C-5576/2014 - Abteilung III - Substances thérapeutiques (divers) - Substances thérapeutiques; rejet de la demande de ...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l



Décision confirmée partiellement par le
TF par arrêt du 13.05.2019
(2C_600/2018)







Cour III
C-5576/2014



Ar r ê t d u 3 0 ma i 2 0 1 8
Composition
Madeleine Hirsig-Vouilloz (présidente du collège),
Beat Weber, David Weiss, juges,
Isabelle Pittet, greffière.



Parties
A._______ SA,
représentée par Me Philippe Oguey, avocat,
Rue de la Plaine 38, Case postale 546,
1401 Yverdon-les-Bains,
recourante,



contre

Swissmedic, Institut suisse des produits thérapeutiques,
Hallerstrasse 7, Case postale, 3000 Berne 9,
autorité inférieure.




Objet
Substances thérapeutiques; rejet de la demande de
renouvellement de l'autorisation d'exploitation; décision du
26 août 2014.



C-5576/2014
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Faits :
A.
L'entreprise A._______ SA (ci-après : A._______ ou la recourante), sise à
Z., est inscrite au registre du commerce depuis le […] 1994. Son but est
l’exploitation d’un laboratoire en cosmétologie, en analyses par
chromatographie en phase gazeuse et spectrométrie de masse ainsi que
le commerce de produits naturels. Le 23 novembre 1994, le Département
de l'intérieur et de la santé publique du canton de W. a octroyé à A._______
une autorisation d'exploitation pour la fabrication de médicaments, valable
jusqu'au 30 novembre 1999 (dossier Swissmedic pces 55, 57), renouvelée
le 1er octobre 1998 (dossier Swissmedic pce 49), puis remplacée par une
autorisation du 11 avril 2001, valable jusqu'au 30 septembre 2003 (dossier
Swissmedic pces 43 à 47). Ces autorisations s’appliquaient au
reconditionnement et au commerce de gros de substances actives
d’origine végétale et d’adjuvants pour leur mise en forme galénique, en
qualité de distributeur, et à la fabrication magistrale à partir de ces mêmes
substances.
Dans ce cadre, plusieurs inspections de A._______ par l’Inspectorat
romand de la fabrication des agents thérapeutiques ont été effectuées les
14 avril 1999, 10 mai 2001, 1er avril 2004 et 24 mai 2005, menées par
B._______, pharmacienne cantonale, et par l’inspecteur C._______. Ces
inspections, de base ou de suivi, ont donné lieu à des rapports des 16 avril
1999, 13 juin 2001, 28 juin 2004 et 12 juillet 2005 (dossier Swissmedic
pces 507 à 517, pces 493 à 505, pces 479 à 491, pces 471 à 477). Il
ressort de chacun de ces rapports qu’un certain nombre de déviations aux
règles et standards applicables, notamment aux règles de Bonnes
Pratiques de Fabrication (BPF) du « Guide to good manufacturing pratices
for medicinal products », élaboré par le Schéma de Coopération dans le
domaine de l’inspection pharmaceutique (« Pharmaceutical Inspection Co-
operation Scheme » [PIC/S] ; ci-après : Guide PIC/S), ont été constatées
(déviations classées « majeures » ou « autres ») et que des plans de
mesures correctives ont été exigés de la part de A._______.
B.
Le 6 juin 2006, Swissmedic, Institut suisse des produits thérapeutiques (ci-
après : Swissmedic, l'Institut ou l'autorité inférieure) a « transformé
(renouvelé) » l'autorisation délivrée jusqu'alors par le canton de W., et
octroyé à A._______ une autorisation d'exploitation, valable jusqu'au 5 juin
2011, portant sur la fabrication (activités de conditionnement de
médicaments non prêts à l’emploi, d’origine végétale, et fabrication de
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médicaments selon une formule magistrale ou propre au sens de l'art. 9
al. 2 let. a et c de la loi fédérale du 15 décembre 2000 sur les produits
thérapeutiques [LPTh, RS 812.21]) et le commerce de gros de
médicaments non prêts à l’emploi (n°[…]) ; pour toutes ces activités,
l’autorisation mentionne comme responsable technique D._______
(dossier Swissmedic pces 35 à 41).
Dans ce cadre, une nouvelle inspection de base de A._______ a été
effectuée le 29 octobre 2007 par l'Inspectorat de Suisse Occidentale des
Produits Thérapeutiques (ISOPTh), par le truchement de l’inspecteur
C._______, et a donné lieu à un rapport du 20 décembre 2007, relevant
une déviation majeure à corriger, suivi le 6 mai 2008, par la proposition de
l’inspecteur C._______ à Swissmedic de laisser inchangée l’autorisation
d’exploitation du 6 juin 2006 (dossier Swissmedic pces 443 à 445, 447 à
455).
C.
C.a Le 14 avril 2011, A._______ a déposé auprès de Swissmedic une
demande de renouvellement de son autorisation d'exploitation (n°[…] ;
dossier Swissmedic pces 259 à 275 ; voir également courrier de
Swissmedic du 7 avril 2011 [dossier Swissmedic pce 279]).
C.b Le 16 mai 2011, Swissmedic a mandaté l’ISOPTh afin que ce dernier
vérifie que les conditions pour le maintien de l'autorisation d'exploitation
soient toujours remplies (dossier Swissmedic pce 253). Le même jour,
l’Institut a accordé à A._______ une prolongation de l'autorisation
d'exploitation (n°[…]) jusqu'au 15 mai 2012 (dossier Swissmedic pces 27 à
33, pce 249), l'inspection et, par conséquent, l'évaluation de la requête de
renouvellement déposée par A._______ ne pouvant pas être conclues
avant l'échéance de l'autorisation au 5 juin 2011. L'autorisation a été
prolongée une nouvelle fois le 20 avril 2012 pour le 15 mai 2013 (dossier
Swissmedic pces 19 à 25, pce 245), puis le 8 mai 2013 pour le
31 décembre 2013 (dossier Swissmedic pces 11 à 17, pce 201), et enfin le
30 décembre 2013 pour le 31 juillet 2014 (dossier Swissmedic pces 1 à 9).
Le 22 avril 2013, A._______, à la demande de Swissmedic, a envoyé une
nouvelle demande de renouvellement de son autorisation d'exploitation
pour confirmer sa demande du 14 avril 2011 (n°[…] ; dossier Swissmedic
pces 205 à 221).

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D.
D.a L’inspection de base de A._______ a eu lieu le 21 mai 2012, réalisée
par les inspecteurs E._______ et F._______ (inspecteur en formation), de
Swissmedic (voir notamment courrier de Swissmedic du 17 avril 2012 et
documents d’inspection [dossier Swissmedic pce 399, pces 405 à 441]).
Elle a donné lieu à un rapport du 7 juin 2012 (dossier Swissmedic pces 385
à 391), dans lequel les inspecteurs ont noté un certain nombre de
déviations aux règles et standards applicables, parmi lesquelles deux
déviations classées « critiques » (C), soit l’absence d’un système
d’assurance de qualité au sein de l’entreprise et le fait que le responsable
technique n’assumerait pas correctement ses responsabilités au regard
des règles applicables. En conclusion, les inspecteurs ont chargé
A._______ de soumettre à l’Institut un plan détaillé de mesures correctives,
permettant de remédier aux déviations observées, et d’indiquer dans quel
délai ces mesures pourraient être mises en œuvre (voir également courrier
de Swissmedic à A._______, du 7 juin 2012 [dossier A._______ pce 13]).
D.b Par courrier du 18 juillet 2012 (dossier Swissmedic pce 377), après un
échange de messages électroniques et de courriers entre l’inspecteur
E._______ et A._______ au sujet notamment de la langue des règles du
Guide PIC/S (anglais) et de leur application à A._______ (dossier
A._______ pces 22 à 25), ce dernier a remis à Swissmedic un plan de
mesures correctives, complété par correspondance du 31 août 2012, à la
demande de l’Institut (courrier de Swissmedic du 23 juillet 2012 [dossier
Swissmedic pces 375, 373]).
D.c Par décision datée du 1er octobre 2012 (dossier Swissmedic pce 371 ;
voir également dossier Swissmedic pces 345, 347, 351 à 355),
Swissmedic, relevant n’avoir aucune remarque supplémentaire à formuler
concernant les mesures correctives prévues et que la procédure
d’inspection était achevée, a fixé à CHF 1'800.- les émoluments facturés à
A._______ pour cette inspection. Il a indiqué que les conditions de maintien
de l’autorisation d’exploitation étaient ainsi suffisamment remplies et
qu’elles seraient vérifiées lors d’une inspection de suivi avant que
l’autorisation d’exploitation ne soit renouvelée.
D.d Le montant des émoluments fixés dans la décision du 1er octobre 2012
a fait l’objet d’un nouvel échange de courriels dès le 30 octobre 2012 entre
l’inspecteur E._______ et A._______ (dossier A._______ pces 33 à 41). Il
a été suivi, en novembre et décembre 2012, d’un échange entre A._______
et la pharmacienne cantonale à propos du type d’autorisation dont
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bénéficie A._______, des règles qui pourraient lui être applicables, de
l’autorité sous la responsabilité de laquelle il devrait être placé et des
dérives qui seraient survenues pendant l’inspection ; la pharmacienne
cantonale a également annoncé l’engagement d’un nouvel inspecteur par
l’ISOPTh, G._______, qui reprendra le cours normal des inspections
(dossier A._______ pces 42 à 44).
E.
Par lettres du 25 septembre 2013 adressées à l’inspecteur G._______,
chargé de la prochaine inspection de suivi (voir à cet égard dossier
A._______ pces 44, 47), à B._______ et à H._______, […] (dossier
A._______ pces 62 à 64), A._______ a critiqué l’inspection effectuée par
Swissmedic le 21 mai 2012, estimant que les référentiels appliqués étaient
trop sévères. Il a également requis des justificatifs quant aux compétences
de l’inspecteur G._______ et s’est inquiété de son indépendance et de son
impartialité. Il a en outre demandé que l’ISOPTh déclare le rapport
d’inspection de Swissmedic nul et non avenu et que l’autorisation
d’exploitation soit renouvelée sans autre forme de procès.
B._______ y a répondu par courrier du 4 octobre 2013, indiquant que le
rapport d’inspection mettait en évidence des déviations critiques dont la
criticité ne lui paraissait pas contestable, et a notamment expliqué à
A._______ l’importance pour ce dernier d’accepter une inspection de suivi,
nécessaire au renouvellement de l’autorisation d’exploitation ; elle a
indiqué qu’elle accompagnerait l’inspecteur G._______ à cette occasion
(dossier Swissmedic pce 199). Ce dernier a également répondu à
A._______, par lettre du 4 octobre 2013 (dossier A._______ pce 66).
Par correspondance du 14 octobre 2013 (dossier A._______ pce 70),
A._______ a accepté que l’inspection de suivi ait lieu le 11 novembre 2013,
la présence de la pharmacienne cantonale lui offrant les garanties
suffisantes pour cela.
F.
F.a L’inspection de suivi a été effectuée le 11 novembre 2013 et a donné
lieu à un rapport d’inspection, du 22 novembre 2013 (dossier Swissmedic
pces 333 à 341). L’inspecteur G._______ y a constaté que les déviations
relevées lors de la précédente inspection n’avaient été que partiellement
corrigées : en particulier, le système de qualité était partiellement mis en
place, des procédures importantes n’étant pas établies, et le principe de
libération n’était pas en place, déviations qualifiées de « critiques ».
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G._______ en a conclu que A._______ devait soumettre un plan de
mesures correctives, avec délais d’application, d’ici au 22 décembre 2013
(voir également courrier de l’inspecteur à A._______, du 22 novembre
2013 [dossier A._______ pce 78]).
F.b Par courrier du 19 décembre 2013 (dossier Swissmedic pce 189),
A._______ a adressé à l’inspecteur G._______ un plan de mesures
correctives et requis, afin de pouvoir se déterminer sur certaines déviations
relevées par l’inspecteur, une traduction en français, certifiée conforme, de
certaines règles de bonnes pratiques qui lui ont été appliquées.
L’inspecteur G._______ y a répondu le 23 décembre 2013, rappelant à
A._______ que des liens internet lui avaient déjà été fournis concernant
les règles de bonnes pratiques à suivre et faisant des observations
concernant les mesures correctives et les délais de mise en œuvre
proposés par A._______. Il a imparti à ce dernier un délai au 15 janvier
2014 pour établir un plan de mesures adapté à ces observations (dossier
Swissmedic pce 187).
F.c Dans un courrier du 16 janvier 2014 adressé à la pharmacienne
cantonale (dossier Swissmedic pces 181, 183), A._______ a critiqué
l’inspecteur G._______, estimant qu’il s’agissait d’un inspecteur faisant fi
des principes élémentaires de proportionnalité et d’équité, affichant du
mépris pour les délais légaux, n’hésitant pas à violer le secret de fonction
et s’adonnant en particulier au harcèlement et à l’abus de pouvoir.
A._______ a par ailleurs sollicité le report de tout délai jusqu’à ce que lui
parvienne la traduction « conforme des recommandations PIC/S » et
indiqué qu’il implémenterait les correctifs tels qu’annoncés dans son plan
de mesures du 19 décembre 2013.
F.d Par lettre du 18 janvier 2014 (dossier A._______ pce 89), G._______,
en l’absence d’un plan de mesures reçu de A._______ dans le délai
imparti, a prolongé ce délai au 22 décembre (recte : 22 janvier 2014).
F.e Le 5 février 2014, la pharmacienne cantonale a répondu à la lettre de
A._______ du 16 janvier 2014, constatant notamment que la procédure de
traitement du plan de mesures et de réponse à l’entreprise a été respectée
et que sans réponse de A._______ à l’échéance du second délai accordé
au 22 janvier 2014, la suite de la procédure se devait d’être appliquée, à
savoir l’envoi à Swissmedic d’un préavis négatif pour l’autorisation
d’exploitation (dossier A._______ pce 94).
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Dans une écriture ultérieure, du 11 février 2014, adressée à B._______
(dossier Swissmedic pce 177), A._______ a requis que lui soit remise une
copie des enregistrements relatifs à l’ensemble des plaintes qu’il a
formulées auprès de la pharmacienne cantonale. Dans sa réponse du
14 février 2014 (dossier Swissmedic pce 179), la pharmacienne cantonale
a indiqué que les réclamations adressées par A._______ depuis
septembre 2012 avaient été traitées conformément au système de qualité
de l’ISOPTh, et qu’elles n’avaient pas à être communiquées à l’externe, à
l’exception de la réponse à l’émetteur de la réclamation, réponse qui avait
en l’occurrence été donnée dans tous les cas (voir encore à cet égard le
courrier de A._______ du 19 février 2014 [dossier Swissmedic pce 100]).
F.f Par formulaire du 11 février 2014 (« Proposition d'octroi d'autorisation »
[dossier Swissmedic pces 329 à 331]), l’ISOPTh, par le biais de
l’inspecteur G._______, a transmis à Swissmedic sa recommandation en
vue de révoquer l'autorisation d'exploitation de A._______.
G.
G.a Par préavis de décision du 3 mars 2014 (dossier Swissmedic pces 171
à 175), Swissmedic a informé A._______ qu’il entendait rejeter la demande
de renouvellement de l’autorisation d’exploitation délivrée par l’Institut le
6 juin 2006, dans la mesure où les conditions d’octroi de cette autorisation
n’étaient plus remplies. En particulier, selon les inspections effectuées,
A._______ ne disposerait d’aucun système d’assurance de qualité
adéquat et son responsable technique ne respecterait pas les règles des
BPF, en matière de fabrication de médicaments, ni celles des Bonnes
Pratiques de Distribution (BPD), en matière de commerce de gros.
G.b Le 19 mai 2014, A._______, par l’intermédiaire de son représentant,
Me Marc Baur, a déposé une détermination sur le préavis de décision du
3 mars 2014 (dossier Swissmedic pces 89 à 137), estimant que ce préavis
reposait sur un état de fait inexact et incomplet. A._______ disposerait ainsi
d’un système de gestion de la qualité adéquat et se conformerait aux
exigences des règles des BPF et BPD qui lui seraient applicables.
A._______ a conclu à ce que sa demande de renouvellement de
l’autorisation d’exploitation soit admise, dans la mesure où il remplirait,
comme par le passé, les conditions d’octroi d’une telle autorisation. Lui
refuser dans ces circonstances le renouvellement de son autorisation
d’exploitation heurterait le sentiment de justice et d’équité, serait arbitraire
et contraire à la loi, violerait enfin le principe de la proportionnalité et
l’interdiction du formalisme excessif.
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G.c Swissmedic, par décision du 26 août 2014 (dossier Swissmedic
pces 79 à 87), a confirmé son préavis du 3 mars 2014 et rejeté les
demandes de renouvellement de l'autorisation d'exploitation déposées par
A._______ les 14 avril 2011 et 22 avril 2013, au motif que les conditions
légales d'octroi de l'autorisation d'exploitation ne seraient plus remplies. En
particulier, la preuve que les déviations relatives au système d'assurance
de qualité auraient été mises en conformité ferait défaut, dans la mesure
où un plan de mesures correctives satisfaisant n'aurait pas été remis à
l'ISOPTh. En outre, A._______ ne disposerait plus d'un responsable
technique, Swissmedic n'acceptant plus la personne actuellement
employée à ce poste par A._______, puisqu'elle ne respecterait pas les
règles des BPF, ni celles des BPD. L'autorité inférieure a de plus mis à la
charge de A._______ des émoluments de procédure d'un montant de
CHF 1'000.-.
H.
H.a Le 26 septembre 2014, A._______, représenté par Me Baur, a interjeté
recours contre la décision du 26 août 2014 (TAF pce 1). La recourante
conclut en particulier à l'annulation de la décision précitée et à l'admission
des demandes de renouvellement de l'autorisation d'exploitation.
Reprenant pour l’essentiel les arguments exposés dans sa détermination
du 19 mai 2014, elle reproche à l'autorité inférieure d'avoir procédé à une
constatation inexacte et incomplète des faits pertinents, et d'avoir abusé
de son pouvoir d'appréciation ; elle invoque en outre l'inopportunité de la
décision attaquée, l'interdiction de l'arbitraire et celle du formalisme
excessif.
H.b Par décision incidente du 8 octobre 2014, le Tribunal administratif
fédéral a invité la recourante à s’acquitter d’une avance de CHF 3'000.- sur
les frais de procédure présumés, ce que la recourante a fait dans le délai
imparti (TAF pces 2 à 4).
H.c Dans sa réponse au recours, du 4 février 2015 (TAF pce 8 ;
ordonnances des 14 novembre et 12 décembre 2014 [TAF pces 5, 7]),
Swissmedic conclut au rejet du recours et à la confirmation de la décision
entreprise. L’Institut, rappelant que les règles des BPF et BPD ne sont pas
de simples recommandations, explique notamment que l’application des
règles des BPF à la recourante découle du type même d’activités de
fabrication de médicaments que réalise A._______. L’autorité inférieure
expose par ailleurs en quoi elle a toujours traité A._______ dans le respect
du principe de proportionnalité. Elle s’exprime également sur la question
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de la version française des règles PIC/S, exigée à plusieurs reprises par la
recourante. Swissmedic montre en outre le bien-fondé des déviations
observées lors des inspections, précisant que le fait que ces déviations
n’aient pas été constatées par le passé ne prouve pas leur conformité
actuelle. L’Institut constate en conclusion que A._______ ne dispose
toujours pas d’un système d’assurance de la qualité adéquat et que son
responsable technique n’assume toujours pas ses responsabilités en
faisant abstraction des prescriptions légales en vigueur.
H.d Invitée à se prononcer sur la question de l’effet suspensif du recours
par ordonnance du 6 février 2015 (TAF pce 9; voir également ordonnances
des 11 mars et 26 mars 2015 [TAF pces 12, 15]), la recourante, par
l’intermédiaire de Me Bruno Charrière, avocat dans la même étude que
Me Baur, a déposé le 22 avril 2015 des observations à cet égard, concluant
à ce que le recours soit assorti de l’effet suspensif, ainsi qu'une requête de
mesure provisionnelle dans le cadre de la procédure de recours, de sorte
à pouvoir poursuivre, respectivement reprendre, ses activités liées aux
médicaments (TAF pce 16).
H.e Puis la recourante a déposé, le 22 avril 2015, une réplique
« spontanée » sur le fond du recours, réitérant les conclusions formulées
dans ce dernier (TAF pce 17). Elle soutient notamment que son activité,
telle qu’elle correspond à l’autorisation de fabrication, concerne la
fabrication de préparations ad-hoc en petites quantités, activité qui serait
soumise aux règles de la Pharmacopoea Helvetica (ou Pharmacopée
suisse [ci-après : Ph. Helv.]), le commerce d’huiles essentielles n’étant pas,
pour sa part, soumis aux lois sur les agents thérapeutiques. A._______
estime en outre que la production d’une traduction en français des
recommandations PIC/S serait notamment de nature à empêcher tout
risque de confusion entre les textes anglais et français. Il relève encore que
ses activités étant toujours les mêmes depuis de nombreuses années, à
l’instar des règles des BPF, il semble difficile de concilier les conclusions
de l’Institut avec les faits qui ont amené toutes les inspections antérieures
à 2012 à la conclusion que A._______ respecte les exigences légales ; ce
ne serait que par une interprétation très formaliste des règles des BPF que
Swissmedic serait parvenu à de telles conclusions. Enfin, la recourante
souligne que les mesures correctives exigées par Swissmedic n’ont eu
aucun impact sur la qualité des produits fabriqués.
H.f Suite à l’écriture de l’autorité inférieure du 26 mai 2015 sur les
observations de la recourante quant à l'effet suspensif et sur la requête de
mesure provisionnelle (TAF pce 20), le Tribunal administratif fédéral, par
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décision incidente du 2 juin 2015 (TAF pce 21), a partiellement admis la
demande de la recourante, en ce sens que l’effet suspensif du recours a
été confirmé s’agissant des émoluments de procédure de CHF 1'000.- mis
à la charge de A._______ dans la décision litigieuse, et a rejeté la requête
de mesure provisionnelle. Par arrêt 2C_573/2015 du 29 septembre 2015
(TAF pce 38), le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure où il était
recevable, le recours de A._______ contre la décision incidente du 2 juin
2015.
H.g Par duplique du 1er juillet 2015 (TAF pce 26), Swissmedic a proposé
que le recours de A._______ soit rejeté pour autant qu’il soit recevable, et
que la décision entreprise soit confirmée. L’Institut soutient ainsi, dans un
premier temps, que la relation de cause à effet entre la décision et le
préjudice est douteuse, et que la recourante aurait perdu tout intérêt à
recourir contre le chiffre 1 du dispositif de la décision attaquée. Car le
préjudice dû au refus de renouvellement de l’autorisation d’exploitation ne
saurait être réparé par l’annulation de la décision entreprise, dans la
mesure où la recourante ne disposait plus d’autorisation d’exercer ses
activités avant même que la décision attaquée soit notifiée. Il en irait
différemment du chiffre 2 du dispositif concernant les émoluments mis à la
charge de la recourante, que celle-ci ne semblerait toutefois pas contester
dans son recours, de sorte que le mémoire ne satisferait pas aux exigences
légales de contenu à cet égard et devrait être déclaré irrecevable sur ce
point également.
Au demeurant, Swissmedic se détermine sur les arguments mis en avant
par la recourante dans sa réplique. Il relève notamment que la recourante
n’a jamais remis en question les activités pour lesquelles elle était
inspectée et que la demande de renouvellement de l’autorisation porte
également sur le commerce de substances actives d’origine végétale
correspondant à la vente d’huiles essentielles dans des récipients de petits
volumes, ce qui constituerait une activité pharmaceutique pour laquelle la
LPTh s’applique. L’Institut estime en outre que A._______ ne fournit pas la
preuve que certaines déviations relevées seraient fallacieuses et ne
respecte pas, en agissant de la sorte, son obligation de collaborer à
l’établissement des faits. S’agissant des règles PIC/S, l’autorité inférieure
indique que la plupart des normes « techniques » sont rédigées en anglais
et que la doctrine a conclu qu’une traduction officielle de ces normes n’était
pas nécessaire, puisque celles-ci ne sont pas destinées à des profanes.
H.h Dans des observations du 1er février 2016 (TAF pce 49), la recourante,
par l’intermédiaire de Me Guillaume Etier, qui succède à Mes Baur et
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Charrière (TAF pces 41 et 48), répond à l’autorité inférieure. Elle affirme
ainsi que son recours est recevable et que l’intérêt digne de protection et
actuel à recourir est évident, l’admission du recours permettant la
continuation de ses activités.
Concernant la nature de ses activités, A._______ précise que depuis
20 ans, il dispose de deux autorisations, soit une autorisation de fabrication
et une autorisation de commerce de gros, objet du présent litige. Les
activités qu’il exerce sur le fondement de ces deux autorisations sont le
commerce de gros d’huiles essentielles sur commande de clients, la
production et l’analyse d’huiles essentielles, ainsi que la fabrication selon
l’art. 9 al. 2 LPTh et le commerce de gros de médicaments à base d’huiles
essentielles sur commande d’un détenteur d’une autorisation selon l’art. 30
LPTh. Ainsi l’activité de A._______ soumise à autorisation se résumerait à
des fabrications comprenant un seul emballage, à la demande de
commerçant de détails, ce qui correspondrait à une activité de fabrication
et de distribution en petites quantités, ad hoc, sans qu’aucune production
par lot n’ait lieu. Par conséquent, les règles des BPF industrielles PIC/S ne
seraient aucunement applicables en l’espèce ; c’est à l’aune des normes
des BPF de la Ph. Helv. en petites quantités (chap. 20.1 et 21.1), que la
recourante aurait dû être inspectée. Si l’on devait néanmoins juger que les
règles PIC/S sont applicables au cas d’espèce, A._______ soutient à cet
égard que ces règles sont des standards certes contraignants, mais pas
absolus, qu’il s’agirait d’adapter aux besoins réels du cas d’espèce.
Enfin, A._______ soutient encore que les prétendues déviations relevées
dans le cadre de la décision litigieuse, seuls motifs de cette décision,
n’existent plus aujourd’hui, comme exposé dans son recours et sa réplique.
La recourante joint à ses observations, outre des documents déjà versés
au dossier, l’exemple d’une commande passée auprès de A._______, le
tirage d’une étiquette de A._______ et un formulaire d’évaluation du risque
lors de la fabrication des médicaments visés à l’art. 9 al. 2 let. a LPTh,
rempli par A._______.
H.i Par écriture du 10 mars 2016 (TAF pce 51), l’autorité inférieure
maintient ses conclusions précédentes. Elle relève en particulier que dès
qu’une autorisation pour exercer une activité spécifique est requise, le
requérant doit satisfaire aux conditions légales liées à son octroi, même si
dans les faits, il n’exerce pas cette activité. Swissmedic termine en
observant que de toute façon, les déviations « critiques » principales
retenues pour rejeter la demande de renouvellement de l’autorisation ont
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trait au système d’assurance de la qualité et au responsable technique, et
que les irrégularités constatées sur ces points sont des violations directes
des dispositions de la LPTh et de l’ordonnance du 17 octobre 2001 sur les
autorisations dans le domaine des médicaments (OAMéd, RS 812.212.1 ;
art. 6 al. 1 et 28 al. 2 LPTh ; art. 3 ss et 7 ss OAMéd), de sorte que le grief
invoqué par la recourante concernant l’application des BPF de la Ph. Helv.
n’a que peu d’importance.
I.
Par courrier du 10 avril 2017 (TAF pce 54), la recourante, par le biais de
Me Etier, a transmis au Tribunal, pour information, copie d’un pli du 6 avril
2017 adressé à Swissmedic. Elle y indique qu’il apparaitrait que l’Institut
soit intervenu auprès d’un pharmacien avec lequel A._______ collabore
depuis de nombreuses années pour l’informer du fait que A._______
« n’aurait plus l’agrément BPF » pour le commerce des huiles essentielles.
En agissant de la sorte, Swissmedic porterait atteinte aux intérêts écono-
miques et à la réputation de la recourante. Par un second courrier du
16 juin 2017 (TAF pce 55), la recourante a signalé au Tribunal que Swiss-
medic n’avait jamais répondu à sa lettre précédente et qu’un nouveau pli,
joint en copie, avait été adressé le même jour à l’Institut, le sommant de
répondre au courrier du 6 avril 2017.
Droit :
1.
1.1. Sous réserve des exceptions – non réalisées en l'espèce – prévues à
l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF,
RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral, en vertu de l'art. 31 LTAF,
connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale
du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021),
prises par les autorités citées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions
rendues par Swissmedic, établissement de la Confédération au sens de
l'art. 33 let. e LTAF (art. 68 al. 2 LPTh), peuvent être contestées devant le
Tribunal administratif fédéral conformément à l'art. 84 al. 1 LTPh.
1.2. La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la
PA, pour autant que la LTAF n’en dispose pas autrement (art. 37 LTAF).
1.3. Selon l'art. 48 PA, a qualité pour recourir quiconque a pris part à la
procédure devant l’autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le
faire (let. a), est spécialement atteint par la décision attaquée (let. b) et a
un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let. c).
C-5576/2014
Page 13
1.3.1. La recourante a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure
et est spécialement atteinte par la décision entreprise, qui lui refuse le
renouvellement de son autorisation d’exploitation. Dans sa duplique du
1er juillet 2015 (TAF pce 26), Swissmedic soutient toutefois que la relation
de cause à effet entre la décision et le préjudice est douteuse, dans la
mesure où la recourante ne disposait plus d’autorisation d’exercer ses
activités avant même que la décision attaquée ne soit notifiée ; dès lors, le
préjudice résulterait bien plus de l’échéance de l’autorisation au 31 juillet
2014 que du dispositif de la décision attaquée du 26 août 2014. En outre,
la recourante n’ayant pas requis en première instance l’autorisation de
poursuivre provisoirement ses activités pour la période suivant l’échéance
de son autorisation, elle aurait perdu tout intérêt à recourir contre le
chiffre 1 du dispositif de la décision attaquée. Car le préjudice dû au refus
de renouvellement de l’autorisation d’exploitation ne saurait être réparé par
l’annulation de la décision entreprise, comme la recourante le requiert,
cette dernière pouvant d’ailleurs solliciter une nouvelle autorisation en tout
temps.
1.3.2. Constitue un intérêt digne de protection tout intérêt pratique ou
juridique à demander la modification ou l'annulation de la décision
attaquée, que peut faire valoir quiconque est atteint par cette dernière.
L'intérêt digne de protection consiste ainsi dans l'utilité pratique que
l'admission du recours apporterait au recourant, en lui évitant de subir un
préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision
attaquée lui occasionnerait (arrêt du Tribunal fédéral 9C_766/2008 du
15 juillet 2009 consid. 5.2 et les références citées). Il doit dès lors exister
une relation de cause à effet entre la modification ou l'annulation de la
décision et la suppression du préjudice subi par le recourant. La relation
entre issue du recours et élimination du préjudice s'exprime aussi dans la
condition de l'actualité de l'intérêt à recourir. En principe, un intérêt digne
de protection n’est donné que s’il existe encore au moment où le jugement
est rendu (ATF 137 I 296 consid. 4.2). Cet intérêt actuel est déterminé en
fonction du but poursuivi par le recours, et des conséquences et de la
portée d'une éventuelle admission de celui-ci (arrêt du Tribunal fédéral
1C_453/2008 du 12 février 2009 consid. 1.2). L'intérêt digne de protection
fait dès lors défaut lorsque sont en jeu des questions purement abstraites,
des problèmes d'intérêt théorique ou si le préjudice éventuel est hautement
improbable (PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, 3e éd., Berne 2011,
5.7.2.1 et 5.7.2.3 ; BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, 2e éd., Berne
2015, p. 481 ss).
C-5576/2014
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1.3.3. Si la seule annulation de la décision litigieuse du 26 août 2014 n’a
pas pour effet de mettre la recourante au bénéfice d’une autorisation
d’exploitation renouvelée et ne peut, partant, supprimer le préjudice qu’elle
subit du fait de la décision attaquée, dans la mesure notamment où elle ne
dispose plus, en effet, d’autorisation d’exercer ses activités depuis le
31 juillet 2014, une éventuelle admission du recours et la modification de
la décision entreprise en ce sens que les demandes de renouvellement de
l’autorisation d’exploitation sont admises, comme le conclut également
A._______, auraient pour conséquence le droit pour ce dernier de
reprendre les activités, soumises à autorisation, qu’il a dû interrompre en
raison de la décision de l’autorité inférieure. La recourante a donc un intérêt
pratique et actuel au présent recours. Par ailleurs, le fait que la recourante
n’ait pas requis en première instance l’autorisation de poursuivre
provisoirement ses activités pour la période suivant l’échéance de son
autorisation ne saurait lui être reproché. En effet, il sied de rappeler d’abord
que la recourante a déposé deux demandes de renouvellement de son
autorisation d’exploitation, les 14 avril 2011 et 22 avril 2013, exprimant
ainsi sa volonté de poursuivre ses activités au-delà de l’échéance de
l’autorisation qui lui avait été accordée ; ensuite, qu’en première instance,
au cours du traitement de ces demandes de renouvellement, c’est
Swissmedic qui a de manière systématique et spontanée, et à plusieurs
reprises, prolongé l’autorisation d’exploitation de A._______, et ce jusqu’au
31 juillet 2014 (voir supra Faits C.b), au motif que l'inspection et, par
conséquent, l'évaluation des requêtes de renouvellement déposées par
A._______ ne pouvaient pas être conclues avant l'échéance de
l'autorisation. Enfin, A._______, qui a remis à l’Institut, par courrier du
19 mai 2014, sa détermination sur le préavis de décision du 3 mars 2014,
ne saurait subir un préjudice du fait que la décision finale de Swissmedic
n’est pas intervenue avant août 2014, soit après l’échéance de la
prolongation provisoire de l’autorisation, ce fait dépendant avant tout de
l’action ou de l’inaction de l’autorité inférieure.
La recourante a par conséquent un intérêt digne de protection à recourir
contre la décision de l’Institut rejetant ses demandes de renouvellement
d’autorisation d’exploitation.
1.4. Enfin, le recours a été introduit dans le délai et la forme prescrits par
la loi (art. 50 et 52 PA), et l’avance de frais a été versée dans le délai imparti
(art. 63 al. 4 PA). Partant, le recours est recevable quant à la forme.

C-5576/2014
Page 15
2.
2.1. En procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés
et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels
l'autorité administrative compétente s'est prononcée préalablement d'une
manière qui la lie sous la forme d'une décision. La décision détermine donc
l'objet de la contestation qui peut être déféré en justice par voie de recours,
et la contestation ne peut excéder l'objet de la décision attaquée (arrêt du
Tribunal fédéral 9C_309/2011 du 12 décembre 2011 consid. 5.1). En
d'autres termes, l'autorité de recours n'examine pas les prétentions et les
griefs qui n'ont pas fait l'objet du prononcé de l'autorité inférieure sous
peine de détourner sa mission de contrôle, de violer la compétence
fonctionnelle de dite autorité, d'enfreindre le principe de l'épuisement des
voies préalables et, en définitive, de priver les parties d'un degré de
juridiction.
2.2. En l’espèce, la recourante, au bénéfice d’une autorisation
d’exploitation pour la fabrication de médicaments délivrée par le canton de
W. depuis le 23 novembre 1994 (dossier Swissmedic pces 43 à 57), a vu
son autorisation transformée et renouvelée par Swissmedic en juin 2006
(dossier Swissmedic pces 35 à 41). Cette autorisation renouvelée portait
sur la fabrication de médicaments et le commerce de gros de
médicaments. S'agissant de la fabrication de médicaments, cette
autorisation concernait plus précisément les activités de conditionnement
primaire et secondaire de médicaments non prêts à l'emploi, d'origine
végétale, ainsi que la « fabrication de médicaments selon une formule
magistrale au sens de l'art. 9 al. 2 let. a LPTh ou de médicaments selon
une formule propre au sens de l'art. 9 al. 2 let. c LPTh sur mandat d'un
détenteur d'une autorisation cantonale pour le commerce de détail au sens
de l'art. 30 LPTh pour la remise par le mandant ». S'agissant du commerce
de gros de médicaments, l'autorisation concernait le commerce de gros de
médicaments non prêts à l'emploi, à l'exception des médicaments
immunologiques et des produits sanguins.
La validité de l’autorisation échéant le 5 juin 2011, A._______ a déposé le
14 avril 2011, puis le 22 avril 2014, une demande de renouvellement de
son autorisation d'exploitation, portant sur les mêmes activités de
fabrication et de commerce de gros que précédemment (demandes n°[…]
et n°[…] ; dossier Swissmedic pces 259 à 275 et pces 205 à 219). L'Institut
a dès lors entamé une procédure d'inspection afin de déterminer si les
conditions de renouvellement de l’autorisation d’exploitation étaient
remplies, pour arriver à la conclusion que les conditions des art. 3 al. 1
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Page 16
let. a et c, ainsi que 7 al. 1 let. a et d en connexion avec l’art. 7 al. 2 OAMéd,
concernant le système d’assurance-qualité et le responsable technique,
dont doit être doté l’établissement requérant pour obtenir l’autorisation
d’exploitation, n’étaient pas réalisées. Se fondant en particulier sur les
inspections effectuées, Swissmedic a rejeté les demandes de
renouvellement précitées par décision du 26 août 2014.
2.3. C’est contre cette décision qu’a recouru A._______ par acte du
26 septembre 2014, concluant à ce que la décision du 26 août 2014 soit
annulée et à ce que ses demandes de renouvellement de l’autorisation
d’exploitation n°[…] et n°[…] soient admises. La recourante estime
notamment que l’autorité inférieure a procédé à une constatation inexacte
et incomplète des faits pertinents ; que parmi ses activités, les seules
soumises à la LPTh seraient la fabrication et commercialisation de
médicaments en petites quantités, sur mandat ; que ces activités seraient
régies par la Ph. Helv. et que les normes PIC/S ne s’appliqueraient pas ;
que même à les supposer applicables, les normes PIC/S ne constitueraient
que des standards et non des méthodes intangibles, qu’il y aurait lieu
d’appliquer selon un examen concret et qui pourraient être remplacées par
des mesures équivalentes ; et qu’en tout état de cause, l’ensemble des
prétendues déviations relevées par Swissmedic auraient été corrigées.
Enfin, il serait manifeste que l’autorité inférieure a gravement abusé de son
pouvoir d’appréciation, a fait preuve de formalisme excessif et a rendu une
décision qui, en plus d’être inopportune, serait arbitraire.
2.4. Le Tribunal constate les faits et applique le droit d'office, sans être lié
par les motifs invoqués (art. 62 al. 4 PA), ni par l'argumentation juridique
développée dans la décision entreprise (MOOR, vol. II, op. cit., ch. 2.2.6.5).
La procédure est régie par la maxime inquisitoire, ce qui signifie que le
Tribunal définit les faits et apprécie les preuves d'office et librement (art. 12
PA). Les parties doivent elles-mêmes collaborer à l'établissement des faits
et à l’instruction de la cause (art. 13 PA) et motiver leur recours (art. 52 PA).
En conséquence, l'autorité saisie se limite en principe aux griefs soulevés
et n'examine les questions de droit non invoquées que dans la mesure où
les arguments des parties ou le dossier l'y incitent (ATF 135 I 91
consid. 2.1, ATF 122 V 157 consid. 1a, ATF 121 V 204 consid. 6c,
ATF 119 V 347 consid. 1a ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_214/2015 du
6 novembre 2015 consid. 2.2.2 ; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2e éd.,
Bâle 2013, n° 1.55).
C-5576/2014
Page 17
2.5. En vertu de l'art. 49 PA, le recourant peut invoquer dans son recours,
comme il l’a fait en l’espèce, la violation du droit fédéral, y compris l'excès
ou l’abus du pouvoir d’appréciation, la constatation inexacte ou incomplète
des faits pertinents ou l'inopportunité. En sa qualité d’autorité de recours,
le Tribunal administratif fédéral examine ainsi les décisions qui lui sont
soumises avec un plein pouvoir de cognition. Il en découle que le Tribunal
administratif fédéral n'a pas seulement à déterminer si la décision de
l'administration respecte les règles de droit, mais également si elle
constitue une solution adéquate eu égard aux faits
(MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n° 2.149 ss).
Néanmoins, le Tribunal administratif fédéral fait preuve d’une certaine
retenue dans l’exercice de son libre pouvoir d'examen, tenant compte de
celui de l'autorité inférieure, lorsque la nature des questions litigieuses qui
lui sont soumises l’exige, en particulier lorsqu'il s'agit de trancher de pures
questions d'appréciation, et lorsqu'il s'agit de tenir compte de circonstances
de faits spéciales, notamment locales, fonctionnelles, techniques ou
économiques, que l'autorité inférieure est, vu sa compétence propre ou sa
proximité avec l'objet du litige, mieux à même de poser et d'apprécier
(ATF 136 I 184 consid. 2, notamment consid. 2.2 ; ATAF 2011/32
consid. 5.6.4, ATAF 2010/39 consid. 4.1.1, arrêt du Tribunal administratif
fédéral C-6280/2012 du 14 février 2017 consid. 2.2). Dans ces deux
situations, le Tribunal administratif fédéral ne substituera pas sans raison
suffisante sa propre appréciation à l'appréciation ou à la compétence
technique de l'autorité administrative (JÉRÔME CANDRIAN, Introduction à la
procédure administrative fédérale, Bâle 2013, n° 189).
2.6. Par pouvoir ou liberté d'appréciation, on qualifie les situations dans
lesquelles la norme laisse à l'autorité administrative le choix entre plusieurs
solutions, qui sont a priori toutes également légales (PIERRE MOOR, Droit
administratif, vol. I, 3e éd., Berne 2012, ch. 4.3.2.1). Le pouvoir
d'appréciation doit cependant s'exercer de façon conforme au droit. La
violation de ces exigences juridiques entraîne l'illégalité de la mesure. Ce
n'est toutefois pas le seul vice qui puisse affecter la mesure : quoique
légale, il peut se trouver que celle-ci soit inappropriée aux circonstances,
qu'une autre mesure soit mieux adaptée, produise un meilleur résultat, bref
soit plus opportune (inopportunité). Deux contrôles sont dès lors possibles :
celui de la légalité et celui de l'opportunité. S’agissant de la violation du
droit, elle peut se manifester par l'excès ou l’abus du pouvoir
d'appréciation, l'excès ayant trait à l'existence d'un pouvoir d'appréciation,
celui d'abus à son exercice. Il y a en particulier abus du pouvoir
d'appréciation lorsque l'autorité se fonde sur des considérations qui
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Page 18
manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions
légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit tels
que l'interdiction de l'arbitraire, l'inégalité de traitement, le principe de la
bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 137 V 71 consid. 5.1,
MOOR, vol. I, op. cit., ch. 4.3.2.3).
Le principe de la proportionnalité est un principe de droit général qui invite
l'Etat à employer des moyens adaptés à ses buts. Il est consacré
expressément à l'art. 5 al. 2 Cst. Il commande que la mesure étatique soit
nécessaire et apte à atteindre le but prévu et qu'elle soit raisonnable pour
la personne concernée. Autrement dit, même lorsqu'il poursuit un but
d'intérêt public légitime, l'Etat ne saurait user de n'importe quels procédés
pour l'atteindre ; ceux-ci doivent rester appropriés et non excessifs
(ATF 140 I 257 consid. 6.3.1 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-
6885/2008 du 17 juin 2011 consid. 5.3 et C-401/2012 du 28 janvier 2014
consid. 3 ; MOOR, op. cit., vol. I, n° 5.2.1.2 p. 418 ss).
2.7. Au vu de ce qui précède, il appartient au Tribunal de céans d’examiner
ici si c’est à juste titre, et dans le cadre d’un exercice approprié de son
pouvoir d’appréciation, que l’autorité inférieure a rejeté les demandes de
renouvellement de l’autorisation d’exploitation n°[…] et n°[…] déposées par
la recourante, autrement dit si, tel qu’il exerce ses activités, A._______
remplit les conditions que posent la loi et les textes auxquels elle renvoie,
en particulier concernant le système d’assurance-qualité et le responsable
technique, pour se voir octroyer l’autorisation, qu’il a requise, de poursuivre
des activités de conditionnement primaire et secondaire de médicaments
non prêts à l'emploi, d'origine végétale, de « fabrication de médicaments
selon une formule magistrale au sens de l'art. 9 al. 2 let. a LPTh ou de
médicaments selon une formule propre au sens de l'art. 9 al. 2 let. c LPTh
sur mandat d'un détenteur d'une autorisation cantonale pour le commerce
de détail au sens de l'art. 30 LPTh pour la remise par le mandant », et de
commerce de gros de médicaments non prêts à l'emploi.
3.
D’un point de vue matériel, sont applicables à la présente espèce, en
particulier, les dispositions de la LPTh (teneur en vigueur dès le 1er janvier
2014) et de l’OAMéd (teneur en vigueur dès le 1er janvier 2013).
4.
Une autorisation d’exploitation peut regrouper, notamment, une
autorisation de fabrication et une autorisation de commerce de gros de
médicaments (voir Chapitre 2 de l’OAMéd). Cette autorisation est
C-5576/2014
Page 19
renouvelée si les conditions d’octroi de l’autorisation sont toujours remplies
(art. 29 al. 2 OAMéd).
A teneur de l'art. 4 al. 1 let. a LPTh, on entend par médicament « les
produits d'origine chimique ou biologique destinés à agir médicalement sur
l'organisme humain ou animal, ou présentés comme tels, et servant
notamment à diagnostiquer, à prévenir ou à traiter des maladies, des
blessures et des handicaps ; le sang et les produits sanguins sont
considérés comme des médicaments ». La fabrication comprend « toutes
les étapes de la production des produits thérapeutiques, de l’acquisition
des matériaux de base au conditionnement du produit fini en passant par
la préparation, le stockage et la livraison, ainsi que les contrôles de qualité
et la libération des lots » (art. 4 al. 1 let. c LPTh).
4.1. Autorisation de fabrication de médicaments
4.1.1. Quiconque fabrique des médicaments au sens de l'art. 4 al. 1 let. a
LPTh doit posséder une autorisation délivrée par l’Institut (art. 5 al. 1 let. a
LPTh). Le Conseil fédéral règle les dérogations au régime de
l’autorisation ; il peut notamment soumettre à une autorisation cantonale
ou à l’obligation d’annoncer la fabrication de médicaments au sens de
l’art. 9 al. 2 let. a à cbis LPTh en particulier (art. 5 al. 2 let. a LPTh).
Ainsi a-t-il prévu à l’art. 6 OAMéd que les pharmacies d’hôpital et les
personnes au bénéfice d’une autorisation cantonale de faire le commerce
de détail au sens de l’art. 30 LPTh et qui fabriquent des médicaments visés
à l’art. 9 al. 2 let. a à cbis, ou 2bis LPTh, doivent effectuer une évaluation du
risque conformément à l’annexe 1b de l’OAMéd (al. 1), laquelle évaluation
doit être documentée (al. 4). Si cette évaluation donne une valeur inférieure
au seuil fixé par l’annexe 1b, soit 100, une autorisation cantonale de
fabrication est nécessaire en lieu et place d’une autorisation de l’Institut
(al. 2), cette autorisation étant octroyée si le respect des règles des BPF
de médicaments en petites quantités visées à l’annexe 1a est garanti
(al. 3). Aux termes de cette annexe, les chapitres 20.1 et 20.2 de la Ph.
Helv. sont applicables au titre de règles de BPF de médicaments en petites
quantités.
4.1.2. Il convient de relever à ce stade que la recourante a joint à ses
observations du 1er février 2016 (TAF pce 49) une évaluation du risque lors
de la fabrication de médicaments visés à l’art. 9 al. 2 LPTh, obtenant une
valeur comprise entre 5 et 15, et que notamment dans un courrier du
12 novembre 2012 à B._______ (dossier A._______ pce 43), elle a estimé
C-5576/2014
Page 20
que son activité étant restreinte, elle devrait être placée sous la
responsabilité de la pharmacienne cantonale et non de Swissmedic. De
plus, elle a soutenu à plusieurs reprises que la Ph. Helv. devait lui être
appliquée au titre de règles de BPF de médicaments, dans la mesure où
elle fabriquerait des médicaments en petites quantités, et que les
inspecteurs avaient négligé toute considération de proportionnalité en
l’inspectant au regard de règles de bonnes pratiques inadaptées à son
activité (voir notamment courrier de A._______ à l’inspecteur G._______
du 25 septembre 2013 [dossier A._______ pce 62], recours du
26 septembre 2014, réplique du 22 avril 2015 et observations du 1er février
2016 [TAF pces 1, 17 et 49]).
Or, outre le fait que A._______ n’est ni une pharmacie d’hôpital, ni un
établissement au bénéfice d’une autorisation cantonale de faire le
commerce de détail au sens de l’art. 30 LPTh, et malgré les discussions
qui ressortent du dossier, relatives à la nature des activités de la
recourante, ayant eu lieu entre cette dernière et l’autorité inférieure, la
pharmacienne cantonale ou encore les inspecteurs, il ne fait pas de doute
qu’une partie au moins des activités de A._______ est soumise à
autorisation de Swissmedic, et non à autorisation cantonale de fabrication
(voir notamment à cet égard courriel de la pharmacienne cantonale du
11 décembre 2012 [dossier A._______ pce 44]). La recourante elle-même
le reconnaît (voir notamment les observations de la recourante du
1er février 2016 [TAF pce 49]) et n’a pas d’ailleurs, selon les actes au
dossier, formellement sollicité d’être mise au bénéfice d’une autorisation
cantonale de fabrication en lieu et place d’une autorisation de l’Institut.
Dans la mesure en outre où le présent litige porte précisément sur une
autorisation de fabrication et de commerce de gros dépendant de
Swissmedic, ce sont les conditions d’octroi de ce type d’autorisation que
va examiner le Tribunal, au regard des règles qui lui sont applicables (voir
supra consid. 2.7 ; voir à cet égard la duplique de Swissmedic du 1er juillet
2015 [TAF pce 26 p. 6 point 3] ; ALEXANDER GUTMANS/MARIE-CHRISTINE
MÜLLER-GERSTER, Basler Kommentar zum Heilmittelgesetz, Bâle/Genève/
Munich 2006, ad art. 5 N 9 p. 75 ; Swissmedic Journal 7/2004 p. 672 pour
la version allemande et p. 673 pour la version française :

journal-swissmedic.html).
Cela étant, il y a lieu de relever que si les chapitres 20.1 et 20.2 de la Ph.
Helv. sont applicables au titre de règles de BPF de médicaments en petites
quantités, dont le respect est nécessaire à l’obtention de l’autorisation
cantonale de fabrication (voir supra consid. 4.1.1 ; chap. 20.1.A.0 de la Ph.
C-5576/2014
Page 21
Helv., 11e édition), l’Institut peut, aux termes de l’art. 3 al. 3 OAMéd,
préciser les exigences techniques et les modalités, s’agissant en particulier
des autorisations de fabrication. Ainsi, Swissmedic a la possibilité de
déroger à l’application des règles normalement applicables à un type
d’autorisation pour en utiliser d’autres qu’il juge plus adaptées au cas
concret. Or, il ressort des rapports d’inspection des 7 juin 2012 et
22 novembre 2013 (dossier Swissmedic pces 385 à 391 p. 3 « Bases
légales » et p. 6 section C. ; pces 333 à 341 p. 2 section A.1.5 et p. 8
section B.2), que A._______ a été inspecté également à l’aune des
standards de la Ph. Helv., ainsi que le réclame la recourante. On ne saurait
donc reprocher aux services d’inspection d’avoir sur ce point agi en
violation du principe de proportionnalité, sans tenir compte des spécificités
de la recourante, en ne retenant qu’un seul type de règles de bonnes
pratiques.
4.1.3. L’autorisation de fabrication est délivrée par l’Institut si les conditions
relatives aux qualifications professionnelles et à l’exploitation sont remplies
et s’il existe un système approprié d’assurance de la qualité (art. 6 al. 1
let. a et b LPTh). Il s’agit d’une autorisation de police, délivrée lorsque sont
remplies toutes les conditions d’autorisation relatives à l’établissement et
aux personnes figurant à l’art. 3 OAMéd, dont le respect doit être démontré
par le requérant (jugement de la Commission fédérale de recours en
matière de produits thérapeutiques HM 04.067 du 11 avril 2005, publié
dans JAAC 2006 n° 22 p. 368, consid. 4). A titre d’exemples, quiconque
demande une telle autorisation doit démontrer : que l’établissement est
doté d’un système opérationnel d’assurance-qualité pharmaceutique
prévoyant la participation active des membres de la direction et du
personnel des services concernés (al. 1 let. a) ; et que l’établissement
dispose d’un responsable technique, dont les tâches, responsabilités et
compétences professionnelles sont décrites à l’art. 5 OAMéd (al. 1 let. c).
En outre, les médicaments doivent être fabriqués conformément aux règles
reconnues des BPF, que le Conseil fédéral précise ; ce faisant, il tient
compte des directives et des normes reconnues sur le plan international
(art. 7 al. 1 et 2 LPTh). Selon l’art. 4 al. 2 OAMéd, la fabrication des
médicaments doit ainsi respecter les BPF figurant à l’annexe 1 de cette
ordonnance, laquelle annexe prévoit que sont applicables au titre de règles
des BPF :
– la Directive 2003/94/CE de la Commission du 8 octobre 2003
établissant les principes et lignes directrices de bonnes pratiques de
fabrication concernant les médicaments à usage humain et les
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Page 22
médicaments expérimentaux à usage humain (ci-après : Directive
2003/94/CE),
– le Guide des bonnes pratiques de fabrication pour les médicaments à
usage humain et les médicaments à usage vétérinaire (EudraLex,
volume 4, ou BPF de l’Union européenne),
– ainsi que les Principes et lignes directrices des bonnes pratiques de
fabrication selon la Convention du 8 octobre 1970 pour la
reconnaissance mutuelle des inspections concernant la fabrication des
produits pharmaceutiques (Pharmaceutical Inspection Convention
[PIC, RS 0.812.101]) ; sur la base de la convention PIC a été créé le
Schéma de Coopération dans le domaine de l’inspection
pharmaceutique (Pharmaceutical Inspection Co-operation Scheme
[PIC/S]), structure dont l’un des buts est le développement et
l’harmonisation des règles de BPF, et qui a élaboré le « Guide to Good
Manufacturing Practice for Medicinal Products » (BPF du PIC/S ou
Guide PIC/S ; ), destiné non seulement aux
inspecteurs et experts (voir TAF pce 1 p. 6), mais également aux
fabricants (« manufacturers » ; voir Guide PIC/S Introduction).

4.1.4. Précisons encore que pour pouvoir être mis sur le marché, les
médicaments prêts à l’emploi doivent avoir été autorisés par Swissmedic
(art. 9 al. 1 LPTh), à moins d’en être dispensés aux motifs de l’art. 9 al. 2
LPTh, selon des modalités prévues en détail par la loi. S’agissant toutefois
en l’espèce d’examiner une autorisation de fabrication et de commerce de
gros de médicaments, qui plus est de médicaments au sens de l'art. 9 al. 2
let. a et c LPTh ou de médicaments non prêts à l’emploi, la question de
l’autorisation de mise sur le marché n’a pas à être discutée.
4.2. Commerce de gros de médicaments
De même, quiconque fait le commerce de gros de médicaments doit
posséder une autorisation délivrée par l’Institut (art. 28 al. 1 LPTh).
L’autorisation est délivrée si les conditions relatives aux qualifications
professionnelles et à l’exploitation sont remplies et s’il existe un système
approprié d’assurance de la qualité (art. 28 al. 2 let. a et b LPTh).
L’autorisation est également délivrée au requérant qui possède déjà
l’autorisation de fabriquer ou d’importer des médicaments (art. 28 al. 3
LPTh). Les conditions d’octroi de l’autorisation de faire le commerce de
gros de médicaments, que doit satisfaire le requérant, sont énumérées à
l’art. 7 al. 1 let. a à h OAMéd (art. 7 al. 2 OAMéd). En particulier,
l’établissement doit là aussi démontrer qu’il est doté d’un système
opérationnel d’assurance-qualité pharmaceutique prévoyant la
C-5576/2014
Page 23
participation active des membres de la direction et du personnel des
services concernés, et qu’il dispose d’un responsable technique, dont les
tâches, responsabilités et compétences professionnelles sont décrites à
l’art. 10 OAMéd (art. 7 al. 1 al. 1 let. a et d OAMéd).
En outre, quiconque fait le commerce de gros de médicaments doit
respecter les règles reconnues des Bonnes pratiques du commerce de
gros, que le Conseil fédéral précise ; ce faisant, il tient compte des normes
et des directives reconnues sur le plan international (art. 29 al. 1 et 2
LPTh). Selon l’art. 9 al. 2 OAMéd, la distribution en gros de médicaments
doit être conforme aux règles des BPD (ou « Good Distribution Practice »
[GDP]) visées à l’annexe 2 de cette ordonnance, ces règles étant
applicables par analogie aux médicaments non prêts à l’emploi.
L’annexe 2, dans sa teneur en vigueur au moment de la décision litigieuse,
prévoyait qu’étaient applicables au titre de règles de BPD :
– les art. 76 à 84 de la Directive 2001/83/CE du Parlement européen et
du Conseil, du 6 novembre 2001, instituant un code communautaire
relatif aux médicaments à usage humain,
– les lignes directrices 94/C 63/03 de la Commission relatives aux
bonnes pratiques de distribution des médicaments à usage humain (ci-
après : lignes directrices 94/C 63/03),
– ainsi que les Dispositions particulières pour les principes actifs :
EudraLex, volume 4, Part II.

L’annexe 2 a été modifiée au 1er juillet 2015 (RO 2015 1901), date à partir
de laquelle sont applicables au titre de règles de BPD :

– les lignes directrices de la Commission européenne du 5 novembre
2013 concernant les bonnes pratiques de distribution en gros de
médicaments à usage humain (JO C 343 du 23 novembre 2013 p. 1),
– ainsi que les Dispositions particulières pour les principes actifs :
EudraLex, volume 4, Part II,

la distribution en gros de médicaments pouvant toutefois être effectuée
selon l’ancien droit jusqu’au 1er janvier 2016 (disposition transitoire relative
à la modification du 10 juin 2015).




5. Applicabilité des règles BPF et BPD
C-5576/2014
Page 24
5.1. Selon la jurisprudence, la conformité aux règles de BPF et BPD
internationalement reconnues est une condition préalable nécessaire à
l’obtention d’une autorisation d’exploitation, ces règles étant directement
applicables en Suisse (jugements de la Commission fédérale de recours
en matière de produits thérapeutiques HM 05.125 du 8 août 2006
consid. 3.3.1 et JAAC 2006 n° 22 p. 368 consid. 4 et 4.1 ; arrêts du Tribunal
administratif fédéral C-2650/2014 du 11 janvier 2017 consid. 3.3.1 et C-
3214/2009 du 10 juin 2010 consid. 5). S’agissant plus spécifiquement des
normes et documents émis par les Etats parties à la convention PIC, la
question de savoir si ces normes et documents, auxquelles l’OAMéd se
réfère par un renvoi dynamique et que l’Institut reconnaît par voie
d’ordonnances administratives (art. 82 al. 2 LPTh ; la désignation
« ordonnance administrative » a été remplacée par « Guide » en 2014

/les-documents---ordonnance-administrative----vv--seront-remplace.html),
doivent être considérés comme des actes juridiques contraignants ou
comme des recommandations, peut rester ici ouverte. En effet, si l’on
devait considérer que ces normes, qui sont publiées et que chacun peut
connaître, qui ont en outre une portée externe et peuvent affecter la
situation juridique des particuliers, ne sont pas absolument contraignantes,
ni pour l’Institut, ni pour les entreprises de fabrication de médicaments, il
n’en demeure pas moins que les déviations à ces normes sont soumises
au principe de la bonne foi, afin que l’égalité de traitement et la sécurité
juridique soient assurées. Dans la mesure où l’Institut, dans le cadre de
son pouvoir d’appréciation, a déclaré que ces normes sont applicables en
Suisse au titre des règles internationales des BPF et constituent ses
critères de référence quant à l’octroi d’une autorisation de fabrication de
médicaments, conformément, au demeurant, à l’OAMéd (voir par exemple
Swissmedic Journal 11/2017 p. 998 pour la version allemande et p. 999
pour la version française), les entreprises ne peuvent ensuite soutenir
qu’elles l’ignoraient ou que ces règles ne leur sont pas applicables. Elles
peuvent d’ailleurs s’en prévaloir et s’attendre à ce que l’Institut considère
de façon favorable une situation conforme à ces normes (JEAN-
CHRISTOPHE MÉROZ, Directives ICH et recommandations PIC : quelle force
obligatoire pour la Suisse ?, in : Schweizerisches Zentralblatt für Staats-
und Verwaltungsrecht [ZBI] 107/2006 p. 639 ss, en particulier p. 647). Il en
va de même de toutes les règles internationales auxquelles renvoie
l’OAMéd.
5.2. Dans le cas particulier, la recourante, active depuis 1994 dans
l’exploitation d’un laboratoire et au bénéfice d’une autorisation
d’exploitation de Swissmedic depuis 2006, ne pouvait ignorer que les
C-5576/2014
Page 25
règles BPF du PIC/S lui étaient applicables, puisque le rapport d’inspection
de l’inspecteur C._______ du 23 juin 2004 y faisait déjà référence, de
même qu’aux lignes directrices 94/C 63/03 (dossier Swissmedic pces 479
à 491). Elle le relève d’ailleurs elle-même dans son recours, indiquant que
« les recommandations PIC/S faisaient également partie des standards de
référence des précédentes inspections » (TAF pce 1 haut des p. 4 et 7). La
recourante ne peut se plaindre non plus de ce que les règles PIC/S sont
en anglais et de ce que l’autorité inférieure ne lui en a pas transmis une
traduction officielle en français (voir à cet égard notamment dossier
A._______ pces 22, 24, 25 ; TAF pce 1 p. 43 fin ch. 134 ; réplique du
22 avril 2015 p. 3 Ad. 2 [TAF pce 17]). Elle ne pouvait pas non plus
soumettre la correction de certaines déviations à la condition de recevoir
une telle traduction, comme elle l’a fait dans son plan de mesures
correctives du 19 décembre 2013 (dossier Swissmedic pce 189). En effet,
comme le relève Swissmedic dans sa réponse du 4 février 2015, puis dans
sa duplique du 1er juillet 2015 (TAF pces 8 p. 6 et 26 p. 6 en haut), les
règles PIC/S sont des normes techniques, destinées à des spécialistes
formés dans le domaine et présumés connaître cet instrument. Ainsi en va-
t-il en particulier du responsable technique au sens de l’art. 5 OAMéd,
lequel doit disposer d’une formation universitaire médicale ou scientifique,
voire de pharmacien – dont on peut douter qu’elle ne fasse pas appel à de
la littérature en langue anglaise –, et qui doit veiller à ce que la fabrication
de médicaments soit conforme aux règles BPF, lesquelles se trouvent
énoncées en particulier dans le Guide PIC/S rédigé en anglais (MAX
BAUMANN, Zur Erforschung des Humanforschungsrechtes, in : Jusletter
27 janvier 2014 p. 6, ch. 5.5).
6. Inspections
L’autorité compétente vérifie, par une inspection, que les conditions
d’autorisation sont remplies (art. 6 al. 2 et 28 al. 4 LPTh ; voir également
art. 58 al. 1 LPTh). Le renouvellement de l’autorisation peut être précédé
d’une inspection (art. 29 al. 3 OAMéd).
L’OAMéd, à son art. 44, a chargé l’Institut d’édicter à cet égard des
directives visant à garantir une pratique d’inspection uniforme en Suisse.
Swissmedic a notamment, sur cette base, rédigé, et mis à disposition du
public sur son site internet, la directive I-SMI.RL.01 du 1er décembre 2005,
intitulée « Réalisation des inspections dans les entreprises qui fabriquent
ou qui distribuent des médicaments ou qui prélèvent du sang », et la
directive I-SMI.RL.02 « Description, harmonisation et fonctionnement du
système suisse d’inspection des BPF/BPD applicable aux médicaments »,
C-5576/2014
Page 26
du 12 novembre 2010 (
medicaments-a-usage-humain/bewilligungen_zertifikate/betriebs
bewilligungen/services-d-inspection.html).
7. Compétences de Swissmedic, de l’ISOPTh, et de leurs inspecteurs, en
matière d’inspections
7.1. L’Institut est responsable des inspections effectuées en Suisse sous
réserve des art. 30 et 34 al. 4 LPTh (art. 60 al. 1 LPTh). Il peut en tout
temps ordonner ou effectuer lui-même des inspections, s’il le juge
nécessaire (art. 42 al. 1 OAMéd). Il délègue aux services cantonaux les
inspections visées aux art. 6 et 28 LPTh notamment, dans les domaines
autres que « les médicaments immunologiques », « le sang et les produits
sanguins », ainsi que « les procédés rarement utilisés qui requièrent des
connaissances très spécifiques » (art. 60 al. 3 LPTh en lien avec l’al. 2).
Les cantons peuvent associer des services régionaux d’inspection ou
d’autres services cantonaux d’inspection ou encore l’Institut aux
inspections visées à l’art. 60 al. 3 LPTh, ou les charger de telles
inspections (art. 60 al. 5 LPTh). Sur cette base, les cantons de Fribourg,
Genève, Jura, Neuchâtel, Valais et Vaud ont adopté, le 14 novembre 2005,
une convention concernant l’exploitation d’un service régional, l’ISOPTh,
chargé d’inspecter les entreprises de produits thérapeutiques situées sur
le territoire des cantons signataires, dans le cadre de la délégation de
compétences prévue à l’art. 60 al. 3 LPTh (art. 1 al. 2 de la convention ;
voir à l’égard de ce paragraphe la directive I-SMI.RL.02).
7.2. Conformément aux exigences de l’art. 38 OAMéd, tant Swissmedic
que l’ISOPTh sont accrédités selon la norme ISO 17020 par le Service
d’accréditation suisse (SAS) et dispose d’un système d’assurance-qualité
(voir notamment dossier A._______ pces 29 et 87 ou le site internet du
SAS ; voir également la directive I-SMI.RL.01 ch. 5.10). Par ailleurs, aux
termes de l’art. 39 OAMéd, les inspecteurs doivent être au bénéfice d’une
formation universitaire complète appropriée ou justifier d’une formation
équivalente ainsi que d’une expérience pratique (al. 1) ; ils doivent en outre
être indépendants des entreprises qu’ils inspectent (al. 2 1ère phrase). En
l’espèce, si l’inspecteur E._______, de Swissmedic, n’a pas fait l’objet de
critiques de la part de la recourante quant à sa formation, telle que requise
par la loi, et son indépendance, tel n’est pas le cas de G._______,
inspecteur de l’ISOPTh, à qui A._______ a demandé, avant l’inspection de
suivi, qu’il fasse état de sa formation dans le domaine d’activité de la
recourante et clarifie son rôle dans le cadre d’une association financée par
des entreprises pharmaceutiques dont les activités pourraient, selon
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Page 27
A._______, présenter de potentiels conflits d’intérêts avec ses propres
activités (lettre du 25 septembre 2013 [dossier A._______ pce 62] ; voir
également dossier A._______ pces 67 à 69). L’inspecteur G._______ s’est
exécuté par courrier du 4 octobre 2013 (dossier A._______ pce 66),
indiquant qu’il est au bénéfice d’un master en pharmacie, que dans ce
cadre, il a notamment étudié la phytothérapie et l’aromathérapie et que par
ailleurs, il a quitté son poste de trésorier de l’association susmentionnée à
la fin de ses études. Concernant le respect de l’exigence d’indépendance
des inspecteurs notamment, il convient d’ajouter qu’il constitue l’une des
conditions sine qua non de l’obtention d’une accréditation selon la norme
ISO 17020 (dossier A._______ pce 108 p. 14 ; voir également la norme
ISO 17020 : ; directive I-
SMI.RL.01 ch. 5.10), accréditation obtenue par Swissmedic et l’ISOPTh.
Au demeurant, il sied de souligner que, quand bien même A._______ s’est
plaint d’un risque de conflits d’intérêts, il n’a pas demandé la récusation de
l’inspecteur ; il a au contraire explicitement accepté qu’il vienne inspecter
l’établissement, en compagnie de la pharmacienne cantonale (courrier du
14 octobre 2013 [dossier A._______ pce 70]).
7.3. Le Tribunal constate par conséquent que tant Swissmedic que
l’ISOPTh étaient en droit de et habilités à mener une inspection auprès de
A._______, en lien avec la demande de ce dernier de renouveler son
autorisation de fabrication et de commerce de gros de médicaments, et
que leurs inspecteurs réalisent les conditions de l’art. 39 OAMéd. Par
ailleurs, la présence de la pharmacienne cantonale aux côtés de
l’inspecteur de l’ISOPTh lors de l’inspection de suivi, outre qu’elle a été
accueillie favorablement par A._______, ne contrevient pas non plus aux
règles en la matière puisque la convention du 14 novembre 2005
concernant l’ISOPTh prévoit à son art. 7 al. 1 cette possibilité. Enfin,
concernant l’inspecteur en formation F._______, à qui la recourante
reproche implicitement d’avoir pris une part active à l’inspection (TAF pce 1
p. 5), il convient de relever qu’une telle participation est prévue par la
directive de Swissmedic I-SMI.RL.02, établie sur la base de l’art. 44
OAMéd. Le chiffre 5.8.6 définit en effet la notion d’inspection de formation
comme étant un type d’inspection auquel assiste ou participe activement
un inspecteur en formation et qui fait partie intégrante de la formation
initiale ou continue des inspecteurs.
7.4. Il est le lieu de relever encore que dans son courrier du 16 janvier 2014
à tout le moins, puis dans une lettre du 11 février 2014 (dossier A._______
pces 88 et 95 ; voir également dossier A._______ pce 100 et TAF pce 1
p. 22 à 25), A._______ accuse l’inspecteur G._______ notamment d’avoir
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violé son secret de fonction et la sphère privée. L’inspecteur aurait ainsi
transmis à la recourante, lors de l’inspection de novembre 2013, un courrier
de Swissmedic du 3 septembre 2004 adressé à une clinique tierce (dossier
A._______ pce 73), ainsi qu’un message électronique et une déclaration,
échangés entre D._______ et Swissmedic, datant de septembre et
novembre 2004 (dossier A._______ pces 96 et 97). Dans le courrier du
3 septembre 2004, qui portait sur une demande d’octroi d’une autorisation
d’exploitation, Swissmedic informait ladite clinique que D._______
correspondait aux exigences d’un responsable technique au niveau de sa
formation, mais pas au niveau de son expérience dans le domaine de la
fabrication de médicaments ; l’Institut sollicitait donc de la clinique des
informations complémentaires au sujet de l’expérience de D._______.
Dans le message électronique, du 22 septembre 2004, Swissmedic
informait D._______ qu’il allait être accepté comme pharmacien
responsable de la clinique précitée à condition qu’il confirme qu’il allait
participer à un cours sur les BPF ; et dans sa déclaration du 29 novembre
2004, D._______ se disait prêt à suivre un cours de BPF.
Sur la base de ce qui précède, le Tribunal constate que l’accusation de
violation du secret de fonction, respectivement de la sphère privée, est une
simple allégation de partie, les pièces au dossier fournies par la recourante
ne permettant pas d’établir avec certitude qu’elles proviennent
effectivement de l’inspecteur G._______. Les échanges de courriers entre
A._______ et la pharmacienne cantonale n’apportent pas plus d’éléments
à ce sujet (voir notamment dossier A._______ pces 94, 95, 99, 100). En
outre, il y a lieu de relever que ces documents n’ont pas porté et ne portent
pas préjudice à la recourante. S’agissant en effet d’échanges de courriers
entre différents intervenants et Swissmedic, il en résulte que leur contenu
était connu de l’Institut de longue date, soit depuis 2004, ce qui n’a pas
empêché ce dernier d’accepter pendant de nombreuses années
D._______ comme pharmacien responsable de A._______ (voir à cet
égard la recommandation du 7 novembre 2005 de l’Inspectorat romand de
la fabrication des agents thérapeutiques et l’autorisation du 6 juin 2006
mentionnant D._______ comme responsable technique [dossier
Swissmedic pces 36 à 41, 467 à 469]).
7.5. Le Tribunal ne voit donc pas à ce stade de motifs d’invalider les
inspections menées par les services d’inspection de Swissmedic et de
l’ISOPTh.
8. Processus d’inspection
C-5576/2014
Page 29
8.1. Selon la directive I-SMI.RL.02, lorsqu’un élément déclenche une
inspection, l’inspecteur prépare et effectue l’inspection en suivant des
procédures écrites. Une fois l’inspection terminée, il rédige et envoie un
rapport à l’entreprise inspectée. Celle-ci doit alors élaborer un plan de
mesures correctives dans le délai fixé par l’inspecteur. Ce dernier évalue
le plan et peut demander à ce qu’il soit amélioré et/ou exiger des
informations ou des documents complémentaires. Lorsqu’il a terminé son
évaluation du plan, l’inspecteur soumet une proposition à Swissmedic, ce
qui marque la fin de l’inspection ; l’entreprise inspectée ne reçoit pas de
copie de la proposition du service d’inspection (I-SMI.RL.02 ch. 5.7.1 et
5.7.8). Le service d’inspection est habilité à clôturer d’autorité une
inspection si l’entreprise refuse ou n’est pas en mesure de remettre un plan
de mesures correctives (I-SMI.RL.02 ch. 5.7.7). Tous les services
d’inspection procèdent selon les dispositions énoncées dans la directive I-
SMI.RL.01 (I-SMI.RL.02 ch. 5.7.3).
8.2. La directive I-SMI.RL.01 a pour objet de fixer les règles applicables en
matière de réalisation des inspections dans les entreprises qui,
notamment, fabriquent ou distribuent des médicaments et qui détiennent
ou souhaitent obtenir une autorisation au sens de la LPTh, plus
précisément des art. 5 ss LPTh (« Fabrication ») et des art. 28 et 29 LPTh
(« Autorisation du commerce de gros »). Cette directive s’applique aux
services d’inspection soumis à l’art. 60 LPTh, pour lesquels elle revêt un
caractère contraignant (I-SMI.RL.01 ch. 4).
L’inspecteur a pour fonction de garantir le respect par les entreprises des
directives et des principes des BPF et des BPD posés, y compris des
dispositions légales applicables en matière d’autorisations. Les inspections
générales selon les BPF et BPD, également appelées inspections de base,
de routine ou périodiques, ont pour objet d’examiner l’ensemble ou une
partie seulement des BPF et des BPD, et sont réalisées avant l’octroi d’une
autorisation à l’entreprise, ainsi que de façon périodique et après l’octroi
de ladite autorisation. Le service d’inspection compétent doit planifier les
inspections afin de se familiariser avec l’entreprise concernée. Il est habilité
à procéder à tout moment à des inspections et en avertit en principe
l’entreprise au préalable (I-SMI.RL.01 ch. 5.2 et 5.3). Après l’inspection,
l’inspecteur rend son rapport d’inspection (I-SMI.RL.01 ch. 5.7), lequel doit
comporter notamment les observations découlant de cette inspection, les
défauts constatés étant classés dans l’une des catégories suivantes :
critiques, majeurs ou autres. Il y a lieu, en cas de défauts, de convenir de
la date à laquelle l’entreprise devra soumettre ses propositions ainsi que
du calendrier du plan d’action à respecter pour la mise en œuvre des
C-5576/2014
Page 30
mesures visant à corriger les défauts soulignés dans le rapport. Après
évaluation de ce plan de mesures correctives, le service d’inspection
compétent enverra une proposition à la division de Swissmedic chargée de
l’octroi des autorisations, indiquant si l’entreprise répond aux exigences
posées en droit suisse en matière d’autorisation. Des réinspections, ou
inspections de suivi, peuvent néanmoins s’avérer judicieuses afin de
vérifier que les mesures correctives demandées à l’issue de l’inspection
précédente ont dûment été introduites (I-SMI.RL.01 ch. 5.1 points 2 et 7,
ch. 5.8, ch. 5.9).
8.3. Le Tribunal constate sur la base des actes au dossier que les services
d’inspection de Swissmedic et de l’ISOPTh ont agi, lors du processus
d’inspection, conformément aux règles décrites ci-dessus.
8.3.1. Ainsi, suite à la demande de renouvellement de l’autorisation
d’exploitation du 14 avril 2011, déposée par A._______ (dossier
Swissmedic pces 259 à 275), élément déclencheur, Swissmedic a décidé
d’une inspection de base, dont a été avertie la recourante (voir notamment
dossier A._______ pce 8). L’inspecteur E._______, en charge de cette
inspection, a, dans un courrier du 17 avril 2012 (dossier Swissmedic
pce 399), informé A._______ notamment des noms des inspecteurs qui
seraient présents et des points sur lesquels porterait essentiellement
l’inspection ; il a également requis, afin de préparer son inspection et
comme la directive I-SMI.RL.01 lui en donne la possibilité (ch. 5.3), de la
documentation telle que le Site Master File, les procédures opérationnelles
standard (« standard operating procedures » ou SOP), l’organigramme
actuel et une liste des changements majeurs intervenus depuis la dernière
inspection.
8.3.2. Le 7 juin 2012, après l’inspection de base qui a eu lieu le 21 mai
2012, l’inspecteur E._______ a rendu un rapport d’inspection (I-SMI.RL.01
ch. 5.7), faisant état de déviations, notamment critiques, et fixant à
A._______ un délai de quatre semaines pour soumettre à Swissmedic un
plan de mesures visant à corriger les déviations observées et indiquant
dans quels délais ces mesures seraient mises en œuvre (I-SMI.RL.01
ch. 5.8 ; dossier Swissmedic pces 385 à 391). Dans le rapport, A._______
était informé qu’une inspection de suivi aurait lieu après la correction des
déviations, ce que les services d’inspection peuvent décider pour les
entreprises dans lesquelles ont été constatés des défauts critiques (I-
SMI.RL.01 ch. 5.1 point 7, ch. 5.8, ch. 5.9). A._______ a soumis à
Swissmedic un plan de mesures correctives daté du 18 juillet 2012 (dossier
Swissmedic pce 377), soit dans le délai prolongé par l’Institut au 15 août
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Page 31
2012 (courrier du 18 juillet 2012 [dossier Swissmedic pce 379]).
Swissmedic, après avoir évalué le plan de mesures (I-SMI.RL.01 ch. 5.8
ch. 30), en a demandé un correctif (courrier du 23 juillet 2012 [dossier
Swissmedic pce 375]), que A._______ lui a remis dans le délai imparti
(correctif du 31 août 2012 [dossier Swissmedic pce 373]). Puis, dans sa
décision du 1er octobre 2012 (dossier Swissmedic pce 371), l’Institut a
accepté le plan de mesures corrigé par A._______ et indiqué en particulier
qu’une inspection de suivi aurait lieu avant que l’autorisation d’exploitation
ne soit renouvelée, celle-ci étant maintenue dans l’intervalle.
8.3.3. L’inspection de suivi a été effectuée le 11 novembre 2013, soit plus
de 10 mois après le délai à fin 2012 proposé par A._______ et accepté par
l’Institut pour mettre en œuvre les mesures correctives (voir dossier
Swissmedic pces 377 et 375]). Elle a donné lieu à un rapport d’inspection
du 22 novembre 2013 (dossier Swissmedic pces 333 à 341), dans lequel
l’inspecteur relevait que deux déviations critiques en particulier n’avaient
été que partiellement corrigées et priait A._______ de lui soumettre, d’ici
au 22 décembre 2013, un plan de mesures correctives avec délai
d’application. A._______ s’est exécuté par courrier du 19 décembre 2013
(dossier Swissmedic pce 189). Par correspondance du 23 décembre 2013
(dossier Swissmedic pce 187), l’inspecteur a fait diverses observations
quant au plan de mesures correctives et fixé un délai au 15 janvier 2014 à
A._______ pour lui faire parvenir un plan adapté à ses observations. En
l’absence de réponse de A._______ dans le délai imparti, l’inspecteur, par
lettre du 18 janvier 2014 (dossier A._______ pce 89), a envoyé un rappel,
prolongeant le délai au 22 décembre (recte : 22 janvier 2014).
Il sied de relever que dans l’intervalle, par correspondance du 16 janvier
2014, soit après l’écoulement du délai du 15 janvier 2014, A._______ avait
écrit à la pharmacienne cantonale, demandant notamment le report de tout
délai jusqu’à ce qu’une traduction des règles PIC/S lui soit transmise et
indiquant qu’il implémenterait toutefois les correctifs tels qu’annoncés dans
le plan de mesures du 19 décembre 2013 (dossier Swissmedic pces 181
et 183 ; voir à cet égard TAF pce 1 p. 22). Ce faisant, il a implicitement
refusé d’adapter son plan de mesures aux observations de l’inspecteur.
Celui-ci, à défaut de réponse de A._______ dans le délai prolongé au
22 janvier 2014, a dès lors remis à Swissmedic, le 11 février 2014, sa
proposition de révocation de l’autorisation d’exploitation, sans en adresser
une copie à A._______, conformément aux directives I-SMI.RL.01 (ch. 5.8)
et I-SMI.RL.02 (ch. 5.7.1, 5.7.7, 5.7.8 ; voir également le Manuel de qualité
de l’ISOPTh [dossier A._______ pce 79]). A noter que même si l’inspecteur
avait eu connaissance de la demande de report des délais adressée par la
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recourante à la pharmacienne cantonale, il n’était pas tenu de l’admettre,
d’autant que ni l’Institut, ni l’ISOPTh n’avaient à effectuer et remettre à
A._______ une traduction officielle en français des règles PIC/S, et que la
recourante ne pouvait raisonnablement s’y attendre (voir supra
consid. 5.2).
8.3.4. Enfin, par préavis de décision du 3 mars 2014 (dossier Swissmedic
pces 171 à 175), Swissmedic a informé A._______ qu’il entendait rejeter
sa demande de renouvellement d’autorisation d’exploitation, préavis sur
lequel la recourante s’est prononcée par détermination du 19 mai 2014
(dossier Swissmedic pces 89 à 137).
8.4. Par ailleurs, au vu de ce qui précède, le Tribunal ne peut suivre la
recourante quand elle se plaint notamment de non-respect des délais et de
harcèlement lorsque l’inspecteur G._______ refuse des délais de mise en
place des correctifs annoncés (TAF pce 1 p. 22 notamment). En effet,
comme le relève à juste titre l’autorité inférieure dans sa duplique du
1er juillet 2015 (TAF pce 26 p. 5), plusieurs délais ont été impartis à la
recourante durant la procédure de renouvellement de l’autorisation. Ainsi,
elle connaissait déjà depuis l’inspection de base du 21 mai 2012 les
déviations, en particulier critiques, qu’elle avait à corriger et qu’elle s’était
du reste engagée à corriger dans son premier plan de mesures correctives
de juillet-août 2012. Elle disposait également de la période entre la
notification du préavis et de la décision litigieuse pour prouver que les
déviations avaient été corrigées : elle pouvait par exemple, à cette
occasion, transmettre à Swissmedic des documents attestant de la mise
en place de différentes procédures, voire même proposer une ultime
inspection pour démontrer qu’elle avait corrigé des déviations.
9. But, déroulement et rapport d’inspection
La directive I-SMI.RL.01 fixe également le but d’une inspection, et règle
son déroulement, ainsi que le contenu du rapport rendu ensuite de
l’inspection.
9.1. Ainsi, l’objectif principal de l’inspection est d’établir si les divers
composants du système d’assurance-qualité sont efficaces et à même
d’assurer la conformité avec les principes des BPF et des BPD. Le rôle de
l’inspecteur ne se limite donc pas à déceler des défauts ; il doit en outre
s’efforcer de relier ses constatations à des explications en relation avec les
exigences des BPF et des BPD.
C-5576/2014
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9.2. Pour permettre cette évaluation de la conformité avec les conditions
posées en matière d’autorisation, l’inspection générale de BPF et BPD
comprend un certain nombre de modalités, comme la gestion de la qualité
(principes du système d’assurance-qualité, etc.), le personnel (y compris
compétences, formation, hygiène), les locaux et équipements, également
en lien avec le stockage et les livraisons, la documentation, la fabrication
(y compris formules de fabrication, etc.), la procédure de libération des lots
et le rôle du ou des responsables, la procédure de traitement des
réclamations et des retraits (I-SMI.RL.01 ch. 5.1 points 3, 6, 7).
Lors de l’inspection, une visite des locaux est effectuée, destinée à
déterminer si l’agencement et la conception des installations et des
équipements sont adaptés et si leur mode d’utilisation est conforme aux
procédures opérationnelles visées. Tout le système de documentation, qui
repose sur les spécifications, les formules de fabrication et les instructions
concernant le traitement et le conditionnement, les procédures et les
dossiers à toutes les étapes de la production, le contrôle de la qualité et
les processus de distribution, doit être vérifié à l’aide d’exemples
particuliers. Le système d’enregistrement et de contrôle des réclamations,
le système de retraits de lots de médicaments, de même que le système
d’auto-inspection de l’entreprise sont également examinés (I-SMI.RL.01
ch. 5.4). L’art. 43 OAMéd prévoit pour sa part que les inspecteurs peuvent
par exemple exiger de l’entreprise de pouvoir inspecter un descriptif à jour
de l’établissement (Site Master File), pénétrer dans chaque partie d’un
établissement avec ou sans préavis et procéder, si nécessaire, à des prises
de vue, copier des documents et prélever des échantillons de
médicaments.
A l’issue de l’inspection, l’inspecteur résume son impression générale et
ses conclusions à l’occasion d’une réunion finale avec les représentants
de l’entreprise ; les anomalies constatées doivent être mentionnées
pendant cette réunion afin que l’entreprise puisse dissiper d’éventuels
malentendus et entreprendre les mesures correctives requises aussi
rapidement que possible (I-SMI.RL.01 ch. 5.5).
9.3. Après l’inspection, l’inspecteur rend son rapport d’inspection (I-
SMI.RL.01 ch. 5.7), lequel doit comporter des informations d’ordre général
sur l’entreprise, sur ses activités et procédures opérationnelles, une
description de la portée de l’inspection, une description de l’inspection elle-
même et les observations qui en découlent. Les défauts constatés doivent
être classés dans l’une des catégories suivantes :
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– Défaut critique : il peut s’agir d’une irrégularité ayant provoqué ou
comportant un risque non négligeable de fabrication ou de distribution
d’un produit dangereux pour l’être humain, ou d’une combinaison de
plusieurs défauts « majeurs » qui, pris séparément, ne sont pas
critiques, mais qui ensemble peuvent constituer un défaut critique et
qui, à ce titre, doivent donc être présentés comme tels ;
– Défaut majeur : il s’agit d’une irrégularité non critique qui représente
par exemple une violation grave des BPF/BPD ou de toute autre
exigence applicable, ou qui indique l’absence de procédures
satisfaisantes pour assurer la libération de lots ou le non-respect de
ses engagements par la personne responsable ;
– Autres défauts : toute irrégularité qui ne peut être jugée critique ou
majeure mais qui révèle le non-respect des BPF/BPD ou de toute autre
exigence applicable.

10. Inspection de base du 21 mai 2012
A la lecture du rapport d’inspection de l’inspecteur E._______ du 7 juin
2012 (dossier Swissmedic pces 385 à 391), le Tribunal constate que tant
l’inspection du 21 mai 2012 que le rapport d’inspection respectent les
règles décrites ci-dessus, considérant qu’il s’agit dans le cas présent d’une
petite entreprise, dont le personnel comprend trois personnes seulement
et qui exerce ses activités sur un seul site.
10.1. Ainsi, l’inspection a porté sur l’organisation et les responsabilités, sur
le système d’assurance-qualité, le personnel, la documentation, en
particulier sur les protocoles de fabrication et des classeurs relatifs à la
numérotation des lots et à la documentation des produits défectueux, sur
les locaux et équipements, sur la fabrication – aucune production n’étant
toutefois en cours lors de l’inspection –, sur le contrôle de qualité, les
systèmes informatiques et le stockage ; la distribution au client se faisant
généralement par courrier postal dès la production terminée, la livraison et
le transport n’ont pas été inspectés (I-SMI.RL.01 ch. 5.1 et 5.4 ; section B.
du rapport d’inspection). La section B.5 du rapport montre qu’au cours de
l’inspection, ou à son issue, l’inspecteur était accompagné de I._______,
directeur de A._______ et responsable de l’assurance-qualité, et que des
questions ont pu être discutées durant l’inspection ou à son terme (I-
SMI.RL.01 ch. 5.5). Concernant le responsable technique, D._______, le
rapport d’inspection le fait figurer parmi les participants à l’inspection
(section A.1). Toutefois, la recourante, dans son mémoire de recours (TAF
pce 1 p. 5), déclare que D._______ est arrivé à 14h00 […] et que
l’inspecteur E._______, alors qu’il avait indiqué que l’inspection prendrait
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toute la journée, a mis un terme à son inspection à 14h10 (14h20 selon les
notes de l’inspecteur E._______ [dossier A._______ pces 36 et 37]), après
avoir brièvement informé le responsable technique de ses conclusions.
L’inspection se serait dès lors déroulée en l’absence du responsable
technique (voir à cet égard courrier de A._______ à B._______, du
12 novembre 2012, et document daté du 21 mai 2012 « A qui de droit »,
signé par D._______ [dossier A._______ pces 12 et 43]). Il convient de
relever à cet égard que la directive I-SMI.RL.01 indique que l’inspecteur
doit « en principe » rencontrer toutes les personnes-clés de l’entreprise ;
par ailleurs, elle ne prévoit pas que l’inspection doive se passer en
compagnie de ces personnes. Dès lors, s’agissant d’une petite entité telle
que la recourante, on ne saurait mettre en doute la valeur d’une inspection
qui s’est déroulée en présence du directeur et fondateur de l’entreprise,
par ailleurs « Heilpraktiker » diplômé, ayant une longue expérience en
médecine naturelle et chinoise ainsi qu’avec les substances utilisées par
A._______ (section B.3 et dossier A._______ pce 20), pour le motif que le
responsable technique n’aurait été rencontré que lors de la réunion finale.
A cela s’ajoute le fait que la recourante et son responsable technique
avaient l’occasion, dans le cadre du plan de mesures correctives requis
par l’inspecteur (dossier Swissmedic pce 377), d’exposer les erreurs ou
imprécisions qu’aurait commises l’inspecteur lors de son inspection ou
figurant dans son rapport, ce qu’ils n’ont pas fait.
10.2. Quant au rapport d’inspection du 7 juin 2012, dans sa forme, il
contient, ainsi que le prévoit la directive I-SMI.RL.01 (ch. 5.7), l’adresse de
l’entreprise, l’autorisation dont elle bénéficie, les participants à l’inspection,
la raison de l’inspection et les domaines inspectés, les bases légales sur
lesquelles repose cette inspection (section A.1), de même qu’une
description de l’établissement et de ses activités, soit en particulier le type
de produits fabriqués (section A.2). Puis vient un résumé de l’inspection
avec les observations effectuées dans chaque domaine examiné, tel
qu’énuméré au considérant précédent (voir supra consid. 10.1 ; section
B.), observations que l’inspecteur a ensuite liées aux exigences en matière
de BPF et de BPD, qu’elles figurent dans la loi, l’ordonnance ou encore
dans le Guide PIC/S, pour aboutir à une liste de déviations classées selon
les trois catégories « critique », « majeur » ou « autre » (section C.). Enfin,
dans la section D., l’inspecteur a donné des consignes pour la correction
de certaines déviations, ainsi qu’une recommandation, tandis que la
section E. conclut le rapport en faisant le point sur le ou les principales
déviations, en fixant un délai pour le dépôt du plan de mesures correctives
et en informant A._______ que la décision définitive quant au maintien de
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l’autorisation d’exploitation serait communiquée après évaluation du plan
de mesures correctives des déviations et inspection de suivi.
10.3. S’agissant du fond, le rapport d’inspection fait état de six déviations,
dont deux déviations critiques, trois majeures et une « autre ». La première
déviation critique se rapporte au système d’assurance de la qualité : bien
que l’inspecteur ait constaté que des éléments faisant partie d’un système
d’assurance qualité, tels que les protocoles de fabrication, l’identification
par numéros de lot des substances utilisées, le classement des bulletins
d’analyse délivrés par les fournisseurs, etc., ont été mis en place, il relève
qu’il n’existe pas de système d’assurance qualité selon les règles de BPF
et BPD, en violation des art. 6 al. 1 let. b LPTh et 7 al. 1 let. a et f OAMéd.
La seconde déviation critique concerne le responsable technique, qui,
selon l’inspection, n’assure pas correctement ses responsabilités, décrites
à l’art. 5 al. 1 et 2 et à l’art. 10 al. 1 OAMéd. Les déviations majeures et
« autre » se rapportent au contrat entre A._______ et son responsable
technique, qui ne serait ni à jour, ni complet (« majeure »), au « Site Master
File » qui ne se baserait pas sur le modèle PIC/S (« autre »), à l’appareil
pour la fabrication d’eau purifiée, qui ne se trouverait pas dans un
environnement acceptable (« majeure »), et au fait que plusieurs huiles
essentielles périmées auraient été observées (« majeure »).
La recourante, dans son mémoire de recours, conteste ces déviations (TAF
pce 1 p. 7 à 9) et relève qu’un certain nombre d’erreurs figureraient dans
le rapport d’inspection du 7 juin 2012, telles que, par exemple,
l’organigramme, qui n’existerait pas selon l’inspecteur E._______ alors
qu’il se trouverait dans le Site Master File selon la recourante, le fait qu’il
faudrait passer par un cabinet thérapeutique pour accéder aux locaux de
A._______ et le fait que des substances chimiques seraient stockées dans
le réfrigérateur servant à refroidir les suppositoires (TAF pce 1 p. 7).
10.3.1. Concernant les deux déviations critiques, la recourante fait valoir
que l’ensemble des inspections précédant celle du 21 mai 2012 (voir supra
Faits A. et B.) montre qu’elle dispose d’un système d’assurance de la
qualité et que le responsable technique assume correctement ses
responsabilités (TAF pce 1 p. 8). Ce que révèlent toutefois les inspections
passées, c’est que, selon l’inspecteur en charge à l’époque, le statut BPF
de A._______ était considéré comme conforme au moment où ces
inspections étaient réalisées, soit en dernier lieu en octobre 2007. Or, il ne
suffit pas que les conditions d’octroi d’une autorisation d’exploitation soient
remplies à un moment donné. Elles doivent l’être en tout temps, raison pour
laquelle la conformité des activités d’une entreprise aux conditions d’octroi
C-5576/2014
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d’une autorisation est examinée régulièrement par le biais des inspections
(arrêt du Tribunal fédéral 9C_659/2010 du 16 février 2011 consid. 2.2.4).
De plus, ce n’est pas parce que les conditions d’octroi d’une autorisation
sont réalisées à un moment donné qu’il faut en déduire qu’elles le sont et
le seront toujours.
La recourante produit en outre un document intitulé « Rapport de contrôle
du pharmacien responsable » (dossier A._______ pce 21) et soutient que
ce type de rapport prouverait que le pharmacien responsable libérerait les
lots des produits fabriqués par l’entreprise, contrairement aux conclusions
de l’inspecteur E._______ (TAF pce 1 p. 8). Or, si cette pièce, vierge de
toute inscription, montre que A._______ a établi un document qu’il
appartiendrait au pharmacien responsable de remplir pour attester qu’il a
procédé à un certain nombre de contrôles relatifs à l’ordonnancier, aux
protocoles de fabrication, au suivi des lots, etc., elle n’établit en aucun cas
que le pharmacien responsable libère effectivement les produits fabriqués.
Du reste, l’Institut, dans sa réponse du 4 février 2015 (TAF pce 8 p. 7), se
fondant d’ailleurs sur la Ph. Helv., indique que ce formulaire ne fait état que
des confirmations globales des contrôles et libérations effectués, mais ne
permet pas de prouver qu’un lot précis a véritablement fait l’objet d’une
libération sur la base d’un contrôle, ce que la Ph. Helv. exige pourtant
(chap. 20.1.4.6 et 20.1.4.8, 11e édition).
10.3.2. S’agissant des déviations majeures, le Tribunal note, à la lecture
du rapport d’inspection de suivi du 22 novembre 2013, qu’elles ont toutes
été corrigées par la recourante à satisfaction des services d’inspection
(dossier Swissmedic pces 333 à 341 p. 6 et 7), puisque l’inspecteur
G._______ mentionne qu’un accord de collaboration entre A._______ et
D._______, responsable technique, a été signé le 1er janvier 2013 (p. 6 en
haut), que le système d’eau se trouve dans un local dédié (p. 4) et qu’un
contrôle des stocks a été effectué fin 2012, les contenants ayant passés la
date d’expiration ayant été retirés (p. 6).
10.3.3. Reste la déviation relative au « Site Master File », qualifiée de
« autre », qui, au même titre que les erreurs qui figureraient, selon la
recourante, dans le rapport du 7 juin 2012, ne s’avère pas pertinente
s’agissant de juger du respect, par A._______, des conditions d’octroi de
l’autorisation requise, puisque seules les deux déviations critiques fondent
le refus de Swissmedic de renouveler l’autorisation de A._______.
10.3.4. Le Tribunal constate enfin que la recourante a proposé, dans son
plan de mesures du 18 juillet 2012, complété le 31 août 2012 (dossier
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Page 38
Swissmedic pces 377 et 373), de procéder à la correction de toutes les
déviations, y compris critiques, relevées dans le rapport d’inspection du
7 juin 2012. Elle n’a à cette occasion ni contesté les déviations observées,
ni fait état d’inexactitudes dans le rapport d’inspection. Elle n’a pas non
plus déposé de réclamation formelle auprès des services d’inspection ou
formé recours contre la décision du 1er octobre 2012 (dossier Swissmedic
pce 371), par laquelle l’Institut, acceptant le plan de mesures corrigé par
A._______, lui fixait des émoluments de CHF 1'800.-. Enfin, elle n’a pas
apporté, à l’appui de son recours, d’éléments de nature à établir que
l’inspecteur E._______ aurait procédé à des observations erronées ou
incomplètes.
10.4. Au vu de ce qui précède, le Tribunal ne voit pas de raisons de
s’écarter des conclusions du rapport d’inspection du 7 juin 2012. Il y a lieu
de noter à cet égard que de jurisprudence constante, l’évaluation du statut
BPF et BPD d’un établissement par un service d’inspection, tel que celui
de Swissmedic ou l’ISOPTh, constitue une expertise au sens de l’art. 12
let. e PA, dont on ne saurait s’écarter sans motifs impératifs, et que les
inspecteurs disposent d’une marge d’appréciation exceptionnellement
large pour déterminer la portée d’une inspection et vérifier le statut BPF et
BPD d’un établissement (JAAC 2006 n° 22 p. 368 consid. 5.1 et 5.2).
11. Inspection de suivi du 11 novembre 2013
Le Tribunal parvient à la même conclusion concernant l’inspection de suivi
réalisée le 11 novembre 2013 par l’ISOPTh et le rapport d’inspection qui
en a résulté, daté du 22 novembre 2013 (dossier Swissmedic pces 333 à
341).
11.1. Ainsi, l’inspection, clairement qualifiée d’inspection de suivi de
l’inspection du 21 mai 2012 (section A.2.1 du rapport d’inspection), a porté
en particulier sur le système d’assurance de la qualité, le personnel, les
locaux et équipements, la documentation, les activités de production –
contrôlées notamment sur la base de la documentation à disposition et de
la fabrication d’une préparation magistrale requise quelques jours plus tôt
par la pharmacienne cantonale (section B.1.5) –, le contrôle de qualité, les
contrats de sous-traitance dans le cadre de la fabrication, la distribution,
les réclamations et rappels de produits, les systèmes informatiques et,
s’agissant d’une inspection de suivi, les déviations de l’inspection
précédente (I-SMI.RL.01 ch. 5.1 et 5.1 ; section B.). La section A.1.3 du
rapport indique que l’inspecteur a rencontré le directeur de A._______,
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I._______, et sa collaboratrice, J._______, ainsi que le pharmacien
responsable, D._______, ce que la recourante ne conteste pas.
11.2. Dans sa forme, le rapport d’inspection du 22 novembre 2013 contient
l’adresse de l’entreprise, l’autorisation dont elle bénéficie, les participants
à l’inspection, les bases légales et standards sur lesquels repose cette
inspection (section A.1), le but de l’inspection et les domaines couverts par
l’inspection (section A.2), de même qu’une description des activités de
l’établissement, soit en particulier le type de produits fabriqués (section
A.4). Puis vient un résumé de l’inspection avec les conclusions de
l’inspecteur dans chaque domaine examiné (voir supra consid. 11.1 ;
section B.), conclusions mises en relation avec les déviations observées
lors de l’inspection de base (section B.1.11) et avec les exigences en
matière de BPF et de BPD, pour aboutir à une liste de déviations classées
selon les trois catégories « critique », « majeur » ou « autre » (section B.2).
Enfin, dans les sections B.3 et C., l’inspecteur conclut le rapport en faisant
le point sur le ou les principales déviations, en indiquant qu’un préavis sera
donné à Swissmedic concernant l’autorisation d’exploitation et en fixant un
délai pour le dépôt d’un plan de mesures correctives.
11.3. S’agissant du fond, le rapport d’inspection du 22 novembre 2013,
notant d’abord les déviations relevées durant l’inspection précédente et
que la recourante a corrigées (section B.1.11 ; contrat entre A._______ et
D._______, système d’eau se trouvant dans un local dédié et contrôle des
stocks d’huiles essentielles : voir supra consid. 10.3.2), fait ensuite état,
dans le tableau final (section B.2), de dix déviations, décrites et motivées
plus en détails dans les paragraphes précédents du rapport (section B.1),
aux exigences figurant dans les textes légaux et/ou dans les standards
BPF et BPD s’appliquant à la recourante. Il convient de relever à cet égard
que six des dix déviations retenues par l’inspecteur, dont une des deux
déviations critiques à la base de la décision litigieuse, ont été considérées
comme telles en application des règles de la Ph. Helv., dans sa version en
vigueur au moment de l’inspection (11e édition et supplément 11.1 en
vigueur au 1er septembre 2013), comme l’a réclamé à maintes reprises
A._______ (voir supra consid. 4.1.2). Ce dernier ne saurait donc se
plaindre d’avoir été évalué sur la base de règles de BPF et de BPD qu’il
juge inadaptées à ses activités. Il y a lieu de rappeler en outre que les
inspecteurs disposent d’une marge d’appréciation exceptionnellement
large pour déterminer la portée d’une inspection et vérifier le statut BPF et
BPD d’un établissement (voir supra consid. 10.4).
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11.3.1. Pour se voir délivrer une autorisation de fabrication et de commerce
de gros de Swissmedic, un établissement doit disposer, en vertu de la loi
et de son ordonnance d’exécution sur les autorisations dans le domaine
des médicaments, d’un système approprié d’assurance de la qualité, ainsi
que d’un responsable technique (art. 6 al. 1 let. b et 28 al. 2 let. b LPTh ;
art. 3 al. 1 let. a et c, et art. 7 al. 1 let. a et d OAMéd). Or, sur ces deux
points, l’inspecteur G._______ a constaté des déviations, qu’il a qualifiées
de « critiques », et c’est précisément sur ces deux déviations que l’autorité
inférieure s’est fondée, dans la décision entreprise, pour conclure que les
conditions d’octroi de l’autorisation d’exploitation n’étaient plus remplies et
pour rejeter en conséquence les demandes de renouvellement de cette
autorisation. Dans cette mesure, le Tribunal va limiter son examen aux
deux déviations critiques précitées.
11.3.2. Déviation liée au système d’assurance de la qualité
11.3.2.1 S’agissant du système d’assurance de la qualité, l’inspecteur
G._______ a constaté, se référant aux art. 6 al. 1 let. b LPTh et 7 al. 1 let. a
et f OAMéd, :
a. qu’il n’existait pas de procédure écrite claire pour gérer les retours
ni de zone dédiée dans le lieu de stockage pour ces retours,
b. qu’il n’y avait pas de procédure écrite pour le traitement des plaintes
internes ou externes, ni de système pour tracer ces plaintes
éventuelles,
c. qu’il n’y avait pas de procédure en place pour traiter les non-
conformités (déviations) rencontrées, que ce soit à la réception des
produits, lors du conditionnement ou de la fabrication, ni de
système de suivi de ces déviations,
d. qu’il n’y a pas de procédure en place pour décrire la libération des
matières premières autres que les huiles essentielles, et
e. qu’il n’y a pas de procédure pour documenter les rappels de lots
éventuels.




11.3.2.2 Or, si les art. 6 al. 1 let. b LPTh et 3 al. 1 let. a OAMéd pour la
fabrication, et 28 al. 2 let. b LPTh et 7 al. 1 let. a OAMéd pour le commerce
de gros exigent un système opérationnel d’assurance-qualité, ils ne
décrivent pas plus avant ce qui constitue un tel système. Il s’agit pour cela
de se référer aux règles des BPF et des BPD auxquelles renvoient la loi et
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l’OAMéd (voir supra consid. 4.1.3 et 4.2), et plus précisément en l’espèce,
comme cela ressort de la décision litigieuse (dossier Swissmedic pces 79
à 87 p. 7), à la partie II du Guide PIC/S, dans son édition en vigueur au
moment de l’inspection de suivi (10e édition, PE 009-10 [Part II]), dédiée
aux BPF des principes actifs végétaux (« Good Manufacturing Practice for
the manufacturing of active pharmaceutical ingredients » [APIs]), et aux
lignes directrices 94/C 63/03, ainsi qu’à celles, plus récentes, du
5 novembre 2013.
Ainsi, s’agissant des retours (a.), les art. 6 et 22 des lignes directrices 94/C
63/03 prévoyaient que « des procédures écrites doivent décrire les
différentes opérations susceptibles d’avoir un effet sur la qualité des
médicaments ou les activités de distribution : réception et contrôle des
fournitures, stockage, nettoyage et entretien des locaux […], retraits de
médicaments des stocks vendables, […], produits renvoyés, plans de
rappel, etc. ; ces procédures doivent être approuvées, signées et datées
par le responsable du système de qualité », et que « les médicaments non
défectueux qui ont été renvoyés doivent être entreposés séparément des
stocks destinés à la vente pour empêcher leur redistribution jusqu’à ce
qu’une décision ait été prise quant à leur sort ». L’art. 6.1 1ère phrase des
lignes directrices du 5 novembre 2013 exige que toute plainte, tout retour,
[…] soient enregistrés et traités avec soin, selon des procédures écrites,
tandis que l’art. 6.3 précise que les médicaments retournés doivent être
traités selon une procédure écrite fondée sur le risque prenant en compte
le produit concerné, les conditions de stockage spéciales et le temps qui
s’est écoulé depuis sa première expédition. Quant aux art. 14.50 et 14.52
PIC/S PE 009-10 Part II, ils disposent que « returned intermediates or APIs
should be identified as such and quarantined », et que « records of
returned intermediates or APIs should be maintained ».
Concernant les plaintes (b.), les art. 15.10 et 15.11 PIC/S PE 009-10 Part II
indiquent que « all quality related complaints, whether received orally or in
writing, should be recorded and investigated according to a written
procedure » et que « complaint records should include any follow-up action
taken ». L’art. 6.2 des lignes directrices du 5 novembre 2013 prévoit en
particulier que les plaintes seront enregistrées et mentionneront tous les
détails originaux et que toute plainte relative à la distribution fera l’objet
d’une enquête approfondie visant à identifier l’origine ou le motif de la
plainte ; le cas échéant, après enquête et évaluation de la plainte, des
mesures de suivi appropriés seront prises […].
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Page 42
Le traitement des déviations ou non-conformités (c.), que le glossaire
PIC/S PE 009-10 Part II définit comme étant « a departure from an
approved instruction or established standard », fait l’objet de différentes
règles. Ainsi l’art. 2.16 PIC/S PE 009-10 Part II, dans la partie
« Principles », prévoit que « any deviation from established procedures
should be documented and explained ; critical deviations should be
investigated, and the investigation and its conclusions should be
documented », tandis que l’art. 6.53 PIC/S PE 009-10 Part II, relatif à la
production de lot, dispose que « written procedures should be established
and followed for investigating critical deviations or the failure of a batch of
intermediate or API to meet specifications ; the investigation should extend
to other batches that may have been associated with the specific failure or
deviation ».
Quant à la nécessité d’une procédure écrite pour décrire la libération des
matières premières autres que les huiles essentielles (d.), elle ressort de
l’art. 7.10 PIC/S PE 009-10 Part II qui prévoit qu’il faut des procédures
écrites décrivant « the receipt, identification, quarantine, storage, handling,
sampling, testing, and approval or rejection of materials ».
Enfin, concernant les rappels de lots (e.), l’art. 15.13 PIC/S PE 009-10
Part II requiert « a written procedure that defines the circumstances under
which a recall of an intermediate or API should be considered ».
L’art. 15.14 PIC/S PE 009-10 Part II precise que « the recall procedure
should designate who should be involved in evaluating the information, how
a recall should be initiated, who should be informed about the recall, and
how the recalled material should be treated » (voir également art. 25 ss
des lignes directrices 94/C 63/03 et 6.5 des lignes directrices du
5 novembre 2013).
De manière générale, des procédures écrites, ainsi qu’un système de suivi
des travaux effectués, que Swissmedic reproche à la recourante de ne pas
avoir mis en place (dossier Swissmedic pces 79 à 87 p. 7), sont prescrits
pour la fabrication (art. 6.40 et 6.50 PIC/S PE 009-10 Part II), le
conditionnement (art. 9.40 [« There should be documented procedures
designed to ensure that correct packaging materials and labels are used »]
et 9.45 PIC/S PE 009-10 Part II) et la réception (art. 7.10 et 6.30 PIC/S
PE 009-10 Part II ; art. 6 et 10 des lignes directrices 94/C 63/03 ; art. 3.2
7e par. et 5.4 1er et 2e par. des lignes directrices du 5 novembre 2013).
C-5576/2014
Page 43
Force est de constater dès lors que les déviations observées lors de
l’inspection de suivi sont des manquements aux dispositions applicables
au titre de règles de BPF et BPD auxquelles renvoie en particulier l’OAMéd.
11.3.2.3 A cet égard, la recourante rétorque dans son mémoire de recours
(TAF pce 1 p. 19) que son système d’assurance de la qualité a fait ses
preuves et que l’ensemble des inspections antérieures à l’inspection de
2012 a systématiquement conclu à la conformité et à l’adéquation de ce
système. Le Tribunal a déjà répondu à cet argument au considérant 10.3.1
et y renvoie.
Elle soutient en outre que l’inspecteur G._______ se réfère de manière non
pertinente à l’art. 7 al. 1 let a et f OAMéd car la recourante n’importerait
pas de médicaments prêts à l’emploi (TAF pce 1 p. 19). Or, si l’art. 7 al. 1
OAMéd s’adresse bien à « quiconque demande une autorisation d’importer
des médicaments prêts à l’emploi » avant de lister les conditions à remplir,
l’al. 2 précise que « quiconque demande une autorisation de faire le
commerce de gros de médicaments », ce qui est le cas de la recourante,
« doit satisfaire aux exigences visées à l’al. 1 let. a à h ». C’est donc à juste
titre que l’inspecteur s’est fondé en l’occurrence sur l’art. 7 al. 1 OAMéd.
S’agissant des réclamations et des retours (a.), A._______ indique qu’une
procédure écrite à ce propos aurait été montrée à l’inspecteur G._______
et à la pharmacienne cantonale, et que le rapport d’inspection du 7 juin
2012 mentionne le classeur destiné à documenter les non-conformités
(TAF pce 1 p. 19). Dans son rapport d’inspection du 22 novembre 2013,
l’inspecteur G._______ note effectivement qu’un grand nombre de
procédures lui ont été remises, mais relève expressément à cet égard que
des aspects du système de qualité font défaut, et en particulier les
procédures pour documenter les retours et les plaintes, de même qu’un
système pour les tracer (dossier Swissmedic pces 333 à 341 section
B.1.1). Quant au rapport du 7 juin 2012, il mentionne bien un « classeur
servant à la documentation des produits défectueux », mais signale qu’il
est vide. Au demeurant, un classeur pour documenter les retours et les
plaintes ne saurait tenir lieu de procédure écrite (dossier Swissmedic
pces 385 à 391 section B.4).
D’ailleurs, toujours au sujet des retours, la recourante signale dans son
mémoire de recours (TAF pce 1 p. 30) qu’elle dispose dorénavant d’une
procédure écrite conformément à son plan de mesures correctives du
19 décembre 2013 (dossier Swissmedic pce 189), la procédure 1 intitulée
« Non-conformité », qui sert également à régler les plaintes internes ou
C-5576/2014
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externes (b.) et les non-conformités (c. ; dossier A._______ pce 111).
Cette procédure, datée du 20 février 2014, donc postérieure au rapport
d’inspection du 22 novembre 2013, et produite en procédure de recours, a
été examinée par Swissmedic, lequel lui reproche, dans sa réponse du
4 février 2015 (TAF pce 8 haut de la p. 8), de ne contenir aucun système
d’annonce. Or, comme le relève à juste titre l’autorité inférieure, l’art. 59
LPTh dispose clairement que quiconque fabrique des produits
thérapeutiques ou en distribue qui sont prêts à l’emploi doit mettre en place
un système d’annonce à l’Institut de tout effet indésirable ou incident (al. 1
let. a et b ; voir également à cet égard l’art. 13 al. 1 de la Directive
2003/94/CE). Un tel système n’est pas prévu dans la procédure 1. Dans sa
réplique du 22 avril 2015 (TAF pce 17 p. 6), la recourante prétend que
Swissmedic se réfèrerait à un document inadéquat, que la procédure de
pharmacovigilance (procédure 2) ne peut être confondue avec la
procédure 1 et que les instructions présentes dans la procédure 2 ne se
trouvent pas dans la procédure 1. Il faut toutefois souligner à ce propos
que c’est la recourante elle-même qui a versé au dossier la procédure 1,
affirmant qu’elle règle les retours, les plaintes et les non-conformités ; elle
n’a pas produit par contre la procédure 2 en annexe de sa réplique, et n’a
pas dit non plus que cette procédure contenait le système d’annonce
absent de la procédure 1. Or, si en vertu de la maxime inquisitoire, l’autorité
définit les faits et apprécie les preuves d'office et librement (art. 12 PA), les
parties doivent collaborer à l'établissement des faits et à l’instruction de la
cause (art. 13 PA) ; en particulier, il appartient à l’établissement requérant
une autorisation de démontrer qu’il remplit les conditions d’octroi de cette
autorisation (voir supra consid. 4.1.3 ; JAAC 2006 n° 22 p. 368 consid. 4).
Par ailleurs, le processus tel que décrit dans la procédure 1 ne paraît
pouvoir valablement s’appliquer que dans les cas d’une non-conformité
détectée concernant une matière, une fourniture ou un produit utilisé dans
le cadre de la production (voir la troisième page, point 5 ; Détection d’une
non-conformité : « Si applicable, écarter de la chaîne de production,
etc. »). On ne voit pas comment il permettrait de gérer des retours de
produits fabriqués par A._______ ou le traitement de réclamations sur la
qualité d’un produit. La procédure 1 fait enfin référence à une zone
temporaire de quarantaine à définir si cela est nécessaire, ce qui peut
suffire pour correspondre à l’exigence de l’art. 14.50 PIC/S PE 009-10
Part II.
Concernant la libération des matières premières (d.), la recourante indique
qu’elle dispose d’une procédure écrite concernant l’ensemble des matières
premières, la procédure I, qu’elle verse au dossier (dossier A._______
pce 82, identique à pce 109), et qu’elle possède également une procédure
C-5576/2014
Page 45
décrivant le processus général amenant à l’identité des matières
premières, la procédure II (dossier A._______ pce 110 ; TAF pce 1 p. 19 et
28). Or, le document I, révisé le 17 octobre 2013, a été examiné lors de
l’inspection du 11 novembre 2013 ; l’inspecteur avait relevé à son sujet que
la libération des matières premières se limitait à rentrer le numéro de lot du
fournisseur ainsi que la date d’expiration fournisseur dans le logiciel
informatique (dossier Swissmedic pces 333 à 341 section B.1.1), ce qui
ressort effectivement du point 7 de la deuxième page du document I. Quant
à la procédure II, datée du 20 février 2014, donc postérieure au rapport
d’inspection du 22 novembre 2013, et produite en procédure de recours,
Swissmedic s’est exprimé à son égard dans sa réponse du 4 février 2015
(TAF pce 8 bas de la p. 7 et p. 8 en haut). Il lui reproche de ne prévoir, en
guise de contrôle d’identité pour les matières premières, que des examens
organoleptiques, alors que pour nombre d’huiles essentielles, la Ph. Helv.
contient des monographies assorties de contrôles d’identité allant au-delà
d’un examen organoleptique, des examens chromatographiques étant
nécessaires pour l’identification de certaines plantes. Les extraits de la
Pharmacopée européenne joints par l’Institut à sa réponse montrent
effectivement que pour certaines huiles, des examens par
chromatographie sont indiqués. Dans sa réplique du 22 avril 2015 (TAF
pce 17 bas de la p. 5 et haut de la p. 6), la recourante rétorque en citant le
chapitre 21.1.6 des Commentaires concernant les règles de BPF de
médicaments en petites quantités de la Ph. Helv., selon lequel « lorsque le
risque est faible et que d’autres caractéristiques sont présentes (odeur
typique, couleur, morphologie), on peut renoncer aux analyses et se
contenter d’un examen organoleptique » ; ainsi, il n’y aurait pas
d’obligation à appliquer une autre méthode d’identification. A._______
déclare ensuite que la chromatographie en couche mince ne permet qu’un
examen grossier des huiles essentielles, inapproprié à un cadre
pharmaceutique sérieux, mais qu’il a été « le premier producteur d’huiles
essentielles au monde à se doter de moyens analytiques performants tels
que la chromatographie en phase gazeuse couplée à la spectrométrie de
masse (GC/MS) afin de pouvoir investiguer la réalité chimique des huiles
essentielles », démarche ayant permis d’établir un standard de qualité
sans précédent dans le domaine d’activités de A._______. A la lecture de
ce qui précède, le Tribunal se demande pourquoi la recourante, qui dispose
selon toute apparence d’une méthode d’identification des huiles
essentielles très performante, n’a pas ajouté dans sa procédure II des
examens par GC/MS. Car, comme cela ressort du chapitre 21.1.6 de la Ph.
Helv. cité par la recourante, il peut être renoncé à une autre méthode
d’identification que l’examen organoleptique, mais seulement si le risque
est faible, ce que A._______ ne saurait assurer dans tous les cas
C-5576/2014
Page 46
concernant les huiles essentielles (voir à cet égard, dans la réponse de
Swissmedic du 4 février 2015, le paragraphe sur les raisons scientifiques
d’exiger le respect des BPF [TAF pce 8 p. 5 3e paragraphe]).
Quant à la procédure relative au rappel de lots (e.), datant également du
20 février 2014 et produite en procédure de recours (procédure 3 ; dossier
A._______ pce 112 ; TAF pce 1 p. 30), le même reproche qu’à la
procédure 1 peut lui être fait, dans la mesure où elle ne contient aucun
système d’annonce. Or, l’art. 15.14 PIC/S PE 009-10 Part II prévoit que
« the recall procedure should designate who should be […] informed about
the recall […] », et l’art. 13 al. 1 de la Directive 2003/94/CE, par exemple,
dispose en particulier que « le fabricant informe l’autorité compétente de
tout défaut qui pourrait être à l’origine d’un rappel de médicament […] ».
L’art. 15.14 PIC/S PE 009-10 Part II prévoit encore que « the recall
procedure should designate who should be involved in evaluating the
information » (voir également art. 25 des lignes directrices 94/C 63/03) ; or,
la procédure 3 indique à son point 2 « Champ d’application » qu’elle
s’applique à « toute personne habilitée à rappeler un lot », mais ne dit pas
qui est cette personne.
S’agissant enfin des procédures écrites, ainsi que du système de suivi des
travaux effectués, dont la recourante ne disposerait pas pour la fabrication,
le conditionnement et la réception, A._______ dans son recours (TAF pce 1
p. 28 ss ch. 120 let. b, c, d, i, j, k), citant les articles des PIC/S PE 009-10
Part II auxquels se réfère l’Institut dans le décision entreprise (dossier
Swissmedic pces 79 à 87 p. 7), répond qu’il ne fabrique pas par lot
(« batch ») au sens de la Ph. Helv., mais qu’il fabrique des préparations
magistrales à la demande, soit des médicaments fabriqués ad hoc au sens
de la Ph. Helv. Il continue ensuite de se référer à la Ph. Helv. (supplément
11.1) pour montrer en substance que les constats de Swissmedic sont
faux, que les règles sur lesquelles l’Institut se fonde sont inappropriées et
qu’il remplit les conditions nécessaires au renouvellement de son
autorisation. Il sied de relever pourtant que la recourante, bien qu’elle
affirme ne pas fabriquer par lot, a mis en place une procédure de rappel de
lot après l’inspection de suivi et le rapport du 22 novembre 2013 faisant
état de l’inexistence d’une telle procédure. Or, on peut se demander
pourquoi elle établirait une procédure de rappel de lot si elle n’en fabriquait
pas. En outre, il faut rappeler que dans la mesure où la recourante a
sollicité le renouvellement d’une autorisation d’exploitation octroyée par
Swissmedic, ce sont les conditions d’octroi de ce type d’autorisation que la
recourante doit remplir ; suivre les prescriptions de la Ph. Helv. ne saurait
y suffire (voir supra consid. 4.1.2, 4.1.3 et 4.2).
C-5576/2014
Page 47
11.3.3. Déviation liée au responsable technique
11.3.3.1 S’agissant de la seconde déviation, qualifiée de « critique »,
l’inspecteur a constaté, à l’occasion de la fabrication d’une préparation
magistrale, qu’aucune attestation écrite de la libération par le responsable
technique n’était disponible et que c’était la même personne qui fabriquait
et libérait (rapport du 22 novembre 2013, section B.1.5 [dossier
Swissmedic pces 333 à 341 p. 5]). Tout comme l’inspecteur E._______
dans le rapport d’inspection du 7 juin 2012 (dossier Swissmedic pces 385
à 391 p. 7), l’inspecteur G._______ a dès lors indiqué dans le tableau des
déviations (section B.2) une déviation au chapitre 20.1.6.5 de la Ph. Helv.
11.3.3.2 Ce chapitre dispose que « le responsable technique répond de la
qualité des médicaments fabriqués et documente leur libération ; à cet
effet, il examine en particulier les documents de fabrication et de contrôle.
En les libérant, il confirme la conformité des médicaments aux
spécifications et aux procédés de fabrication en vigueur, ainsi que le
respect des règles de BPF ». Au chapitre 21.1.6, les Commentaires
concernant les règles de BPF de médicaments en petites quantités de la
Ph. Helv. notent que « le responsable technique est toujours responsable
de la libération d’un produit même si différentes opérations de fabrication
ou de contrôle sont déléguées à une autre personne ». L’art. 2.22 PIC/S
PE 009-10 Part II prévoit de son côté que « the main responsibilities of the
independent quality unit(s) should not be delegated. These responsibilities
should be described in writing and should include but not necessarily be
limited to : Releasing or rejecting all APIs […] (ch. 1) ; Establishing a
system to release or reject raw materials, intermediates, packaging and
labelling materials (ch. 2) ; Reviewing completed batch production and
laboratory control records of critical process steps before release of the API
for distribution (ch. 3) ; Making sure that critical deviations are investigated
and resolved (ch. 4) ; Making sure that quality related complaints are
investigated and resolved (ch. 11) ».
L’OAMéd elle-même, qui exige, parmi les conditions d’octroi d’une
autorisation de fabrication et de commerce de gros, la présence d’un
responsable technique au sein de l’établissement requérant (art. 3 al. 1
let. c et 7 al. 1 let. d et al. 2 OAMéd), précise à l’art. 5 al. 1 OAMéd,
s’agissant de la fabrication, et à l’art. 10 al. 1 OAMéd, concernant le
commerce de gros, que le responsable technique exerce la surveillance
technique directe de l’établissement et veille en particulier à ce que les
médicaments soient manipulés de manière appropriée au sein de
l’établissement ; il est responsable de la qualité des médicaments
C-5576/2014
Page 48
fabriqués et doit veiller à ce que leur fabrication et la distribution en gros
soient conformes aux règles des BPF, respectivement des BPD. Selon
l’art. 5 al. 2 OAMéd, le responsable technique décide de la libération ou de
la non-libération d’un lot en toute indépendance par rapport à la direction
de l’établissement.
11.3.3.3 Contestant cette déviation, la recourante redit dans son mémoire
de recours (TAF pce 1 p. 20 ch. 84, p. 27 ch. 116) que l’ensemble des
inspections antérieures à l’inspection de 2012 ainsi que les rapports de
contrôle du pharmacien responsable (dossier A._______ pce 21)
démontrent qu’il existe une trace écrite de la libération des préparations
par le responsable technique et que ce dernier exerce ses responsabilités
en conformité aux règles des BPF et BPD. Le Tribunal a déjà répondu à
ces arguments au considérant 10.3.1 et y renvoie une fois encore,
précisant au surplus que l’Institut est de toute façon tenu et habilité à
contrôler à tout moment le respect des conditions d’une autorisation
d’exploitation, soit également si l’établissement concerné dispose toujours
d’un responsable technique adéquat, quand bien même il s’agirait de la
même personne que lors des inspections précédentes (art. 58 al. 1 LPTh ;
JAAC 2006 n° 22 p. 368 consid. 6).
A._______ relève en outre que les inspections effectuées portent sur un
échantillonnage et qu’il ne peut être tenu responsable du choix excluant la
vérification de certains documents ou systèmes et des conclusions
erronées qui en découleraient (TAF pce 1 p. 33 ch. 122). Or, comme cela
ressort du rapport d’inspection du 22 novembre 2013, l’inspecteur a
constaté qu’aucune attestation écrite de la libération par le responsable
technique n’était disponible et que la même personne fabriquait et libérait
la préparation, en examinant précisément la fabrication d’un lot réalisée en
date du 7 novembre 2013 à la demande de la pharmacienne cantonale
(dossier Swissmedic pces 333 à 341 section B.1.5). Par ailleurs, si
véritablement la recourante considérait que le contrôle effectué par
l’inspecteur G._______ n’était pas suffisamment complet et qu’il s’agissait
là de la raison pour laquelle celui-ci parvenait à la conclusion erronée qu’il
n’y aurait pas de trace écrite de la libération par le responsable technique,
rien ne l’empêchait de dissiper ce malentendu en fournissant à l’inspecteur
les documents idoines au cours de l’inspection ou joints à son plan de
mesures correctives ou encore, en dernier lieu, de les produire en
procédure de recours. Ce qu’elle n’a pas fait. Bien au contraire, puisqu’elle
a indiqué dans son plan de mesures correctives du 19 décembre 2013
(dossier Swissmedic pce 189) qu’une « trace écrite de la libération
C-5576/2014
Page 49
effectuée par le responsable technique pour les préparations [serait]
établie », avec un délai au 31 mars 2014.
Se référant à la Ph. Helv. et à ses Commentaires, A._______ indique
encore que le contrat du pharmacien responsable prévoit la délégation du
contrôle sur place à I._______, au bénéfice d’une formation et d’une
expérience incontestée dans le domaine d’activité de la recourante (TAF
pce 1 p. 33 ch. 122). Or, si les compétences de I._______ ne sont pas en
cause, il reste que celui-ci est le directeur de A._______ et qu’aux termes
même de l’art. 5 al. 2 OAMéd, le responsable technique décide de la
libération ou de la non-libération d’un lot en toute indépendance par rapport
à la direction de l’établissement (JAAC 2006 n° 22 p. 368, consid. 6.3.1).
Par ailleurs, s’il ressort des commentaires de la Ph. Helv. (voir chapitre
21.1.6) que différentes opérations de fabrication ou de contrôle peuvent
être déléguées à une autre personne, ces commentaires précisent bien
que « le responsable technique est toujours responsable de la libération
d’un produit », quand bien même il y a eu délégation de certaines
opérations. Au chapitre 21.1.5, les Commentaires disent également que si
le responsable technique délègue certaines activités à certaines
personnes, il doit veiller à ce que celles-ci disposent des qualifications
correspondantes, par exemple en employant un professionnel ayant des
connaissances en BPF comme chef de production. A noter encore que
selon l’art. 2.22 ch. 1 PIC/S PE 009-10 Part II, pertinent dans la présente
espèce, les principales responsabilités de l’unité indépendante
responsable du contrôle de la qualité ne doivent pas être déléguées ; parmi
ces responsabilités figure la libération des principes actifs végétaux (voir
supra consid. 11.3.3.2 ; voir également JAAC 2006 n° 22 p. 368
consid. 6.2.2 p. 393). Quoiqu’il en soit, la délégation du contrôle sur place
à I._______ ne signifie pas qu’il existe une trace écrite de la libération des
produits fabriqués.
Enfin, dans ses observations du 1er février 2016 (TAF pce 49 p. 9), la
recourante se réfère à la proposition de révocation de son autorisation
d’exploitation, remise par l’inspecteur G._______ à Swissmedic le
11 février 2014 (dossier Swissmedic pces 329 à 331), document qui
mentionne que la libération par le responsable technique est effectuée a
posteriori. Elle soutient que cette mention écarterait tout doute concernant
la prétendue absence de trace écrite de libération par le responsable
technique. Il ne paraît pas au Tribunal que cela soit le cas, ni que
l’inspecteur, en notant une libération a posteriori, ait voulu signifier que
cette déviation était corrigée, ni que les règles énoncées dans la Ph. Helv.,
C-5576/2014
Page 50
les règles PIC/S PE 009-10 Part II et l’OAMéd envisagent la libération de
médicaments a posteriori (voir supra consid. 11.3.3.1).
Au demeurant, comme le relève l’autorité inférieure dans la décision
litigieuse (dossier Swissmedic pces 79 à 87 p. 7), la liste des déviations
constatées lors de l’inspection de suivi, notamment en lien avec le système
d’assurance de la qualité (voir supra consid. 11.3.2), suffit à démontrer que
le responsable technique de A._______ ne veille pas à ce que la fabrication
des médicaments et le commerce de gros soient effectués dans le respect
des règles des BPF et BPD applicables à la recourante, en violation des
art. 5 al. 1 et 10 al. 1 OAMéd, de même que des art. 3 al. 1 let. a et 7 al. 1
let. a et al. 2 OAMéd ; ces dispositions requièrent en effet la participation
active des membres de la direction et du personnel des services concernés
dans le système d’assurance-qualité. Les déviations observées révèlent
également que D._______ n’est pas en mesure de réagir à satisfaction
lorsque des déviations sont constatées. Or, lorsqu’une autorisation
d’exploitation est accordée à un établissement, c’est, dans ce cadre, une
tâche relevant de la police sanitaire qui est confiée au responsable
technique de cet établissement, lequel responsable doit donc s’assurer
que les activités de l’établissement sont conformes aux règles des BPF et
BPD et aux exigences en matière de sécurité des médicaments. L’Institut
ne pouvant surveiller en permanence la bonne exécution de cette tâche, il
doit pouvoir compter sur le fait que le responsable technique la remplira
dans le respect de la loi et des règles de BPF et BPD. Il peut donc faire
dépendre l’octroi, respectivement le renouvellement, d’une autorisation
d’exploitation du fait que l’établissement requérant dispose d’un
responsable technique compétent, duquel Swissmedic peut attendre qu’il
accomplisse correctement les tâches qui lui sont confiées et assure une
surveillance efficace de la fabrication et du commerce de gros des produits
thérapeutiques dans le cadre de ses obligations légales (JAAC 2006 n° 22
p. 368 consid. 6.4.1 ; voir par exemple art. 2.2 4e par. des lignes directrices
du 5 novembre 2013 : « La personne responsable accomplira sa mission
de manière à garantir que le grossiste peut prouver qu’il respecte les BPD
et que les obligations de services public sont remplies »).
Force est de constater dès lors que A._______ ne peut prétendre disposer
d’un responsable technique adéquat au sens de l’art. 5 OAMéd.
11.3.4. La recourante critique la qualification comme déviations critiques
des déviations liées au système d’assurance de la qualité et au
responsable technique (TAF pce 1 p. 19 et p. 27). Le classement des
déviations selon la gravité potentielle de leurs conséquences relève de la
C-5576/2014
Page 51
liberté d’appréciation des services d’inspection et de l’Institut, autorités
spécialisées au demeurant. Dans la mesure où les inspections qui ont eu
lieu en l’espèce se sont déroulées selon les règles en la matière et ont
abouti à des conclusions fondées, et considérant par ailleurs l’importance
du système d’assurance de la qualité et du responsable technique dans
les conditions d’octroi d’une autorisation d’exploitation, le Tribunal ne
considère pas que l’inspecteur et l’autorité inférieure aient violé le principe
de proportionnalité et abusé de leur pouvoir d’appréciation en qualifiant ces
déviations de critiques.
11.4. Au vu de ce qui précède, le Tribunal ne voit pas là non plus de motifs
de s’écarter des conclusions du rapport d’inspection du 22 novembre 2013,
lequel constitue une expertise au sens de l’art. 12 let. e PA, les inspecteurs
disposant du reste d’une marge d’appréciation exceptionnellement large
dans ce cadre (voir supra consid. 10.4). D’ailleurs, à la lecture du plan de
mesures correctives proposé par A._______ le 19 décembre 2013 (dossier
Swissmedic pce 189), on observe que la recourante n’a pas, à cette
occasion, contesté les deux déviations critiques relevées par l’inspecteur
G._______, mais a au contraire prévu d’entreprendre des mesures pour
les corriger.
12.
C’est donc à juste titre que l’autorité inférieure s’est fondée sur les
inspections de mai 2012 et novembre 2013 pour rendre la décision
litigieuse. La LPTh a pour but de protéger la santé de l’être humain et des
animaux, en garantissant la mise sur le marché de produits thérapeutiques
de qualité, sûrs et efficaces (art. 1 al. 1 LPTh). Pour atteindre ce but, la loi
a prévu de soumettre en particulier la fabrication et le commerce de gros
de médicaments à une autorisation délivrée notamment si l’établissement
requérant dispose d’un système approprié d’assurance de la qualité (art. 5
al. 1 let. a et 6 al. 1 let. b, et art. 28 al. 1 et 2 let. b LPTh) et démontre qu’il
dispose d’un responsable technique (art. 3 al. 1 let. c et 7 al. 1 let. d et al. 2
OAMéd). Dans la mesure où l’Institut, dans le respect de la procédure qui
est la sienne en matière d’octroi, respectivement de renouvellement,
d’autorisation – deux inspections ont été mises en place et par deux fois,
la recourante a eu l’occasion de corriger les déviations constatées – et
dans le cadre de sa liberté d’appréciation, est arrivé à la conclusion que
les deux conditions précitées, dont l’une est rendue nécessaire par la loi,
ne sont plus remplies en l’espèce, elle n’avait d’autre choix que de rejeter
le renouvellement de l’autorisation d’exploitation requis. Compte tenu des
faits, la mesure n’est ni inappropriée, ni excessive, ni disproportionnée. Par
conséquent, c’est à raison que Swissmedic a rejeté les demandes de
C-5576/2014
Page 52
renouvellement de l’autorisation d’exploitation requise par A._______. Ce
faisant, l’autorité inférieure n’a pas abusé de son pouvoir d’appréciation, ni
fait preuve de formalisme excessif ; sa décision, en cause dans la présente
procédure, n’est ni arbitraire, ni inopportune. Le Tribunal constate en outre,
sur la base de tout ce qui précède, que la recourante, bien qu’elle
soutienne avoir mis en œuvre les mesures proposées dans son plan de
mesures du 19 décembre 2013 (voir réplique du 22 avril 2015 p. 6 et
observations du 1er février 2016 p. 8 ss [TAF pces 17 et 49), ne satisfait
toujours pas aux exigences des règles des BPF et BPD qui lui sont
applicables concernant le système d’assurance de la qualité et ne dispose
pas d’un responsable technique adéquat. Ainsi, force est de constater que
les conditions prévues par la LPTh et son ordonnance d’exécution,
nécessaires à l’octroi, respectivement au renouvellement, de l’autorisation
d’exploitation de A._______ ne sont plus remplies.
13. ,
La recourante, par le biais de Me Etier, a adressé à Swissmedic deux
courriers des 6 avril et 16 juin 2017, dont elle a remis copie pour
information au Tribunal (TAF pces 54 et 55 ; voir supra Faits I). Dans ses
courriers, la recourante reproche à l’Institut d’être intervenu auprès d’un
pharmacien avec lequel A._______ collabore depuis de nombreuses
années et d’avoir informé ce pharmacien du fait que A._______ « n’aurait
plus l’agrément BPF » pour le commerce des huiles essentielles, alors que
le commerce des huiles essentielles ne tomberait pas sous le coup de la
LPTh. En agissant de la sorte, Swissmedic aurait anticipé une décision
judicaire, qui ne porte pas sur cette question, et porterait atteinte aux
intérêts économiques et à la réputation de la recourante.
Le Tribunal prend note de ce qui précède, mais ne peut que constater, sur
la base des documents qui lui ont été remis, qu’il s’agit là d’allégations de
partie, sans valeur de preuve quant au comportement de l’autorité
inférieure, tout comme les nombreuses doléances de A._______ émaillant
le dossier de la présente procédure, à propos du comportement des
inspecteurs, de l’ISOPTh, de la pharmacienne cantonale et de l’Institut.
14.
Selon les dispositions topiques, Swissmedic et les autres autorités
chargées de l’exécution de la LPTh perçoivent des émoluments pour les
autorisations qu’ils délivrent, les contrôles qu’ils effectuent et les
prestations de service qu’ils fournissent (art. 65 al. 1 LPTh). En outre, en
vertu de l’art. 1 al. 1 de l'ordonnance du 2 décembre 2011 sur les
émoluments de l'Institut suisse des produits thérapeutiques (OEPT,
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RS 812.214.5), Swissmedic perçoit des émoluments pour les actes
administratifs qu'il accomplit dans le cadre de sa compétence d’exécution,
notamment dans le domaine de la législation sur les produits
thérapeutiques ; ces actes administratifs sont les décisions, les
prestations, les contrôles et les renseignements. Aux termes des art. 3 al. 1
et 4 al. 1 1ère phrase OEPT, quiconque sollicite un acte administratif est
tenu de payer des émoluments de procédure, lesquels sont calculés selon
les tarifs fixes (émoluments forfaitaires) énoncés dans les annexes 1, 3 et
5 de l’OEPT ou selon le temps consacré. L’annexe 5 de l’OEPT,
« Emoluments de procédure pour médicaments et transplants
standardisés » a été abrogée le 1er janvier 2015 et remplacée dès cette
date par l’annexe 1 (art. 16 OEPT). Toutefois, son contenu n’a pas été
modifié et les montants des émoluments sont restés les mêmes, à tout le
moins s’agissant des émoluments pour l’octroi d’autorisations
d’exploitation (A. « Accès au marché », IV. « Emoluments pour
autorisations d’exploitation », ch. 1), auquel il faut assimiler le
renouvellement de telles autorisations. En effet, les autorisations
d’exploitation sont limitées à cinq ans ; elles peuvent ensuite être
renouvelées pour autant que les conditions d’octroi soient toujours
remplies et après le dépôt auprès de l’Institut d’une nouvelle demande
d’autorisation, munie des pièces nécessaires (art. 28 al. 2 et 29 al. 1 et 2
LPTh). Le renouvellement ne saurait être confondu avec la modification
d’autorisations d’exploitation, dont les émoluments font l’objet du chiffre 2
de la partie IV. « Emoluments pour autorisations d’exploitation ». Une
modification touche à la teneur de l’autorisation, qui peut être en cours de
validité (art. 30 al. 1 OAMéd) ; il peut également s’agir de modifications
essentielles touchant aux installations, à l’équipement ou aux processus
de fabrication, de contrôle et de distribution de gros de médicaments, que
le titulaire de l’autorisation doit annoncer en fournissant les informations
requises, dans la mesure où ces modifications sont susceptibles d’influer
sur la qualité (art. 30 al. 2 OAMéd). L’Institut statue alors dans un délai de
30 jours sur les demandes de modification et/ou formule dans le même
délai ses objections éventuelles sur les modifications essentielles
survenues (art. 30 al. 3 LPTh).
Ainsi, à teneur de l’annexe 5, puis de l’annexe 1 de l’OEPT, section A.,
partie IV., chiffre 1, lettres a et b, les émoluments liés au traitement d’une
demande de renouvellement d’une autorisation pour la fabrication de
médicaments s’élèvent à CHF 500.-, de même que les émoluments pour
le traitement d’une demande de renouvellement d’une autorisation pour le
commerce de gros de médicaments. Par conséquent, c’est à juste titre que
l’autorité inférieure a mis à la charge de la recourante, dans la décision
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litigieuse, des émoluments de procédure fixés à CHF 1'000.-. La
recourante devra s’en acquitter.
15.
Compte tenu de tout ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision
du 26 août 2014 confirmée.
16.
Vu l'issue du litige, il appartient au recourant de supporter les frais de
procédure (art. 63 al. 1 PA). Devant le Tribunal administratif fédéral, ces
frais comprennent l'émolument judiciaire et les débours (art. 1 du
règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités
fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]) et sont
calculés en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté
de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation
financière (art. 2 al. 1 FITAF). En l'espèce, les frais sont fixés à CHF 3'000.-
et sont compensés par l'avance dont le recourant s'est acquitté au cours
de l'instruction.
Il n’est pas alloué de dépens (art. 64 al. 1 PA a contrario et art. 7 al. 3
FITAF).

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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté et la décision du 26 août 2014 est confirmée.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de CHF 3000.-, sont mis à la charge
de la partie recourante. Ce montant est compensé par l'avance de frais
déjà versée.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (Acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (n° de réf. […] et […] ; Acte judiciaire)
– au Département fédéral de l'intérieur (Recommandé)

La présidente du collège :

Madeleine Hirsig-Vouilloz
La greffière :

Isabelle Pittet


Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans
les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision
attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour
autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition :