B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-5576/2011
U r t e i l v o m 2 . J u n i 2 0 1 4
Besetzung
Richter David Weiss (Vorsitz),
Richterin Franziska Schneider,
Richter Christoph Rohrer,
Gerichtsschreiber Matthias Burri-Küng.
Parteien
A._______ AG,
vertreten durch lic. iur. Beat Meyer, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführerin,
gegen
Regierungsrat des Kantons B._______,
Vorinstanz.
Gegenstand
KVG; Spitalliste des Kantons B._______ per 1. Januar 2012
(Verfügung des Regierungsrates des Kantons B._______
vom 7. September 2011).
C-5576/2011
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Auf Antrag des Grossen Rats setzte der Regierungsrat des Kantons
B._______ (im Folgenden: Regierungsrat oder Vorinstanz) mit Beschluss
Nr. (…) vom 7. September 2011 die Spitalliste ab dem 1. Januar 2012 fest
(RRB Nr. (…), im Folgenden: RRB vom 7. September 2011; vgl. Akten der
Beschwerdeführerin [im Folgenden: BF-act.] 2). Den einzelnen Leis-
tungserbringern wurden darin bis zum 31. Dezember 2014 befristete Leis-
tungsaufträge erteilt. Die Nichterteilung von beantragten Leistungsaufträ-
gen begründete die Vorinstanz im Einzelnen je Spital in dem – dem Be-
schluss beigelegten – als Verfügung bezeichneten Anhang vom 7. Sep-
tember 2011 (im Folgenden: Verfügung vom 7. September 2011).
A.a
In der Verfügung vom 7. September 2011 gab die Vorinstanz an, bei der
Vergabe der Leistungsaufträge die gesetzlichen Kriterien gemäss dem
Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG,
SR 832.10), der Verordnung vom 27. Juni 1995 über die Krankenversi-
cherung (KVV, SR 832.102), dem Spitalgesetz vom 25. Februar 2003
(SpiG, SAR 331.200) und der Verordnung über die Spitalliste vom 9.
März 2011 (SpiliV, SAR 331.213) berücksichtigt zu haben. Im Weiteren
richte sich der Erlass der Spitalliste beziehungsweise die Vergabe der
Leistungsaufträge gemäss § 7 Abs. 2 SpiliV nach verschiedenen Krite-
rien, die es beim Entscheid zu berücksichtigen und gegeneinander abzu-
wägen gelte. Bei der Ausschreibung der Leistungsaufträge sei gemäss §
4 Abs. 2 Bst. b SpiliV auf den auf Grundlage der Versorgungsplanung er-
mittelten Bedarf an stationären Leistungen, eingeteilt in Leistungsgrup-
pen, abgestellt worden. Es seien nur diejenigen Leistungsgruppen aus-
geschrieben worden, für die ein Bedarf habe eruiert werden können (Vor-
akten act. 13).
A.b Den von der Klinik A.______ AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin)
beantragten Leistungsauftrag für die Leistungsgruppe "internistisch-
onkologische Rehabilitation" wies die Vorinstanz in der Verfügung vom 7.
September 2011 mit der Begründung ab, die Beschwerdeführerin habe
sich zusätzlich zu den ausgeschriebenen Leistungsgruppen auf die Leis-
tungsgruppe "internistisch-onkologische Rehabilitation nach totaler
Prostatovesikulektomie" beworben. Für diesen Rehabilitationsbereich sei
kein Bedarf nach § 4 Abs. 2 Bst. b SpiliV ermittelt worden, weshalb auch
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kein entsprechender Leistungsauftrag erteilt werde (Ziff. 4 der Verfügung
vom 7. September 2011).
B.
B.a
Gegen diese Verfügung liess die Beschwerdeführerin am 7. Oktober 2011
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (BVGer) erheben (BVGer
act. 1). Sie beantragte, es sei ihr per 1. Januar 2012 auf der Spitalliste
des Kantons B._______ (zusätzlich zu den erteilten Leistungsaufträgen
für die Leistungsgruppen muskuloskelettale Rehabilitation und neurologi-
sche Rehabilitation) ein Leistungsauftrag für die Leistungsgruppe internis-
tisch-onkologische Rehabilitation zu erteilen. Eventualiter sei die Verfü-
gung vom 7. September 2011 insofern aufzuheben, als die Erteilung ei-
nes Leistungsauftrags für die Leistungsgruppe internistisch-onkologische
Rehabilitation abgewiesen worden sei, und die Sache sei zu einem neuen
Entscheid über die Erteilung eines Leistungsauftrags für die Leistungs-
gruppe internistisch-onkologische Rehabilitation an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen.
Zur Begründung des Hauptantrags machte die Beschwerdeführerin im
Wesentlichen geltend, es sei nachgewiesen, dass im Kanton B._______
ein erheblicher konkreter Bedarf für internistisch-onkologische Rehabilita-
tion bestehe, der versorgungsmässig abgedeckt werden müsse. Überdies
erfülle sie sämtliche Voraussetzungen für die Erteilung des entsprechen-
den Leistungsauftrags und habe bereits bisher einen Leistungsauftrag für
die Rehabilitation postoperativer Zustände gehabt.
Hinsichtlich ihres Eventualantrags machte die Beschwerdeführerin ferner
geltend, die Vorinstanz habe die Nichterteilung des Leistungsauftrags im
internistisch-onkologischen Rehabilitationsbereich mit einem mangelnden
Bedarf begründet. Soweit ersichtlich, sei der Bedarf für die internistisch-
onkologische Rehabilitation jedoch nicht rechtskonform evaluiert worden,
sodass sich die Versorgungsplanung als bundesrechtswidrig erweise und
die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen sei.
B.b Mit Vernehmlassung vom 21. Dezember 2011 beantragte die Vorin-
stanz die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde (BVGer act. 6).
Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, der Kanton
B.________ habe sich bei der Wahl der Leistungsaufträge auf die vom
Verband SwissReha in den Qualitätskriterien definierten Fachbereiche
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abgestützt. Der Verband habe keine Qualitätskriterien zur internistisch-
onkologischen Rehabilitation veröffentlicht, sodass dieser Leistungsauf-
trag auch nicht ausgeschrieben worden sei. Sodann sei der Rehabilitati-
onsbedarf im Rahmen des gemeinsamen Projekts "Versorgungsbericht
C._______" zusammen mit den Kantonen D.________, E.________ und
F._______ mittels eines Fragebogens, der an alle Kliniken der vier Kan-
tone sowie an die anteilsmässig wichtigsten Rehabilitationskliniken aus-
serhalb der Region C.______ geschickt worden sei, erhoben worden. Mit
diesem Vorgehen finde sich der Bedarf für die internistische Rehabilitati-
on organbezogen in der kardialen, pulmonalen und neurologischen Re-
habilitation umfassend ausgewiesen, nicht jedoch bezogen auf andere
innere Organe. Massgebend für die Nichterteilung der Leistungsgruppe
internistisch-onkologische Rehabilitation, insbesondere nach totaler
Prostatovesikulektomie sei somit der aktuell fehlende Bedarfsnachweis.
Ferner wies die Vorinstanz auf die Problematik der Datenerhebung im
Zusammenhang mit Rehabilitationsleistungen hin.
