B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-5620/2016
Ur t e i l vom 2 4 . J u l i 2 0 1 8
Besetzung
Richter Michael Peterli (Vorsitz),
Richter Beat Weber, Richterin Caroline Bissegger,
Gerichtsschreiberin Barbara Camenzind.
Parteien
A._______, (Deutschland),
vertreten durch Guido Ehrler, Advokaturbüro Roulet,
Ehrler & Gessler,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
Vorinstanz.
Gegenstand
Invalidenversicherung, Rentenrevision
(Verfügung vom 8. August 2016).
C-5620/2016
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Sachverhalt:
A.
Der am (…) 1964 in der Türkei geborene A._______ (im Folgenden: Versi-
cherter oder Beschwerdeführer) lebt seit 1981 in Deutschland und verfügt
über die deutsche Staatsbürgerschaft. Von Juli 1982 bis März 2004 arbei-
tete er als Minibar-Bahn-Steward in der Eigenschaft als Grenzgänger in
der Schweiz und entrichtete während dieser Zeit Beiträge an die obligato-
rische schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung
(AHV/IV; Akten der IV-Stelle B._______, [im Folgenden: IV-act.] 1, S. 8 –
16; 8, 10).
B.
B.a Am 17. November 2003 meldete sich der Versicherte aufgrund von Rü-
cken-, Kopf- und Schulterschmerzen sowie einer Depression zum Bezug
von IV-Leistungen an (IV-act. 1, S. 1 – 7). Nach Einholung eines rheuma-
tologischen und psychiatrischen Gutachtens (IV-act. 13, 15) durch die IV-
Stelle B._______ wies die IV-Stelle für Versicherte im Ausland (Im Folgen-
den: IVSTA oder Vorinstanz) das Rentenbegehren und hiernach die vom
Versicherten, vertreten durch Advokat Guido Ehrler, erhobene Einsprache
mit Entscheid vom 29. Oktober 2007 ab (IV-act. 17 f., 22, 26). Das Bundes-
verwaltungsgericht hiess die dagegen erhobene Beschwerde vom 29. No-
vember 2007 mit Urteil C-8137/2007 vom 26. Februar 2008 insofern gut,
als der Einspracheentscheid aufgehoben und die Sache zur Neubeurtei-
lung an die Vorinstanz zurückgewiesen wurde (IV-act. 32).
B.b Nach Einholung eines weiteren psychiatrischen Gutachtens (IV-
act. 37) und durchgeführtem Vorbescheidverfahren (IV-act. 38 – 49)
sprach die Vorinstanz dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 7. April
2009 eine halbe Invalidenrente mit entsprechenden Kinderrenten ab 1. Juli
2008 zu (IV-act. 51); der Beschluss der kantonalen IV-Stelle datiert vom
19. März 2009 (IV-act. 50). Die gegen die Verfügung vom 7. April 2009 er-
hobene Beschwerde vom 18. Mai 2009 (IV-act. 53, S. 3 - 14) hiess das
Bundesverwaltungsgericht mit Urteil C-3202/2009 vom 3. März 2011 wie-
derum teilweise gut, hob die angefochtene Verfügung auf und wies die Sa-
che zur Durchführung ergänzender Begutachtungen und zum Erlass einer
neuen Verfügung an die Vorinstanz zurück (IV-act. 64).
B.c Nachdem ein polydisziplinäres Gutachten (IV-act. 75) eingeholt wor-
den war, stellte die IV-Stelle B._______ dem Beschwerdeführer mit Vorbe-
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scheid vom 5. Juni 2012 die Abweisung des Anspruchs auf eine Invaliden-
rente in Aussicht (IV-act. 79). Nach Stellungnahme des Versicherten vom
15. August 2012 (IV-act. 83) veranlasste die Vorinstanz weitere medizini-
sche Abklärungen und wies das Leistungsbegehren mit Verfügung vom
20. Februar 2013 ab (IV-act. 96). Das Bundesverwaltungsgericht hiess die
gegen den abweisenden Rentenentscheid der Vorinstanz erhobene Be-
schwerde vom 15. April 2013 (IV-act. 97), mit welcher der Versicherte die
Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Zusprache von Invali-
den- und Kinderrenten basierend auf einem Invaliditätsgrad von mindes-
tens 70 % ab 1. Juli 2003 verlangte, mit Urteil C-2088/2013 vom 7. Mai
2015 teilweise gut und stellte fest, dass der Beschwerdeführer von Juli
2008 bis November 2011 Anspruch auf eine Viertelsrente der Invalidenver-
sicherung habe (IV-act. 111). Das Bundesgericht trat mit Urteil
9C_419/2015 vom 21. Oktober 2015 auf die gegen diesen Entscheid erho-
bene Beschwerde nicht ein (IV-act. 116). In der Folge erliess die Vor-
instanz, basierend auf den Feststellungen der IV-Stelle B._______ (IV-
act. 149, S. 11 – 23) am 17. Oktober 2016 eine Verfügung (IV-act. 149, S. 3
– 10), mit welcher sie dem Versicherten vom 1. Juli 2008 bis 31. Dezember
2011 eine ordentliche Invalidenrente (Viertelsrente) in der Höhe von
Fr. 490.- sowie ordentliche Kinderrenten für die beiden am (…) 1990 sowie
am (…) 2001 geborenen Töchter im Betrag von jeweils Fr. 196.- zusprach.
Dieser Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
C.
C.a Mit Schreiben vom 4. Februar 2016 (IV-act. 125, S. 3) liess der Versi-
cherte bei der IVSTA unter Beilage der Arztberichte von Dr. C._______ des
Kreiskrankenhauses D._______, Klinik für Psychiatrie und Psychothera-
pie, vom 27. Oktober 2015 sowie von Dr. med. E._______ der Praxis
F._______ vom 19. November 2015 ein Revisionsgesuch einreichen und
geltend machen, sein Gesundheitszustand habe sich seit dem Zeitpunkt
der letzten Rentenprüfung per 7. Mai 2015 rechtserheblich verschlechtert.
Die IVSTA übermittelte das Gesuch mit Schreiben vom 18. Februar 2016
an die für die Abklärung und Beschlussfassung zuständige IV-Stelle
B._______ weiter, welche die medizinischen Unterlagen
Dr. med. G._______, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie und zer-
tifizierter medizinischer Gutachter SIM des RAD, zur Stellungnahme vor-
legte. Dr. med. G._______ kam in seiner Beurteilung vom 18. März 2016
zum Schluss, dass sich der Gesundheitszustand des Versicherten seit den
Abklärungen von 2011 nicht massgeblich verschlechtert habe und seine
Arbeitsfähigkeit als weiterhin unverändert einzuschätzen sei (IV-act. 128).
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Mit Vorbescheid vom 6. April 2016 (IV-act. 129) stellte die IV-Stelle
B._______ in Aussicht, auf das Leistungsbegehren nicht einzutreten. Sie
führte aus, der Versicherte habe nicht glaubhaft darlegen können, dass
sich die tatsächlichen Verhältnisse in einer für den Anspruch erheblichen
Weise verändert hätten. Hiergegen liess der Versicherte mit Schreiben vom
9. Mai 2016 eine Fristverlängerung zur Einreichung eines Einwandes be-
antragen und schliesslich am 20. Juni 2016 eine Stellungnahme zum Vor-
bescheid einreichen. Die zwischenzeitlich ergangene Verfügung vom
31. Mai 2016 wurde wieder aufgehoben und die IV-Stelle B._______ liess
der Vorinstanz am 29. Juli 2016 – nachdem sie die Vorbringen im Einwand
am 5. Juli 2016 Dr. med. G._______ vorgelegt und dieser am 28. Juli 2016
aus medizinischer Sicht Stellung genommen hatte – ihre Feststellungen
zukommen (IV-act. 130, 132, 134 f., 139, 141, 144, 146). Die Vorinstanz
eröffnete dem Versicherten am 8. August 2016 eine dem Vorbescheid ent-
sprechende Verfügung (IV-act. 148, act. 1, Beilage 1).
C.b Gegen die Verfügung vom 8. August 2016 liess der Beschwerdeführer,
wiederum vertreten durch Advokat Guido Ehrler, mit Eingabe vom 14. Sep-
tember 2016 (act. 1) unter Beilage des Operationsberichts vom 3. Februar
2015 von Dr. med. H._______, Facharzt für Orthopädie und Sportmedizin
der Praxis F._______, sowie des Berichts vom 11. Juli 2016 von Dr. med.
I._______, Facharzt für Nuklearmedizin des Zentrums J._______, Be-
schwerde erheben und die Aufhebung der angefochtenen Verfügung be-
antragen. Im Weiteren sei die IV-Stelle anzuweisen, auf das Revisionsge-
such vom 4. Februar 2016 einzutreten, sowie ihm für das verwaltungsge-
richtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Zur Be-
gründung wurde zusammengefasst ausgeführt, der Bericht des RAD vom
28. Juli 2016 sei nicht beweistauglich; der Hirnbefund sei nie im Sinne von
ICD-10 korrekt diagnostiziert worden. Ausserdem habe sich der Versi-
cherte am 3. Februar 2015 einer Schulterarthroskopie links unterziehen
müssen und sei nicht beschwerdefrei. Bezüglich der Situation an beiden
Schultern liege im Vergleich zum Februar 2013 klar eine Verschlechterung
des Gesundheitszustandes des Versicherten vor. Gleiches gelte für die Rü-
ckensituation. Auch hier könne im Vergleich zum Vorbefund vom Septem-
ber 2014 eine deutliche Verschlechterung festgestellt werden. In diesem
Zusammenhang fehle jegliche Stellungnahme des RAD.
C.c Mit prozessleitender Verfügung vom 21. September 2016 wurde der
Beschwerdeführer unter Hinweis auf die Säumnisfolgen (Aktenentscheid)
aufgefordert, innert Frist das dieser Verfügung beigelegte Formular "Ge-
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Seite 5
such um unentgeltliche Rechtspflege" ausgefüllt und mit den nötigen Be-
weismitteln versehen beim Bundesverwaltungsgericht einzureichen
(act. 2). Der Beschwerdeführer kam dieser Aufforderung mit Eingabe vom
10. Oktober 2016 nach (act. 4). In der Folge wurden die Gesuche um Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege und der unentgeltlichen Verbei-
ständung mit Zwischenverfügung vom 2. November 2016 gutgeheissen
(act. 6).
C.d In ihrer Vernehmlassung vom 28. Oktober 2016 (act. 5) beantragte die
Vorinstanz gestützt auf eine Stellungnahme der IV-Stelle B._______ vom
25. Oktober 2016 die Abweisung der Beschwerde und Bestätigung der an-
gefochtenen Verfügung. Zur Begründung führte die IV-Stelle B._______
zusammengefasst aus, mit den Arztberichten welche mit der Neuanmel-
dung eingereicht worden seien, oder welche zum damaligen Zeitpunkt vor-
gelegen hätten, sei keine erhebliche Verschlechterung glaubhaft gemacht
worden. Mit Verweis auf den beschwerdeweise ins Recht gelegten radiolo-
gischen Bericht vom 11. Juli 2016 wurde ausgeführt, dass Arztberichte,
welche zum Verfügungszeitpunkt nicht vorgelegen hätten, nicht berück-
sichtigt werden dürften.
C.e Mit Replik vom 9. Januar 2017 (act. 10) liess der Beschwerdeführer an
seinen Anträgen festhalten, weitere medizinische Berichte nachreichen
und unter anderem ergänzend ausführen, im Verfahren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht seien Noven unbeschränkt zulässig, soweit sie sich auf
die Verhältnisse vor dem Verfügungszeitpunkt bezögen. Deshalb seien die
neu eingereichten Arztzeugnisse im vorliegenden Verfahren zu berücksich-
tigen.
C.f Mit Duplik vom 27. Januar 2017 (act. 12) verwies die Vorinstanz auf die
Stellungnahme der IV-Stelle B._______ vom 25. Januar 2017 und hielt an
ihren Anträgen fest. Die IV-Stelle B._______ führte zur Zulässigkeit unech-
ter Noven in einem Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht aus,
diese seien nur dann zulässig, wenn ein Entscheid, der auf einer materiel-
len Abklärung beruhe, angefochten wäre. Vorliegend sei Prozessthema, ob
mittels der im IV-Verfahren eingereichten Arztberichte eine Verschlechte-
rung glaubhaft gemacht werde, was sich nicht durch nachträglich einge-
reichte Arztberichte beweisen liesse. Deshalb seien die nachträglich ins
Recht gelegten Arztberichte nicht zu berücksichtigen. Nach Würdigung der
vor dem Erlass der angefochtenen Verfügung aktenkundigen medizini-
schen Berichte kam die IV-Stelle B._______ zum Schluss, dass keine er-
hebliche Verschlechterung habe festgestellt werden können.
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Seite 6
C.g Mit Triplik vom 6. April 2017 (act. 16) liess der Beschwerdeführer wie-
derholen, dass eine Verschlechterung der Beschwerden ausgewiesen sei.
Im Weiteren führte er aus, dass die Zulassung unechter Noven auf der
Pflicht der IV-Stelle zur Sachverhaltsabklärung gründe, welche auch im Re-
visionsverfahren uneingeschränkt gelte.
D.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird
– soweit erforderlich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen einge-
gangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
den Vorschriften des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32), des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021
[vgl. auch Art. 37 VGG]) sowie des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000
über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1
[vgl. auch Art. 3 lit. dbis VwVG]).
1.2 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Zu den anfechtbaren Verfügungen
gehören jene der IVSTA, welche eine Vorinstanz des Bundesverwaltungs-
gerichts darstellt (Art. 33 lit. d VGG; vgl. auch Art. 69 Abs. 1 lit. b des Bun-
desgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung [IVG, SR
831.20]). Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist vorliegend nicht
gegeben (Art. 32 VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom-
men; er ist durch die angefochtene Verfügung berührt und hat ein schutz-
würdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung, sodass er im
Sinne von Art. 59 ATSG beschwerdelegitimiert ist (vgl. auch Art. 48 Abs. 1
VwVG). Zum Antrag auf unentgeltliche Prozessführung wird auf E. 6.1 ver-
wiesen. Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht eingereicht
worden ist (Art. 60 ATSG und Art. 52 VwVG), ist darauf einzutreten.
C-5620/2016
Seite 7
2.
2.1 Gemäss Art. 40 Abs. 2 der Verordnung über die Invalidenversicherung
vom 17. Januar 1961 (IVV, SR 831.201) ist die IV-Stelle, in deren Tätig-
keitsgebiet ein Grenzgänger eine Erwerbstätigkeit ausübt, zur Entgegen-
nahme und Prüfung der Anmeldung zuständig. Dies gilt auch für ehemalige
Grenzgänger, sofern sie bei der Anmeldung ihren ordentlichen Wohnsitz
noch in der benachbarten Grenzzone haben und der Gesundheitsschaden
auf die Zeit ihrer Tätigkeit als Grenzgänger zurückgeht. Die Verfügungen
werden von der IVSTA erlassen.
2.2 Der Beschwerdeführer war vor Eintritt des Gesundheitsschadens zu-
letzt als Minibar-Bahn-Steward in der Schweiz als Grenzgänger erwerbs-
tätig und lebte, namentlich auch im Zeitpunkt der Anmeldung, in (…)
(Deutschland). Er macht einen Gesundheitsschaden geltend, der auf den
Zeitpunkt seiner Tätigkeit als Grenzgänger zurückgeht und zu deren Ab-
bruch geführt haben soll. Unter diesen Umständen war die kantonale IV-
Stelle B._______ für die Entgegennahme und Prüfung seines Rentenrevi-
sionsgesuchs sowie die Vorinstanz für den Erlass der angefochtenen Ver-
fügung zuständig.
3.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht ein-
schliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, die
unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sach-
verhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG).
4.
4.1 Der Beschwerdeführer besitzt die deutsche Staatsbürgerschaft und
wohnt in Deutschland. Damit gelangen das Freizügigkeitsabkommen vom
21. Juni 1999 (FZA, SR 0.142.112.681, in Kraft getreten am 1. Juni 2002)
und die Regelwerke der Gemeinschaft zur Koordinierung der Systeme der
sozialen Sicherheit gemäss Anhang II des FZA zur Anwendung. Der An-
spruch auf Leistungen der schweizerischen Invalidenversicherung richtet
sich auch nach dem Inkrafttreten des FZA nach schweizerischem Recht
(vgl. BGE 130 V 253 E. 2.4).
4.2 In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze mass-
gebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes
Geltung haben (BGE 132 V 215 E. 3.1.1), weshalb jene Vorschriften An-
wendung finden, die spätestens beim Erlass der Verfügung vom 8. August
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Seite 8
2016 in Kraft standen, weiter aber auch Vorschriften, die zu jenem Zeit-
punkt bereits ausser Kraft getreten waren, die aber für die Beurteilung al-
lenfalls früher entstandener Leistungsansprüche von Belang sind. Vorlie-
gend ist das IVG und die IVV in den Fassungen der 6. IV-Revision, erstes
Massnahmenpaket (Revision 6a) anzuwenden (IVG in der Fassung vom
18. März 2011 [AS 2011 5659], in Kraft seit 1. Januar 2012; die IVV in der
Fassung vom 16. November 2011 [AS 2011 5679], in Kraft seit 1. Januar
2012). Ferner sind das ATSG und die Verordnung vom 11. September 2002
über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV,
SR 830.11) zu beachten.
5.
5.1 Anspruch auf eine Rente der schweizerischen Invalidenversicherung
hat, wer invalid im Sinne des Gesetzes ist (vgl. Art. 8 Abs. 1 ATSG) und
beim Eintritt der Invalidität während der gesetzlich vorgesehenen Dauer
Beiträge an die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung
(AHV/IV) geleistet hat. Der Anspruch auf eine ganze Rente besteht, wenn
die versicherte Person mindestens 70 %, derjenige auf eine Dreiviertels-
rente, wenn sie mindestens 60 % invalid ist. Bei einem Invaliditätsgrad von
mindestens 50 % besteht Anspruch auf eine halbe Rente und bei einem
Invaliditätsgrad von mindestens 40 % ein solcher auf eine Viertelsrente
(Art. 28 Abs. 2 IVG). Laut Art. 29 Abs. 4 IVG werden jedoch Renten, die
einem Invaliditätsgrad von weniger als 50 % entsprechen, nur an Versi-
cherte ausgerichtet, die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art.
13 ATSG) in der Schweiz haben, was laut Rechtsprechung eine besondere
Anspruchsvoraussetzung darstellt (vgl. BGE 121 V 264 E. 6c). Eine Aus-
nahme von diesem Prinzip gilt seit dem 1. Juni 2002 für Schweizer Bürger
und Staatsangehörige der EU, denen bereits ab einem Invaliditätsgrad von
40 % eine Rente ausgerichtet wird, wenn sie – wie der Beschwerdeführer
– in einem Mitgliedstaat der EU Wohnsitz haben.
5.2 Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich
nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen beziehungsweise zu beurteilen, zu
denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich – in Form
einer Verfügung – Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfü-
gung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand.
Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer
Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung ergangen
ist (BGE 131 V 164 E. 2.1). Vorliegend hat das rechtskräftig gewordene
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Seite 9
Urteil vom 7. Mai 2015 des Bundesverwaltungsgerichts keine über das Ver-
fügungsdatum hinausgehende, in der Zukunft befristete Leistung zum Ge-
genstand, sondern stellte für den Versicherten von Juli 2008 bis November
2011 einen Anspruch auf eine Viertelsrente fest. Basierend darauf ermit-
telte die Vorinstanz ab Juli 2008 einen IV-Grad von 49 % und ab September
2011 einen solchen von 28 %. Die Rentenleistung erfolgte somit – unter
Berücksichtigung einer dreimonatigen Übergangsfrist – bis zum 31. De-
zember 2011; danach wurde sie aufgrund eines zu geringen IV-Grades ver-
weigert. Zum Zeitpunkt der Einreichung seines Revisionsgesuchs vom
4. Februar 2016 bestand kein Anspruch des Beschwerdeführers auf eine
IV-Rente, sondern die staatliche Leistungspflicht wurde erst behauptet. Es
fehlte somit an einer ursprünglichen, rentenzusprechenden Verfügung,
welche durch eine spätere Verfügung - nach erneuter materieller Prüfung -
in ihrem Bestand "bestätigt" oder bezüglich des Umfangs des anerkannten
Leistungsanspruchs "geändert" werden könnte (vgl. BGE 130 V 71
E. 3.2.3). Demzufolge ist das Gesuch des Beschwerdeführers vom 4. Feb-
ruar 2016, mit welchem er eine rechtserhebliche Veränderung seines Ge-
sundheitszustandes seit dem 7. Mai 2015 geltend macht, als Neuanmel-
dung an die Hand zu nehmen. Dabei sind die für die Rentenrevision gel-
tenden Bestimmungen analog anzuwenden (vgl. BGE 133 V 263 E. 6.1).
Die Vorinstanz ist auf das Gesuch des Beschwerdeführers mit Verfügung
vom 8. August 2016 nicht eingetreten, weshalb das Bundesverwaltungs-
gericht vorliegend lediglich die Eintretensfrage zu prüfen hat (vgl. BGE 132
V 74 E. 1.1 m.w.H.).
5.3
5.3.1 Das Bundesrecht schreibt nicht vor, wie die einzelnen Beweismittel
zu würdigen sind. Für das gesamte Verwaltungs- und Beschwerdeverfah-
ren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Danach haben Versi-
cherungsträger und Sozialversicherungsgerichte die Beweise frei, das
heisst ohne förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss
zu würdigen. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist ent-
scheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf all-
seitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berück-
sichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in
der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung
der medizinischen Situation einleuchtet, ob die Schlussfolgerungen der Ex-
pertin oder des Experten begründet sind (BGE 134 V 231 E. 5.1; BGE 125
V 351 E. 3a) und ob der Arzt über die notwendigen fachlichen Qualifikatio-
nen verfügt (Urteil des BGer 9C_736/2009 vom 26. Januar 2010 E. 2.1).
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Seite 10
Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die
Herkunft des Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder
in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder als Gutachten (vgl.
dazu das Urteil BGer I 268/2005 vom 26. Januar 2006 E. 1.2 mit Hinweis
auf BGE 125 V 352 E. 3a).
5.3.2 Auf Stellungnahmen der RAD resp. der medizinischen Dienste kann
für den Fall, dass ihnen materiell Gutachtensqualität zukommen soll, nur
abgestellt werden, wenn sie den allgemeinen beweisrechtlichen Anforde-
rungen an einen ärztlichen Bericht genügen (Urteil des EVG I 694/05 vom
15. Dezember 2006 E. 2). Die RAD-Ärzte müssen sodann über die im Ein-
zelfall gefragten persönlichen und fachlichen Qualifikationen verfügen,
spielt doch die fachliche Qualifikation des Experten für die richterliche Wür-
digung einer Expertise eine erhebliche Rolle. Bezüglich der medizinischen
Stichhaltigkeit eines Gutachtens müssen sich Verwaltung und Gerichte auf
die Fachkenntnisse des Experten verlassen können. Deshalb ist für die
Eignung eines Arztes als Gutachter in einer bestimmten medizinischen Dis-
ziplin ein entsprechender spezialärztlicher Titel des berichtenden oder zu-
mindest des den Bericht visierenden Arztes vorausgesetzt (Urteil des EVG
I 178/00 vom 3. August 2000 E. 4a; Urteile des BGer 9C_410/2008 vom 8.
September 2008 E. 3.3, I 142/07 vom 20. November 2007 E. 3.2.3 und I
362/06 vom 10. April 2007 E. 3.2.1; vgl. auch SVR 2009 IV Nr. 53 S. 165
E. 3.3.2 [nicht publizierte Textpassage der E. 3.3.2 des Entscheides BGE
135 V 254]).
5.4
5.4.1 Wurde eine Rente wegen eines zu geringen Invaliditätsgrades ver-
weigert, so wird eine neue Anmeldung nur geprüft, wenn damit glaubhaft
gemacht wird, dass sich der Grad der Invalidität in einer für den Anspruch
erheblichen Weise geändert hat (Art. 87 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2
IVV). Demnach ist sowohl bei einer Revision als auch in der Neuanmel-
dung glaubhaft zu machen, dass sich der Grad der Invalidität des Versi-
cherten in einer für den Anspruch erheblichen Weise geändert hat (vgl.
hierzu BGE 130 V 343 E. 3.5.3), wobei die unterschiedliche Beurteilung
eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhalts im revisionsrecht-
lichen Kontext unbeachtlich ist (Urteil des BGer 8C_133/2013 vom 29. Mai
2013 E. 4.1 mit Verweis auf SVR 2011 IV Nr. 1 S. 1 E. 3.2 [8C_972/2009]).
Ist diese Voraussetzung nicht erfüllt, tritt die Verwaltung auf das Gesuch
nicht ein und eröffnet dies mittels einer Nichteintretensverfügung (BGE 130
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Seite 11
V 64 E. 5.2.5; 109 V 108 E. 2b). Ist dagegen in einem für die Rentenbe-
rechtigung erheblichen Tatsachenspektrum eine Änderung glaubhaft ge-
macht, ist die Verwaltung verpflichtet, auf das Gesuch einzutreten und in
tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht allseitig zu prüfen, ob die vom Versi-
cherten glaubhafte Veränderung des Invaliditätsgrades tatsächlich einge-
treten ist (vgl. BGE 117 V 198 E. 4b).
5.4.2 Zur Glaubhaftmachung genügt, dass für den geltend gemachten
rechtserheblichen Sachumstand wenigstens gewisse Anhaltspunkte be-
stehen, auch wenn durchaus noch mit der Möglichkeit zu rechnen ist, bei
eingehender Abklärung werde sich die behauptete Änderung nicht erstel-
len lassen (Urteil des BGer 9C_635/2015 vom 16. Oktober 2015 E. 2.1;
Urteil des BVGer C-7544/2014 vom 13. Oktober 2016 E. 2.2.2). Bei der
Prüfung der Frage, ob die Vorbringen der versicherten Person glaubhaft
sind, berücksichtigt die Verwaltung unter anderem, ob seit der rechtskräfti-
gen Erledigung des letzten Rentengesuches lediglich kurze oder schon
längere Zeit vergangen ist; je nachdem sind an das Glaubhaftmachen einer
Änderung des rechtserheblichen Sachverhalts höhere oder weniger hohe
Anforderungen zu stellen (Urteile des BGer 9C_688/2007 vom 22. Januar
2008 E. 2.2 und 9C_286/2009 vom 28. Mai 2009 mit Hinweis auf BGE 109
V 262 E. 3). Bereits ab einer Zeitspanne von 15 Monaten dürfen nach der
bundesgerichtlichen Praxis keine allzu hohen Anforderungen an die Glaub-
haftmachung gestellt werden (BGE 130 V 64 E. 6.2). Insofern steht der
Verwaltung ein gewisser Beurteilungsspielraum zu, den das Gericht grund-
sätzlich zu respektieren hat. Erheblich ist eine Sachverhaltsänderung,
wenn angenommen werden kann, der Anspruch auf eine Invalidenrente
(oder deren Erhöhung) sei begründet, falls sich die geltend gemachten Um-
stände als richtig erweisen sollten (vgl. das Urteil des Bundesgerichts
8C_415/2016 E. 2 mit Hinweis auf SVR 2003 IV Nr. 25 S. 76 E. 2.2 und
2.3, 2002 IV Nr. 10 S. 25 E. 1c/aa).
5.4.3 Zeitlicher Referenzpunkt für die Frage, ob eine rentenrelevante Ver-
änderung des Sachverhalts glaubhaft ist, bildet die letzte rechtskräftige
Verfügung, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit
rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchfüh-
rung eines Einkommensvergleichs beruht (vgl. BGE 133 V 108 E. 5.4). Vor-
liegend hat sich das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 7. Mai
2015, in welchem ein Anspruch auf eine Viertelsrente von Juli 2008 bis
November 2011 festgestellt worden war, bei der Beurteilung der Streitsa-
che auf den Sachverhalt abgestützt, der bis zum Erlass der Verfügung vom
20. Februar 2013 eingetreten war.
C-5620/2016
Seite 12
Somit ist im Folgenden zu prüfen, ob der Beschwerdeführer für den Zeit-
punkt des Erlasses der streitigen, angefochtenen Verfügung (8. August
2016) eine für den Anspruch auf Invalidenrente erhebliche Veränderung
der tatsächlichen Verhältnisse glaubhaft gemacht hat, und zwar verglichen
mit den Verhältnissen im Zeitpunkt der Verfügung vom 20. Februar 2013.
5.5
5.5.1 Im Zeitpunkt der letzten materiellen Prüfung des Rentenanspruchs
wurden beim Beschwerdeführer gemäss dem von der IV-Stelle B._______
eingeholten polydisziplinären Gutachten der K._______ AG vom 28. No-
vember 2011 (IV-act. 75) folgende Diagnosen gestellt (S. 26):
1. Diagnose mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit (letzte Tätigkeit)
1. somatoforme Schmerzstörung (F 45.4) und leichte bis mittelgradige de-
pressive Episode, chronifiziert nach verlängerter Trauerreaktion
(F 32.0)
2. Diagnosen ohne Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit (letzte Tätigkeit)
2. Panvertebrales Schmerzsyndrom mit funktioneller Dominanz der rech-
ten Körperseite mit/ bei
a) rumpfmuskulärem Globaldefizit als Folge einer Langzeitdekonditi-
onierung
b) altersassoziierten und altersphysiologischen Aufbrauchbefunden
c) lumbodiskogenem Syndrom ohne verifizierbare sensomotorische
Ausfallsymptomatik, fraglich mit zeitweiliger Wurzelreizsymptoma-
tik rechts, am 29.01.2010 CT-gesicherte DH L4/5 mit seinerzeit be-
stätigter L5-Wurzelkompression, derzeit klinisch vollständig unauf-
fällig
d) unspezifischem Zervikalsyndrom und Schulter-Arm-Schmerz nicht
primär neurogener Ursache mit funktionellem Thoracic-outlet-Syn-
drom rechts
3. Episodischer Spannungskopfschmerz
4. Anamnestisch hyperazider Reizmagen
5. Nikotinabusus
In der Gesamtbeurteilung zur Arbeitsfähigkeit wurde festgehalten, dass so-
wohl in der bisherigen Tätigkeit als Steward, Servicekraft im Speisewagen
und Minibarbediener bei der Bahn als auch in einer Verweistätigkeit aus
somatischer Sicht (orthopädisch, neurologisch, internistisch) weder retro-
spektiv noch aktuell eine Arbeitsunfähigkeit bestanden habe. Aus psychi-
atrischer Sicht sei der Beschwerdeführer von Juli 2007 bis Mai 2008 zu
100% arbeitsunfähig gewesen. Ab Juni 2008 habe eine 50%ige Arbeitsun-
fähigkeit bestanden. Seit dem Datum der psychiatrischen gutachterlichen
C-5620/2016
Seite 13
Abklärung vom 13. September 2011 bestehe eine Arbeitsfähigkeit in der
Grössenordnung von 70 % (IV-act. 75, S. 36, 50).
5.5.2 Der RAD-Arzt Dr. med. G._______ empfahl in seiner Stellungnahme
vom 21. Dezember 2011 (IV-act. 77), auf das K._______ Gutachten abzu-
stützen. Er befand den Versicherten ab September 2011 für alle leichten
bis mittelschweren, rückenadaptierten Tätigkeiten, sowohl in der bisheri-
gen als auch in allen vergleichbaren alternativen Verweistätigkeiten für
70 %, entsprechend 6 Stunden täglich, arbeitsfähig. Retrospektiv habe bis
Juli 2007 keine Arbeitsunfähigkeit bestanden, von Juli 2007 bis Mai 2008
eine solche von 100 % in der bisherigen und einer Verweistätigkeit und von
Juni 2008 bis September 2011 habe eine 50 % Arbeitsunfähigkeit bestan-
den. In seinen Stellungnahmen vom 21. August 2012 und 4. Februar 2013
setzte er sich mit den Einwänden betreffend die medizinische Sachlage
einlässlich auseinander und hielt an seinen Einschätzungen fest (IV-
act. 85, 93). Gestützt darauf erliess die IVSTA am 20. Februar 2013 eine
entsprechende Verfügung (IV-act. 96).
5.5.3 Das Bundesverwaltungsgericht berechnete im Urteil C-2088/2013
vom 7. Mai 2015 (IV-act. 111, S. 33 ff.) auf Antrag der IV-Stelle B._______
(IV-act. 100) den in der Verfügung vom 20. Februar 2013 vorgenommenen
Einkommensvergleich neu und stellte einen Anspruch des Beschwerdefüh-
rers auf eine Viertelsrente von Juli 2008 bis November 2011 fest. Die Ein-
schätzung des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers durch die
IVSTA wurden hingegen geschützt; ebenso wurde der medizinische Sach-
verhalt als erstellt erachtet.
5.6 Mit dem Gesuch vom 4. Februar 2016 wurden folgende medizinische
Berichte eingereicht:
5.6.1 Im Austrittsbericht des Kreiskrankenhauses D._______, Klinik für
Psychiatrie und Psychotherapie, vom 27. Oktober 2015 (IV-act. 125, S. 9 –
13) stellte Dr. med. C._______, Facharzt für Psychiatrie, Psychotherapie
und psychosomatische Medizin, folgende Diagnosen:
– DRG-Hauptdiagnose: Organische affektive Störung (F06.3)
– Dysthymia (F34.1)
– Chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen
Faktoren (F45.41)
– Zervikaler Bandscheibenschaden mit Radikulopathie (M50.1)
C-5620/2016
Seite 14
– Schädlicher Gebrauch von nichtabhängigkeitserzeugenden Sub-
stanzen: Analgetika (F55.2)
– Psychische und Verhaltensstörungen durch Opioide: Abhängig-
keitssyndrom (F11.2)
In der Beurteilung wurde zusammengefasst ausgeführt, beim Patienten be-
stehe seit Jahrzehnten eine rezidivierende, depressive Störung und eine
chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren.
In Bezug auf das am 30. September 2015 durchgeführte MRT des Schä-
dels, zu welchem angegeben wurde, dass bis auf die bekannten Pa-
renchymdefekte rechts parietal sowie nicht sehr ausgeprägten Marklage-
veränderungen/Läsionen beidseits keine weiteren hirnorganischen Verän-
derungen abgrenzbar seien, kein Hinweis für Malignitäten oder sonstige
Raumforderungen und keine entzündlichen Veränderungen beständen,
wurde ausgeführt, eine hirnorganische Genese der Erkrankung könne auf-
grund der erhobenen kraniellen MRT-Befunde nicht ausgeschlossen wer-
den. Am 27. Oktober 2015 sei der Patient in einem leicht gebesserten so-
matopsychischen Zustand in die ambulante Weiterbehandlung entlassen
worden. Er sei weiterhin arbeitsunfähig. Vor dem Hintergrund der diagnos-
tisch und prognostischen Einschätzungen des Krankheitsverlaufs in den
vergangenen mindestens 10 Jahren sei sicher von einer erheblichen Ge-
fährdung der Erwerbsfähigkeit auszugehen. Die Wiederherstellung der Er-
werbsfähigkeit werde in absehbarer Zeit nicht mehr möglich sein. Der Pa-
tient werde im ambulanten Rahmen weiterhin auf eine psychiatrische und
psychotherapeutische Behandlung angewiesen sein.
5.6.2 Dr. med. E._______, Facharzt für Orthopädie der Praxis F._______,
stellte in seinem Arztbericht vom 19. November 2015 (IV-act. 125, S. 7 f.)
folgende Diagnosen:
– Schulterschmerzen rechts (M25.51, RG)
– HWS-Syndrom (M54.2, G)
– Myogelose der Schulter-Nacken-Muskulatur beidseitig (M62.81,
BF)
– Zust. n Schulterarthroskopie links am 03.02.15 (M25.61,LZ)
– Zust. n Subacromiale Dekompression, Bursektomie links (M75.4,
LZ)
– Zust. n Refixation der SLAP Läsion (S43.00, LZ)
C-5620/2016
Seite 15
Er führte zusammengefasst aus, von Seiten der linken Schulter beständen
Funktionseinschränkungen und keine Schmerzfreiheit. Auch im Bereich
der rechten Schulter lägen Beschwerden vor. Das rechte AC-Gelenk sei
prominent und auch leicht schmerzhaft. Es lägen positive Impingementzei-
chen vor. Die Kraftentwicklung sei eigentlich gut. Es liege eine einge-
schränkte HWS-Beweglichkeit, eine Verspannung im Bereich der Schulter-
gürtel-Muskulatur und eine Druckdolenz im Bereich der HWS vor. Aufgrund
der mitgebrachten Röntgenbilder habe eine beginnende AC-Gelenksarth-
rose festgestellt werden können. Insbesondere die positive Reaktion auf
die Infiltration zeige, dass ein Teil der Beschwerden aus der rechten Schul-
ter komme. Die wesentliche Schmerzsymptomatik sei jedoch zervikogen
resp. vertebrogen, was bedeute, dass durch einen operativen Eingriff im
Bereich der rechten Schulter diese Komponente unbeeinflusst bliebe.
Nichtsdestotrotz könne ein Schultereingriff empfohlen werden. Auf der lin-
ken Seite sei noch bis Ende Januar eine Besserung möglich, dann sei der
Endzustand erreicht. Zur Arbeitsfähigkeit äusserte sich Dr. med.
E._______ dahingehend, dass der Patient aufgrund chronischer Schmer-
zen nicht mehr erwerbsfähig sei.
5.6.3 Nachdem die anlässlich der Neuanmeldung eingereichten Berichte
dem RAD-Arzt Dr. G._______, Facharzt für Psychiatrie und Psychothera-
pie, unterbreitet wurden, äusserte sich dieser in seiner Stellungnahme vom
18. März 2016 (IV-act. 128) zum Austrittsbericht des Kreiskrankenhauses
D._______ von Dr. C._______ (E. 5.6.1) dahingehend, dass die Diagnose
einer organischen affektiven Störung geltend gemacht und mit den im MRT
festgestellten bekannten Hirnparenchymdefekten begründet werde. Diese
Beschwerden seien bereits 2007 in gleichem Ausmass vorhanden gewe-
sen. Der direkte Vergleich der Befunde im Austrittsbericht vom Oktober
2015 gegenüber dem Gutachten der K._______ vom November 2011 er-
gebe, dass der Gesundheitszustand unverändert geblieben sei; somit sei
auch die Arbeitsfähigkeit als unverändert einzuschätzen. Zum Bericht von
Dr. med. E._______ (E. 5.6.2) hielt er fest, dass die beschriebenen Schul-
terschmerzen im Gutachten der K._______ bereits beschrieben worden
seien und keinen wirklich neuen Sachverhalt darstellten. Der arthroskopi-
sche Eingriff an der Schulter habe weder zu einer wesentlichen Verbesse-
rung noch Verschlechterung der Beschwerden geführt, somit sei bezüglich
der Schulter von einem wesentlich unverändertem Gesundheitszustand
auszugehen. Die zervicovertebrogenen Beschwerden seien bereits aus-
führlich und hinlänglich abgeklärt, so im K._______-Gutachten, indem ein
panvertebrales Schmerzsyndrom multifaktorieller Aetiologie diagnostiziert
C-5620/2016
Seite 16
worden sei. Die Auswirkung dieses Gesundheitsschadens auf die Arbeits-
fähigkeit sei berücksichtigt worden, indem für alle leichten bis mittelschwe-
ren, rückenadaptierten Tätigkeiten eine auf 70 % reduzierte Arbeitsfähig-
keit attestiert worden sei. Der Gesundheitszustand des Versicherten habe
sich trotz der neuen Interpretation des Schulterschmerzes nicht grundle-
gend verändert, weshalb weiterhin von einer unveränderten Arbeitsfähig-
keit auszugehen sei.
5.6.4 Nachdem die anlässlich des Vorbescheidverfahrens eingereichte
Stellungnahme zum Einwand (IV-act. 139 S. 2) des Beschwerdeführers
dem RAD-Arzt Dr. med. G._______ vorgelegt worden war, nahm dieser am
28. Juli 2016 erneut Bezug auf den Austrittsbericht des Kreiskrankenhau-
ses D._______ vom 27. Oktober 2015 und wiederholte seine bereits ge-
machten Angaben (IV-act. 144).
5.6.5 Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens reichte der Beschwerdefüh-
rer den Operationsbericht vom 3. Februar 2015 von Dr. med. H._______,
Facharzt für Orthopädie und Sportmedizin der Praxis F._______, zu den
Akten (IV-act. 122.17; act. 1, Beilage 2). Im Bericht wurden die folgende
Diagnose genannt: „Intraoperative Diagnose v. 03.02.15: Schulterteilsteife
links (M25.61, LG), Outlet- Impingement Schulter links (M75.4, LG), SLAP
Läsion, deg. verändertes Labrum linke Schulter (S43.00, LG), Ausgepräg-
tes Synovitis linke Schulter (M65.99, LG)“. Als Therapie wurde angegeben:
„Schulterarthroskopie links, Teilsynovektomie, Refixation der SLAP Läsion,
Bursektomie“. Im Weiteren wurde angegeben, die Rehabilitationsdauer be-
trage vier bis sechs Monate.
5.6.6 Ebenfalls im Rahmen des Beschwerdeverfahrens wurde der Bericht
vom 11. Juli 2016 von Dr. med. I._______, Facharzt für Nuklearmedizin
des Zentrums J._______, eingereicht (act. 1, Beilage 3). Dr. med.
I._______ führte in den klinischen Angaben ein chronisches HWS-Syn-
drom sowie eine Cervicocephalgie auf und hielt fest, der Patient berichte
über ausschliesslich rechtsseitige Beschwerden. In seinem Befund und
Beurteilung gab er Folgendes an:
– relevante hochgradige Foraminalstenose rechts Segment HWK
4/5 durch Unkarthrose, aber auch Intervertebralarthrose
– Foraminalstenose rechts auch im darunterliegenden Segment
HWK 5/6, gleiche ursächliche Komponenten. Durch Bandschei-
benprotrusion zusätzlich verstrichener ventraler Subarachnoidal-
raum
C-5620/2016
Seite 17
– Ferner Chondrose Bandscheibe mit breiter Herniation von intrafo-
raminal links. Hier auch wieder akzentuiert mit beidseitiger, rechts
führender Foraminalstenose ohne relevante ossäre Komponente
auf diesem Niveau
– Cranial letztgenannter Höhe Steilstellung der Bewegungsseg-
mente
– weiterhin keine Spinalkanalstenose und keine cervicale Myelopa-
thie
5.6.7 Replikweise reichte der Beschwerdeführer den Arztbericht von
Dr. med. L._______, Facharzt für Orthopädie-Unfallchirurgie der orthopä-
dischen Praxis M._______ vom 2. November 2016, den ausführlichen Be-
richt des Kreiskrankenhauses D._______, Klinik für Psychiatrie und Psy-
chotherapie von Dr. med. C._______ vom 7. Dezember 2016 sowie den
Arztbericht vom 14. Dezember 2016 von Dr. N._______, welcher von Dr.
O._______, Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie unterschrieben
worden war, zu den Akten (act. 10, Beilagen 1 – 3). Er machte geltend,
bezüglich der Situation an beiden Schultern liege im Vergleich zum Februar
2013 klar eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes vor. Ausser-
dem könne eine deutliche Verschlechterung der Rückensituation seit 2014
festgestellt werden. Der vor Erlass der angefochtenen Verfügung ausge-
stellte Arztbericht von Dr. med. I._______ vom 11. Juli 2016 sowie die rep-
likweise eingereichten Arztberichte seien als unechte Noven zu berück-
sichtigen.
5.7 Vorerst ist zu prüfen, ob aufgrund des Sachverhalts, wie er sich der
Vorinstanz zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochten Verfügung bot,
eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes mit Auswirkung auf die
Arbeitsfähigkeit glaubhaft gemacht wird. Da seit der letzten materiellen
Überprüfung (20. Februar 2013) mehr als dreieinhalb Jahre vergangen
sind, dürfen an die Glaubhaftmachung keine allzu hohen Anforderungen
gestellt werden (vgl. E. 5.4).
5.7.1 Der Beschwerdeführer macht vordergründig geltend, betreffend die
Schulterbeschwerden liege im Vergleich zum Februar 2013 klar eine Ver-
schlechterung des Gesundheitszustandes vor. Aus dem Operationsbericht
vom 3. Februar 2015 von Dr. med. H._______, Facharzt für Orthopädie
und Sportmedizin der Praxis F._______ (IV-act. 122.17; act. 1, Beilage 2),
geht hervor, dass der Beschwerdeführer an Beschwerden im linken Schul-
terbereich gelitten hat. So wurden eine Schulterteilsteife, ein Outlet-Impin-
gement, eine SLAP Läsion, ein verändertes Labrum sowie eine ausge-
prägte Synovitis diagnostiziert. In der Folge wurde ein operativer Eingriff
C-5620/2016
Seite 18
vorgenommen. Die IV-Stelle B._______ führte dazu in der Vernehmlas-
sung aus (act. 5, Beilage 1), dass der Beschwerdeführer bereits anlässlich
der polydisziplinären Begutachtung durch die K._______ über HWS-,
Schulter- und Armbeschwerden geklagt habe. Es gehe um die Frage, ob
zu den schon bestehenden Beschwerden weitere erhebliche Beschwerden
hinzugetreten seien. Zum Bericht von Dr. med. E._______ wurde vernehm-
lassungsweise ausgeführt, die von ihm erwähnten, vor allem zervikogen
verursachten Beschwerden sprächen nicht für eine erhebliche Verände-
rung infolge der Schulterbeschwerden. Auch seien im Gutachten der
K._______ keine spezifischen schulterbezogenen Diagnosen gestellt wor-
den. Insofern sei davon auszugehen, dass die schon im Gutachten der
K._______ erfassten (zervikogenen) Beschwerden im Wesentlichen für die
Beschwerden im Schulter-Arm-Nackenbereich verantwortlich seien und
die neu diagnostizierten Schulterbeschwerden demgegenüber keine er-
hebliche Verschlechterung darstellten. Entgegen den Ausführungen der IV-
Stelle B._______ geht aus dem K._______-Gutachten vom 28. November
2011 klar hervor, dass sich die damals beklagten Beschwerden aus-
schliesslich auf die rechte Schulter bezogen haben. Es wurde unter ande-
rem festgehalten, im Bereich des Schultergürtels und der oberen Extremi-
täten liege kein Impingement vor; in allen Gelenken der oberen Extremitä-
ten bestehe aktiv und passiv freie Beweglichkeit. Auch im Bereich des Be-
ckengürtels und der unteren Extremitäten seien pathologische Befunde
nicht auszumachen gewesen (IV-act. 75, S. 28, 31). Beschwerden im Be-
reich der linken Körperhälfte werden hingegen nicht erwähnt. Demzufolge
sind diese Beschwerden zum bereits bestehenden Beschwerdebild neu
hinzugetreten. Dies geht auch aus dem Arztbericht von Dr. med.
E._______ vom 19. November 2015 hervor (IV-act. 125, S. 7 f.). Dr. med.
E._______ führte in seinen Diagnosen die Schulteroperation an der linken
Schulter auf und gab dazu an, dass weiterhin Funktionseinschränkungen
beständen. Daneben nannte er auch Beschwerden auf der rechten Seite
und gab an, dass positive Impingementzeichen vorlägen. Ebenfalls stellte
er eine beginnende AC-Gelenksarthrose sowie Arthrosen in den kleinen
Wirbelgelenken fest. Dr. med. E._______ erachtete den Beschwerdeführer
aufgrund seiner chronischen Schmerzen als nicht mehr arbeitsfähig. Der
RAD-Arzt Dr. G._______ nahm in seiner Beurteilung betreffend die Schul-
terbeschwerden am 18. März 2016 lediglich zum Arztbericht von Dr. med.
E._______ Stellung und führt dazu aus, dass der arthroskopische Eingriff
an der Schulter weder zu einer Verbesserung noch zu einer Verschlechte-
rung der Beschwerden geführt habe, weshalb er von einem unverändertem
Gesundheitszustand ausgehe. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass Dr.
med. E._______ sich bei seiner Empfehlung eines Schultereingriffs nicht
C-5620/2016
Seite 19
auf die bereits am 3. Februar 2015 durchgeführte Operation der linken
Schulter, sondern auf die Beschwerden in der rechten Schulter bezogen
und diesbezüglich eine Operation als sinnvoll erachtet hat. Dr. G._______
ist jedoch auf den Operationsbericht vom 3. Februar 2015 weder einge-
gangen noch hat er ihn in seiner Beurteilung berücksichtigt. Seine Ein-
schätzungen beruhen demnach auf einer unvollständigen Sachlage, so-
dass darauf nicht abgestützt werden kann. Aus den Akten ergibt sich hin-
gegen klar, dass zum Zeitpunkt der Verfügung vom 20. Februar 2013 keine
Beschwerden im Bereich der linken Schulter bestanden haben. Im Krank-
heitsverlauf haben sich jedoch diesbezüglich Beschwerden entwickelt, so-
dass schliesslich am 3. Februar 2015 eine Operation durchgeführt wurde.
Demnach hat sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers in Be-
zug auf die Schulterbeschwerden seit der letzten materiellen Prüfung sei-
nes Rentenanspruchs offensichtlich verschlechtert.
5.7.2 Schon aufgrund der Beschwerden im Schulter-Arm-Nackenbereich
ist – über die festgestellte Unvollständigkeit der RAD-Beurteilung hinaus –
glaubhaft gemacht worden, dass sich der Gesundheitszustand des Be-
schwerdeführers seit den Verhältnissen im Zeitpunkt der Verfügung vom
20. Februar 2013 erheblich verändert hat. Die Prüfung, ob eine weitere
Verschlechterung der beklagten Beschwerden wie beispielsweise im Be-
reich des Rückens sowie in psychiatrischer Hinsicht vorliegt, erübrigt sich
deshalb. Ebenso ist auf die Frage, ob der erst im Verlauf des Beschwerde-
verfahrens eingereichte, vor Erlass der angefochtenen Verfügung ausge-
stellte Arztbericht von Dr. med. I._______ vom 11. Juli 2016 (vgl. E. 5.7.6)
sowie die replikweise eingegangenen Arztberichte vom 2. November,
7. und 14. Dezember 2016 der Dres. med. L._______, C._______ und
N._______ (vgl. E. 5.7.7) im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen
sind, nicht weiter einzugehen. Auf das Gesuch des Beschwerdeführers
vom 4. Februar 2016 ist nach dem oben Gesagten einzutreten und diesbe-
züglich sind weitere Abklärungen zu treffen.
5.8 Zusammengefasst ergibt sich, dass die Vorinstanz aufgrund der glaub-
haft gemachten rentenrelevanten Verschlechterung des Gesundheitszu-
standes auf die Neuanmeldung eintreten und weitere (umfassende) Abklä-
rungen hätte veranlassen müssen. Die Beschwerde ist demnach in dem
Sinne gutzuheissen, als dass die angefochtene Verfügung vom 8. August
2016 aufzuheben und die Sache zur umfassenden Prüfung des Leistungs-
anspruchs in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen ist. Da es gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bei
C-5620/2016
Seite 20
Versicherten mit gesundheitlichen Beeinträchtigungen physischer und psy-
chischer Art unabdingbar ist, physische und psychische Beeinträchtigun-
gen nicht isoliert, sondern interdisziplinär beurteilen zu lassen, wird die
Rückweisung mit der Anweisung verbunden, dass die Vorinstanz eine ent-
sprechende Begutachtung des Beschwerdeführers in der Schweiz zu ver-
anlassen hat (vgl. Urteil des BGer 9C_235/2013 vom 10. September 2013
E. 3.2, mit weiteren Hinweisen). Die Auswahl der Fachdisziplinen und der
Beizug von Spezialisten ist dem pflichtgemässen Ermessen der Gutachter
zu überlassen, zumal es primär ihre Aufgabe ist, aufgrund der konkreten
Fragestellung über Art und Umfang der erforderlichen Untersuchungen zu
befinden (vgl. dazu Urteil des BGer 8C_124/2008 vom 17. Oktober 2008
E.6.3.1). Überdies ist bei einer anhaltenden somatoformen Schmerzstö-
rung – wie grundsätzlich bei allen psychischen Erkrankungen – ein struk-
turiertes Beweisverfahren nach den in BGE 141 V 281 definierten Indika-
toren vorzunehmen, welches auf einer ergebnisoffenen Gesamtbetrach-
tung in Berücksichtigung der Wechselwirkungen der verschiedenen Stö-
rungen basiert (BGE 143 V 418 E. 6 ff.; 141 V 281 E. 3.6 ff.). Im Rahmen
der polydisziplinären Begutachtung werden die Gutachter insbesondere
auch im Hinblick auf das Zusammenwirken der verschiedenen gesundheit-
lichen Beeinträchtigungen eine Gesamtbeurteilung vorzunehmen haben.
Die beauftragten Sachverständigen sind letztverantwortlich einerseits für
die fachliche Güte und die Vollständigkeit der interdisziplinär erstellten Ent-
scheidungsgrundlage, anderseits aber auch für eine wirtschaftliche Abklä-
rung (BGE 139 V 349 E. 3.2 f.).
6.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Par-
teientschädigung.
6.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG
die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Da eine
Rückweisung praxisgemäss als Obsiegen der Beschwerde führenden Par-
tei gilt (BGE 132 V 215 E. 6), sind im vorliegenden Fall dem Beschwerde-
führer keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. Sein Gesuch vom 14. Sep-
tember 2016 auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist somit ge-
genstandslos geworden. Der Vorinstanz werden ebenfalls keine Verfah-
renskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
6.2 Der obsiegende, anwaltlich vertretene Beschwerdeführer hat gemäss
Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG in Verbindung mit Art. 7 ff. des Reglements vom
C-5620/2016
Seite 21
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) Anspruch auf eine Parteient-
schädigung zu Lasten der Verwaltung. Der Rechtsvertreter macht in seiner
Honorarnote vom 5. Mai 2017 (act.16, Beilage 1) einen Aufwand von 10,25
Stunden à Fr. 250.- und Auslagen von Fr. 100.35.- (131 Kopiaturen à
Fr. 0.25, Porti in der Höhe von Fr. 65.- und Telefonate im Betrag von
Fr. 2.60) geltend. Dieser geltend gemachte Aufwand erscheint angemes-
sen. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer demnach mit Fr. 2‘662.85
zu entschädigen. Die Parteientschädigung umfasst keinen Mehrwertsteu-
erzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, als die angefochtene
Verfügung vom 8. August 2016 aufgehoben und die Sache zur materiellen
Prüfung des Leistungsbegehrens an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Das Gesuch um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege wird als gegenstandslos geworden abge-
schrieben.
3.
Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschä-
digung von Fr. 2‘662.85 zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben)
C-5620/2016
Seite 22
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Michael Peterli Barbara Camenzind
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen
gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Rechtsschrift hat
die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un-
terschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42
BGG).
Versand: