
30% nicht berücksichtigt. Es ist richtig, dass der medizinische Dienst
diesen Bericht nicht erwähnt. Dr. B._______ stützte sich jedoch auf
das Gutachten von Dr. C._______, welches unter anderem auf eben
diesen Bericht abstellt.
5.2 Das polydisziplinäre Gutachten von Dr. C._______ vom
15. Februar 2005 enthält eine physische Beurteilung und nimmt Bezug
auf verschiedene Teilgutachten.
5.2.1 Dr. C._______ bezieht in seinem Gutachten den psychiatrischen
Bericht von Dr. K._______ und Dr. L._______ und deren Diagnose
eines "recurrent depressive disorder with somatisations (F 33 01)" ein.
Zur psychologischen Beurteilung wurde der Bericht von
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Mr. sci. M._______ beigezogen. Danach zeigen sich keine in-
adäquaten mentalen Funktionen oder psycho-organische Faktoren,
wobei aktuell depressive Tendenzen und eine niedrige emotionale
Energie festgestellt wurden. Die rheumatologische Untersuchung
erfolgte durch Dr. N._______, der am 1. Februar 2005 festhielt, der
Patient sei zusätzlich orthopädisch und neurologisch zu untersuchen.
Das MRI wurde von Dr. O._______ angefertigt, der zusammen mit
Dr. P._______ eine Praxis führt.
5.2.2 Hingegen wurden die Berichte der Dres. D._______, Orthopäde,
und E._______, Psychiater, sowie die Austrittsberichte des Re-
habilitationszentrums Z._______ im Gutachten von Dr. C._______
nicht berücksichtigt. Dies mit der Begründung, die zwischen 1993 und
1999 datierten Belege von Dr. D._______ seien höchstwahrscheinlich
alle nach 2000 geschrieben worden. Den Titel des Orthopäden habe
Dr. D._______ erst nach 2000 erworben, weshalb er die älteren Be-
richte nicht in dieser Funktion hätte unterzeichnen dürfen. Auch
Dr. E._______ benutzte seinen Titel, den er 2004 erworben habe,
bereits für früher datierte Berichte. Die Unterlagen von Z._______ von
1998 müssten in serbischer Sprache vorliegen, weil das Zentrum
damals von den serbischen Behörden geleitet worden sei.
Entsprechend seien die Unterlagen gefälscht, weshalb sie nicht als
vertrauenswürdig gälten.
Der Beschwerdeführer legt dar, die besagten Berichte seien deshalb
später ausgefertigt worden, weil die Originale sich im Haus des Be-
schwerdeführers befunden hätten, welches im Krieg abgebrannt sei.
Dies wurde von Dr. D._______ und vom Rehabilitationszentrum
Z._______ schriftlich bestätigt.
Die umstrittenen Belege, datiert von 1993 bis 2004, bestätigen alle-
samt die unbestrittene Diagnose der Diskushernie und der De-
pressionen. In zeitlicher Hinsicht sind die älteren Unterlagen von
vornherein nicht zu berücksichtigen.
5.2.3 Das Gutachten von Dr. C._______ kommt zum Schluss, der
Beschwerdeführer habe folgende Beschwerden: "Discus hernia L4/5
and L1/2 (M 51)", "Chondrosis intervertebralis L5/S1 (M 42)" und
"Recurrant depressive disorder with somatisations (F 33 01)". Mangels
orthopädischen und neurochirurgischen Unterlagen nahm
Dr. C._______ keine Stellung zur Arbeitsfähigkeit des Beschwerde-
führers.
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Gesagtes zeigt, dass sich von den berücksichtigten Teilgutachten ein-
zig jenes der Dres. K._______ und L._______ zum Umfang der
Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers äussert.
Auch die nicht berücksichtigten orthopädischen und neurologischen
Berichte machen keine weiteren Angaben zu einer allfälligen Arbeits-
unfähigkeit. In keiner Weise wird begründet, weshalb dem Be-
schwerdeführer aus medizinischer Sicht seine bisherige Tätigkeit oder
aber eine leichtere nicht zumutbar sei. Entsprechend kann davon
ausgegangen werden, dass auch die Berücksichtigung dieser Befunde
im Gutachten von Dr. C._______ keine Veränderung in der Gesamt-
beurteilung ergeben hätten, so dass die Frage ihrer Echtheit offen ge-
lassen werden kann.
5.3 Der Beschwerdeführer legt zusätzlich einen Bericht der I._______,
Dr. J._______, vom 28. Juli 2008 (Beschwerdebeilage 14) ins Recht,
das von einer Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers im Rahmen
von 70% ausgeht. Hierbei wird jedoch nicht erklärt, weshalb der Be-
schwerdeführer keine leichtere Tätigkeit ausüben könnte.
5.4 In den Rechtsschriften keine Erwähnung findet der Bericht des
Q._______ vom 25. November 1998, der allerdings bereits vor dem
hier massgeblichen Zeitrahmen verfasst wurde. Danach besteht beim
Beschwerdeführer eine reduzierte Arbeitsfähigkeit, die ihn von
schweren körperlichen Arbeiten befreit.
Ebensowenig wird das ausgefüllte Formular von Dr. R._______,
Orthopäde und Traumatologe, vom 21. Februar 2003 erwähnt, das
dem Beschwerdeführer eine Arbeitsunfähigkeit von 75% attestiert und
für ihn weder im bisherigen noch in einem anderen Beruf eine
Arbeitsmöglichkeit sieht. Es lässt sich daraus allerdings nicht
schliessen, worauf eine entsprechende Arbeitsunfähigkeit beruhen
soll.
5.5 Somit ergibt sich, dass für den massgebenden Beurteilungszeit-
raum zwischen Juni 2002 und Juni 2007 eine grosse Anzahl
medizinischer Unterlagen vorliegt. Viele vom Beschwerdeführer ein-
gereichte ärztliche Rezepte gestatten jedoch keine aussagekräftige
Synthese. Auch machen die wenigsten der vorliegenden ärztlichen
Berichte konkrete Angaben zu Umfang und Dauer einer allfälligen
Arbeitsunfähigkeit im bisherigen Beruf oder in einer Verweistätigkeit.
Obwohl die Ärzte im Wesentlichen dieselben Diagnosen stellen, be-
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urteilen sie die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers unterschiedlich
oder gar nicht. Das polydisziplinäre Gutachten von Dr. C._______, das
massgebend zum Entscheid der Vorinstanz beigetragen hat, verzichtet
mangels orthopädischen und neurologischen Angaben ausdrücklich
auf die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit. Insoweit besteht ein
Widerspruch zur Beurteilung durch den medizinischen Dienst der Vor-
instanz, der in seinem Schreiben vom 12. November 2005 eine klare
Aussage zum Umfang der Arbeitsunfähigkeit macht und zu keiner Zeit
auf die fehlenden Angaben im Gutachten von Dr. C._______ eingeht.
Damit ist nicht nachvollziehbar, inwieweit der Beschwerdeführer in
seiner Arbeitsfähigkeit in seinem angestammten Beruf oder einer Ver-
weistätigkeit eingeschränkt sein soll. Auch ist unklar, über welche
Dauer eine entsprechende Arbeitsunfähigkeit bestanden haben soll.
Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts konnte somit der Gesund-
heitszustand des Beschwerdeführers aufgrund der vorhandenen Akten
nicht so umfassend nachvollziehbar erstellt werden, wie es das
Bundesgericht in ständiger Praxis verlangt (siehe oben E. 4.5 f.).
Die Sache ist deshalb an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie
Umfang und Dauer der Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers ab-
kläre und die dazu erforderlichen fachärztlichen (orthopädischen und
neurologischen) Abklärungen nachhole.
6.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerde aus diesen
Gründen dahingehend gutzuheissen ist, als die angefochtene Ver-
fügung aufzuheben und die Sache gestützt auf Art. 61 Abs. 1 VwVG
zur weiteren Abklärung des Sachverhalts im Sinne der Erwägungen an
die Vorinstanz zurückgewiesen wird, welche anschliessend neu zu
verfügen hat.
Bei diesem Ergebnis erübrigt sich die Einholung von psychiatrischen
und rheumatologischen Obergutachten und von orthopädischen und
neurologischen Gutachten im Rahmen des Beschwerdeverfahrens, die
der Beschwerdeführer eventualiter beantragt.
7.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und die Parteient-
schädigung.
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7.1 Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden
Partei auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Eine Rückweisung gilt praxis-
gemäss als Obsiegen der beschwerdeführenden Partei (BGE 132 V
215 E. 6). Der unterliegenden Vorinstanz sind gemäss Art. 63 Abs. 1
VwVG keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. Das Gesuch des Be-
schwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung wird insoweit
gegenstandslos.
7.2 Das Gericht setzt die Parteientschädigung für den anwaltlich ver-
tretenen Beschwerdeführer aufgrund der Kostennote des Rechtsver-
treters fest. Die eingereichte Kostennote geht von einem Betrag von
Fr. 3'442.90 (inkl. MWST) aus, wobei der Rechtsvertreter nicht darlegt,
wieso seine anwaltliche Tätigkeit für den im Ausland wohnenden Be-
schwerdeführer der Mehrwertsteuer unterliegt. Die Mehrwertsteuer ist
nur für Dienstleistungen geschuldet, die im Inland gegen Entgelt er-
bracht werden, nicht jedoch für Dienstleistungen, die ins Ausland ex-
portiert werden – wie im vorliegenden Fall, da der Beschwerdeführer
im Ausland lebt (vgl. Art. 5 Bst. b in Verbindung mit Art. 14 Abs. 3
Bst. c des Bundesgesetzes vom 2. September 1999 über die Mehr-
wertsteuer [MWSTG, SR 641.20]; nicht veröffentlichtes Urteil des EVG
vom 22. Mai 2003 [I 30/03], E. 6.4).
Es ist festzuhalten, dass sich vorliegend keine komplexen Sachver-
halts- und Rechtsfragen stellten und dass der Rechtsanwalt den Be-
schwerdeführer auch im früheren Verfahren vertreten hatte und
demzufolge mit dem Dossier bereits vertraut war. Unter Berück-
sichtigung des gebotenen und aktenkundigen Aufwands und im Ver-
gleich zu ähnlichen Fällen wird die Entschädigung des Rechtsver-
treters auf Fr. 2'500.- (exkl. MWST) festgesetzt (Art. 65 Abs. 5 VwVG
i.V.m. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Diese Entschädigung ist von der Vor-
instanz zu leisten.
Mit Zusprechung einer (nicht teilweisen) Parteientschädigung wird
auch das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche
Verbeiständung hinfällig.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die angefochtene
Verfügung aufgehoben. Die Sache wird zur weiteren Abklärung des
Sachverhalts im Sinne der Erwägungen und zum Erlass einer neuen
Verfügung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Dem Beschwerdeführer wird eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-
zu Lasten der Vorinstanz zugesprochen.
4.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird als gegenstandslos
abgeschrieben.
5.
Dieses Urteil geht an:
- den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 503.68.201.151)
- das Bundesamt für Sozialversicherungen
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
David Aschmann Sibylle Wenger Berger
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der an-
gefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-
schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42
BGG).
Versand:
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