C-5575/2017 - Abteilung III - Zulassung von Spitälern (Kanton) - Zürcher Spitalliste, RRB Nr. 746 vom 23. August 20...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung III
C-5575/2017



Ur t e i l vom 9 . Ok t o be r 2 0 1 8
Besetzung
Richterin Franziska Schneider (Vorsitz),
Richter Michael Peterli, Richterin Michela Bürki Moreni,
Gerichtsschreiber Michael Rutz.



Parteien
See-Spital Horgen und Kilchberg,
vertreten durch lic. iur. Lorenzo Marazzotta, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführerin,



gegen


Regierungsrat des Kantons Zürich,
handelnd durch Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich,
Vorinstanz.




Gegenstand
Zürcher Spitalliste, RRB Nr. 746 vom 23. August 2017.



C-5575/2017
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Sachverhalt:
A.
A.a Der Regierungsrat des Kantons Zürich (nachfolgend: Regierungsrat
oder Vorinstanz) erliess gestützt auf den Strukturbericht vom September
2011 mit Beschluss (RRB) Nr. 1134/2011 vom 21. September 2011 eine
neue Spitalliste im Bereich Akutsomatik und Rehabilitation mit Anhängen
mit einem Planungshorizont bis 2020 und setzte sie auf den 1. Januar 2012
in Kraft (GD-act. 2.1). Dabei wurden verschiedene Leistungsgruppen mit
leistungsspezifischen Anforderungen, insbesondere bezüglich Personal
und Infrastruktur, definiert. Für einzelne Leistungsgruppen wurden zudem
Mindestfallzahlen pro Spital festgelegt.
A.b In der Zürcher Spitalliste 2012 Akutsomatik (gültig ab 1. Januar 2012)
wurden die beiden Standorte Kilchberg und Horgen des See-Spitals je als
separate Leistungserbringer mit eigenen Leistungsaufträgen aufgeführt,
unter anderem für die folgenden Leistungsgruppen:
Standort Kilchberg:
– URO1.1.1 (radikale Prostatektomie)
– BEW7 (Rekonstruktion untere Extremität)
– GYN1 (Gynäkologie)
– GYN1.3 (Maligne Neoplasien des Corpus Uteri)
– GYN2 (Maligne Neoplasien der Mamma)
Standort: Horgen:
– BEW7 (Rekonstruktion untere Extremität)
– GYN1 (Gynäkologie)
– GYN1.2 (Maligne Neoplasien der Zervix)
– GYN1.3 (Maligne Neoplasien des Corpus Uteri)
– GYN1.4 (Maligne Neoplasien des Ovars)
– GYN2 (Maligne Neoplasien der Mamma)
B.
Nachdem der Regierungsrat mit RRB Nr. 684/2012 vom 27. Juni 2012 per
1. Januar 2013 erste Änderungen der Zürcher Spitallisten 2012 bezie-
hungsweise Spezifikationen an den Leistungsaufträgen vorgenommen
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hatte (GD-act. 2.3), hielt er im RRB Nr. 799/2014 vom 9. Juli 2014 fest,
dass er ein System der «rollenden Spitalplanung» verfolge. Das bedeute,
dass die Spitalliste in angemessenen Abständen zu aktualisieren sei und
die Spitalliste entsprechend überprüft werden müsse. Dabei werde unter-
schieden zwischen halbjährlichen Aktualisierungen bestehender Leis-
tungsaufträge einerseits und auf grössere Zeitabstände angelegte Neupla-
nungen mit einer Neuausschreibung unter Umständen aller Leistungsauf-
träge andererseits. Auf den 1. Januar 2015 nahm der Regierungsrat erste
konzeptionelle Anpassungen an den Zürcher Spitallisten 2012 vor, insbe-
sondere betreffend Leistungsgruppen und Qualitätsanforderungen. Auf-
grund der Entwicklung der Fallzahlen und Pflegetage in den ersten Jahren
unter der neuen Spitalplanung kam er zum Schluss, dass eine allgemeine
Revision der Zürcher Spitallisten 2012 zurzeit nicht nötig sei (GD-act. 2.4).
Mit RRB Nr. 780/2015 vom 19. August 2015 beschloss der Regierungsrat
sodann verschiedene Änderungen bezüglich Leistungsaufträge einzelner
Spitäler sowie der Anhänge zu den Zürcher Spitallisten 2012 per 1. Januar
2016 (GD-act. 2.5).
C.
Mit RRB Nr. 799/2016 vom 24. August 2016 nahm der Regierungsrat wei-
tere Anpassungen und Änderungen der Zürcher Spitallisten 2012 per 1. Ja-
nuar 2017 vor. Dabei wurde der «Anhang zur Zürcher Spitalliste 2012 Akut-
somatik: Leistungsspezifische Anforderungen» unter anderem insoweit ge-
ändert, als die Erfassung der Fälle pro Operateurin oder Operateur für die
Leistungsgruppen GEF2, ANG2, GEF3, ANG3, URO1.1.1, THO1.1,
THO1.2, BEW7, GYN1.1, GYN1.2, GYN1.3, GYN1.4 und GYN2 eingeführt
wurde. Zudem wurde die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich (nach-
folgend: Gesundheitsdirektion) ermächtigt, betreffend Mindestfallzahlen
pro Spital sowie pro Operateurin oder Operateur ein Vernehmlassungsver-
fahren durchzuführen. Ein Gesuch des See-Spitals um Erweiterung seines
Leistungsauftrags am Standort Horgen um die Leistungsgruppe VIS1.4
(Bariatrische Chirurgie) wies der Regierungsrat ab (GD-act. 2.6).
D.
D.a Mit Schreiben vom 6. Januar 2017 informierte die Gesundheitsdirek-
tion die Listenspitäler des Kantons Zürich über die Vorgehensweise bei den
anstehenden Aktualisierungen der Spitallisten per 1. Januar 2018. Im We-
sentlichen wies sie darauf hin, dass eine generelle Revision der Spitalpla-
nung 2012 nicht vorgesehen sei, aber konzeptionelle Änderungen vorge-
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nommen werden müssten. Damit die Leistungsgruppen und die damit zu-
sammenhängenden Qualitätsanforderungen nicht jedes Jahr änderten,
sondern über eine gewisse Periode stabil seien, würden entsprechende
konzeptionelle Änderungen nur rund alle drei Jahre vorgenommen. Nach
den ersten konzeptionellen Änderungen im Jahr 2015 seien nun auf den
1. Januar 2018 erneut kleinere konzeptionelle Änderungen vorgesehen. Es
würden notwendige Anpassungen bezüglich Leistungsgruppen und Quali-
tätsanforderungen vorgenommen. Zudem würden Leistungsaufträge, die
bis Ende 2017 befristet seien, systematisch überprüft. Weil keine umfas-
sende Spitalplanung mit sämtlichen Planungsschritten durchgeführt werde,
seien Neuaufnahmen von Spitälern auf die Spitalliste oder Erweiterungen
der Leistungsaufträge der Listenspitäler nur bei bestehender oder sich ab-
zeichnender Unterversorgung in einem bestimmten Leistungsbereich mög-
lich (GD-act. 3.1).
D.b Nach Durchführung von Hearings mit Fachexpertinnen und Fachex-
perten hat die Gesundheitsdirektion am 10. Februar 2017 die Listenspitäler
Akutsomatik, die betroffenen Fachgesellschaften sowie die Fachexpertin-
nen und Fachexperten der Hearings eingeladen, zu den geplanten Ände-
rungen der Leistungsgruppen und Anforderungen, insbesondere zu der
Einführung von Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur, zu den
neuen Anforderungen betreffend die Qualifikation der Operateurinnen und
Operateure sowie zur Einführung eines Qualitätscontrollings (fachlich)
Stellung zu nehmen (GD-act. 3.2-3.8).
D.c Das See-Spital bewarb sich am 17. und 27. Februar 2017 um Erweite-
rung seines Leistungsauftrags am Standort Horgen um die Leistungsgrup-
pen VIS1.4 (GD-act. 5.18a) und URO1.1.1 (GD-act. 5.18b).
D.d Am 10. April 2017 hat die Gesundheitsdirektion die für jedes einzelne
Listenspital geplanten Aktualisierungen beziehungsweise Änderungen der
Zürcher Spitallisten 2012 sowie die Änderung der Leistungsgruppen und
weiterer Anforderungen in die Vernehmlassung gegeben (GD-act. 3.9).
D.e Nach einer Besprechung vom 15. Mai 2017 zwischen Vertretern des
Kantons Zürichs und der Spitäler (GD-act. 3.10) nahm die «Interessen-
gruppe Primärspitäler» bestehend aus dem See-Spital (Standorte Horgen
und Kilchberg), dem Spitalverband Limmattal, dem Spital Bülach, dem Spi-
tal Zollikerberg, dem Spital Affoltern am Albis, dem Paracelsus-Spital Rich-
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terswil sowie der Limmatklinik, vertreten durch Rechtsanwalt Lorenzo Ma-
razzotta, mit Eingabe vom 31. Mai 2017 gegenüber der Gesundheitsdirek-
tion Stellung und stellte folgende Anträge (GD-act. 5.2):
1. Es sei auf die Einführung von Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Opera-
teur für bestimmte Leistungsgruppen im Zusammenhang mit den Änderungen
der Zürcher Spitallisten per 2018 zu verzichten.
2. Es sei im Rahmen einer umfassenden Gesamtspitalplanung per 2021 die Stel-
lung und Strategie der Primärspitäler für die stationäre Spital- und Gesund-
heitsversorgung der Bevölkerung des Kantons Zürich zu definieren. Dabei
seien insbesondere:
2.1 Mindestfallzahlen für Leistungsgruppen einzig pro Spital/Leistungserbrin-
ger gestützt auf eine evidenzbasierte Grundlage festzulegen.
2.2 Umfassende und differenzierte Abklärungen zu den mittel- und langfristi-
gen Konsequenzen der aus allfälligen Mindestfallzahlen für einzelne Pri-
märspitäler gegebenenfalls resultierenden Beschränkungen der bisheri-
gen Leistungsaufträge auf die Qualität, Effizienz und Wirtschaftlichkeit der
Gesundheitsversorgung der zürcherischen Bevölkerung vorzunehmen.
Die Primärspitäler seien in die entsprechenden Erhebungen einzubezie-
hen. Das rechtliche Gehör sei sowohl in Bezug auf den Gegenstand der
Erhebungen als auch bezüglich der Ergebnisse der Erhebungen zu ge-
währen.
2.3 Allenfalls bereits vorhandene Studien seien den «Primärspitälern» offen-
zulegen. Den «Primärspitälern» sei dazu das rechtliche Gehör zu gewäh-
ren.
2.4 Die Auswirkungen der Gesamtspitalplanung auf die Aus- und Weiterbil-
dung des ärztlichen Personals seien umfassend abzuklären.
3. Für konkrete Anträge zur Erteilung oder Beibehaltung von Leistungsaufträgen
für bestimmte Leistungsgruppen einzelner Spitäler gemäss den Zürcher Spital-
listen per 2018 wird auf Ziff. III der Stellungnahme verwiesen.
D.f Mit Eingabe vom 1. Juni 2017 nahm auch der Verband Zürcher Kran-
kenhäuser (VZK) zu den geplanten Änderungen der Zürcher Spitallisten
2012 Stellung. Er brachte dabei unter anderem rechtliche Vorbehalte ge-
gen die Einführung der Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur
vor und beantragte, diese zu verschieben (GD-act. 5.1).
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Seite 6
E.
E.a Mit RRB Nr. 746 vom 23. August 2017 hat der Regierungsrat die Zür-
cher Spitallisten 2012 mit Leistungsaufträgen der Spitäler und Geburtshäu-
ser in den Leistungsbereichen Akutsomatik, Rehabilitation und Psychiatrie
auf den 1. Januar 2018 aktualisiert, neu bezeichnet und zusammen mit den
Anhängen «Leistungsspezifische Anforderungen» (Version 2018.1; GD-
act. 1.5), «Generelle Anforderungen» (Version 2018.1; GD-act. 1.6) und
«Weitergehende leistungsspezifische Anforderungen und Erläuterungen»
(Version 2018.1; GD-act. 1.7) festgesetzt (Dispositiv-Ziffer I. und IV.; GD-
act. 1.1). Auf den 1. Januar 2018 wurden dabei im Wesentlichen die fol-
genden konzeptionellen Änderungen angeordnet:
– Unter dem Titel «Ergänzende Anforderungen zur Qualitätssicherung»
wurden Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur eingeführt,
Mindestfallzahlen pro Spital neu festgesetzt beziehungsweise ange-
passt, Anforderungen betreffend die Qualifikation der Operateurinnen
und Operateure neu festgelegt, Anforderungen an die Verfügbarkeit der
Fachärztinnen und Fachärzte präzisiert, Anpassungen und Spezifikati-
onen betreffend Tumorboard und Indikationskonferenz vorgenommen
sowie ein Qualitätscontrolling mit Qualitätssicherung durch Fachgesell-
schaften oder Zertifizierung eingeführt.
– Die bisherigen Leistungsgruppen GYN1.1, GYN1.2, GYN1.3 und
GYN1.4 wurden zu einer neuen Leistungsgruppe GYNT (Gynäkologi-
sche Tumore) zusammengeführt. Zudem wurde die bisherige Leistungs-
gruppe BEW7 aufgeteilt und die Subgruppen BEW7.1 (Erstprothese
Hüfte), BEW7.2 (Erstprothese Knie) und BEW7.3 (Wechseloperationen
Hüft- und Knieprothesen) eingeführt. Die allgemeine Leistungsgruppe
BEW7 blieb in einem reduzierten Umfang bestehen.
– Für die Leistungsgruppen HNO2, BEW7.1, BEW7.2 sowie GYNT wur-
den neue Anforderungen betreffend Mindestfallzahlen pro Spital einge-
führt. Die Leistungsaufträge für Leistungsgruppen mit neuen Mindest-
fallzahlen pro Spital beziehungsweise neu konfigurierte Leistungsauf-
träge mit Mindestfallzahlen pro Spital (u.a. GYN2) wurden gestützt auf
die bisherigen Leistungsaufträge befristet bis 31. Dezember 2018 ver-
geben. Es wurden unter anderem folgende Mindestfallzahlen pro Spital
festgesetzt: BEW7.1: 50, BEW7.2: 50, GYNT: 20, GYN2: 100.
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– Die Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur wurden in den
sechs Leistungsgruppen URO1.1.1 (10), BEW7.1 (15), BEW7.2 (15),
BEW7.3 (50 in BEW7.1 bzw. 50 in BEW7.2), GYNT (20) und GYN2 (30)
auf den 1. Januar 2019 eingeführt. Die Mindestwerte wurden im Anhang
«Leistungsspezifische Anforderungen» festgesetzt. Weitere Regelun-
gen zu den Mindestfallzahlen wurden im Anhang «Generelle Anforde-
rungen» festgehalten.
– Für verantwortliche Operateurinnen oder Operateure für die Leistungs-
gruppe GYNT wurde ein Facharzttitel Gynäkologie und Geburtshilfe mit
dem Schwerpunkttitel gynäkologische Onkologie als Anforderung defi-
niert (Anhänge «Leistungsspezifische Anforderungen» und «Weiterge-
hende leistungsspezifische Anforderungen»).
– Für verschiedene Leistungsgruppen wurde ein Qualitätscontrolling mit
Qualitätssicherung durch Fachgesellschaften (Variante 1) oder Zertifi-
zierung (Variante 2) eingeführt. Dabei wurden Voraussetzungen festge-
legt, welche das Qualitätscontrolling durch Zertifikate wie auch durch die
Fachgesellschaften erfüllen muss. Für die Leistungsgruppen GYNT und
GYN2 wurde als Anforderung ein Qualitätscontrolling durch ein aner-
kanntes Zertifikat verlangt (Anhänge «Leistungsspezifische Anforderun-
gen» und «Weitergehende leistungsspezifische Anforderungen und Er-
läuterungen»).
E.b In Bezug auf das See-Spital mit den beiden separat auf der Spitalliste
aufgeführten Standorten Kilchberg und Horgen hat der Regierungsrat ver-
schiedene Anordnungen getroffen. Er hat insbesondere die Leistungsauf-
träge für die Leistungsgruppen HNO2, BEW7.1, BEW7.2, BEW7.3, GYNT
und GYN2 für beide Standorte sowie den Leistungsauftrag für die Leis-
tungsgruppe URO1.1.1 für den Standort Kilchberg nur noch befristet bis
am 31. Dezember 2018 erteilt. Weiter hat er die Erteilung eines Leistungs-
auftrags für die Leistungsgruppen VIS1.4 und URO1.1.1 für den Standort
Horgen verweigert. Zudem hat er den beiden Standorten Kilchberg und
Horgen die bisher bis am 31. Dezember 2017 befristeten Leistungsauf-
träge für die Leistungsgruppe BEW8.1 (spezialisierte Wirbelsäulenchirur-
gie) nicht verlängert, mit der Begründung, dass die erforderliche Mindest-
fallzahl pro Spital von 10 von beiden Standorten (Kilchberg 7/2; Horgen
4/2) in den Jahren 2015 und 2016 nicht erreicht worden sei.
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F.
Gegen den RRB Nr. 746 vom 23. August 2017 erhob das See-Spital, ver-
treten durch Rechtsanwalt Lorenzo Marazzotta, mit Eingabe vom 28. Sep-
tember 2017 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und stellte fol-
gende Rechtsbegehren (BVGer-act. 1):
1. Es sei der angefochtene Beschluss Nr. 746 des Regierungsrats des Kantons
Zürich vom 23. August 2017 insoweit aufzuheben, als dadurch
1.1. für die Leistungsgruppen URO1.1.1, BEW7.1, BEW7.2, BEW7.3, GYNT
und GYN2 gemäss Anhang Leistungsspezifische Anforderungen (vgl. Dis-
positiv-Ziffer I. und IV.) Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur
festgelegt werden.
1.2. für die Leistungsgruppen BEW7.1, BEW7.2, GYN2 und GYNT Mindestfall-
zahlen pro Spital von 50, 50, 100 bzw. 20 gemäss Anhang Leistungsspe-
zifische Anforderungen (vgl. Dispositiv-Ziffer I. und IV.) festgelegt werden.
Eventualiter seien diese Mindestfallzahlen pro Spital analog den Vorgaben
im Bereich hochspezialisierte Medizin angemessen zu reduzieren.
2. Eventualiter zu Antrag 1.1 seien die Mindestfallzahlen pro Operateurin oder
Operateur als Zulassungsvoraussetzung in den Leistungsgruppen URO1.1.1,
BEW7.1, BEW7.2, BEW7.3, GYNT und GYN2 aufgrund der Durchschnittswerte
der operierenden Ärztin bzw. des operierenden Arztes während einer Periode
von mindestens drei Jahren zu beurteilen.
3. Es sei der Beschwerdeführerin der Leistungsauftrag für die Leistungsgruppe
VIS1.4 zu erteilen.
4. Es sei der Beschwerdeführerin der Leistungsauftrag für die Leistungsgruppe
URO1.1.1 am Standort Horgen zu erteilen.
5. Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen inkl. der gesetzlichen Mehrwert-
steuer zu Lasten des Kantons Zürich.
Weiter hat die Beschwerdeführerin folgenden Verfahrensantrag gestellt:
Es sei der Regierungsrat des Kantons Zürich anzuweisen, die aufschiebende
Wirkung der Beschwerde bei der Publikation der Spitalliste 2012 Akutsomatik
in Bezug auf die Leistungsgruppen URO1.1.1, BEW7.1, BEW7.2, BEW7.3,
GYNT und GYN2 (Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur) und die
Leistungsgruppen BEW7.1, BEW7.2, GYN2 und GYNT (Mindestfallzahlen pro
Spital) zutreffend zu vermerken.
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Die Beschwerdeführerin bringt zur Begründung ihrer Rechtsbegehren in
der Sache im Wesentlichen vor, dass der angefochtene Beschluss den Ge-
hörsanspruch der Beschwerdeführerin verletze, die Einführung von Min-
destfallzahlen pro Operateurin oder Operateur bundesrechtswidrig sei be-
ziehungsweise eventualiter auf einer rechtsfehlerhaften (missbräuchli-
chen) Ermessensbetätigung der Vorinstanz beruhe. Weiter macht die Be-
schwerdeführerin geltend, dass die Mindestfallzahlen pro Spital in einzel-
nen Leistungsbereichen zu hoch angesetzt seien. Schliesslich bean-
standet sie, dass ihr die Leistungsaufträge für die Leistungsgruppen VIS1.4
und URO1.1.1 zu Unrecht verweigert worden seien (BVGer-act. 1).
G.
Mit einer Eingabe vom 29. September 2018 stellte die Beschwerdeführerin
in Ergänzung ihrer Beschwerde vom 28. September 2018 das folgende zu-
sätzliche Rechtsbegehren (BVGer-act. 2):
Es sei der Beschwerdeführerin für den Standort Horgen der Leistungsauftrag
für die Leistungsgruppe BEW8.1 für zwei weitere Jahre (2018 und 2019) be-
fristet zu erteilen.
H.
Der mit Zwischenverfügung vom 16. Oktober 2017 bei der Beschwerdefüh-
rerin eingeforderte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5‘000.– (BVGer-
act. 3) wurde am 20. Oktober 2017 geleistet (BVGer-act. 6).
I.
Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 29. November
2017 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. In pro-
zessualer Hinsicht beantragte die Vorinstanz, dass ausschliesslich mit Be-
zug auf die angefochtenen Anordnungen aufschiebende Wirkung zu ver-
merken und festzuhalten sei, dass bezüglich der nicht angefochtenen An-
ordnungen ab 2018 die Festlegungen des RRB Nr. 746/2017 – einschliess-
lich Spitalliste Akutsomatik Version 2018.1 samt Anhängen – gälten
(BVGer-act. 9).
J.
Mit Zwischenverfügung vom 13. Dezember 2017 wurde der Verfahrensan-
trag der Beschwerdeführerin insoweit gutgeheissen, als die Vorinstanz an-
gewiesen wurde, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde in der Spi-
talliste zu vermerken (BVGer-act. 10).
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Seite 10
K.
Die Beschwerdeführerin ersuchte am 18. Dezember 2017 um Ansetzung
einer Frist zur Einreichung einer Replik (BVGer-act. 11). Die Instruktions-
richterin wies dieses Gesuch mit Verfügung vom 20. Dezember 2017 ab
(BVGer-act. 12).
L.
Mit Eingabe vom 11. Januar 2018 stellte die Beschwerdeführerin die fol-
genden Verfahrensanträge:
Der Beschwerdeführerin sei der Leistungsauftrag für die Leistungsgruppe
BEW8.1 für die Dauer des Beschwerdeverfahrens einstweilen zu erteilen.
Die Anordnung der beantragten vorsorglichen Massnahme sei bis zur Anhö-
rung der Vorinstanz superprovisorisch zu treffen.
Zur Begründung hat die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vorgebracht,
dass die aufschiebende Wirkung der Beschwerde nicht zur Folge habe,
dass sie für die Dauer des Beschwerdeverfahrens bzw. ab 1. Januar 2018
weiterhin über den in der Beschwerde beantragten Leistungsauftrag für die
Leistungsgruppe BEW8.1 am Standort Horgen verfüge, weshalb es einer
provisorischen Erteilung des genannten Leistungsauftrags für die Dauer
des Beschwerdeverfahrens bedürfe. Aufgrund der zeitlichen Dringlichkeit
rechtfertige es sich zudem, den Leistungsauftrag superprovisorisch zu er-
teilen (BVGer-act. 14).
M.
Mit Zwischenverfügung vom 15. Januar 2018 wurde der Beschwerdefüh-
rerin einstweilen superprovisorisch ein Leistungsauftrag für die Leistungs-
gruppe BEW8.1 für den Standort Horgen – bis zum Entscheid über das
Gesuch vom 11. Januar 2018 betreffend vorsorgliche Massnahmen – er-
teilt. Im Rahmen der Begründung wurde festgehalten, dass praxisgemäss
bei der Prüfung von vorsorglichen Massnahmen während eines Beschwer-
deverfahrens betreffend Spitalliste dem Kriterium der Kontinuität erhebli-
ches Gewicht beizumessen sei und diese Kontinuität bei bisher befristet
erteilten Leistungsaufträgen nur durch vorsorgliche Massnahmen (einst-
weilige Erteilung der Leistungsaufträge) gewährleistet werden könne
(BVGer-act. 15).
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Seite 11
N.
Die Beschwerdeführerin präzisierte bzw. berichtigte mit Eingabe vom
17. Januar 2018 ihr Rechtsbegehren in Bezug auf den Leistungsauftrag für
die Leistungsgruppe BEW8.1 wie folgt:
In der Sache: Es sei der Beschwerdeführerin für den Standort Kilchberg der
Leistungsauftrag für die Leistungsgruppe BEW8.1 für zwei weitere Jahre (2018
und 2019) befristet zu erteilen.
Vorsorglich: Der Beschwerdeführerin sei der Leistungsauftrag für die Leis-
tungsgruppe BEW8.1 für den Standort Kilchberg für die Dauer des Beschwer-
deverfahrens einstweilen zu erteilen.
Zur Begründung hat die Beschwerdeführerin ausgeführt, dass in der Ein-
gabe vom 29. September 2017 im Antrag aus redaktionellem Versehen
vom Standort Horgen die Rede sei, die Eingriffe in der Leistungsgruppe
BEW8.1 aber am Standort Kilchberg durchgeführt würden (BVGer-act. 16).
O.
Auf entsprechende Einladung der Instruktionsrichterin vom 8. Januar 2018
(BVGer-act. 13) nahm das Bundesamt für Gesundheit (BAG) am 2. Feb-
ruar 2018 als Fachbehörde Stellung. Es vertrat die Ansicht, dass die Be-
schwerde abzuweisen sei (BVGer-act. 19).
P.
Die Vorinstanz nahm am 7. Februar 2018 zu den Anträgen der Beschwer-
deführerin vom 11. und 17. Januar 2018 Stellung und stellte die folgenden
Anträge (BVGer-act. 20):
1. Auf die Beschwerde sei bezüglich des zusätzlichen Antrags vom 29. Septem-
ber 2017, wonach der Beschwerdeführerin der Leistungsauftrag für den Stand-
ort Kilchberg und/oder Horgen für die Leistungsgruppe BEW8.1 für zwei wei-
tere Jahre (2018 und 2019) befristet zu erteilen sei, nicht einzutreten.
2. Eventualiter sei die Beschwerde bezüglich des zusätzlichen Antrags, wonach
der Beschwerdeführerin der Leistungsauftrag für den Standort Kilchberg und/
oder Horgen für die Leistungsgruppe BEW8.1 für zwei weitere Jahre (2018 und
2019) befristet zu erteilen sei, abzuweisen.
3. Über die Anträge Ziffer 1 und 2 sei vorab in einem separaten Teilentscheid zu
beschliessen.
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Seite 12
4. Der mit Verfügung vom 15. Januar 2018 erteilte superprovisorische Leistungs-
auftrag für die Leistungsgruppe BEW8.1 für den Standort Horgen sei ersatzlos
aufzuheben.
5. Auf die von der Beschwerdeführerin erstmals mit Eingabe vom 17. Januar 2018
beantragte Änderung des Antrags vom 29. September 2017, wonach neu der
Leistungsauftrag für die Leistungsgruppe BEW8.1 am Standort Kilchberg um
zwei Jahre zu verlängern und zudem vorsorglich zu erteilen sei, sei nicht ein-
zutreten. Eventualiter seien diese Begehren abzuweisen.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdeführerin.
Q.
Mit Teilentscheid vom 26. Februar 2018 trat die Einzelrichterin des Bun-
desverwaltungsgerichts auf das mit Eingabe vom 17. Januar 2018 von der
Beschwerdeführerin gestellte Rechtsbegehren, es sei ihr für den Standort
Kilchberg der Leistungsauftrag für die Leistungsgruppe BEW8.1 für zwei
weitere Jahre (2018 und 2019) befristet zu erteilen, nicht ein, weil es erst
nach Ablauf der gesetzlichen Beschwerdefrist gestellt wurde und offen-
sichtlich kein redaktionelles Versehen vorlag. Die Verfahrenskosten des
Teilentscheids von Fr. 2‘000.– wurden der Beschwerdeführerin auferlegt
(BVGer-act. 22).
R.
Mit Zwischenverfügung vom 26. Februar 2018 wurde der Antrag der Be-
schwerdeführerin vom 11. Januar 2018 auf einstweilige Erteilung eines
Leistungsauftrags für die Leistungsgruppe BEW8.1 für die Dauer des Ver-
fahrens abgewiesen. Zudem wurde der mit Zwischenverfügung vom
15. Januar 2018 einstweilen – bis zum Entscheid über das Gesuch vom
11. Januar 2018 betreffend vorsorgliche Massnahmen – superprovisorisch
erteilte Leistungsauftrag für die Leistungsgruppe BEW8.1 für den Standort
Horgen per 31. März 2018 aufgehoben (BVGer-act. 23).
S.
Die Vorinstanz nahm im Rahmen ihrer Schlussbemerkungen vom 6. März
2018 zum Fachbericht des BAG Stellung und hielt an ihrem Antrag auf Ab-
weisung der Beschwerde fest (BVGer-act. 28).
T.
Die Beschwerdeführerin nahm mit Eingabe vom 20. März 2018 abschlies-
send Stellung. Sie hielt an den Beschwerdeanträgen gemäss Eingabe vom
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Seite 13
28. Februar (richtig: September) 2017 vollumfänglich fest. Den Beschwer-
deantrag gemäss der Beschwerdeergänzung vom 29. September 2017,
wonach der Beschwerdeführerin für den Standort Horgen der Leistungs-
auftrag für die Leistungsgruppe BEW8.1 für zwei weitere Jahre (2018 und
2019) befristet zu erteilen sei, hat die Beschwerdeführerin zurückgezogen
(BVGer-act. 29).
U.
Mit Verfügung vom 22. März 2018 wurde der Schriftenwechsel abgeschlos-
sen (BVGer-act. 30).
V.
Auf den weiteren Inhalt der Akten sowie der Rechtsschriften ist – soweit
erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss
Art. 37 VGG und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG (SR 832.10) grundsätzlich
nach den Vorschriften des VwVG. Vorbehalten bleiben allfällige Abwei-
chungen des VGG und die besonderen Bestimmungen des Art. 53 Abs. 2
KVG.
2.
Nach Art. 53 Abs. 1 KVG kann gegen Beschlüsse der Kantonsregierungen
nach Art. 39 KVG beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt
werden. Der angefochtene Beschluss Nr. 746/2017 des Regierungsrats
des Kantons Zürich vom 23. August 2017 wurde gestützt auf Art. 39 KVG
erlassen. Das Bundesverwaltungsgericht ist deshalb zur Beurteilung der
Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 90a Abs. 2 KVG). Die Beschwerde-
führerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist als Adressa-
tin durch den angefochtenen Regierungsratsbeschluss besonders berührt
und hat insoweit an dessen Aufhebung beziehungsweise Abänderung ein
schutzwürdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Sie ist daher zur Be-
schwerde legitimiert. Auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde
ist, nachdem auch der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet wurde, einzu-
treten (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 63 Abs. 4 VwVG), soweit nicht
bereits mit Teilurteil vom 26. Februar 2018 ein Nichteintretensentscheid ge-
fällt wurde.
C-5575/2017
Seite 14
3.
Zunächst ist der Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfah-
rens zu bestimmen.
3.1 Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechts-
pflege ist das Rechtsverhältnis, welches – im Rahmen des durch die Ver-
fügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes – den auf Grund der Be-
schwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet.
Nach dieser Begriffsumschreibung sind Anfechtungsgegenstand und
Streitgegenstand identisch, wenn die Verfügung insgesamt angefochten
wird. Bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf einen Teil des
durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses, gehören die nicht
beanstandeten Teilaspekte des verfügungsweise festgelegten Rechtsver-
hältnisses zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand
(BGE 125 V 413 E. 1b). Solche Teilaspekte hat das angerufene Gericht nur
zu überprüfen, wenn sie in einem engen Sachzusammenhang mit dem
Streitgegenstand stehen; im Übrigen gilt der Dispositionsgrundsatz (ZI-
BUNG/HOFSTETTER, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz,
2. Aufl. 2016, N 51 zu Art. 49 VwVG).
3.2 Nach der Rechtsprechung ist die Spitalliste als Rechtsinstitut sui gene-
ris zu qualifizieren. Für die Bestimmung des Anfechtungsgegenstandes ist
wesentlich, dass die Spitalliste aus einem Bündel von Individualverfügun-
gen besteht (BVGE 2013/45 E. 1.1.1; 2012/9 E. 3.2.6). Anfechtungsgegen-
stand im vorliegenden Beschwerdeverfahren – und damit Begrenzung des
Streitgegenstands – bildet nur die Verfügung, welche das die Beschwerde-
führerin betreffende Rechtsverhältnis regelt. Die nicht angefochtenen Ver-
fügungen der Spitalliste erwachsen in Rechtskraft (BVGE 2012/9 E. 3.3;
Urteil des BVGer C-4302/2011 vom 15. Juli 2015 E. 2.2.1).
3.3 Die Beschwerdeführerin hat die sie betreffende Verfügung des
vorinstanzlichen Spitallistenbeschlusses nicht insgesamt angefochten. Sie
hat die Aufhebung beziehungsweise Abänderung des angefochtenen Be-
schlusses nur insoweit beantragt, als für die Leistungsgruppen URO1.1.1,
BEW7.1, BEW7.2, BEW7.3, GYNT und GYN2 Mindestfallzahlen pro Ope-
rateurin oder Operateur sowie für die Leistungsgruppen BEW7.1, BEW7.2,
GYN2 und GYNT Mindestfallzahlen pro Spital festgesetzt wurden und so-
weit ihr für den Standort Horgen die Erteilung neuer Leistungsaufträge für
die Leistungsgruppen VIS1.4 und URO1.1.1. ab 1. Januar 2018 verweigert
wurde. Den Streitgegenstand im vorliegenden Beschwerdeverfahren bil-
C-5575/2017
Seite 15
den indes nicht nur die umstrittenen Nebenbestimmungen, sondern die ge-
samte Anordnung, das heisst die mit den Nebenbestimmungen erteilten
Leistungsaufträge URO1.1.1 (für den Standort Kilchberg), BEW7.1,
BEW7.2, BEW7.3, GYNT und GYN2 (vgl. im Internet publizierte Zwischen-
verfügung C-4231/2017 vom 28. November 2017). Überdies ist die Nicht-
erteilung des Leistungsauftrags VIS1.4 und URO1.1.1 für den Standort
Horgen ab 1. Januar 2018 Prozessthema. Nicht zum Streitgegenstand ge-
hört dagegen die Nichtverlängerung des Leistungsauftrags für die Leis-
tungsgruppe BEW8.1, weil die Beschwerdeführerin das entsprechende
Rechtsbegehren im Rahmen ihrer Schlussbemerkungen vom 20. März
2018 zurückgezogen hat.
4.
4.1 Mit Beschwerde gegen einen Spitallistenentscheid im Sinne von Art. 39
Abs. 1 KVG kann die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des
Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens und die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts ge-
rügt werden. Nicht zulässig ist hingegen die Rüge der Unangemessenheit
(Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG i.V.m. Art. 49 VwVG). Bei der Spitalplanung und
beim Erlass der Spitalliste verfügt der Kanton über einen erheblichen Er-
messensspielraum (Urteil des BVGer C-401/2012 vom 28. Januar 2014
E. 3.2; C-6088/2011 vom 6. Mai 2014 E. 2.5.3.2; C-4302/2011 E. 4.1; vgl.
auch BGE 132 V 6 E. 2.4.1 mit Hinweisen).
4.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist nach dem Grundsatz der Rechtsan-
wendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der
Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch
aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den an-
gefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die
von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungs-
rechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 212; THOMAS HÄBERLI, in: Praxiskommentar
Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, N 48 zu Art. 62).
4.3 Mit Blick auf Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG, wonach echte tatsächliche No-
ven unzulässig sind, hat das Bundesverwaltungsgericht bei der Beurteilung
der Rechtmässigkeit eines Spitallistenbeschlusses in der Regel auf den bis
zum Beschlusszeitpunkt eingetretenen Sachverhalt abzustellen (zum Ver-
hältnis von Novenverbot und Untersuchungsgrundsatz vgl. BVGE 2014/3
E. 1.5.3 f.; 2014/36 E. 1.5.2). Dieser Grundsatz gilt allgemein in der Sozi-
alversicherungsrechtspflege (vgl. BGE 132 V 215 E. 3.1.1; 130 V 138),
C-5575/2017
Seite 16
nicht aber für übrige Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, S. 117 Rz. 2.204 ff.; SEETHALER/PORT-
MANN, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016,
N 78 zu Art. 52). In Beschwerdeverfahren nach Art. 53 Abs. 1 KVG soll das
Bundesverwaltungsgericht nicht mit neuen Tatsachen oder Beweismitteln
konfrontiert werden, welche der vorinstanzlichen Beurteilung nicht zu-
grunde lagen; ein Ausnahmefall im Sinne von Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG
liegt vor, wenn erst der angefochtene Beschluss dazu Anlass gibt (vgl.
BVGE 2014/36 E. 1.5.2; Urteil des BVGer C-195/2012 vom 24. September
2012 E. 5.1.2).
5.
In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, ihr Anspruch auf rechtli-
ches Gehör sei verletzt worden.
5.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller bzw. selbständiger
Natur, womit seine Verletzung ungeachtet der materiellen Begründetheit
des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung
des angefochtenen Entscheids führt (BGE 137 I 195 E. 2.2; 135 I 187
E. 2.2 mit Hinweisen; WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar Verwal-
tungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, N 28 f. zu Art. 29). Diese Rüge ist
deshalb vorweg zu behandeln.
5.2 Nach Art. 29 BV und Art. 29 VwVG haben die Parteien Anspruch auf
rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklä-
rung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht
beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Ein-
zelnen eingreift. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs verlangt unter an-
derem, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner
Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Ent-
scheidfindung berücksichtigt (vgl. Art. 32 Abs. 1 VwVG). Daraus folgt die
Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen (vgl. Art. 35
VwVG). Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistand-
punkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen aus-
drücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid we-
sentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein,
dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft
geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiter-
ziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen
genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die
C-5575/2017
Seite 17
sich ihr Entscheid stützt (BGE 136 I 229 E. 5.2; 134 I 83 E. 4.1; 126 I 97
E. 2b).
5.3 Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Vorinstanz sich darauf be-
schränkt habe, die Einführung der Mindestfallzahlen pro Operateurin oder
Operateur unter Hinweis auf die bundesrechtliche KVG-Gesetzgebung zu
begründen. Die Beschwerdeführerin habe im vorinstanzlichen Verfahren
einlässlich dargelegt, dass zwischen der Spitalplanung und der originären
kantonalen Aufgabe der Gesundheitsversorgung zu unterscheiden sei. Der
angefochtene Beschluss blende die kantonalrechtliche Verpflichtung des
Kantons zur Spitalversorgung der Bevölkerung auf dem gesamten Kan-
tonsgebiet vollständig aus. Es fehle jede Auseinandersetzung oder Be-
gründung zum kantonalrechtlichen Versorgungsauftrag und zur Stellung
der Regionalspitäler bei der Versorgung der gesamtkantonalen Bevölke-
rung. Diese rechtlichen Aspekte, welche ihre eigenständige Grundlage im
zürcherischen Verfassungsrecht fänden, hätten zwingend in den angefoch-
tenen Beschluss einfliessen müssen. Insoweit verletze die Vorinstanz den
Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin und begehe eine materielle
Rechtsverweigerung.
5.4 Die Vorinstanz hält dem in ihrer Vernehmlassung entgegen, dass die
Beschwerdeführerin den Gesichtspunkt des Versorgungsauftrags ins Ver-
fahren habe einbringen können. Im Vorfeld des Regierungsratsbeschlus-
ses habe sie mehrfach Gelegenheit gehabt, ihren Standpunkt darzutun.
Dieser sei auch diskutiert worden. Schliesslich habe die Gesundheitsdirek-
tion dargelegt, weshalb sie diesem nicht gefolgt sei. Sie habe sich somit
mit den Argumenten der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt. Zudem
sei die Besonderheit eines Spitallistenbeschlusses zu beachten. An einem
solchen Verfahren seien sämtliche Erbringer stationärer Spitalleistungen
mit Leistungsauftrag des Kantons Zürich beteiligt. Es handle sich dabei um
27 Leistungserbringer im Bereich Akutsomatik, um 21 Leistungserbringer
im Bereich Rehabilitation und um 23 Leistungserbringer im Bereich Psy-
chiatrie. Von den 71 Verfahrensbeteiligten seien rund 60 Stellungnahmen
mit einer grossen Anzahl von Anträgen samt Begründung eingegangen.
Bei der Abfassung der Begründung des angefochtenen Beschlusses sei es
deshalb angezeigt gewesen, sich auf die wesentlichen Gesichtspunkte zu
beschränken, um den ohnehin umfangreichen Beschluss mit 67 Seiten
nicht zusätzlich zu verlängern.
C-5575/2017
Seite 18
5.5 Fest steht, dass die Beschwerdeführerin vor Erlass des angefochtenen
Beschlusses Gelegenheit hatte, sich zum neuen Instrument der Mindest-
fallzahlen pro Operateurin oder Operateur zu äussern. Die Vorinstanz hat
die Einführung der Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur so-
dann im angefochtenen Beschluss auf mehreren Seiten ausführlich be-
gründet. Aus dieser Begründung wird insbesondere ersichtlich, von wel-
chen Überlegungen sich die Vorinstanz leiten liess und welchen Zweck sie
mit diesem neuen Instrument anstrebt. Zwar hat sich die Vorinstanz dabei
nicht ausdrücklich zur zukünftigen Rolle der Regionalspitäler in der Zürcher
Spitallandschaft geäussert. Sie hat aber festgehalten, dass das neue In-
strument dazu führen könne, dass einzelne Operationen in kleineren Spi-
tälern nicht mehr durchgeführt werden dürften, weil die dort tätigen Opera-
teurinnen und Operateure die Mindestfallzahlen nicht erreichten. Die Min-
destfallzahlen seien tief angesetzt, sodass jedenfalls Operateurinnen und
Operateure, denen eine minimale Routine und Erfahrung zur Durchführung
der betreffenden Operationen fehle, nicht zuzulassen seien. In solchen Fäl-
len sei die Patientensicherheit höher zu gewichten als das Interesse der
Spitäler an einem möglichst diversifizierten Angebot. Durch eine Speziali-
sierung oder Kooperation zwischen Spitälern könnten auch kleinere Spitä-
ler spezialisierte Versorgung anbieten (Ziffer 5.1.1.2 des angefochtenen
Beschlusses). Weiter hat die Vorinstanz unter Ziffer 5.1.1.4 des angefoch-
tenen Beschlusses festgehalten, dass sie die Mindestfallzahlen auch des-
halb bewusst tief ansetze, dass es nicht zu einer übermässigen Konzent-
ration der Leistungserbringer mit dem Risiko von Kompetenzverlusten
komme. Aus der Begründung des angefochtenen Beschlusses ergibt sich
damit, dass sich die Vorinstanz auch mit der Frage der Konzentration der
Leistungserbringer auseinandergesetzt hat. Schliesslich weist die Vo-
rinstanz zu Recht auf die Besonderheit eines Spitallistenbeschusses hin.
Bei der Begründung von Spitallistenentscheiden, wo ein breites Anhö-
rungsverfahren durchgeführt wird, ist es nicht praktikabel, auf die Stellung-
nahmen aller Anhörungsteilnehmenden detailliert einzugehen (vgl. BVGE
2013/46 E. 6.2.6). Insgesamt liegt keine Verletzung der Begründungspflicht
vor, ergibt sich aus dem angefochtenen Beschluss doch klar, gestützt auf
welche Überlegungen die Vorinstanz die Mindestfallzahlen pro Operateurin
oder Operateur einführen will. Die Beschwerdeführerin war in der Lage,
den RRB Nr. 746/2017 vom 23. August 2017 sachgerecht anzufechten. Die
Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist daher unbegründet.
6.
Für die materielle Beurteilung sind insbesondere die nachfolgend ange-
führten bundesrechtlichen Bestimmungen massgebend.
C-5575/2017
Seite 19
6.1 Art. 39 Abs. 1 KVG bestimmt in Verbindung mit Art. 35 Abs. 1 KVG,
unter welchen Voraussetzungen Spitäler zur Tätigkeit zu Lasten der obli-
gatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) zugelassen werden. Dem-
nach muss ein Spital eine ausreichende ärztliche Betreuung gewährleisten
(Bst. a), über das erforderliche Fachpersonal (Bst. b) und zweckentspre-
chende medizinische Einrichtungen verfügen und eine zweckentspre-
chende pharmazeutische Versorgung gewährleisten (Bst. c). Im Weiteren
muss ein Spital für die Zulassung der von einem oder mehreren Kantonen
gemeinsam aufgestellten Planung für eine bedarfsgerechte Spitalversor-
gung entsprechen, wobei private Trägerschaften angemessen in die Pla-
nung einzubeziehen sind (Bst. d). Bst. e setzt schliesslich voraus, dass die
Spitäler oder die einzelnen Abteilungen in der nach Leistungsaufträgen in
Kategorien gegliederten Spitalliste des Kantons aufgeführt sind.
6.2 Art. 39 Abs. 1 Bst. a-c KVG regeln die Dienstleistungs- und Infrastruk-
turvoraussetzungen, welche in erster Linie durch die Behörden des Stand-
ortkantons zu prüfen sind. Bst. d statuiert eine Bedarfsdeckungs- und Ko-
ordinationsvoraussetzung und Bst. e eine Publizitäts- und Transparenzvo-
raussetzung (an welche Rechtswirkungen geknüpft werden). Die Voraus-
setzungen gemäss Bst. d und e sollen eine Koordination der Leistungser-
bringer, eine optimale Ressourcennutzung und eine Eindämmung der Kos-
ten bewirken (BVGE 2010/15 E. 4.1; C-401/2012 E. 6.1; Urteil des BVGer
C-6266/2013 vom 29. September 2015 E. 3.2, je m.w.H.).
6.3 Seit dem 1. Januar 2009 sind die Kantone nach Art. 39 KVG zudem
verpflichtet, ihre Planung zu koordinieren (Abs. 2) und im Bereich der hoch-
spezialisierten Medizin gemeinsam eine gesamtschweizerische Planung
zu beschliessen (Abs. 2bis). Weiter hat der Bundesrat einheitliche Pla-
nungskriterien auf der Grundlage von Qualität und Wirtschaftlichkeit zu er-
lassen, wobei er zuvor die Kantone, die Leistungserbringer und die Versi-
cherer anzuhören hat (Abs. 2ter). Diesem Auftrag ist der Bundesrat mit dem
Erlass der Art. 58a ff. KVV (SR 832.102; in Kraft seit 1. Januar 2009) nach-
gekommen.
6.4 Die Spitalplanung für eine bedarfsgerechte Versorgung im Sinne von
Art. 39 Abs. 1 Bst. d KVG umfasst die Sicherstellung der stationären Be-
handlung im Spital für Einwohnerinnen und Einwohner der Kantone, die die
Planung erstellen. Die Kantone haben ihre Planung periodisch zu überprü-
fen (Art. 58a KVV).
C-5575/2017
Seite 20
6.5 Gemäss Art. 58b KVV ermitteln die Kantone den Bedarf in nachvoll-
ziehbaren Schritten. Sie stützen sich namentlich auf statistisch ausgewie-
sene Daten und Vergleiche (Abs. 1). Sie ermitteln das Angebot, das in Ein-
richtungen beansprucht wird, die nicht auf der von ihnen erlassenen Liste
aufgeführt sind (Abs. 2). Sie bestimmen das Angebot, das durch die Auf-
führung von inner- und ausserkantonalen Einrichtungen auf der Spitalliste
gemäss Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG zu sichern ist, damit die Versorgung ge-
währleistet ist. Dieses Angebot entspricht dem nach Art. 58b Abs. 1 KVV
ermittelten Versorgungsbedarf abzüglich des nach Art. 58b Abs. 2 KVV er-
mittelten Angebots (Abs. 3). Bei der Beurteilung und Auswahl des auf der
Liste zu sichernden Angebotes berücksichtigen die Kantone insbesondere
die Wirtschaftlichkeit und Qualität der Leistungserbringung, den Zugang
der Patientinnen und Patienten zur Behandlung innert nützlicher Frist so-
wie die Bereitschaft und Fähigkeit der Einrichtung zur Erfüllung des Leis-
tungsauftrages (Abs. 4). Weiter werden die Kriterien festgelegt, welche bei
der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit und Qualität zu beachten sind, näm-
lich die Effizienz der Leistungserbringung, der Nachweis der notwendigen
Qualität und im Spitalbereich die Mindestfallzahlen und die Nutzung von
Synergien (Abs. 5).
6.6 Für die Versorgung der versicherten Personen in Spitälern zur Behand-
lung von akutsomatischen Krankheiten sowie in Geburtshäusern schreibt
Art. 58c Bst. a KVV eine leistungsorientierte Planung vor.
6.7 Nach Art. 58d KVV müssen die Kantone im Rahmen der Verpflichtung
zur interkantonalen Koordination der Planungen nach Art. 39 Abs. 2 KVG
insbesondere die nötigen Informationen über die Patientenströme auswer-
ten und diese mit den betroffenen Kantonen austauschen (Bst. a) und die
Planungsmassnahmen mit den davon in ihrer Versorgungssituation be-
troffenen Kantonen koordinieren (Bst. b).
6.8 Art. 58e KVV sieht vor, dass die Kantone auf ihrer Liste nach Art. 39
Abs. 1 Bst. e KVG die inner- und ausserkantonalen Einrichtungen auffüh-
ren, die notwendig sind, um das nach Art. 58b Abs. 3 KVV bestimmte An-
gebot sicherzustellen (Abs. 1). Auf den Listen wird für jedes Spital das dem
Leistungsauftrag entsprechende Leistungsspektrum aufgeführt (Abs. 2).
Die Kantone erteilen jeder Einrichtung auf ihrer Liste einen Leistungsauf-
trag nach Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG. Dieser kann insbesondere die Pflicht
zum Notfalldienst beinhalten (Abs. 3).
C-5575/2017
Seite 21
6.9 Gemäss Abs. 3 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des KVG
vom 21. Dezember 2007 (Spitalfinanzierung [nachfolgend: UeB KVG])
müssen die kantonalen Spitalplanungen spätestens drei Jahre nach dem
Einführungszeitpunkt der Regelungen gemäss Abs. 1 UeB KVG (d.h. spä-
testens auf den 1. Januar 2015) den Anforderungen von Art. 39 KVG ent-
sprechen. Dabei müssen sie auf Betriebsvergleiche zu Qualität und Wirt-
schaftlichkeit abgestützt sein.
7.
Die Beschwerdeführerin rügt, dass sich die Einführung von Mindestfallzah-
len pro Operateurin oder Operateur nicht auf eine hinreichende gesetzliche
Grundlage stütze beziehungsweise dem System der Spitalplanung ge-
mäss KVG und KVV widerspreche.
7.1 Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde im Wesentlichen
geltend, dass sich Mindestfallzahlen gemäss Art. 58b Abs. 5 KVV als Pla-
nungskriterium beziehungsweise als Kriterium zur Erteilung eines Leis-
tungsauftrags einzig auf den Leistungserbringer beziehen dürften, weshalb
Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur mit dem Planungs- und
Leistungsvergütungssystem gemäss KVG kollidierten. Es handle sich um
einen einschneidenden Systemwechsel innerhalb einer Planungsperiode.
Sodann bringt die Beschwerdeführerin vor, dass die Vorinstanz die inter-
kantonale Koordinationspflicht missachtet habe. Es sei auch unzulässig,
im Rahmen eines Spitallistenbeschlusses Anforderungen bezüglich Zulas-
sung zur (unselbständigen) ärztlichen Berufsausübung aufzustellen. Dazu
bedürfte es – sofern überhaupt mit dem übergeordneten Bundesrecht, ins-
besondere dem Medizinalberufegesetz (MedBG, SR 811.11), vereinbar –
einer formell gesetzlichen Grundlage.
7.2 Die Vorinstanz stützt sich für die Einführung von Mindestfallzahlen pro
Operateurin oder Operateur auf Art. 39 Abs. 1 Bst. b und d KVG sowie auf
Art. 58b Abs. 5 KVV, insbesondere Art. 58b Abs. 5 Bst. c KVV. Sie geht da-
von aus, dass die Kantone im Rahmen der stationären Spitalplanung und
der Festsetzung der Spitallisten gestützt auf die genannten Bestimmungen
befugt sind, Vorgaben zu Qualität und zu Mindestfallzahlen zu machen so-
wie die Voraussetzungen des von einem Spital zu stellenden «erforderli-
chen Fachpersonals» zu konkretisieren. Hierbei bestehe ein weiter Gestal-
tungsspielraum.
7.3 Im Grundsatzentscheid C-5603/2017 vom 14. September 2018 (zur
Publikation vorgesehen) ist das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss
C-5575/2017
Seite 22
gekommen, dass Art. 39 Abs. 1 Bst a. und b KVG wie auch Art. 39 Abs. 2ter
KVG in Verbindung mit Art. 58b Abs. 5 Bst. c KVV eine hinreichende ge-
setzliche Grundlage für die Einführung von Mindestfallzahlen pro Opera-
teurin oder Operateur im Sinne einer sich an die Spitäler richtende, mit ei-
nem Leistungsauftrag verbundene Qualitätsanforderung bilden. Die Kom-
petenz der Vorinstanz zur Anordnung leistungsspezifischer Anforderungen
an einzelne Leistungsaufträge in Bezug auf Qualität ergibt sich direkt aus
dem KVG und der KVV. Einer zusätzlichen kantonalrechtlichen Grundlage
bedarf es hierfür nicht (C-5603/2017 E. 7.1-7.7). Erfordern einzelne OKP-
Leistungen spezifisches Fachpersonal und eine spezifische Infrastruktur,
ist dies im Rahmen des Leistungsauftrags gestützt auf Art. 39 Abs. 1 Bst. a
oder b KVG mittels erforderlichen Auflagen sicherzustellen (C-5603/2017
E. 7.4.3).
7.4 Leistungserbringer nach Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG und damit Adressat
eines Spitallistenbeschlusses ist einzig das Spital und nicht die dort prakti-
zierenden, angestellten Ärztinnen und Ärzte beziehungsweise die Beleg-
ärztinnen und Belegärzte. Der angefochtene Spitallistenbeschluss hat we-
der die Zulassung einer einzelnen Spitalärztin beziehungsweise eines ein-
zelnen Spitalarztes zur Berufsausübung noch deren Zulassung zur Tätig-
keit zulasten der Grundversicherung nach KVG zum Gegenstand (C-
5603/2017 E. 7.5.1 mit Hinweisen). Die umstrittene Auflage knüpft zwar an
der Tätigkeit beziehungsweise der Qualifikation einzelner Operateurinnen
und Operateure an, sie richtet sich aber an die Leistungserbringer, das
heisst an die Spitäler, denen der Kanton einen Leistungsauftrag im Rah-
men der OKP erteilt hat (C-5603/2017 E. 7.5.2 mit Hinweis auf C-
5627/2017 E. 3.5.4 mit Hinweisen). Es handelt sich dabei nicht um einen
unzulässigen Eingriff in das System der fachlichen Qualitätskontrolle be-
ziehungsweise der Berufsausübung von Ärztinnen und Ärzten im Sinne
des MedBG (C-5603/2017 E. 7.4.4). Die Einführung der Mindestfallzahlen
pro Operateurin oder Operateur ausserhalb einer umfassenden Spitalpla-
nung ohne Neuauflage der Spitalplanung mit umfassender Bedarfsanalyse
und Evaluation aller Leistungsaufträge verstösst zudem nicht gegen das
KVG beziehungsweise die KVV. Insbesondere hat die Vorinstanz damit we-
der ihre bundesrechtliche Planungspflicht unterlaufen noch den Zielen und
Grundsätzen der Spitalplanung zuwidergehandelt, wie im Urteil C-
5603/2017 einlässlich dargelegt wurde (E. 9.1-9.9). Die Rüge der Be-
schwerdeführerin, dass Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur
mit dem Planungs- und Leistungsvergütungssystem gemäss KVG kollidier-
ten und nicht mit dem MedBG vereinbar seien, ist damit unbegründet.
C-5575/2017
Seite 23
7.5 Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung der Koordinations-
pflicht gemäss Art. 39 Abs. 2 KVG rügt, ist festzuhalten, dass das Instru-
ment der Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur zwar dazu füh-
ren kann, dass in Zukunft einzelne Operationen in kleineren Spitälern nicht
mehr durchgeführt werden können, weil die dort tätigen Operateurinnen
und Operateure die Mindestfallzahlen nicht erreichen. Soweit die Einfüh-
rung der Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur in den sechs
betroffenen Leistungsgruppen eine Angebotskonzentration bewirken sollte,
ist dies aber kein grundsätzlich KVG-widriges Kriterium (C-5603/2017
E. 7.6.6.3 mit Hinweis auf Urteil des BVGer C-4232/2014 vom 26. April
2016 E. 5.4.4). Die Gefahr, dass die Einführung von Mindestfallzahlen pro
Operateurin oder Operateur beziehungsweise eine daraus resultierende
Angebotskonzentration eine bedeutende Änderung der Patientenströme
verursachen könnte, ist nicht erkennbar, zumal die Vorinstanz eher tiefe
Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur festgesetzt hat. Zudem
sind nur sechs Leistungsgruppen betroffen, in denen das Angebot im Kan-
ton Zürich durch mehrere Leistungserbringer abgedeckt ist. Eine Umge-
hung der interkantonalen Koordinationspflicht gemäss Art. 58d KVV ist da-
her nicht ersichtlich (C-5603/2017 E. 9.6). Die diesbezügliche Rüge der
Beschwerdeführerin ist ebenfalls unbegründet.
7.6 Soweit die Gesundheitsdirektion in dem Sinn verstanden werden
könnte, dass sie Zulassungen an einzelne Ärztinnen und Ärzte für die ope-
rative Tätigkeit in den Leistungsgruppen mit Mindestfallzahlen im stationä-
ren Bereich der OKP erteile (vgl. Ziffer 19, 20 und 32 Anhang «Generelle
Anforderungen»), ist klarzustellen, dass dies im Rahmen eines Spitallisten-
beschlusses nur als Kontrollinstrument betreffend den dem Listenspital er-
teilten Leistungsauftrag erfolgen kann. Insofern ist darauf hinzuweisen,
dass die Verwendung des Begriffs «Zulassung» im Zusammenhang mit
einzelnen Operateurinnen oder Operateurinnen unklar beziehungsweise
missverständlich ist. Da das KVG im Rahmen der stationären OKP-Be-
handlungen kein Zulassungssystem für einzelne Spitalärztinnen und Spi-
talärzte kennt, kann sich die Anforderung der Mindestfallzahlen pro Opera-
teurin oder Operateur nur an das Listenspital richten, die sie als Auflage im
Rahmen eines erteilten Leistungsauftrags zu erfüllen hat. Ein Spital mit
dem entsprechenden Leistungsauftrag ist verpflichtet, dafür zu sorgen,
dass die Eingriffe nur von Operateurinnen und Operateuren mit entspre-
chender Qualifikation beziehungsweise Mindestfallzahl durchgeführt wer-
den. Die Spitäler haben zudem die mit einem Leistungsauftrag verbundene
Aufnahmepflicht gemäss Art. 41a Abs. 1 KVG zu beachten. Um dieser
nachzukommen, ist das Spital verpflichtet, entsprechende Massnahmen zu
C-5575/2017
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ergreifen (vgl. auch Ziffer 6 des Anhangs zu den Zürcher Spitallisten 2012
«Generelle Anforderungen»; C-5603/2017 E. 8.4 mit Hinweis auf C-
5627/2017 E. 3.5.5). Sorgt ein Spital mit dem entsprechenden Leistungs-
auftrag nicht dafür, dass die Eingriffe nur von Operateurinnen und Opera-
teuren mit entsprechender Qualifikation beziehungsweise Mindestfallzahl
durchgeführt werden, können entsprechende Sanktionen nur das Spital
treffen. Es liegt in der kantonalen Regelungskompetenz, diese Sanktionen
festzulegen (C-5603/2017 E. 8.5).
8.
Weiter rügt die Beschwerdeführerin, dass die Einführung der Mindestfall-
zahlen pro Operateurin oder Operateur gegen die Wirtschaftsfreiheit der
Ärztinnen und Ärzte verstosse sowie deren Anspruch auf Zugang zur Be-
rufsausübung verletze.
8.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die ärztliche Tätigkeit in
den Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 Abs. 1 BV falle.
Bei den Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur handle es sich
um eine direkte Schranke der Berufstätigkeit der Ärztinnen und Ärzte. Es
liege ein schwerer Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit vor. Es erfolge eine Ein-
schränkung zur Zulassung von Operationen in eigener Verantwortung trotz
bestehender Berufsausübungsbewilligung. Fachärztinnen und Fachärzte
würden in ihrem ausgewiesenen und anerkannten Fachbereich in der Be-
rufsausübung und Entfaltung ihrer Kenntnisse und Fähigkeiten behindert.
8.2 Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Wirtschaftsfreiheit Ärztinnen
und Ärzten keinen Anspruch auf grundsätzliche Ausübung einer Erwerbs-
tätigkeit an einem Listenspital vermittle. Dies gelte für Ärztinnen und Ärzte
in einem privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnis
zum Spital genauso wie für Belegärztinnen oder Belegärzte. Die Wirt-
schaftsfreiheit verschaffe einer Operateurin oder einem Operateur keinen
Anspruch darauf, bestimmte Operationen an einem Listenspital durchzu-
führen. Die rechtliche Befugnis, die fraglichen Operationen durchzuführen,
würde nicht eingeschränkt. Ärztinnen und Ärzte könnten sich demnach
nicht auf die Wirtschaft berufen, wenn sie von Qualitätsvorgaben des Kan-
tons gegenüber kantonalen Listenspitälern mittelbar in der Ausübung ihrer
Operationstätigkeit berührt würden.
8.3 Verknüpft ein Kanton einen Leistungsauftrag und die damit verbundene
Pflicht zur Leistung des kantonalen Finanzierungsbeitrags im Sinne von
Art. 49a Abs. 1 KVG mit (zusätzlichen) Qualitätsanforderungen, verletzt er
C-5575/2017
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damit die Wirtschaftsfreiheit nicht, selbst wenn die Operationstätigkeit einer
Ärztin oder eines Arztes davon betroffen sein sollte (C-5603/2017 E. 11.7).
Der Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit der bei der Beschwerdeführerin
tätigen Ärztinnen und Ärzte wird durch die Festsetzung von Mindestfallzah-
len pro Operateurin oder Operateur nicht tangiert. Die Beschwerdeführerin
kann aus der Berufung auf die Wirtschaftsfreiheit der bei ihr tätigen Spital-
ärztinnen und Spitalärzte daher nichts zu ihren Gunsten ableiten. Es erüb-
rigt sich damit, die Zulässigkeit einer Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit
nach Massgabe von Art. 36 BV zu prüfen (C-5603/2017 E. 11.8). Weder für
freipraktizierende noch für bei einem Spital angestellte Ärztinnen und Ärzte
besteht ein Anspruch darauf, im Bereich der OKP eine bestimmte Anzahl
von Operationen durchzuführen, um die von ihnen gewählte Fachausbil-
dung zu erhalten beziehungsweise zu behalten. Die Einführung der Min-
destfallzahlen pro Operateurin oder Operateur berührt damit auch den
Schutzbereich von Art. 95 Abs. 2 BV nicht. Die Sicherung von Aus- und
Weiterbildungsplätzen ist im Übrigen nicht Bestandteil der Spitalplanung
im Sinne des KVG (C-5603/2017 E. 11. 9 mit Hinweis).
9.
Eventualiter rügt die Beschwerdeführerin eine ermessensmissbräuchliche
Festlegung der Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur im kon-
kreten Fall.
9.1 Die Vorinstanz verfügt bei der Spitalplanung und beim Erlass der Spi-
talliste über einen erheblichen Ermessensspielraum (siehe vorne E. 4.1).
Die Handhabung dieses Ermessens ist eine Frage der Angemessenheit,
die vom Bundesverwaltungsgericht nach Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG im Be-
reich von Spitallistenbeschlüssen nicht zu überprüfen ist. Angemessenheit
ist die den Umständen angepasste Lösung im rechtlich nicht normierten
Handlungsspielraum. Hält sich die Behörde an den Ermessensspielraum
und übt ihr Ermessen unzweckmässig aus, handelt sie unangemessen,
aber nicht rechtswidrig. Übt sie dagegen ihr Ermessen in einer Weise aus,
dass die getroffene Anordnung dem Zweck der gesetzlichen Ordnung wi-
derspricht, liegt Ermessensmissbrauch vor (vgl. BGE 142 II E. 4.2.3). Von
Missbrauch des Ermessens wird gesprochen, wenn die Behörde zwar im
Rahmen des ihr vom Gesetz eingeräumten Ermessens handelt, sich aber
von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden
Erwägungen leiten lässt und insbesondere allgemeine Rechtsprinzipien,
wie das Verbot der Willkür oder von rechtsungleicher Behandlung, das Ge-
bot von Treu und Glauben sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit
verletzt (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 109 Rz. 184).
C-5575/2017
Seite 26
9.2 In der Beschwerde wird geltend gemacht, die Mindestfallzahlen pro
Operateurin oder Operateur seien unverhältnismässig. Es fehle insbeson-
dere an der Erforderlichkeit, diese für bestimmte Leistungsgruppen einzu-
führen. Es werde im angefochtenen Beschluss mit keinem Wort dargetan,
weshalb für die sechs betroffenen Leistungsgruppen dieses Erfordernis
aufgestellt werde und für andere Leistungsgruppen aus Qualitätsgründen
davon abgesehen werde. Für die Unterscheidung zwischen den Leistungs-
gruppen mit Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur und sol-
chen ohne bestünden keine sachlichen Gründe. Die Einführung der Min-
destfallzahlen pro Operateurin oder Operateur bestehe auch in keinem zu-
mutbaren Verhältnis zum damit verbundenen Eingriff in die Berufsaus-
übung der Ärztinnen und Ärzte, soweit denn die Massnahme überhaupt zu
einer Qualitätssteigerung führen würde. Es bestehe zudem die Gefahr ei-
ner Mengenausweitung. Die angestrebte Zentralisierung bestimmter Leis-
tungsgruppen sei für die Gewährleistung der stationären Grundversorgung
mit konstant guter Qualität kontraproduktiv und rein politisch motiviert, weil
der Kanton seine Zentrumsspitäler gegenüber den Regionalspitälern be-
vorzugen wolle. Es fehlten evidenzbasierte Studien zur Behandlungsquali-
tät in den Zürcher Listenspitälern und ein Nachweis statistisch relevanter
Qualitätsunterschiede zwischen den Zürcher Listenspitälern in den be-
troffenen Leistungsgruppen. Dass neben Mindestfallzahlen pro Spital auch
Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur die Qualität der Spital-
leistung förderten beziehungsweise zur Qualitätssicherung erforderlich
seien, sei eine willkürliche Behauptung der Vorinstanz, welche sich nicht
einmal auf die von ihr vorgebrachten Studien von Dr. med. Stephan Pahls
vom November 2015 und die Literaturstudie der Zürcher Hochschule für
angewandte Wissenschaften (zhaw) «Mindestfallzahlen im akutstationären
Bereich» vom 19. April 2016 stützen liessen. Es fehle damit jede sachliche
(evidenzbasierte und empirisch beziehungsweise fachmedizinisch belegte)
Begründung, weshalb in den sechs betroffenen Leistungsgruppen Min-
destfallzahlen pro Operateurin oder Operateur angeordnet würden. Für
den Bereich der Gynäkologie stütze sich diese Anordnung nicht einmal auf
die Auswertungsstudie der zhaw und für den Leistungsbereich Bewe-
gungsapparat würden sogar gegenteilige Erkenntnisse vorliegen. Schliess-
lich seien auch die konkret festgelegten Mindestfallzahlen völlig willkürlich.
Für den Bereich der hochspezialisierten Medizin bestünden in der Regel
Mindestfallzahlen von 10 bis 15 Eingriffen je nach Leistungsbereich. Dies
zeige, dass die festgesetzten Mindestfallzahlen zur Qualitätssicherung für
Eingriffe von einem durchschnittlichen Schwierigkeitsgrad, wie jene der
vorliegend betroffenen Leistungsgruppen, nicht gerechtfertigt seien. Von
C-5575/2017
Seite 27
einer Verhinderung von «Gelegenheitsoperationen» könne keine Rede
sein.
9.3 Die Vorinstanz geht davon aus, dass ein erhebliches öffentliches Inte-
resse an qualitätssichernden Massnahmen im Gesundheitswesen, wozu
die Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur zu zählen sind, ge-
geben ist. Durch die Vorgabe von moderaten Mindestfallzahlen könnten
Gelegenheitsoperationen und damit zusammenhängende Risiken verhin-
dert werden, was im Interesse der Patientinnen und Patienten geboten sei
und den Spitäler zugemutet werden dürfe. Es entspreche allgemeiner Er-
fahrung, dass eine gewisse Routine die Zuverlässigkeit menschlichen Han-
delns fördere. Hierfür bedürfe es keines wissenschaftlichen Nachweises.
Die Zweckmässigkeit der Einführung von Mindestfallzahlen pro Operateu-
rin oder Operateur werde auch durch das Gutachten des zhaw vom 19. Ap-
ril 2016 und durch die dort analysierten Studien belegt. Danach bestehe
ein positiver Zusammenhang zwischen höheren Fallzahlen bei Spitälern
und/oder Operateurinnen und Operateuren einerseits und einem besserem
Outcome (z.B. niedrigerer Mortalität) andererseits. Auch das Gutachten
von Dr. med. Stephan Pahls vom November 2015 zeige grundsätzlich,
dass die Ergebnisqualität umso besser sei, je häufiger ein Eingriff durch-
geführt werde.
9.4 Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit ist zu beachten, dass der
Vorinstanz bei der Auslegung des Begriffs der «Qualität» ein weiter Beur-
teilungsspielraum zusteht. Die ausserhalb der Kognition des Bundesver-
waltungsgerichts liegende Angemessenheitsprüfung bei Spitallistenbe-
schlüsse (Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG) und die Prüfung der Verhältnismäs-
sigkeit stehen zudem in einem sehr nahen Verhältnis zueinander. Daher
übt hier das Bundesverwaltungsgericht bei der Verhältnismässigkeitsprü-
fung Zurückhaltung (C-5603/2017 E. 12.1.4 mit Hinweisen).
9.5 Wie das Bundesverwaltungsgericht im Grundsatzentschied C-
5603/2017 festgehalten hat, liegen die von der Vorinstanz festgesetzten
Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur im öffentlichen Interesse
und halten vor dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz stand (C-5603/2017
E. 12.1.1-12.1.12). Sie sind insbesondere geeignet, die fachliche Kompe-
tenz der Operateurinnen und Operateure zu gewährleisten, Gelegenheits-
operationen auszuschliessen und damit einen Beitrag zur Qualitätssiche-
rung zu leisten (C-5603/2017 E. 12.1.5). Insofern ist auch der Einwand der
Beschwerdeführerin, dass die Einführung der Mindestfallzahlen pro Ope-
C-5575/2017
Seite 28
rateurin oder Operateur ausschliesslich politisch motiviert sei, unbegrün-
det. Die Erforderlichkeit der Massnahmen ist ebenfalls gegeben. Hochqua-
lifizierte Tätigkeiten, wie die infrage stehenden chirurgischen Eingriffe, ver-
langen ein hohes Mass an kontinuierlicher Übung. Operative Fehler kön-
nen sich auf die betroffenen Patientinnen und Patienten tödlich auswirken.
In Bezug auf die Qualität der Leistungserbringung ist daher eine kontinu-
ierliche Praxis zweifellos erforderlich. Eine mildere Massnahme ist nicht er-
sichtlich. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die Behandlungs-
qualität in den Zürcher Spitälern sei bereits gut, schliesst dies nicht aus,
eine qualitätssichernde Massnahme im Sinn einer Mindestfallzahl pro Ope-
rateurin und Operateur zu ergreifen (C-5603/2017 E. 12.1.9). Die Mass-
nahme wahrt zudem ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem angestreb-
ten Ziel und dem Eingriff, den sie für die Betroffenen bewirkt. Durch die
Auflage der Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur wurde der
Beschwerdeführerin kein Leistungsauftrag entzogen. Die Möglichkeit, dass
es aufgrund dieser Massnahme zwecks Qualitätssicherung allenfalls künf-
tig zu einer Konzentration des Leistungsangebots kommt, wovon auch die
Beschwerdeführerin betroffen sein könnte, vermag kein derart gewichtiges
privates Interesse der Beschwerdeführerin beziehungsweise der bei ihr tä-
tigen Ärztinnen und Ärzte zu begründen, welches das öffentliche Interesse
an einer qualitativ guten stationären Gesundheitsversorgung klarerweise
überwiegt (C-5603/2017 E. 12.1.10). Schliesslich wird dem Verhältnismäs-
sigkeitsgrundsatz auch dadurch Rechnung getragen, dass die Gesund-
heitsdirektion in begründeten Fällen vom Erfüllen der Mindestfallzahlen pro
Operateurin oder Operateur absehen kann (Ziffer 22 Anhang «Generelle
Anforderungen»; C-5603/2017 E. 12.1.11).
9.6 Der Einwand der Beschwerdeführerin, wonach die Eignung von Min-
destfallzahlen pro Operateurin oder Operateur wissenschaftlich nicht mit
den notwendigen Detaillierungsgrad erwiesen sei, vermag die Verhältnis-
mässigkeit des Instruments der Mindestfallzahlen pro Operateurin
oder Operateur nicht in Frage zu stellen. So ist die Annahme der
Vorinstanz, dass eine gewisse Routine einer Operateurin beziehungsweise
eines Operateurs einen Beitrag zur Qualitätssicherung leisten kann, für das
Bundesverwaltungsgericht nachvollziehbar und findet auch eine (wissen-
schaftliche) Grundlage in der eingeholten Literaturstudie der zhaw «Min-
destfallzahlen im akutstationären Bereich» vom 19. April 2018. Die Verfas-
ser dieser Studie kamen zusammenfassend zum Ergebnis, dass für dieje-
nigen Leistungsbereiche, für welche Studien gefunden worden seien, im
Allgemeinen gesagt werden könne, dass für einen positiven Zusammen-
hang zwischen höheren Fallzahlen bei Spitälern / Chirurgen und besserem
C-5575/2017
Seite 29
Outcome (z.B. niedrigerer Mortalität) Evidenz bestehe. Einzig für den Leis-
tungsbereich Gynäkologie zeigten die gefundenen Studien kein so klares
Bild. Auch in der Studie von Dr. med. Stephan Pahls vom November 2015
wird festgehalten, dass für viele medizinische Verfahren eine positive «Vo-
lumen-Outcome-Beziehung» in wissenschaftlichen Studien nachgewiesen
sei. Eine Massnahme kann nicht nur dann als geeignet betrachtet werden,
wenn sie sich durch die medizinische Entwicklung oder zur Qualitätssiche-
rung geradezu aufdrängt (C-5603/2017 E. 12.1.6).
9.6.1 Aus der Stellungnahme des Departements für Justiz, Sicherheit und
Gesundheit des Kantons Graubünden vom 24. Mai 2017 (Beilage 5 zu
BVGer-act. 1) lässt sich nicht anderes ableiten. Für Mindestfallzahlen pro
Operateurin oder Operateur stehen soweit ersichtlich keine Erfahrungs-
werte aus der Schweiz zur Verfügung. Die Anforderungen an die Eignung
des Instruments der Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur als
Qualitätskriterium dürfen nicht derart hoch gesetzt werden, dass nur ein
streng wissenschaftlicher Nachweis mittels Studien aus der Schweiz vo-
rauszusetzen ist. Andernfalls wäre die Einführung neuer Qualitätskriterien
kaum mehr möglich (C-5603/2017 E. 12.1.7).
9.6.2 Zu beachten ist zudem, dass das Instrument der Mindestfallzahlen
pro Operateurin oder Operateur nur eine von mehreren Massnahmen ist,
die die Vorinstanz mit dem angefochtenen Beschluss unter der Ziffer 5.1
«Ergänzende Anforderungen zur Qualitätssicherung» eingeführt hat. Der
Einwand, dass nicht bloss die Routine der Operateurin oder des Opera-
teurs für die Qualität massgebend sei, ist daher unbegründet. Die Frage,
ob auch andere Kriterien, wie die Erfahrung einer Operateurin oder eines
Operateurs (besser) geeignet wären, eine Qualitätssicherung zu bewirken,
beschlägt die Angemessenheit des angefochtenen Beschlusses, welche
das Bundesverwaltungsgericht nicht zu beurteilen hat (Art. 53 Abs. 2 Bst. e
KVG; C-5603/2017 E. 12.1.8).
9.7 Bezüglich der Frage, weshalb die Vorinstanz lediglich bei sechs Leis-
tungsgruppen Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur einge-
führt hat, lässt sich aus dem Rechtsgleichheitsgebot und dem Willkürverbot
nicht zu Gunsten der Beschwerdeführerin ableiten. Die Vorinstanz hat dar-
gelegt, dass sie die Leistungsgruppen, welche sie mit Mindestfallzahlen
pro Operateurin oder Operateur versehen hat, nach einer sorgfältigen Eva-
luation und gestützt auf sachliche Gründe ausgewählt hat. Angesichts des
weiten Gestaltungsspielraums der Vorinstanz ist es nicht Sache des Ge-
C-5575/2017
Seite 30
richts zu entscheiden, ob die Auswahl der sechs Leistungsgruppen ange-
messen ist oder ob es zweckmässiger wäre, für weitere oder andere Leis-
tungsgruppen Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur zu verlan-
gen. Die Möglichkeit der nur teilweisen beziehungsweise schrittweisen Ein-
führung dieses Instruments muss der Vorinstanz offenstehen. Im Übrigen
werden sämtliche Leistungserbringer, die über einen oder mehrere der be-
troffenen Leistungsaufträge verfügen, gleich behandelt (C-5603/2017
E. 12.2.3).
9.8 Zur Angemessenheit der Höhe der Mindestfallzahlen hat sich das Ge-
richt nicht zu äussern (Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG). Problematisch wären die
Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur erst dann, wenn sie der-
art hoch gesetzt würden, dass sie zu einer versorgungsgefährdenden An-
gebotseinschränkung führten. Hier sind jedoch keine Anhaltspunkte auf
eine derartige Gefahr ersichtlich. Auf die Ausführungen der Beschwerde-
führerin zur Höhe der Mindestfallzahlen ist daher nicht weiter einzugehen
(C-5603/2017 E. 12.2.4). Die Vorinstanz geht davon aus, dass es bei eher
tiefen Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur weder zu Men-
genausweitungen noch einer übermässigen Konzentration der Leistungs-
erbringung kommt (Ziffer 5.1.1.4 des angefochtenen Beschlusses), was
nachvollziehbar ist (C-5603/2017 E. 9.6). Es liegt damit keine Verletzung
des Willkürverbots sowie des Rechtsgleichheitsgebots vor. Die Frage, ob
eine andere Massnahme besser geeignet wäre, einer allfälligen Gefahr ei-
ner Mengenausweitung zu entgegnen, liegt ausserhalb der Überprüfungs-
befugnis des Bundesverwaltungsgerichts (Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG).
9.9 Aus dem Dargelegten folgt, dass keine ermessensmissbräuchliche
Festlegung der Mindestfallzahlen pro Operateur und Operateurin vorliegt.
10.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, dass die Beurteilungsperiode für die
Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur zu kurz sei.
10.1 Im Anhang zu den Zürcher Spitallisten 2012 «Generelle Anforderun-
gen» (Version 2018.1; gültig ab 1. Januar 2018; siehe auch RRB
Nr. 746/2017 Ziff. 5.1.1.4) wird festgehalten, dass die Gesundheitsdirektion
einer Ärztin oder einem Arzt für das Jahr t+1 die Zulassung zu Behandlun-
gen einer bestimmten Leistungsgruppe erteilt, wenn sie oder er im Durch-
schnitt der Jahre t-1 und t-2 die in den leistungsspezifischen Anforderun-
gen genannte Mindestfallzahl der betreffenden Leistungsgruppe erreicht
hat (Ziffer 20).
C-5575/2017
Seite 31
10.2 Die Beschwerdeführerin verlangt im Eventualantrag, die Mindestfall-
zahlen pro Operateurin oder Operateur als Zulassungsvoraussetzung in
den sechs Leistungsgruppen aufgrund der Durchschnittswerte der operie-
renden Ärztinnen und Ärzte während einer Periode von mindestens drei
Jahren zu beurteilen. Sie geht davon aus, dass allein ein solcher Bewer-
tungszeitraum ansatzweise sicherzustellen vermöge, dass die Leistungs-
erbringer ihr Leistungsangebot mit einer minimalen Verlässlichkeit über-
haupt noch planen könnten.
10.3 Die Vorinstanz hält dem entgegen, dass die Mindestwerte je nach
Leistungsgruppe mit ein bis vier Fällen pro Monat sehr tief lägen. Das Ab-
stellen auf Durchschnittswerte von mindestens drei Jahren würde, nach-
dem die Spitäler die Operationen ihrer Ärztinnen und Ärzte erstmals für das
Jahr 2017 hätten erfassen müssen, zu einer zweijährigen Verzögerung füh-
ren. Mithin könnten die Neuerungen erst auf das Jahr 2021 eingeführt wer-
den, was im Interesse der Patientinnen und Patienten abzulehnen sei. Die
rasche Einführung sei im Interesse der Patientinnen und Patienten geboten
und wirke zudem der Gefahr der Mengenausweitung zwecks Erreichen der
Mindestfallzahlen der einzelnen Operateurin oder des einzelnen Opera-
teurs entgegen. Die Vorinstanz geht zudem davon aus, dass die «lifetime
experience» nicht gleich geeignet wie die Vorgabe von Mindestfallzahlen
pro Operateurin oder Operateur sei, um sicherzustellen, dass eine Opera-
tion routiniert und mit der erforderlichen Qualität nach dem aktuellen Stand
der Wissenschaft und Technik durchgeführt werde.
10.4 Bezüglich der Festlegung des Beurteilungszeitraums für die Mindest-
fallzahlen pro Operateurin oder Operateur steht der Vorinstanz ein weiter
Ermessensspielraum zu. Die Frage, ob der Durchschnittswert von zwei
oder drei Jahren massgebend sein soll, betrifft die Angemessenheit des
angefochtenen Beschlusses, wozu sich das Bundesverwaltungsgericht
nicht zu äussern hat (Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG). Die Vorbringen der Be-
schwerdeführerin zeigen nicht auf, dass die Vorinstanz ihr weites Ermes-
sen missbräuchlich ausgeübt hat. Der Eventualantrag, dass die Durch-
schnittswerte der Operateurinnen und Operateure während einer Periode
von mindestens drei Jahren heranzuziehen seien, ist daher abzuweisen.
11.
Weiter ist die Rüge der Beschwerdeführerin zu prüfen, wonach die Min-
destfallzahlen pro Spital in den Leistungsgruppen BEW7.1, BEW7.2,
GYNT und GYN2 zu hoch angesetzt seien.
C-5575/2017
Seite 32
11.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass sich Mindestfallzahlen
pro Spital zwar auf Art. 58b Abs. 5 KVV abstützen liessen, die konkrete
Festlegung der Mindestfallzahlen pro Spital für eine bestimmte Leistungs-
gruppe aber gleichwohl auf einer verfassungskonformen Ermessensaus-
übung der Vorinstanz beruhen müsse. Die genannten Mindestfallzahlen
würden von der Vorinstanz willkürlich hoch festgelegt. Dies zeige sich
schon daran, dass für den Bereich der hochspezialisierten Medizin (HSM)
in der Regel Mindestfallzahlen pro Zentrum von 10 bis 15 Eingriffen je nach
Leistungsbereich bestünden. Es fehle jede sachliche Rechtfertigung, wes-
halb die Vorinstanz für weniger komplexe Eingriffe derart hohe Mindestfall-
zahlen verlange. Der Kanton strebe offenkundig in den Leistungsgruppen
BEW7.1-BEW7.3 und GYNT eine Leistungskonzentration bei den kantons-
eigenen Zentrumsspitälern an. Die Mindestfallzahlen pro Spital von 50
oder sogar 100 Fällen pro Jahr bezweckten nicht die Förderung der Be-
handlungsqualität, sondern einzig und allein die Verdrängung der Regio-
nalspitäler vom Markt. Das widerspreche dem Sinn und Zweck der Spital-
planung zur Vergabe von Leistungsaufträgen nach KVG. Die Vorinstanz
äussere sich auch mit keinem Wort zu den Folgen der Spitalkonzentration
und Angebotsverknappung, obschon selbst die von ihr in Auftrag gegebene
Studie Pahls gerade mit Blick auf die ärztliche Weiterbildung und damit das
personelle Vorhandensein genügender Fachärztinnen und Fachärzte
grosse Bedenken äussere. Schliesslich werde auch der Wettbewerb be-
hindert.
11.2 Die Vorinstanz hält dem in ihrer Vernehmlassung entgegen, dass die
hochspezialisierte Medizin diejenigen medizinischen Bereiche und Leistun-
gen umfasse, die durch ihre Seltenheit, durch ihr hohes Innovationspoten-
tial, durch einen hohen personellen oder technischen Aufwand oder durch
komplexe Behandlungsverfahren gekennzeichnet seien. Da es im HSM-
Bereich immer um seltene Eingriffe gehe, verstehe es sich von selbst, dass
die Mindestfallzahlen sehr tief angesetzt seien. Die Vorinstanz geht davon
aus, dass die Höhe der Mindestfallzahlen angesichts der gesamten Anzahl
Operationen in Kanton Zürich im Jahr 2016 in den Leistungsgruppen
BEW7.1, BEW7.2, GYN2 und GYNT sachgerecht seien.
11.3 Die Höhe der Mindestfallzahlen betrifft ebenfalls die Frage nach der
Angemessenheit des angefochtenen Beschlusses, die vom Bundesverwal-
tungsgericht nicht überprüft werden kann (Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG). Ob
tiefere Mindestfahlzahlen in den genannten Leistungsgruppen zweckmäs-
siger wären, hat das Gericht daher nicht zu beurteilen. Es ist nicht ersicht-
C-5575/2017
Seite 33
lich, dass die Vorinstanz die Höhe der Mindestfallzahlen in Missbrauch ih-
res weiten Ermessens festgesetzt hätte. Insbesondere lässt sich aus dem
Umstand, dass im Bereich der hochspezialisierten Medizin tiefere Mindest-
fallzahlen pro Spital gelten, nicht ableiten, dass die Vorinstanz im vorlie-
genden Fall die Mindestfallzahlen pro Spital in den Leistungsgruppen
BEW7.1, BEW7.2, GYNT und GYN2 willkürlich festgesetzt hat. Sie hat viel-
mehr im Rahmen ihrer Vernehmlassung nachvollziehbar dargelegt, wes-
halb die Mindestfallzahlen im HSM-Bereich tiefer sind und weshalb die Min-
destfallzahlen pro Spital für die Leistungsgruppen BEW7.1 und BEW7.2
auf 50, für die Leistungsgruppe GYNT auf 20 und für die Leistungsgruppe
GYN2 auf 100 (für alleinstehende Brustzentren) festgelegt wurden. Min-
destfallzahlen pro Spital gemäss Art. 58b Abs. 5 Bst. c KVV sind überdies
anerkannte Qualitätsindikatoren (vgl. C-5603/2017 E. 7.6.6 mit Hinweisen),
weshalb nicht gesagt werden kann, deren Festsetzung verfolge aus-
schliessliche politische Zwecke. Die Rüge der Beschwerdeführerin, wo-
nach die Mindestfallzahlen pro Spital in den Leistungsgruppen BEW7.1,
BEW7.2, GYNT und GYN2 willkürlich hoch angesetzt seien, ist somit un-
begründet.
12.
Schliesslich beantragt die Beschwerdeführerin, dass ihr Leistungsauftrag
um die Leistungsgruppen VIS1.4 und URO1.1.1 (Standort Horgen) zu er-
weitern sei.
12.1 Die Vorinstanz hat in Ziffer 1 des angefochtenen Beschlusses festge-
halten, dass mit den Beschlüssen Nrn. 1134/2011 und 1533/2011 die Zür-
cher Spitallisten 2012 Akutsomatik, Rehabilitation und Psychiatrie mit Wir-
kung ab 1. Januar 2012 festgesetzt worden seien. Die Festlegungen be-
ruhten auf der Zürcher Spitalplanung 2012 mit umfassender Bedarfsabklä-
rung und dem Planungshorizont 2020. Bis zu diesem Zeitpunkt dürfe auf
die Spitallisten 2012 abgestellt werden. Neue Leistungsaufträge an bishe-
rige Leistungserbringer seien nur sehr zurückhaltend zu erteilen und neue
Spitallistenplätze an neue Leistungserbringer nur bei Vorliegen ausgewie-
sener Unterversorgung zu vergeben. Unter Ziffer 3.1.2 des angefochtenen
Beschlusses hielt die Vorinstanz weiter fest, dass neue Anträge für Leis-
tungsgruppen mit Mindestfallzahlen pro Spital grundsätzlich abzuweisen
seien. Ausnahmen würden lediglich in Leistungsbereichen mit wenigen
Leistungserbringern infrage kommen, welche die Mindestfallzahlen pro
Spital konstant und deutlich erreichten.
C-5575/2017
Seite 34
12.2 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Beschluss das Gesuch der Be-
schwerdeführerin um Erweiterung ihres Leistungsauftrags um die Leis-
tungsgruppen VIS1.4 und URO1.1.1 abgewiesen. Zur Begründung hat sie
festgehalten, dass aufgrund der Ausführungen in Ziffer 3.1.2 dem Seespital
Horgen kein Leistungsauftrag für die Leistungsgruppe VIS1.4 zu erteilen
sei. Für die bariatrische Chirurgie bestehe zurzeit weder ein zusätzlicher
Versorgungsbedarf noch eine Unterversorgung. Die pro Jahr unterschied-
liche Anzahl Fälle zeige zudem, dass die Aufnahmekapazität der leistungs-
erbringenden Spitäler elastisch sei. Eine Zunahme der Fälle müsse des-
halb bei der Aktualisierung der Spitalliste zu keinen neuen Leistungsaufträ-
gen führen, sondern sei durch die bestehenden Listenspitäler aufzufangen.
Es bestehe im heutigen Zeitpunkt somit keine Veranlassung, eine Neueva-
luation durchzuführen. Der Wettbewerb unter den Spitälern solle deshalb
weiterhin zwischen den bisher beauftragten Listenspitälern spielen. Der
Wettbewerb sei mit acht zugelassenen Spitälern in der fraglichen Leis-
tungsgruppen gewährleistet. Die nächsten sieben Zürcher Listenspitäler
mit Leistungsauftrag VIS1.4 würden keine 20 Kilometer von Horgen ent-
fernt liegen. Deshalb seien Leistungsverlagerungen in andere Kantone we-
der nötig noch gerechtfertigt. Die Konzentration auf die bisherigen Leis-
tungserbringer sei für die Qualität der stationären Behandlung angezeigt.
Eine Ausdehnung der Leistungsaufträge auf zusätzliche Listenspitäler
führe nicht zu einer verbesserten Behandlungsqualität. Soweit die Be-
schwerdeführerin einen Leistungsauftrag für die Leistungsgruppe
URO1.1.1 für den Standort Horgen, zusätzlich zum bereits bestehenden
Leistungsauftrag URO1.1.1 am Standort Kilchberg beantragte, hielt die
Vorinstanz im angefochtenen Beschluss fest, dass gemäss bisheriger Pra-
xis die Weiterbehandlung von Patientinnen und Patienten, die im Laufe der
Behandlung intensivstationsbedürftig geworden seien, ausnahmsweise
auch am Standort Horgen zulässig gewesen sei. Die Fallzahlen zeigten,
dass ein Grossteil der Fälle am Standort Kilchberg behandelt worden sei
(2015/2016: 23/26 Fälle in Kilchberg und 1/0 in Horgen). Diese Praxis ent-
spreche dem Leistungsauftrag. Es sei an der bisherigen Vorgabe festzu-
halten, dass die Eingriffe an einem Standort zu konzentrieren seien. Auf-
grund der zu tiefen Fallzahlen und gestützt auf die weiteren Beurteilungs-
kriterien in Ziffer 3.1.2 sei dem Seespital Horgen kein zusätzlicher Leis-
tungsauftrag für die Leistungsgruppe URO1.1.1 zu erteilen.
12.3 In der Beschwerde wird vorgebracht, dass die Vorinstanz mit der
grundsätzlichen Verweigerung der Erteilung neuer Leistungsaufträge in-
nerhalb einer Planungsperiode das Leistungsangebot zementiere und da-
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mit einen Qualitätswettbewerb verhindere. Neue Anbieter würden nicht zu-
gelassen, selbst wenn sie über das nötige Personal und die nötige Infra-
struktur verfügten. Dabei argumentiere die Vorinstanz mit dem Kriterium
der Behandlungsqualität; dasselbe Kriterium solle aber gerade innerhalb
einer Planungsperiode die Einführung von Mindestfallzahlen pro Operateu-
rin oder Operateur rechtfertigen. Diese Argumentation sei offensichtlich wi-
dersprüchlich. Die Vorinstanz verfolge keine sachliche und konsistente Pla-
nung und benachteilige damit insbesondere die Regionalspitäler. Die
Swiss Society for the Study of Morbid Obesity and Metabolic Disorders
(SMOB) habe den Standort Horgen als bariatrisches Primärzentrum per
1. Mai 2016 bis 30. April 2018 provisorisch anerkannt. Auch die Vorgaben
der Gesundheitsdirektion würden alle erfüllt. Leistungsaufträge für eine be-
stimmte Leistungsgruppe könnten innerhalb einer Planungsperiode durch-
aus Änderungen erfahren, unter anderem wenn bei einem zu Beginn der
Planungsperiode berücksichtigten Listenspital Probleme bei der Leistungs-
erfüllung eintreten würden. So sei dem Spital Männedorf für das Jahr 2018
der Leistungsauftrag für die Leistungsgruppe VIS1.4 nur noch befristet er-
teilt worden, obschon es erforderliche Mindestfallzahl pro Jahr und Spital
eindeutig übertroffen habe. Das zeige mit aller Deutlichkeit, dass zur För-
derung der Behandlungsqualität auch zusätzliche Leistungsanbieter zuge-
lassen werden müssten. Der Wettbewerb könne nicht nur zwischen bereits
zugelassenen Leistungserbringern, sondern gleichermassen auch durch
die Erteilung zusätzlicher Leistungsaufträge gefördert werden. Was den
Leistungsauftrag für die Leistungsgruppe URO1.1.1 anbelangt, macht die
Beschwerdeführerin geltend, dass sie als Stiftung konstituiert sei, welche
über zwei Standorte verfüge. Die beiden Spitaleinrichtungen seien zwar
örtlich getrennt, es handle sich aber rechtlich betrachtet um das gleiche
Spital. Die Infrastruktur für die Eingriffe in der Leistungsgruppe URO1.1.1
sei an beiden Standorten vorhanden. Das Personal könne an beiden
Standorten eingesetzt werden. Es fehle daher ein nachvollziehbarer, sach-
licher Grund, den Leistungsauftrag auf den Standort Kilchberg zu be-
schränken. Es falle in ihre Unternehmensautonomie zu entscheiden, an
welchem Standort sie ihr Personal zur Vornahme der stationären Behand-
lung einsetze. Ein rechtlicher, auf die KVG-Gesetzgebung abgestützter
Grund sei unter diesen Gegebenheiten nicht erkennbar und der angefoch-
tene Beschluss damit bundesrechtswidrig und ermessensmissbräuchlich.
12.4 Das BAG geht davon aus, dass das Vorgehen der Vorinstanz trans-
parent und in Bezug auf die Planungsaufgaben fundiert sei, damit die Spi-
tallandschaft die Voraussetzungen für die Erbringung von wirtschaftlichen
und qualitativ guten Leistungen erfüllen könne.
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Seite 36
12.5 Eine Spitalliste muss sich auf eine bundesrechtskonforme Spitalpla-
nung stützen (Art. 39 Abs. 1 Bst. d KVG; vgl. Urteil des BVGer C-1966/2014
vom 23. November 2015 E. 4.2). Die im Streit liegende Zürcher Spitalliste
2012 Akutsomatik gemäss RRB Nr. 746/2017 beruht auf der von der
Vorinstanz mit RRB Nr. 1134/2011 vom 21. September 2011 beschlosse-
nen Spitalplanung 2012. Diese basiert auf dem prognostizierten Leistungs-
bedarf bis ins Jahr 2020. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend,
dass sich die Bedarfsprognose in den Leistungsbereichen VIS1.4 und
URO1.1.1 als falsch erwiesen hat. Es ist denn auch nicht ersichtlich, dass
es zu grösseren Abweichungen zwischen den im Strukturbericht vom Sep-
tember 2011 getroffenen Annahmen und der tatsächlichen Bedarfsentwick-
lung gekommen ist, die mittlerweile eine Anpassung der Bedarfsprognose
erforderten. Da das Gesuch um Erweiterung des Leistungsauftrags der Be-
schwerdeführerin innerhalb des Planungshorizonts bis ins Jahr 2020 er-
folgte, durfte sich die Vorinstanz im angefochtenen Beschluss auf die Spi-
talplanung 2012 abstützen (vgl. Urteil des BVGer C-6007/2016 vom 7. Feb-
ruar 2018 E. 7.1-7.9).
12.6 Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die Vergabe von zu-
sätzlichen Leistungsaufträgen ohne umfassende Planung und Neuevalua-
tion zu einem nicht zulässigen Überangebot führen könnte, was einem der
Ziele der Spitalplanung widerspricht. Es bestünde ansonsten auch die Ge-
fahr, dass die Kantone ihre Pflicht zur Koordination ihrer Spitalplanungen
nicht wahrnähmen. Zudem wäre nicht sichergestellt, dass alle interessier-
ten Leistungserbringer in das Bewerbungsverfahren einbezogen würden.
Damit ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz neue Leistungsauf-
träge grundsätzlich nur gestützt auf eine neue Spitalplanung – wozu sie
derzeit aber nicht verpflichtet ist – vergeben will. Mit der Vorinstanz ist wei-
ter davon ausgehen, dass bei einem klar ausgewiesenen Versorgungsbe-
darf oder Unterangebot Anpassungen bei den Leistungsaufträgen möglich
sein müssen, zumal ein Kanton im Rahmen seiner Pflicht zur Spitalplanung
eine Unterversorgung der in ihrem Kantonsgebiet wohnhaften, vom Versi-
cherungsobligatorium erfassten Versicherten verhindern muss (vgl. Art.
58a Abs. 1 KVV; C-6007/2016 E. 8.5 mit Hinweisen).
12.7 Für die Leistungsgruppe VIS1.4 besteht im Kanton Zürich ein Leis-
tungsangebot von acht Listenspitälern. Von einer Unterversorgung ist nicht
auszugehen, zumal drei der acht Listenspitäler die Mindestfallzahl von 25
(entsprechend der Anerkennung gemäss SMOB) in den Jahren 2015 und
2016 nicht beziehungsweise nur knapp erreicht haben (USZ 143/169, TRI
40/27, HIS 81/88, GZO 114/126, LIM 163/187, WAI 22/20, MAN 99/110,
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KSH 24/39). Es ist davon auszugehen, dass die Aufnahmekapazität der
acht Listenspitäler mit dem Leistungsauftrag in bariatrischer Chirurgie fle-
xibel ist und deshalb Angebots- oder Nachfrageschwankungen vom beste-
henden Angebot aufgefangen werden könnten. Die Beschwerdeführerin
macht denn auch nicht geltend, dass die acht Listenspitäler mit dem Leis-
tungsauftrag in bariatrischer Chirurgie nicht ausreichten, um den entspre-
chenden Bedarf der Zürcher Bevölkerung zu decken. Zudem ist auch der
geforderte Wettbewerb bei acht Listenspitäler gewährleistet (vgl. C-
6007/2016 E. 8.7). Die Vorinstanz war nicht verpflichtet, eine Neuvergabe
der Leistungsaufträge VIS1.4 durchzuführen, weshalb es nicht entschei-
dend ist, ob die Beschwerdeführerin die leistungsspezifischen Anforderun-
gen erfüllt oder nicht. Auch die provisorische Anerkennung der Beschwer-
deführerin als bariatrisches Primärzentrum durch die SMOB verschafft ihr
keinen Anspruch auf die Erweiterung ihres Leistungsauftrags um die Leis-
tungsgruppe VIS1.4. Das Gesetz gibt den einzelnen Spitälern keinen
Rechtsanspruch auf Aufnahme in die Spitalliste. Vielmehr haben die zu-
ständigen kantonalen Behörden vorhandene Synergien zu nutzen (Art. 58b
Abs. 5 Bst. c KVV). Sie haben einen erheblichen Ermessensspielraum
(auch bezüglich der Auswahl der Leistungserbringer), welcher in Bezug auf
die Angemessenheit der Entscheidung vom Bundesverwaltungsgericht
nicht überprüft werden kann (Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG; C-5603/2017
E. 16.5 mit Hinweisen).
12.8 Aus dem Umstand, dass das Spital Männedorf den Leistungsauftrag
für die Leistungsgruppe VIS1.4 für das Jahr 2018 nur noch befristet erhal-
ten hat, obwohl es die Mindestfallzahlen klar erfüllt hat, kann die Beschwer-
deführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Dem angefochtenen Be-
schluss ist zu entnehmen, dass das Spital Männedorf die erforderliche Min-
destfallzahl erreicht habe und ihm daher der bisher befristete Leistungsauf-
trag für die Leistungsgruppe VIS1.4 ab 1. Januar 2018 eigentlich unbefris-
tet zu erteilen wäre. Der Leistungsauftrag sei allerdings wegen offener Fra-
gen im Zusammenhang mit spezifischen, das Spital betreffenden Be-
schwerden lediglich befristet bis am 31. Dezember 2018 erteilt worden. Da-
raus lässt sich nicht ableiten, dass die Versorgungssicherheit in der Leis-
tungsgruppe VIS1.4 gefährdet ist. Einen Anspruch der Beschwerdeführerin
auf Erteilung des Leistungsauftrags VIS1.4 begründet dies nicht.
12.9 Im Leistungsbereich URO1.1.1 gilt eine Mindestfallzahl pro Spital von
10. Die Listenspitäler mit bisherigem Leistungsauftrag wiesen 2015/2016
laut angefochtenem Beschluss die folgende Fallzahlen aus: USZ 116/100,
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KSW 75/102, TRI 31/43, HIS 178/214, SEEK 23/26, SEEH 1/0 (kein Leis-
tungsauftrag), UST 26/56, LIM 25/46, MAN 39/57, URO 37/68, KSH 26/20.
Zwar erreichten alle Listenspitäler mit Leistungsauftrag die Mindestfallzahl
pro Spital, die Vorinstanz geht aber davon aus, dass bereits ein sehr gros-
ses Angebot bestehe, sodass zusätzliche Leistungsaufträge nicht notwen-
dig seien. Die Argumentation der Vorinstanz ist nachvollziehbar. Bei einem
Angebot von zehn Listenspitäler ist es im Rahmen der eingeschränkten
Kognition des Bundesverwaltungsgerichts nicht zu beanstanden, dass die
Vorinstanz davon ausgeht, dass kein zusätzlicher Versorgungsbedarf im
Leistungsbereich URO1.1.1 besteht und ein genügender Wettbewerb exis-
tiert.
12.10 Die Beschwerdeführerin verfügt für den Standort Kilchberg bereits
über einen Leistungsauftrag für die Leistungsgruppe URO1.1.1. Daraus
kann sie jedoch keinen Anspruch auf Erteilung eines entsprechenden Leis-
tungsauftrags für den Standort Horgen ableiten. Die Vorinstanz betrachtet
die beiden Standorte des Seespitals als separate Leistungserbringer und
hat ihnen unterschiedliche Leistungsaufträge erteilt (vgl. RRB 1134/2011
S. 24). Das ist im Lichte von Art. 35 KVG und Art. 39 Abs. 1 KVG zulässig
(Urteil des BVGer C-2290/2013, C-3619/2013 vom 16. Juni 2015 E. 8.4.3).
Da der Kanton den beiden Standorten unterschiedliche Leistungsaufträge
erteilt hat, steht es dem See-Spital nicht frei, welche Leistungen es an wel-
chem Standort anbietet. Entsprechend dem unterschiedlichen Leistungs-
auftrag hat es an den beiden Standorten auch unterschiedliche Angebote
an Personal und Infrastruktur zur Verfügung zu stellen (C-2290/2013,
C-3619/2013 E. 8.4.2). Formelle Merkmale, wie die gemeinsame Träger-
schaft respektive Eigentümerschaft oder die gemeinsame Rechnungsle-
gung, sind nicht massgebend (vgl. C-2290/2013, C-3619/2013 E. 8.3.1;
Urteil des BVGer C-2350/2014 vom 29. August 2016 E. 10.2).
12.11 Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass die Abweisung des Gesuchs
der Beschwerdeführerin um Erweiterung ihres Leistungsauftrags um die
Leistungsgruppen VIS1.4 und URO1.1.1 kein Bundesrecht verletzt.
13.
Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist
daher abzuweisen.
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14.
14.1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel
der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die
Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen wer-
den (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Als unterliegende Partei wird die Beschwerde-
führerin kostenpflichtig (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Spruchgebühr rich-
tet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozess-
führung und finanzieller Lage der Parteien (vgl. Art. 63 Abs. 4bis VwVG). Für
das vorliegende Verfahren sind die Verfahrenskosten auf Fr. 5'000.– fest-
zusetzen. Dieser Betrag wird dem in diesem Betrag geleisteten Kostenvor-
schuss entnommen.
14.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die obsiegende Partei Anspruch auf
eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und ver-
hältnismässig hohen Kosten. Der obsiegenden Vorinstanz ist jedoch keine
Entschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die unterliegende Beschwer-
deführerin hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung.
15.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundes-
gericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die
das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 33 Bst. i VGG in Verbin-
dung mit Art. 53 Abs. 1 KVG getroffen hat, ist gemäss Art. 83 Bst. r BGG
unzulässig. Das vorliegende Urteil ist somit endgültig (vgl. auch BGE 141
V 361).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 5'000.– werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfah-
renskosten verwendet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. RRB 746/2017; Gerichtsurkunde)
– das Bundesamt für Gesundheit (Einschreiben)


Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Franziska Schneider Michael Rutz



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