B.c Das als Fachbehörde zur Stellungnahme eingeladene Bundesamt für
Gesundheit (BAG) schloss am 9. Februar 2012 auf Abweisung der Be-
schwerde (BVGer act. 8). Zur Begründung machte das BAG im Wesentli-
chen geltend, das Departement für Gesundheit und Soziales (DGS) des
Kantons B._______ weise im bereinigten Bericht vom 7. September 2011
(recte: 31. August 2011) darauf hin, dass Patienten mit einem Rehabilita-
tionsbedarf nach onkologischer Behandlung in der Regel auch ohne wei-
teres in andere Leistungsgruppen eingeteilt werden könnten. Dement-
sprechend sei die explizite Nichterteilung der Kantonsregierung vertret-
bar, sofern ein allfälliger Bedarf allenfalls auch anderweitig gedeckt sei.
B.d Am 7. März 2012 verzichtete die Vorinstanz auf weitere Bemerkun-
gen und verwies auf die Vorakten sowie die Stellungnahme des BAG. Am
Antrag auf Abweisung der Beschwerde werde festgehalten (BVGer act.
10).
B.e Mit Schlussbemerkungen vom 19. März 2012 hielt die Beschwerde-
führerin an ihren Anträgen fest (BVGer act. 11). Ergänzend führte sie aus,
wenn der Verband SwissReha keine Qualitätskriterien zur internistisch-
onkologischen Rehabilitation veröffentlicht habe, bedeute dies nicht, dass
in diesem Bereich kein Versorgungsbedarf bestehe. Zahlreiche andere
Kantone hätten für die internistisch-onkologische Rehabilitation eine se-
parate Leistungsgruppe geschaffen. Sodann sei der Fragebogen vom
10. Juli 2009 im Rahmen des gemeinsamen Projekts "Versorgungsbericht
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Seite 5
C._______" nicht Bestandteil des Bewerbungsverfahrens für die Spitallis-
te 2012 gewesen, sodass die Beschwerdeführerin sich noch nicht zur in-
ternistisch-onkologischen Rehabilitation geäussert habe.
Hinsichtlich der Stellungnahme des BAG führte die Beschwerdeführerin
aus, wenn es so sei, dass Patienten mit onkologischem Rehabilitations-
bedarf ohne weiteres in andere Leistungsgruppen eingeteilt werden könn-
ten, hätte die Vorinstanz diese Leistungsgruppen nennen müssen und die
Bewerbung der Beschwerdeführerin diesen Leistungsgruppen zuordnen,
und die Erteilung des Leistungsauftrags für diese Leistungsgruppe(n) an
die Beschwerdeführerin prüfen müssen. Wenn Patienten mit onkologi-
schem Rehabilitationsbedarf hingegen nicht ohne weiteres in andere
Leistungsgruppen eingeteilt werden könnten, sei die "momentane explizi-
te Nichterteilung" gemäss dem BAG nicht vertretbar, da der Bedarf eben
nicht anderweitig gesichert sei. Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass
die Beschwerdeführerin keine Kenntnis vom bereinigten Bericht vom 7.
September 2011 (recte: 31. August 2011) habe und noch nie dazu habe
Stellung nehmen können.
C.
C.a Mit Urteil C-5647/2011 vom 16. Juli 2013 hiess das Bundesverwal-
tungsgericht eine Beschwerde des Kantonsspitals G._______ gegen den
Erlass der Spitalliste des Kantons B._______ per 1. Juni 2012 bezie-
hungsweise gegen die im Anhang zur Liste erlassene Verfügung des Re-
gierungsrats des Kantons B._______ vom 7. September 2011 mangels
Durchführung einer dem Bundesrecht entsprechenden Wirtschaftlich-
keitsprüfung gut, soweit es auf die Beschwerde eintrat und die Sache
nicht gegenstandslos geworden war.
C.b In der Folge eröffnete der Instruktionsrichter den Schriftenwechsel mit
Verfügung vom 16. August 2013 wieder und bot der Vorinstanz Gelegen-
heit, die angefochtene Verfügung vom 7. Dezember 2011 zu widerrufen
beziehungsweise in Wiedererwägung zu ziehen (BVGer act. 14).
C.c Mit Stellungnahme vom 27. September 2013 machte die Vorinstanz
im Wesentlichen geltend, die Beschwerdeführerin habe sich auf einen
nicht ausgeschriebenen Leistungsauftrag beworben. In einer solchen
Konstellation habe sie die Offerte materiell nicht zu beurteilen gehabt.
Insbesondere sei keine Wirtschaftlichkeitsprüfung vorzunehmen gewe-
sen. Die Beschwerde richte sich prozessrechtlich gegen einen Nichtein-
tretensentscheid, womit das Prozessthema auf die Frage des Eintretens
C-5576/2011
Seite 6
beschränkt sei. Aus diesen Gründen sehe der Regierungsrat keine Veran-
lassung, die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung zu ziehen be-
ziehungsweise zu widerrufen. An dem mit Stellungnahme vom 21. De-
zember 2011 gestellten Antrag auf Abweisung der Beschwerde werde
festgehalten und das Bundesverwaltungsgericht werde um einen Ent-
scheid ersucht (BVGer act. 15).
C.d Mit Schlussbemerkungen vom 4. Oktober 2013 hielt die Beschwerde-
führerin an ihren Anträgen fest (BVGer act. 17). Ergänzend führte sie aus,
entgegen der Auffassung der Vorinstanz habe diese den Antrag um Ertei-
lung eines Leistungsauftrags in der Leistungsgruppe internistisch-
onkologische Rehabilitation materiell geprüft und wegen angeblich feh-
lendem Bedarf abgewiesen.
C.e Mit unaufgeforderter Eingabe vom 8. November 2013 machte die Be-
schwerdeführerin ergänzend geltend, die Vorinstanz habe im Bewer-
bungsverfahren für die Spitalliste 2015 auch den Teilbereich internistische
Rehabilitation ausgeschrieben. Damit anerkenne sie den Versorgungsbe-
darf in diesem Bereich. Die Bedarfsprognose für die Spitalliste 2015 ba-
siere weiterhin auf dem Versorgungsbericht 2012, welcher die internisti-
sche beziehungsweise internistisch-onkologische Rehabilitation nicht
enthalte (BVGer act. 18).
D.
Auf die Ausführungen der Parteien und die vorgelegten Beweismittel ist –
soweit erforderlich – in den folgenden Erwägungen einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 53 Abs. 1 KVG kann gegen Beschlüsse der Kantons-
regierungen nach Art. 39 KVG beim Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerde geführt werden. Der angefochtene Regierungsratsbeschluss
vom 7. September 2011 wurde gestützt auf Art. 39 KVG erlassen. Das
Bundesverwaltungsgericht ist deshalb zur Beurteilung der Beschwerde
zuständig (vgl. auch Art. 90a Abs. 2 KVG).
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich ge-
mäss Art. 37 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG,
SR 173.32) und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG grundsätzlich nach dem
C-5576/2011
Seite 7
VwVG. Vorbehalten bleiben allfällige Abweichungen des VGG und die
besonderen Bestimmungen des Art. 53 Abs. 2 KVG.
1.3 Zur Beschwerde berechtigt ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat (Bst. a); durch die angefochtene Verfügung be-
sonders berührt ist (Bst. b); und ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Die Beschwerdeführerin hat am
vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist als Spital, dem aufgrund der
neuen Spitalliste gewisse Leistungsaufträge nicht erteilt worden sind,
durch die angefochtene Verfügung ohne Zweifel besonders berührt und
hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung.
Sie ist daher zur Beschwerde legitimiert.
2.
Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann gerügt wer-
den, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (einschliesslich
der Überschreitung oder des Missbrauchs von Ermessen), beruhe auf ei-
ner unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts oder sei unangemessen (Art. 49 VwVG).
2.1 In Abweichung von Art. 49 Bst. c VwVG ist allerdings die Rüge der
Unangemessenheit in Beschwerdeverfahren gegen Beschlüsse der Kan-
tonsregierungen nach Art. 39 KVG nicht zulässig (Art. 53 Abs. 2 Bst. e
KVG). Zudem dürfen neue Tatsachen und Beweismittel nur so weit vor-
gebracht werden, als erst der angefochtene Beschluss dazu Anlass gibt.
Neue Begehren sind unzulässig (Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG).
2.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist nach dem Grundsatz der Rechts-
anwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der
Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch
aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den
angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen,
die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwal-
tungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 212).
3.
Der vorinstanzliche Spitallistenbeschluss und die angefochtene Verfü-
gung datieren vom 7. September 2011, weshalb grundsätzlich die am
1. Januar 2009 in Kraft getretenen Gesetzes- und Verordnungsänderun-
gen des Krankenversicherungsrechts (KVG-Revision zur Spitalfinanzie-
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Seite 8
rung) anwendbar sind, soweit die Übergangsbestimmungen nichts Ab-
weichendes vorsehen.
3.1 Art. 39 Abs. 1 KVG bestimmt in Verbindung mit Art. 35 Abs. 1 KVG,
unter welchen Voraussetzungen Spitäler zur Tätigkeit zu Lasten der obli-
gatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) zugelassen werden.
Demnach muss ein Spital eine ausreichende ärztliche Betreuung gewähr-
leisten, über das erforderliche Fachpersonal und zweckentsprechende
medizinische Einrichtungen verfügen und eine zweckentsprechende
pharmazeutische Versorgung gewährleisten (Bst. a - c). Im Weiteren
muss ein Spital für die Zulassung der von einem oder mehreren Kanto-
nen gemeinsam aufgestellten Planung für eine bedarfsgerechte Spital-
versorgung entsprechen, wobei private Trägerschaften angemessen in
die Planung einzubeziehen sind (Bst. d). Zudem müssen die Spitäler,
wenn sie alle diese Voraussetzungen erfüllen, in der nach Leistungsauf-
trägen in Kategorien gegliederten Spitalliste des Kantons aufgeführt sein
(Bst. e).
3.2 Art. 39 Abs. 1 Bst. a - c KVG regeln die Dienstleistungs- und Infra-
strukturvoraussetzungen, welche in erster Linie durch die Behörden des
Standortkantons zu prüfen sind. Bst. d statuiert eine Bedarfsdeckungs-
und Koordinationsvoraussetzung und Bst. e eine Publizitäts- und Trans-
parenzvoraussetzung (an welche Rechtswirkungen geknüpft werden). Die
Voraussetzungen gemäss Bst. d und e sollen eine Koordination der Leis-
tungserbringer, eine optimale Ressourcennutzung und eine Eindämmung
der Kosten bewirken (BVGE 2010/15 E. 4.1 mit Hinweis auf die Botschaft
des Bundesrates über die Revision der Krankenversicherung vom
6. November 1991 [BBl 1992 I 166 f.]).
3.3 Seit dem 1. Januar 2009 sind die Kantone nach Art. 39 KVG zudem
(ausdrücklich) verpflichtet, ihre Planung zu koordinieren (Abs. 2) und im
Bereich der hochspezialisierten Medizin gemeinsam eine gesamt-
schweizerische Planung zu beschliessen (Abs. 2bis). Der Bundesrat hat
einheitliche Planungskriterien auf der Grundlage von Qualität und Wirt-
schaftlichkeit zu erlassen, wobei er zuvor die Kantone, die Leistungs-
erbringer und die Versicherer anzuhören hat (Abs. 2ter). Diesem Auftrag
ist der Bundesrat mit dem Erlass der Art. 58a ff. KVV (in Kraft seit
1. Januar 2009) nachgekommen.
3.4 Gemäss Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des KVG
vom 21. Dezember 2007 (Spitalfinanzierung [im Folgenden: UeB KVG])
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Seite 9
müssen die Einführung der leistungsbezogenen Pauschalen nach Art. 49
Abs. 1 KVG sowie die Anwendung der Finanzierungsregelung nach
Art. 49a KVG spätestens am 31. Dezember 2011 abgeschlossen sein.
Die kantonalen Spitalplanungen haben gemäss Abs. 3 der UeB KVG spä-
testens drei Jahre nach dem Einführungszeitpunkt der Regelungen ge-
mäss Abs. 1 UeB KVG und somit spätestens am 1. Januar 2015 den An-
forderungen von Art. 39 KVG zu entsprechen. Dabei müssen sie auf Be-
triebsvergleiche zu Qualität und Wirtschaftlichkeit abgestützt sein.
3.5 Die Schlussbestimmungen zur KVV-Änderung vom 22. Oktober 2008
sehen keine Anpassungsfristen in Bezug auf die Anwendung von
Art. 58a ff. KVV vor, weshalb vom Grundsatz auszugehen ist, dass das
neue Recht sofort ab seinem Inkrafttreten anwendbar ist. Die in Art. 58b
Abs. 1 bis 3 KVV verankerten Grundsätze zur Ermittlung des Angebots,
das auf der Spitalliste zu sichern ist, entsprechen der bisherigen Recht-
sprechung. Auch die in Art. 58b Abs. 4 und 5 KVV aufgeführten Kriterien
zur Beurteilung und Auswahl der Spitäler beziehungsweise zur Prüfung
der Wirtschaftlichkeit und Qualität stimmen mit der bisherigen Rechtspre-
chung überein. Eine nach dem 1. Januar 2009 erlassene Spitalliste muss
den damals in Kraft getretenen Art. 58a ff. KVV somit vollumfänglich ent-
sprechen (vgl. Urteil des BVGer C-325/2010 vom 7. Juni 2012 E. 4.4.4
und 4.6).
Die Vorinstanz hatte beim Erlass der Spitalliste 2012 beziehungsweise
der angefochtenen Verfügung vom 7. September 2011 die in den Art. 58a
ff. KVV enthaltenen Planungskriterien somit bereits vollumfänglich zu be-
rücksichtigen (Urteil des BVGer C-5647/2011 vom 16. Juli 2013 E. 4.2).
Zu Recht hat sie dies im vorliegenden Verfahren auch nicht bestritten.
4.
Strittig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz der Beschwerdeführerin mit
der angefochtenen Verfügung vom 7. September 2011 zu Recht keinen
Leistungsauftrag für den Rehabilitationsbereich internistisch-onkologische
Rehabilitation erteilt hat.
Zwischen den Parteien unbestritten ist, dass die von der Beschwerdefüh-
rerin spezifisch geltend gemachten internistisch-onkologischen Rehabili-
tationsleistungen nach totaler Prostatovesikulektomie grundsätzlich unter
den Leistungsbereich internistisch-onkologische Rehabilitation subsu-
miert werden können.
C-5576/2011
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4.1 Soweit die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme vom 27. September
2013 geltend macht, der Prozessgegenstand des vorliegenden Verfah-
rens beschränke sich auf die Frage des Eintretens, kann ihr nicht beige-
pflichtet werden.
Es trifft zwar zu, dass die Beschwerdeführerin sich auf einen nicht ausge-
schriebenen Leistungsauftrag beworben hat. Entgegen der Auffassung
der Vorinstanz, hat sie die entsprechende Bewerbung jedoch materiell
geprüft. Die Nichterteilung des von der Beschwerdeführerin beantragten
Leistungsauftrags wurde in der angefochtenen Verfügung denn auch ex-
plizit damit begründet, dass in diesem Bereich kein Bedarf habe ermittelt
werden können. Daran hat die Vorinstanz auch in ihrer Vernehmlassung
vom 21. Dezember 2011 festgehalten.
4.2 Demgegenüber macht die Vorinstanz zu Recht geltend, dass die un-
terbliebene Wirtschaftlichkeitsprüfung im vorliegenden Fall noch nicht per
se zur Aufhebung der Verfügung vom 7. September 2011 führt.
Die Spitalliste entsteht in einem zweistufigen Verfahren: Zunächst muss
gemäss Art. 39 Abs. 1 Bst. d KVG die Bedarfsplanung (Bedarfsermittlung)
vorgenommen werden. In einer zweiten Phase stellt der Kanton den er-
mittelten Bedarf sicher (Bedarfssicherung), indem er eine Auswahl zwi-
schen den verschiedenen möglichen Leistungserbringern trifft (vgl. dazu
UELI KIESER, Spitalliste und Spitalfinanzierung, in: AJP 1/2010, S. 61 ff.,
S. 65; sie auch Art. 58b Abs. 4 KVV). Bei der Auswahl aus den Listenbe-
werbern ist der Kanton gehalten, diejenigen Leistungserbringer auszu-
wählen, welche die bundesrechtlichen Auswahlkriterien der Wirtschaft-
lichkeit und Qualität am besten erfüllen (Art. 58b Abs. 4 und 5 KVV). Die
Frage der Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringer wird somit erst nach
Ermittlung des vorliegend umstrittenen Bedarfs einer angebotenen Leis-
tung, im Rahmen der zweiten Phase, von Bedeutung.
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin rügt im Wesentlichen, die angefochtene Ver-
fügung vom 7. September 2011 beruhe auf einer unrichtigen Feststellung
des rechtserheblichen Sachverhalts. Mithin sei der Bedarf für internisti-
sche-onkologische Rehabilitationsleistungen nicht rechtskonform evalu-
iert worden. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz bestehe im Kanton
B._______ ein erheblicher konkreter Bedarf in diesem Rehabilitationsbe-
reich.
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Seite 11
Aufgrund der Aktenlage drängt sich jedoch zunächst die Frage auf, ob die
angefochtene Verfügung aus verfahrensrechtlicher Sicht nicht bereits un-
ter dem Aspekt der Verletzung des rechtlichen Gehörs aufzuheben ist.
5.2 Das Bundesrecht schreibt den Kantonen das Verfahren, nach dem die
Spitalplanung erfolgen soll, nicht vor (TOMAS POLEDNA/PHILLIP DO CANTO,
Gesundheitswesen und Vergaberecht – von der öffentlichen Aufgabe zum
öffentlichen Auftrag, in: Poledna/Jacobs, Gesundheitsrecht im wettbe-
werbsrechtlichen Umfeld, Zürich 2010, S. 83, Rz. 28). In Art. 39 KVG und
Art. 58a ff. KVV werden denn auch lediglich die materiellen Mindestvor-
gaben, welchen die Spitalplanung in Vollzug von Bundesrecht genügen
muss, formuliert. Im Übrigen steht den zum Erlass der kantonalen Spital-
listen zuständigen Organen ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. auch
BGE 132 V 6 E. 2.4.1 mit Hinweisen), wobei die allgemeinen Schranken
der Ermessensbetätigung zu beachten sind. Zudem garantieren die
Grundsätze des Verfassungs-, Verwaltungs- und Verfahrensrecht die
rechtsstaatliche Ausgestaltung des Spitallistenverfahrens. Die pflichtge-
mässe Ermessensausübung durch die zuständigen Organe sowie die all-
gemeinen Grundsätze des Verfassungs-, Verwaltungs- und Verfahrens-
recht stellen sicher, dass die Spitallisten in einem öffentlichen, transpa-
renten, rechtsgleichen und fairen Verfahren erlassen werden (vgl. POLED-
NA/DO CANTO, a.a.O. Rz. 80 f.).
5.3 Nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eid-
genossenschaft (SR 101, BV) haben die Parteien Anspruch auf rechtli-
ches Gehör. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist das Recht der Priva-
ten, in einem vor einer Verwaltungs- und Justizbehörde geführten Verfah-
ren mit ihrem Begehren angehört zu werden, Einblick in die Akten zu er-
halten und zu den für die Entscheidung wesentlichen Punkten Stellung
nehmen zu können. Der Anspruch auf rechtliches Gehör dient einerseits
der Sachaufklärung und stellt andererseits zugleich ein persönlichkeits-
bezogenes Mitwirkungsrecht der Parteien dar (ULRICH HÄFELIN/GEORG
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zü-
rich/St. Gallen 2010, S. 384, Rz. 1672 f.). Für die kantonalen Behörden
finden neben den Mindestgarantien, die sich aus Art. 29 Abs. 2 BV und
der langjährigen Bundesgerichtspraxis ergeben, zusätzlich die im kanto-
nalen vorgesehenen Verfahrensbestimmungen Anwendung (BGE 134 I
140).
Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV folgt
auch ein Mindestanspruch auf Begründung von Verfügungen. Die Be-
C-5576/2011
Seite 12
gründung einer Verfügung entspricht den Anforderungen von Art. 29 Abs.
2 BV, wenn die Betroffenen dadurch in die Lage versetzt werden, die
Tragweite der Entscheidung zu beurteilen und sie in voller Kenntnis der
Umstände an eine höhere Instanz weiterzuziehen. Die Behörde ist zwar
nicht verpflichtet, sich zu allen Rechtsvorbringen der Parteien zu äussern.
Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichts-
punkte beschränken (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 390, Rz. 1705
ff.; BGE 124 V 180 E. 1a). An die Begründungspflicht werden jedoch hö-
here Anforderungen gestellt, je weiter der den Behörden durch die an-
wendbaren Normen eröffnete Entscheidungsspielraum und je komplexer
die Sach- und Rechtslage ist (vgl. BGE 129 I 232 E. 3.3).
Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des
rechtlichen Gehörs führt – ungeachtet der Erfolgsaussichten der Be-
schwerde in der Sache selbst – in der Regel zur Aufhebung der ange-
fochtenen Verfügung. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob
die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streit-
entscheidung von Bedeutung ist, das heisst, die Behörde zu einer Ände-
rung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (BGE 132 V 387 E. 5.1,
BGE 127 V 431 E. 3d/aa). Nach der Rechtsprechung kann eine – nicht
besonders schwerwiegende – Verletzung des rechtlichen Gehörs aus-
nahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglich-
keit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den
Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 127 V 431
E. 3d/aa, BGE 115 V 297 E. 2h, RKUV 1992 Nr. U 152 S. 199 E. 2e).
6.
6.1 Zu prüfen ist nachfolgend, ob die Vorinstanz im Rahmen des Spitallis-
tenverfahrens den verfassungsmässigen Gehörsanspruch der Beschwer-
deführerin ausreichend gewahrt hat.
6.1.1 Die Vorinstanz hat sich bei der Kategorisierung der Leistungsgruppe
Rehabilitation an die Kriterien der SwissReha gehalten und die Einteilung
der rehabilitativen Leistungen in Leistungsaufträge dementsprechend
vorgenommen. Für den Bereich internistische Rehabilitation beziehungs-
weise internistisch-onkologische Rehabilitation, hat die SwissReha offen-
bar keine eigene Kategorie geschaffen, sodass die Vorinstanz keinen
Leistungsauftrag in diesem Bereich ausgeschrieben hat.
6.1.2 Auf die Einteilung der rehabilitativen Leistungen gemäss der Krite-
rien der SwissReha wurde offensichtlich bereits im Rahmen der Bedarfs-
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Seite 13
ermittlung zurückgegriffen. Im Rahmen der Spitalplanung 2012 liess der
Kanton B._______ zur Bedarfsermittlung zusammen mit den Kantonen
D._______, E._______ und F._______ den Bericht "Gemeinsamer Ver-
sorgungsbericht der Kantone D._______, E._______ und F._______"
(nachfolgend: Versorgungsbericht C.______; nicht in den Akten; abrufbar
im ; zuletzt abgerufen am 10. Januar 2014) erstellen. Der Versor-
gungsbericht bildet sodann die Grundlage für den "Versorgungsbericht
B.______", in dem die Ergebnisse der interkantonalen Erhebung spezi-
fisch auf den Kanton B.______ übertragen worden sind (vgl. Vorakten
act. 2, S. 8 und 85 ff.).
Dem Versorgungsbericht C._______ (S. 77 ff.) ist zu entnehmen, dass
zur Bestimmung des innerregionalen Gesamtbedarfs an Rehabilitations-
leistungen tendenziell von der Verwendung der "Medizinischen Statistik"
als Datengrundlage abgesehen wurde, da die kodierten Leistungen oft-
mals nicht eindeutig einem bestimmten rehabilitativen Leistungsbereich
habe zugewiesen werden können. Anstelle dessen sei als Basis der Da-
tenerhebung der Fragebogen verwendet worden, welcher bereits als
Grundlage zur Rehabilitationskonzeption des Kantons B._______ gedient
habe. Der Fragebogen beinhalte die Leistungsbereiche muskuloskelettale
Rehabilitation, kardiale Rehabilitation, neurologische Rehabilitation, neu-
rologische Frührehabilitation, psychosomatische Rehabilitation, pulmona-
le Rehabilitation (vgl. auch den Bericht "Interkantonale Versorgungskrite-
rien der Kantone B._______, D.________, E.________ und F.________;
Vorakten act. 3). Sodann sei der Fragebogen mit dem Leistungsbereich
internistische Rehabilitation ergänzt worden. Im ursprünglichen Fragebo-
gen sei dieser Leistungsbereich nicht enthalten gewesen. Da eine Klinik
eine nicht zu vernachlässigbare Anzahl an multimorbiden Patienten kei-
nem spezifischen Leistungsbereich habe zuteilen können, sei die internis-
tische Rehabilitation für diese Klinik nachträglich noch eingeführt worden
(Versorgungsbericht C._______, S. 77 f.). Zur Erhebung der ausserregio-
nalen Beanspruchung an rehabilitativen Leistungen sei demgegenüber
die "Medizinische Statistik" hinzugezogen worden, wobei die ausserregi-
onalen Rehabilitationsleistungen anhand des innerregionalen Wohnsitzes
des Patienten, des ausserregionalen Ortes der Leistungserbringung so-
wie der Kodifikation der Leistungen (Krankenhaustyp K221 [Rehabilitati-
onsklinik]; Hauptkostenstelle M950 [physikalische Medizin/Rehabilitation]
bei Leistungserbringung in einem Akutsomatischen Spital; Generation der
DRG 462 [Rehabilitation] oder der DRG 984 [Rehabilitation mit Komplika-
tionen]; Hauptdiagnose Z50.2 oder Z50.3 [Rehabilitationsmassnahmen
C-5576/2011
Seite 14
wegen Abhängigkeit]) definiert worden seien (Versorgungsbericht
C._______, S. 78).
6.1.3 Zur Bedarfssicherung bot der Kanton B._______ den an einem Lis-
tenplatz interessierten Leistungserbringern Gelegenheit, sich für ein be-
stimmtes Listenspektrum zu bewerben. Hinsichtlich der Bewerbungen der
Spitäler und Kliniken in der stationären Rehabilitation, führte das Depar-
tement Gesundheit und Soziales (DGS) in den Bewerbungsunterlagen
aus, die Zuteilung der Listenplätze für die stationäre Rehabilitation folge
dem spezifischen Kriterienkatalog der SwissReha, welcher in der Publika-
tion "Interkantonale Versorgungskriterien der Kantone B._______,
D.________, E.________ und F.________" festgehalten seien. Die Ver-
gabe eines Listenplatzes sei für folgende Gebiete möglich: muskuloske-
lettale Rehabilitation, neurologische Rehabilitation, pulmonale Rehabilita-
tion, kardiovaskuläre Rehabilitation, psychosomatische Rehabilitation und
geriatrische Rehabilitation (Vorakten act. 4, S. 10). Ferner werde im Be-
reich der Rehabilitation eine schriftliche Bewerbung in Freitext erwartet,
welche die Leistungsgruppen aufführe, für welche die Bewerbung gelte
(Vorakten act. 4, S. 13).
6.1.4 Auf die Einteilung der Leistungsbereiche nach dem Kriterienkatalog
der SwissReha verwies das DGS auch im Nachgang zum Schreiben der
Beschwerdeführerin vom 30. Juni 2011, worin diese ihr Gesuch um einen
Leistungsauftrag im Bereich der internistischen-onkologischen Rehabilita-
tion nachträglich mit der beabsichtigten Kooperation ihrer Rehabilitations-
klinik im Bereich der stationären internistisch-onkologischen Rehabilitati-
onsbehandlung für Patienten mit totaler Prostatovesikulektomie insbe-
sondere mit der Zusammenarbeit mit der Urologischen Klinik am Kan-
tonsspital H._______ begründete (Vorakten act. 8). Das DGS führte dies-
bezüglich am 11. Juli 2011 aus, die Einsendefrist für die Unterlagen
betreffend das Bewerbungsverfahren sei am 13. Mai 2011 abgelaufen.
Nachträglich eingereichte Unterlagen könnten im laufenden Bewerbungs-
verfahren nicht mehr berücksichtigt werden. Die Kantone seien grund-
sätzlich frei in ihrer Entscheidung, wie sie die Leistungsaufträge in der
Spitalliste definierten. Der Kanton B._______ habe sich bei der Wahl der
Leistungsaufträge im Bereich der Rehabilitation auf die vom Verband
SwissReha in den Qualitätskriterien definierten Fachbereiche abgestützt.
Der Verband habe keine Qualitätskriterien zur internistisch-onkologischen
Rehabilitation veröffentlicht, so dass dieser Leistungsauftrag auch nicht
ausgeschrieben worden sei. Selbstverständlich könne ein entsprechender
Leistungsauftrag ausgeschrieben werden, falls von mehreren Kliniken
C-5576/2011
Seite 15
und Fachleuten auf fehlende Kapazitäten in diesem Bereich hingewiesen
werde. Dies könne jedoch unter Berücksichtigung der Chancengleichheit
der Bewerber nicht im laufenden Bewerbungsverfahren geschehen (Vor-
akten act. 9).
6.1.5 Einen fehlenden Bedarf an internistisch-onkologischen Rehabilitati-
onsleistungen führte das DGS erstmals ins Feld, als die Beschwerdefüh-
rerin mit Schreiben vom 28. Juli 2011 geltend machte, es interessiere, ob
im Kanton B._______ die entsprechende Indikation von einem anderen
Leistungsauftrag erfasst werde und zum Nachweis eines Bedarfs an in-
ternistisch-onkologischen Rehabilitationsleistungen auf die Angaben der
Urologischen Klinik am Kantonsspital H.________ sowie die Spitalliste
des Kantons I._______ verwies (Vorakten act. 10).
Das DGS äusserte sich zu diesem Schreiben dahingehend, dass im Ver-
sorgungsbericht des Kantons B._______, der die Grundlage für die Spi-
talplanung bilde, kein Bedarf nach internistischer-onkologischer Rehabili-
tation festgestellt worden sei. Daher sei auch kein Bedarf für Rehabilitati-
on nach totaler Prostatovesikulektomie nachzuweisen gewesen. Im Hin-
blick auf kommende Evaluationen der Spitalliste werde ein allfälliger Be-
darf geprüft (Vorakten act. 11).
6.2 Nach dem Gesagten stellt sich die Frage, ob die Überlegungen, von
denen sich die Vorinstanz bei der Nichterteilung des von der Beschwer-
deführerin beantragten Leistungsauftrags hat leiten lassen, rechtsge-
nüglich aus der angefochtenen Verfügung hervorgehen beziehungsweise
ob der (angeblich) fehlende Bedarf mit dem tatsächlichen Gehalt der Ver-
fügung übereinstimmt.
6.2.1 Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, es seien
nur diejenigen Leistungsgruppen ausgeschrieben worden, für die ein Be-
darf habe eruiert werden können (Vorakten act. 13). Den fehlenden Be-
darf an internistisch-onkologischen Leistungen leitet sie sodann aus dem
"Versorgungsbericht C._______" (vgl. BVGer act. 6) beziehungsweise
aus dem auf diesem Bericht basierenden "Versorgungsbericht
B._______" ab.
Aus den vorstehenden Erwägungen (E. 6.1.1 ff.) ergibt sich demgegen-
über, dass die Vorinstanz sich bei der zur Ausschreibung in Frage kom-
menden Leistungsgruppen beziehungsweise Leistungsbereiche während
des gesamten Spitallistenverfahrens und somit bereits anlässlich der Be-
C-5576/2011
Seite 16
darfsermittlung auf die von der SwissReha vorgegebenen Einteilungskri-
terien beschränkt hat. In diesem Sinn führte sie wiederholt aus, der Kan-
ton B._______ habe sich bei der Wahl der Leistungsaufträge im Bereich
der Rehabilitation auf die vom Verband der SwissReha in den Qualitäts-
kriterien definierten Fachbereiche abgestützt. Da der Verband keine Qua-
litätskriterien zur internistisch-onkologischen Rehabilitation veröffentlicht
habe, sei dieser Leistungsauftrag auch nicht ausgeschrieben worden
(Vorakten act. 9; vgl. auch BVGer act. 6, S. 3). Zwischen den Qualitätskri-
terien der SwissReha besteht indessen keine kausale Verknüpfung zum
konkreten Versorgungsbedarf, mithin kann von deren Einteilungskriterien
nicht bereits auf einen mangelnden Bedarf geschlossen werden. Die Be-
gründung der Nichtausschreibung wegen fehlendem Bedarf gemäss der
angefochtenen Verfügung ist nicht nachvollziehbar, da sich der Bedarf
aus fehlenden Qualitätskriterien nicht ableiten lässt.
6.2.2 Hinzu kommt, dass die Vorinstanz den nach ihrer Ansicht fehlenden
Bedarf weder in der angefochtenen Verfügung noch im Rahmen des Be-
schwerdeverfahrens substantiiert begründet hat. Sie verweist einzig auf
den "Versorgungsbericht C._______" beziehungsweise den "Versor-
gungsbericht B._______". Die Bedarfsermittlung anhand dieser Versor-
gungsberichte erfolgte jedoch – wie bereits erwähnt – nach den Kriterien
der SwissReha. Einzige Ausnahme bildet der Bereich internistische-
Rehabilitation, definiert als Rehabilitation von Patienten mit Funktion- und
Partizipationsstörungen aufgrund mehrerer intermedizinischer Krank-
heitsbilder, die den kombinierten, multidisziplinären Rehabilitationsansatz
benötigen und durch Spezialprogramme nicht ausreichend abgedeckt
werden (vgl. Vorakten act. 2, S. 59, Fn. 24), welcher nachträglich noch in
die Bedarfsermittlung einfloss, wobei Leistungen im internistischen Be-
reich im Kanton B._______ gemäss Auszug aus dem Protokoll
C._______ vom 4. Mai 2010 offenbar den im Fragebogen vorgesehenen
Rubriken (der SwissReha) zugewiesen wurden (vgl. Vorakten act. 1). Im
Weiteren ist dem "Versorgungsbericht B._______" zu entnehmen, dass
die von der Wohnbevölkerung des Kantons B.______ anhand der "Medi-
zinischen Statistik" ausserkantonal beanspruchten Rehabilitationsleistun-
gen nur in ungenügendem Masse den einzelnen Leistungsbereichen zu-
geordnet werden konnten, sodass auch diesbezüglich eine Verteilung auf
die einzelnen Leistungsbereiche vorgenommen wurde. Da die Erhebung
dieser Daten anhand der in vorstehender E. 6.1.2 erwähnten Kodifikatio-
nen erfolgte, ist zumindest nicht auszuschliessen, dass auch Rehabilitati-
onsleistungen aus dem internistisch-onkologischen Bereich auf die Leis-
tungsbereiche der SwissReha aufgeteilt wurden. Unter diesen Umstän-
C-5576/2011
Seite 17
den erscheint es fraglich, ob die beiden Versorgungsberichte überhaupt
taugliche Grundlagen zur Begründung des fehlenden Bedarfs ausserhalb
der von der SwissReha formulierten Leistungsbereiche bilden können.
Sodann sind die Kantone D._______, E.______ und F._______, deren
Bedarfsermittlung ebenfalls auf den "Versorgungsbericht C._______" ab-
stellt, letztlich von einem Bedarf an internistisch-onkologischer Rehabilita-
tion ausgegangen und haben in ihren Spitallisten 2012 ent-
sprechende Leistungsaufträge erteilt (vgl. die entsprechenden Spitallisten
2012 abrufbar im ; alle zuletzt abgerufen am 10. Januar 2014).
Nicht zuletzt auch dieser Umstand erweckt erhebliche Zweifel an der Be-
gründung des mangelnden Bedarfs gemäss der angefochtenen Verfü-
gung.
6.2.3 Unklar ist zudem, ob die angefochtene Verfügung dahingehend zu
verstehen ist, dass für die internistisch-onkologische Rehabilitation kein
eigener Leistungsauftrag geschaffen wird, die von der Beschwerdeführe-
rin beantragten Rehabilitationsleistungen jedoch gleichwohl im Rahmen
der OKP unter dem Titel der bestehenden beziehungsweise ausgeschrie-
benen Leistungsbereiche gemäss der SwissReha erbracht werden kön-
nen. Für diese Interpretation der angefochtenen Verfügung spricht, dass
die Vorinstanz bei der Bedarfsermittlung Leistungen aus dem internisti-
schen Bereich den bestehenden Leistungsbereichen zugeteilt hat und
überdies in ihrem bereinigten Bericht vom 31. August 2011 ausführte,
dass auch Patientinnen und Patienten mit einem Rehabilitationsbedarf
nach onkologischer Behandlung in der Regel ohne weiteres in anderen
Leistungsgruppen eingeteilt werden könnten (Vorakten act. 12, S. 30).
6.3 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Überlegungen, von denen
sich die Vorinstanz bei der Nichterteilung des von der Beschwerdeführe-
rin beantragten Leistungsauftrags im Bereich internistisch-onkologischer
Rehabilitation hat leiten lassen, aus der Begründung der angefochtenen
Verfügung vom 7. September 2011 nicht widerspruchsfrei hervorgehen.
Einerseits führte sie verschiedentlich aus, der Leistungsauftrag für die in-
ternistisch-onkologische Rehabilitation sei nicht ausgeschrieben worden,
da der Verband keine Qualitätskriterien zur internistisch-onkologischen
Rehabilitation veröffentlicht habe. Andererseits hat die Vorinstanz die
Nichterteilung des von der Beschwerdeführerin beantragten Leistungsauf-
trags einzig mit dem aus ihrer Sicht fehlenden Bedarf begründet. Diesbe-
züglich ist jedoch festzuhalten, dass der von der Vorinstanz geltend ge-
machte mangelnde Bedarf an internistisch-onkologischen Rehabilitations-
C-5576/2011
Seite 18
leistungen aus den dem Gericht zur Verfügung stehenden Akten nicht
zweifelsfrei ersichtlich ist und auch die Vorbringen der Vorinstanz im
Rahmen des Beschwerdeverfahrens in diesem Punkt zu keiner Klärung
führten. Vielmehr hat sie im Rahmen der Vernehmlassung auf die Prob-
lematik der Datenerhebung im Zusammenhang mit Rehabilitationsleis-
tungen hingewiesen (vgl. BVGer act. 6), was jedoch nicht ausschliesst,
dass ein Bedarf für die internistisch-onkologische Rehabilitationsleistun-
gen besteht. Aufgrund der Aktenlage, könnte die angefochtene Verfügung
sodann dahingehend interpretiert werden, dass die Vorinstanz davon ab-
gesehen hat, für internistisch-onkologische Rehabilitationen einen eige-
nen Leistungsauftrag zu schaffen, da Patientinnen und Patienten mit ei-
nem Rehabilitationsbedarf nach onkologischen Behandlungen in andere
Leistungsgruppen eingeteilt werden können. Dieser Aspekt würde der
angefochtenen Verfügung eine völlig andere, für die Beschwerdeführerin
jedoch wesentliche, Bedeutung verleihen.
Unter diesen Umständen erscheint die Begründung der Verfügung vom
7. September 2011 den Anforderungen von Art. 29 Abs. 2 BV nicht zu ge-
nügen. Insbesondere ist es nicht Sache der Verfügungsadressatin, den
tatsächlichen Gehalt beziehungsweise die für die verfügende Behörde
ausschlaggebenden Gründe für den Entscheid zu antizipieren. Vielmehr
muss die verfügende Behörde darlegen, ob die massgebenden Kriterien
erfüllt oder inwieweit sie verfehlt wurden (vgl. BVGE 2012/24 E. 3.2.3
m.H.). Dabei sind an die Begründungsdichte von Verfügungen im Zu-
sammenhang mit Spitallisten aufgrund des den Behörden zustehenden
Ermessenspielraums und der Komplexität der Materie erhöhte Anforde-
rungen zu stellen.
6.4 Des Weiteren ist festzuhalten, dass das Verfahren im Zusammenhang
mit dem Erlass Spitalliste 2012 vorliegend auch unter einem anderen As-
pekt dem Grundsatz der Gewährung des rechtlichen Gehörs nicht zu ge-
nügen vermag.
6.4.1 Wie bereits erwähnt, verfasste das DGS kurz vor Erlass der ange-
fochtenen Verfügung einen bereinigen Bericht zur Spitalliste 2012 (vgl.
Bereinigter Bericht vom 31. August 2011; Vorakten act. 12). In Ziffer 4.5.3
räumt die Vorinstanz sinngemäss ein, dass die von der Beschwerdeführe-
rin beantragten Rehabilitationsleistungen grundsätzlich im Rahmen der
OKP unter dem Titel der bestehenden beziehungsweise ausgeschriebe-
nen Leistungsbereiche gemäss der SwissReha erbracht werden könnten
(Vorakten act. 12, S. 30).
C-5576/2011
Seite 19
6.4.2 Soweit ersichtlich, wurde der bereinigte Bericht der Beschwerdefüh-
rerin jedoch nie zugestellt. Dies obwohl sie die Vorinstanz bereits im
Schreiben vom 28. Juli 2011 um Mitteilung ersuchte, ob und gegebenen-
falls auf welche der bestehenden Leistungsbereiche internistisch-
onkologische Behandlungen aufgeteilt werden könnten. Unter diesen
Umständen wäre es geboten gewesen, die Beschwerdeführerin zum Er-
gebnis des bereinigten Berichts vom 31. August 2011 anzuhören. Die Be-
schwerdeführerin hat von diesem für den Erlass der Spitalliste wesentli-
chen Bericht indessen erst im Rahmen des Beschwerdeverfahrens
Kenntnis erhalten und konnte sich bisher nicht dazu äussern. Auch darin
liegt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs.
6.5 Die in den vorstehenden Erwägungen festgestellten Verletzungen des
rechtlichen Gehörs wiegen nicht leicht, weshalb die Sache bereits aus
diesem Grund zur neuen Verfügung unter Wahrung des rechtlichen Ge-
hörs zurückzuweisen ist, zumal eine Heilung der Gehörsverletzung auf-
grund der Tatsache, dass das Bundesverwaltungsgericht einzige Be-
schwerdeinstanz ist und im vorliegenden Beschwerdeverfahren nur über
ein eingeschränkte Überprüfungsbefugnis verfügt (vgl. vorstehende E. 2),
ausser Betracht fällt.
7.
Aufgrund der vorstehenden Erwägungen stellt sich zudem die Frage, ob
die Vorinstanz den Bedarf an Rehabilitationsleistungen rechtskonform
ermittelt hat.
7.1 Nach Art. 39 Abs. 2ter KVG i.V.m. Art. 58a ff. KVV ermitteln die Kanto-
ne den Bedarf in nachvollziehbaren Schritten und stützen sich auf statis-
tisch ausgewiesene Daten und Vergleiche (Art. 58b Abs. 1 KVV). Sie er-
mitteln das Angebot, das in Einrichtungen beansprucht wird, die nicht auf
der von ihr erlassenen Liste aufgeführt sind (Art. 58b Abs. 2). Sie
bestimmen das Angebot, das durch die Aufführung der Spitäler auf der
Spitalliste zu sichern ist, damit die Versorgung gewährleistet ist. Dieses
Angebot entspricht dem nach Art. 58b Abs. 1 KVV festgestellten Versor-
gungsbedarf abzüglich des nach Art. 58b Abs. 2 KVV ermittelten Ange-
bots (Art. 58b Abs. 3).
7.2 Wie bereits erwähnt, konnte zur Ermittlung des Bedarfs an rehabilita-
tiven Leistungen nur bedingt auf die medizinische Statistik abgestellt wer-
den, sodass zur Datenerhebung auf den in die Leistungsbereiche der
SwissReha aufgeteilten Fragebogen zurückgegriffen wurde (vgl. vorste-
C-5576/2011
Seite 20
hende E. 6.1.2). Inwiefern überdies Leistungen ausserhalb der von der
SwissReha vordefinierten Leistungsbereiche erhoben wurden, kann den
Vorakten nicht entnommen werden. Des Weiteren hat sich ergeben, dass
solche Leistungen offenbar zumindest teilweise den von der SwissReha
vordefinierten Leistungsbereichen zugeteilt wurden (vgl. vorstehende E.
6.2.2), wobei nicht ersichtlich ist, unter welche Leistungsbereiche diese
Leistungen subsumiert wurden. Es ist daher nicht auszuschliessen, dass
Leistungen aus dem internistisch-onkologischen Bereich in den vordefi-
nierten Leistungsbereichen Berücksichtigung fanden, was jedoch gerade
für einen Bedarf an internistisch-onkologischen Rehabilitationsleistungen
sprechen würde. Überdies ist nicht klar, ob die Beschwerdeführerin, wel-
che bisher einen Leistungsauftrag für postoperative Zustände inne hatte,
diese Leistungen weiterhin zu Lasten der OKP anbieten kann bezie-
hungsweise von welchem Leistungsbereich diese Leistungen gegebenen-
falls erfasst wären. Einer nachvollziehbaren und transparenten Versor-
gungsplanung im Sinn der bundesrechtlichen Vorgaben, vermag die Pla-
nung der Vorinstanz unter diesen Umständen jedenfalls nicht zu genü-
gen. Mithin geben die Vorakten keinen Aufschluss darüber, wie das bishe-
rige Gesamtangebot an Rehabilitationsleistungen erhoben wurde. Viel-
mehr beschränkt sich die Planung im Wesentlichen auf die von der
SwissReha vordefinierten Leistungsbereiche, sodass der gesamthafte
Bedarf an Rehabilitationsleistungen – und damit der relevante Sachver-
halt – als nur ungenügend abgeklärt erscheint.
7.3 Nach dem Gesagten vermag die Versorgungsplanung der Vorinstanz
den bundesrechtlichen Vorgaben nicht zu genügen. Mithin ist der ermittel-
te Bedarf an rehabilitativen Leistungen für das Gericht nicht nachvollzieh-
bar. Die rechtswidrige Versorgungsplanung führt zwangsläufig dazu, dass
die Spitalliste betreffend Rehabilitationsleistungen nicht rechtmässig zu-
stande gekommen ist.
8.
Die angefochtene Verfügung ist somit aufzuheben, soweit sie die Ver-
weigerung eines Leistungsauftrags im Bereich der internistisch-
onkologischen Rehabilitation betrifft. Die Sache ist zur Durchführung einer
rechtskonformen Versorgungplanung zurückzuweisen. Dabei wird der
Beschwerdeführerin Gelegenheit zu geben sein, konkret darzulegen, in
welchem Umfang und ab welchem Zeitpunkt die Leistungen angeboten
werden konnten. Alsdann wird die Vorinstanz über die von der Beschwer-
deführerin beantragte Aufnahme auf die Spitalliste 2012 im Bereich der
C-5576/2011
Seite 21
internistisch-onkologischen Rehabilitation mit einer substantiierten und
widerspruchsfreien Begründung zu verfügen haben.
Die Beschwerde ist somit im Sinn der Erwägungen gutzuheissen.
9.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Par-
teientschädigung.
9.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1
VwVG die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Der
unterliegenden Vorinstanz können allerdings keine Verfahrenskosten auf-
erlegt werden (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
9.2 Der obsiegenden Beschwerdeführerin ist der geleistete Kostenvor-
schuss von Fr. 4'000.- zurückzuerstatten. Diese ist aufzufordern, dem
Bundesverwaltungsgericht eine Zahlstelle bekannt zu geben.
9.3 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz
oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren
eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig
hohe Kosten zusprechen.
9.4 Der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin ist eine Parteient-
schädigung zu Lasten der Vorinstanz zuzusprechen. Mangels Kostennote
ist die Entschädigung aufgrund der Akten festzusetzen (vgl. Art. 14 Abs. 2
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädi-
gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Un-
ter Berücksichtigung des gebotenen und aktenkundigen Aufwandes er-
scheint eine Entschädigung von Fr. 5'000.- (einschliesslich Auslagener-
satz und Mehrwertsteuer) als angemessen.
10.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bun-
desgericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung,
die das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 33 Bst. i VGG in Ver-
bindung mit Art. 53 Abs. 1 KVG getroffen hat, ist gemäss Art. 83 Bst. r des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) unzu-
lässig. Das vorliegende Urteil ist somit endgültig und tritt mit Eröffnung in
Rechtskraft.
C-5576/2011
Seite 22
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, als die angefochtene
Verfügung aufgehoben wird, soweit sie die Verweigerung eines Leis-
tungsauftrags im Bereich der internistisch-onkologische Rehabilitation be-
trifft.
Die Sache wird zur rechtskonformen Versorgungsplanung und anschlies-
sendem Erlass einer neuen Verfügung unter Wahrung des rechtlichen
Gehörs im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvor-
schuss von Fr. 4'000.- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet.
3.
Der Beschwerdeführerin wird eine Parteientschädigung zu Lasten der
Vorinstanz in der Höhe von Fr. 5'000.- (inkl. Auslagenersatz und Mehr-
wertsteuer) zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Formular
Zahlstelle)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. Spitalliste Kt. B.______ 1. Januar 2012; Ge-
richtsurkunde)
– das Bundesamt für Gesundheit
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Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
David Weiss Matthias Burri-Küng
Versand: