B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-5629/2017
Ur t e i l vom 1 6 . M a i 2 0 1 8
Besetzung
Richterin Franziska Schneider (Vorsitz),
Richter Michael Peterli, Richterin Michela Bürki Moreni,
Gerichtsschreiber Michael Rutz.
Parteien
Dr. med. A._______,
vertreten durch Prof. Dr. iur. Urs Saxer, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführerin,
gegen
Regierungsrat des Kantons Zürich,
handelnd durch Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich,
Vorinstanz.
Gegenstand
Zürcher Spitalliste, RRB Nr. 746 vom 23. August 2017.
C-5629/2017
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich (nachfolgend: Regierungsrat
oder Vorinstanz) erliess mit Beschluss (RRB) Nr. 1134/2011 vom 21. Sep-
tember 2011 eine neue Spitalliste im Bereich Akutsomatik und Rehabilita-
tion mit Anhängen und setzte sie auf den 1. Januar 2012 in Kraft (GD-
act. 2.1). Auf den gleichen Zeitpunkt wurde auch die mit RRB
Nr. 1533/2011 vom 13. Dezember 2011 festgesetzte neue Spitalliste Psy-
chiatrie einschliesslich deren Anhänge in Kraft gesetzt (GD-act. 2.2).
B.
B.a Mit RRB Nr. 799/2016 vom 24. August 2016 nahm der Regierungsrat
verschiedene Anpassungen und Änderungen der Zürcher Spitallisten 2012
Akutsomatik, Rehabilitation und Psychiatrie per 1. Januar 2017 vor. Zudem
ermächtigte er die Gesundheitsdirektion im Hinblick auf die kommende Ak-
tualisierung der Spitallisten unter anderem zur Einführung von Mindestfall-
zahlen pro Operateurin oder Operateur in einzelnen Leistungsgruppen im
Verlauf des Jahres 2017 ein Vernehmlassungsverfahren bei den Leis-
tungserbringern, Berufsverbänden und weiteren Interessierten durchzu-
führen (GD-act. 2.6).
B.b Mit Schreiben vom 6. Januar 2017 informierte die Gesundheitsdirek-
tion die Listenspitäler des Kantons Zürichs über die Vorgehensweise bei
den anstehenden Aktualisierungen der Spitallisten per 2018. Sie wies da-
rauf hin, dass dabei keine umfassende neue Spitalplanung mit sämtlichen
Planungsschritten durchgeführt werde (GD-act. 3.1). In der Folge führte sie
insbesondere bei den Leistungserbringern und betroffenen Fachgesell-
schaften zu den vorgesehenen Änderungen, insbesondere zur Einführung
von Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur für einzelne Leis-
tungsgruppen, sowie zu den für jedes einzelne Listenspital geplanten Ak-
tualisierungen beziehungsweise Änderungen, ein Vernehmlassungsver-
fahren durch (GD-act. 3.2-3.9; GD-act. 5).
B.c Mit RRB Nr. 746 vom 23. August 2017 beschloss der Regierungsrat
sodann diverse Änderungen der Zürcher Spitallisten 2012 Akutsomatik,
Rehabilitation und Psychiatrie per 1. Januar 2018. Dabei führte er wie an-
gekündigt für sechs Leistungsgruppen Mindestfallzahlen pro Operateurin
oder Operateur ein, die auf den 1. Januar 2019 zur Anwendung kommen
sollen (GD-act. 1.1). Die Mindestwerte wurden im Anhang zur Zürcher Spi-
talliste 2012 «Leistungsspezifische Anforderungen» (Version 2018.1; gültig
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ab 1. Januar 2018) festgesetzt (GD-act. 1.5). Weitere Regelungen zu den
Mindestfallzahlen wurden im Anhang «Generelle Anforderungen» (Version
2018.1; gültig ab 1. Januar 2018) festgehalten (GD-act. 1.6).
B.d Dem Spital B._______ wurden mit RRB Nr. 746 vom 23. August 2017
im Bereich Gynäkologie ein unbefristeter Leistungsauftrag für die Leis-
tungsgruppe GYN1 (Gynäkologie) sowie bis 31. Dezember 2018 befristete
Leistungsaufträge für die Leistungsgruppen GYNT (Gynäkologische Tu-
more) und GYN2 (Anerkanntes zertifiziertes Brustzentrum) erteilt. Laut den
Anhängen «Generelle Anforderungen» (Bst. F.b) und «Leistungsspezifi-
sche Anforderungen» wurde für die Leistungsgruppe GYNT zusätzlich zu
den Mindestfallzahlen pro Spital eine Mindestfallzahl pro Operateurin oder
Operateur von 20 und für die Leistungsgruppe GYN2 eine solche von 30
festgesetzt. Gemäss dem Anhang «Leistungsspezifische Anforderungen»
und dem Anhang «Weitergehende leistungsspezifische Anforderungen»
(Ziff. 34.2, 34.3, Version 2018.1, gültig ab 1. Januar 2018) sind für die Leis-
tungsgruppe GYNT überdies nur Fachärztinnen und Fachärzte mit Fach-
arzttitel Gynäkologie und Geburtshilfe mit dem Schwerpunkttitel gynäkolo-
gische Onkologie als verantwortliche Operateurin oder verantwortlicher
Operateur zugelassen.
C.
Gegen diesen Beschluss erhob Dr. med. A._______, (…) am Spital
B._______, durch ihren Rechtsvertreter mit Eingabe vom 2. Oktober 2017
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und stellte folgende Rechts-
begehren:
1. Der Beschluss des Regierungsrats des Kantons Zürich Nr. 746 vom 23. Au-
gust 2017 betreffend die Änderung der Zürcher Spitalliste 2012 Akutsomatik,
Rehabilitation und Psychiatrie ab 1. Januar 2018 sei insoweit aufzuheben, als
damit Mindestfallzahlen pro Operateur bzw. Operateurin in den Leistungs-
gruppen GYNT und GYN2 gemäss «Anhang zur Zürcher Spitalliste 2012
Akutsomatik: Leistungsspezifische Anforderungen (Version 2018.1; gültig ab
1. Januar 2018)» (vgl. Dispositiv-Ziffer I. und IV.) festgesetzt werden.
2. Eventualiter zu Ziff. 1 hiervor seien die im genannten Beschluss festgesetzten
Mindestfallzahlen pro Operateur bzw. Operateurin gemäss «Anhang zur Zür-
cher Spitalliste 2012 Akutsomatik: Leistungsspezifische Anforderungen (Ver-
sion 2018.1; gültig ab 1. Januar 2018)» (vgl. Dispositiv-Ziffer I. und IV.) in der
Leistungsgruppe GYNT von 20 auf 10 Eingriffe und in der Leistungsgruppe
GYN2 von 30 auf 10 Eingriffe zu reduzieren.
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3. Subeventualiter sei im Fall der Beschwerdeführerin von Mindestfallzahlen pro
Operateur bzw. Operateurin gemäss «Anhang zur Zürcher Spitalliste 2012
Akutsomatik: Leistungsspezifische Anforderungen (Version 2018.1; gültig ab
1. Januar 2018)» (vgl. Dispositiv-Ziffer I. und IV.) abzusehen.
4. Der Beschluss des Regierungsrats des Kantons Zürich Nr. 746 vom 23. Au-
gust 2017 betreffend die Änderung der Zürcher Spitalliste 2012 Akutsomatik,
Rehabilitation und Psychiatrie ab 1. Januar 2018 sei insoweit aufzuheben, als
damit in der Leistungsgruppe GYNT der Schwerpunkttitel gynäkologische On-
kologie als Qualifikation des Operateurs vorgesehen wird (vgl. Dispositiv-Zif-
fer I. und IV.).
5. Eventualiter zu Ziff. 4 hiervor sei im Fall der Beschwerdeführerin vom Erfor-
dernis des Schwerpunkttitels gynäkologische Onkologie in der Leistungs-
gruppe GYNT als Qualifikation des Operateurs gemäss Beschluss des Re-
gierungsrats des Kantons Zürich Nr. 746 vom 23. August 2017 betreffend die
Änderungen der Zürcher Spitalliste 2012 Akutsomatik, Rehabilitation und
Psychiatrie abzusehen.
6. Eventualiter zu Ziff. 1-5 hiervor sei der Beschluss des Regierungsrats des
Kantons Zürich Nr. 746 vom 23. August 2017 betreffend die Änderung der
Zürcher Spitalliste 2012 Akutsomatik, Rehabilitation und Psychiatrie ab 1. Ja-
nuar 2018 insoweit aufzuheben, als damit Mindestfallzahlen pro Operateur
bzw. Operateurin in den Leistungsgruppen GYNT und GYN2 gemäss «An-
hang zur Zürcher Spitalliste 2012 Akutsomatik: Leistungsspezifische Anfor-
derungen (Version 2018.1; gültig ab 1. Januar 2018)» (vgl. Dispositiv-Ziffer I.
und IV.) sowie in der Leistungsgruppe GYNT der Schwerpunkttitel gynäkolo-
gische Onkologie als Qualifikation des Operateurs (vgl. Dispositiv-Ziffer I. und
IV.) festgesetzt werden und sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vo-
rinstanz zurückzuweisen.
7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu
Lasten des Beschwerdegegners.
D.
Der mit Zwischenverfügung vom 17. Oktober 2017 bei der Beschwerdefüh-
rerin eingeforderte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5‘000.– (BVGer-
act. 2) wurde am 20. Oktober 2017 geleistet (BVGer-act. 4).
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Seite 5
E.
Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 4. Dezember
2017, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten sei, weil der Beschwer-
deführerin die Beschwerdelegitimation fehle. Eventualiter sei die Be-
schwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei (BVGer-act. 6).
F.
Mit Verfügung vom 11. Dezember 2017 wurde die Vernehmlassung der
Vorinstanz vom 4. Dezember 2017 der Beschwerdeführerin zur Kenntnis-
nahme zugestellt (BVGer-act. 7). Daraufhin liess diese mit Eingabe vom
12. Dezember 2017 mitteilen, dass die neuen Behauptungen der
Vorinstanz in der Vernehmlassung eine weitere Stellungnahme zur Wah-
rung des rechtlichen Gehörs erfordere. Sie gehe davon aus, dass das Bun-
desverwaltungsgericht dem Bundesamt für Gesundheit Gelegenheit zur
Stellungnahme einräume und danach im Rahmen der Schlussbemerkun-
gen sowohl die Möglichkeit zur Stellungnahme zu den Ausführungen in der
Vernehmlassung als auch in der Stellungnahme der Fachbehörde beste-
hen werde. Sollte dies nicht der Fall sein, ersuche sie um Fristansetzung
zur Stellungnahme betreffend die Vernehmlassung der Vorinstanz (BVGer-
act. 8).
G.
Mit Verfügung vom 22. März 2018 wurde der Beschwerdeführerin mitge-
teilt, dass das Gericht beabsichtige, vorerst über ihre Beschwerdelegitima-
tion zu befinden. Ihr wurde Gelegenheit eingeräumt, zur Vernehmlassung
der Vorinstanz Stellung zu nehmen, soweit sich diese zur Beschwerdelegi-
timation geäussert hat (BVGer-act. 9). Daraufhin nahm die Beschwerde-
führerin mit Eingabe vom 10. April 2018 zu ihrer Beschwerdelegitimation
Stellung (BVGer-act. 11).
H.
Mit Verfügung vom 12. April 2018 wurde der Schriftenwechsel abgeschlos-
sen (BVGer-act. 12).
I.
Auf den weiteren Inhalt der Akten sowie der Rechtsschriften ist – soweit
erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.
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Seite 6
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 53 Abs. 1 KVG (SR 832.10) kann gegen Beschlüsse der Kan-
tonsregierungen nach Art. 39 KVG beim Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerde geführt werden. Der angefochtene Beschluss Nr. 746/2017 des
Regierungsrats des Kantons Zürich vom 23. August 2017 wurde gestützt
auf Art. 39 KVG erlassen. Das Bundesverwaltungsgericht ist deshalb zur
Beurteilung der Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 90a Abs. 2 KVG).
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss
Art. 37 VGG und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG grundsätzlich nach den Vor-
schriften des VwVG. Vorbehalten bleiben allfällige Abweichungen des VGG
und die besonderen Bestimmungen des Art. 53 Abs. 2 KVG.
2.
2.1 Anfechtungsobjekt im Beschwerdeverfahren ist gemäss Art. 44 VwVG
eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG. Beschlüsse nach Art. 39 KVG
sind kraft Art. 53 Abs. 1 KVG jedoch unabhängig davon, ob sie als Verfü-
gung im Sinne von Art. 5 VwVG zu qualifizieren sind, beim Bundesverwal-
tungsgericht anfechtbar. Dem Anfechtungsobjekt kommt erhebliche Be-
deutung zu, weil es den möglichen Streitgegenstand begrenzt (BVGE
2012/9 E. 3).
2.2 Die Spitalliste im Sinne von Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG ist als Rechtsin-
stitut sui generis zu qualifizieren und besteht ‒ was für die Bestimmung des
Anfechtungs- und Streitgegenstandes entscheidend ist ‒ aus einem Bün-
del von Einzelverfügungen (BVGE 2012/9 E. 3.2.6). Anfechtungsgegen-
stand im Beschwerdeverfahren betreffend Spitallisten (oder anderen Listen
im Sinne von Art. 39 KVG) ist demnach grundsätzlich nur die Verfügung,
welche das ein beschwerdeführendes Spital betreffende Rechtsverhältnis
regelt. Die nicht angefochtenen Verfügungen einer Spitalliste erwachsen in
Rechtskraft (BVGE 2012/9 E. 3.3).
3.
Umstritten ist, ob die Beschwerdeführerin als angestellte Ärztin des auf der
Zürcher Spitalliste aufgeführten Spitals B._______ zur Erhebung der Be-
schwerde legitimiert ist. Die Legitimation im Beschwerdeverfahren ist Teil
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der Eintretensvoraussetzungen, deren Vorliegen von der Rechtsmittelbe-
hörde von Amtes wegen zu prüfen ist (vgl. BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinwei-
sen).
3.1 Zur Beschwerde berechtigt ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
oder Änderung hat (Bst. c). Die Regelung von Art. 48 Abs. 1 VwVG ent-
spricht Art. 89 Abs. 1 BGG und ist in Anlehnung an diese auszulegen (BGE
139 II 275 E. 2.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, S. 52 Rz. 2.60).
3.2 Im Rahmen eines Spitallistenbeschlusses sind die Spitäler – und nur
diese – primäre (oder materielle) Verfügungsadressaten, soweit ihnen ein
Leistungsauftrag erteilt oder verweigert wird (BVGE 2012/9 E. 3.2.5 mit
Hinweisen). Als Adressaten des angefochtenen Beschlusses sind somit in
erster Linie die Spitäler, darunter das Spital B._______, beschwerdelegiti-
miert (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 58 f. Rz. 2.74 und 2.76;
MARANTELLI/HUBER, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Rz. 24 zu
Art. 48). Die Trägerschaft des Spitals B._______ hat den strittigen Be-
schluss ebenfalls angefochten (Beschwerdeverfahren
C-[…]/2017). Die Beschwerdeführerin ist als angestellte Ärztin des Spitals
B._______ nicht Adressatin des angefochtenen Spitallistenbeschlusses,
was auch in Randziffer 16 der Beschwerde ausdrücklich festgehalten wird.
Damit entfällt die formelle Beschwer. Zu prüfen bleibt das Vorliegen einer
materiellen Beschwer der Beschwerdeführerin (vgl. HÄNER, in: Kommentar
zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, Rz. 6 ff.
zu Art. 48) und insbesondere ihre Beschwerdelegitimation als Drittperson
(vgl. BGE 130 V 560 E. 3.4). Im vorliegenden Fall verfolgen die Be-
schwerde des Spitals B._______ und jene der Beschwerdeführerin gleich-
geartete Interessen, weshalb hier von einer Drittbeschwerde pro Adressat
auszugehen ist.
3.3 Die Beschwerde einer Drittperson, die nicht Adressatin der Verfügung
ist, kommt nach der Rechtsprechung nur in engen Grenzen in Frage (Urteil
des BGer 2C_1158/2012 vom 27. August 2013 E. 2.3.2; Urteil des BVGer
C-8614/2010 vom 27. März 2012 E. 1.2.3 je mit Hinweis auf BGE 130 V
560 E. 3.5). Dritte können zur Beschwerde legitimiert sein, sofern sie ein
eigenes schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der
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Seite 8
Verfügung haben und in einer besonderen, beachtenswerten nahen Bezie-
hung zur Streitsache stehen (vgl. BGE 139 II 279 E. 2.2; 130 V 560 E. 3.4;
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 60 Rz. 2.78). Die notwendige Be-
ziehungsnähe liegt nur dann vor, wenn der Drittperson durch die streitige
Verfügung ein unmittelbarer Nachteil entsteht (vgl. BGE 130 V 560 E. 3.5).
Neben der spezifischen Beziehungsnähe zur Streitsache muss die Be-
schwerdeführerin einen praktischen Nutzen aus einer allfälligen Aufhebung
oder Änderung des angefochtenen Entscheids ziehen, d.h. seine Situation
muss durch den Ausgang des Verfahrens in relevanter Weise beeinflusst
werden können. Das schutzwürdige Interesse besteht im Umstand, einen
materiellen oder ideellen Nachteil zu vermeiden, den der angefochtene
Entscheid mit sich bringen würde. Ein bloss mittelbares oder ausschliess-
lich allgemeines öffentliches Interesse begründet – ohne die erforderliche
Beziehungsnähe zur Streitsache selber – keine Parteistellung (BGE 139 II
279 E. 2.2). Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, ist jeweils in Bezug
auf die konkrete Einzelfallkonstellation zu prüfen (BGE 130 V 560 E. 3.4).
Rechtsprechung und Doktrin haben für Drittbeschwerden je nach Sachbe-
reich beziehungsweise Personenkreis unterschiedliche Anforderungen an
die materielle Beschwer herausgearbeitet (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
a.a.O., S. 60 f. Rz. 2.78a).
3.4 Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die Be-
schwerdelegitimation von Dritten im Bereich Spitallisten nach einem stren-
gen Massstab zu beurteilen (vgl. BVGE 2012/9 E. 4.3.2; 2012/30 E. 4.4;
Zwischenverfügung des BVGer C-6266/2013 vom 23. Juli 2014 E. 4.2). So
hat ein Spital kein schutzwürdiges Interesse daran, dass ein anderes Spital
von der Spitalliste im Sinne von Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG gestrichen oder
dessen Leistungsauftrag reduziert wird (BVGE 2012/9 E. 4.3.2). Nicht zur
Beschwerde legitimiert ist auch ein Vertragsspital im Sinne von Art. 49a
Abs. 4 KVG, welches mit seiner Beschwerde eine mengenmässige Be-
grenzung der Leistungsaufträge an die Listenspitäler (im Zusatzversiche-
rungsbereich) erwirken will (BVGE 2012/30). Gemäss der Rechtsprechung
nicht zur Beschwerde legitimiert sind sodann ein Verband der Krankenver-
sicherer (BVGE 2010/51; vgl. auch Urteil des BVGer C-7165/2010 vom
24. Februar 2011 E. 3), ein Verband von Privatspitälern (Urteil des BVGer
C-325/2010 vom 7. Juni 2012 E. 2.2.3), die vom Spital angestellten Ärztin-
nen und Ärzte, die den ihren Arbeitgeber betreffenden Spitallistenentscheid
anfechten wollen (Urteil des BVGer C-426/2012, C-452/2012 vom 5. Juli
2013 E. 1.4.3 ff.; C-1570/2016 vom 31. März 2016), eine als Verein orga-
nisierte ärztliche Fachgesellschaft (Urteil des BVGer C-2095/2015 vom
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27. Juli 2015) sowie die Versicherten (BVGE 2010/51 E. 6.6.3; 2014/4
E. 3.2.2.1).
3.5 Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin als angestellte Ärztin eines
von der umstrittenen Anordnung betroffenen Leistungserbringers stärker
als die Allgemeinheit betroffen ist, vermag ihre Beschwerdelegitimation
noch nicht zu begründen (vgl. BVGE 2012/9 E. 4.1.2; Urteil des BGer
2C_762/2010 vom 2. Februar 2011 E. 4.3.2). Zu prüfen ist, ob sie von der
angefochtenen Verfügung im Sinn von Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c VwVG
besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung
oder Änderung der Verfügung hat. Erforderlich sind dabei eine besondere
beachtenswerte, nahe Beziehung zur Streitsache und ein eigenes, unmit-
telbares, schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des
angefochtenen Spitallistenbeschlusses.
3.5.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass sie als Operateurin in
den Leistungsgruppen GYNT und GYN2 nur noch operieren könne, wenn
sie persönlich die im angefochtenen Beschluss vorgesehenen Mindestfall-
zahlen erreiche. Demzufolge stehe sie in einer besonderen, sehr nahen
Beziehung zur Einführung der Mindestfallzahlen pro Operateurin in den
Leistungsgruppen GYNT und GYN2. In der Leistungsgruppe GYNT werde
von ihr zudem verlangt, dass sie über den Schwerpunkttitel gynäkologische
Onkologie verfüge, ansonsten sie die notwendigen Qualifikationen nicht er-
fülle und ebenfalls nicht zu Operationen in dieser Leistungsgruppe zuge-
lassen werde. Sie habe damit ein unmittelbares, eigenes und selbständi-
ges Rechtsschutzinteresse an der Aufhebung dieser Mindestfallzahlen so-
wie der Streichung des Erfordernisses des Schwerpunkttitels in der Leis-
tungsgruppe GYNT, da ihr berufliches Fortkommen durch diese Auflagen
direkt tangiert werde. Die Beschwerdeführerin wies weiter darauf hin, dass
die Ausgangslage bei der Einführung von Mindestfallzahlen pro Operateu-
rin oder Operateur nicht mit der Konstellation in jenen Fällen vergleichbar
sei, in welcher gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesverwal-
tungsgerichts die Beschwerdelegitimation der Ärzte verneint werde. So sei
Gegenstand des Verfahrens C-426/2012 und C-452/2012 die Frage gewe-
sen, in welchem Umfang dem Leistungserbringer Leistungsaufträge erteilt
würden. Auch im Entscheid C-1570/2016 sei es nicht um Auflagen gegan-
gen, welche die Ärzte der Leistungserbringer unmittelbar betroffen hätten,
sondern um die Frage der Zuordnung der Pankreasentfernung zur hoch-
spezialisierten Medizin. Vorliegend sei dagegen nicht die Erteilung bezie-
hungsweise Nichterteilung eines Leistungsauftrags an den Arbeitgeber der
Beschwerdeführerin streitgegenständlich, sondern Auflagen, welche für
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Seite 10
bestehende Leistungsaufträge neu eingeführt würden. Diese Auflagen be-
gründeten unmittelbar Pflichten der einzelnen Operateurin und träfen sie
daher direkt. Der Beschwerdeführerin werde vorgeschrieben, welche An-
zahl von Operationen sie ausführen müsse, damit sie weiterhin in den Leis-
tungsgruppen GYNT und GYN2 operieren dürfe. Die einzelne Operateurin
werde von der eigenverantwortlichen Operationstätigkeit ausgeschlossen,
wenn sie die Mindestfallzahlen nicht erziele oder nicht über den erforderli-
chen Schwerpunkttitel verfüge. Im vorliegenden Fall sei es daher nicht die
Stellung der Operateurin in einem Angestellten- oder Auftragsverhältnis zu
dem mit der angefochtenen Verfügung direkt adressierten Spital, welche
die materielle Beschwer begründe, sondern die Anknüpfung der Auflagen
der Mindestfallzahlen sowie des Schwerpunkttitels bei der Operateurin. Die
Beschwerdeführerin werde damit unmittelbar in ihren eigenen Interessen
betroffen. Diese Betroffenheit stehe in keinem direkten Zusammenhang mit
der Abrechnung der Leistungen gegenüber der Krankenversicherung und
dem Kanton, weshalb die Argumentation der Vorinstanz fehl gehe. Aus die-
sen Gründen sei sie durch den angefochtenen Beschluss besonders be-
rührt und habe ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder
Änderung. Sie sei somit zur Beschwerde legitimiert.
Die Beschwerdeführerin wies zudem darauf hin, dass der Kanton auch bei
der Spitalplanung an die Grundrechte gebunden sei und jegliche Ein-
schränkung der Grundrechte nur unter der Voraussetzung von Art. 36 BV
zulässig sei. Da die Operateurinnen durch die Mindestfallzahlen pro Ope-
rateurin in ihrer Wirtschaftsfreiheit tangiert würden, gehe es nicht an, dass
die Vorinstanz geltend mache, es sei nicht Sache des Kantons, die Zulas-
sung der Operateurinnen zu gewährleisten.
3.5.2 Die Vorinstanz macht zur Begründung der fehlenden Beschwerdele-
gitimation geltend, dass die Stellung einer Operateurin in einem Angestell-
ten- oder Auftragsverhältnis nicht ausreiche, um ein unmittelbares, eigenes
und selbständiges Rechtsschutzinteresse zu begründen. Zwar seien Ent-
scheide, welche das Spital als Arbeit- beziehungsweise Auftraggeber be-
träfen in der Regel geeignet, Auswirkungen auf die Ärzte als Arbeit- bezie-
hungsweise Auftragnehmer zu zeitigen. Dieser Umstand genüge nach der
Rechtsprechung jedoch nicht, um eine Beschwerdelegitimation der be-
troffenen Ärzte zu begründen. Im Spitalbereich seien es die Spitäler, wel-
che berechtigt seien, ihre Leistungen gegenüber der Krankenversicherung
und dem Kanton abzurechnen, nicht jedoch die bei den Spitälern tätigen
Ärzte. Leistungsaufträge würden durch den Kanton an die Spitäler erteilt.
Die dort tätigen Ärzte seien durch entsprechende Entscheide des Kantons
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Seite 11
beziehungsweise die Leistungsaufträge und deren Ausgestaltung nur indi-
rekt betroffen. Massnahmen im Bereich der Sozialversicherungen seien im
Übrigen weitestgehend der Wirtschaftsfreiheit entzogen. Ärzte hätten kei-
nen Anspruch darauf, zulasten der Krankenversicherung Leistungen zu er-
bringen oder an einem Spital tätig zu sein, welches seine Leistungen zu-
lasten der Krankenversicherung und dem Kanton abrechne. Es sei nicht
Sache des Kantons, dafür zu sorgen, dass Operateure tatsächlich zur Ope-
rationstätigkeit in bestimmten Spitälern zugelassen seien. Vielmehr sei es
Aufgabe des fraglichen Spitals als Arbeit- beziehungsweise Auftraggeber,
die konkret anfallenden Operationen so auf seine Operateure und Opera-
teurinnen zu verteilen, dass diese die Mindestfallzahlen erreichten. Inso-
fern könne es keine Rolle spielen, ob die Nichterteilung eines Leistungs-
auftrags an sich oder bloss die Ausgestaltung eines bereits bestehenden
Leistungsauftrags durch einen Arzt oder einer Ärztin im Angestellten- oder
Auftragsverhältnis bemängelt beziehungsweise angefochten werde. Ein an
einem Listenspital tätige Ärztin habe folglich kein schutzwürdiges Interesse
daran, dass mit dem Leistungsauftrag an das Spital zusammenhängende
Qualitätsanforderungen aufgehoben oder abgeändert würden. Es fehle
mithin die materielle Beschwer im Sinne von Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c
VwVG.
3.5.3 Vorliegend richtet sich die Beschwerde gegen einen Spitallistenbe-
schluss. Ein solcher entfaltet keine unmittelbare Rechtswirkungen gegen-
über einzelnen (Spital-)Ärztinnen und Ärzten, sondern nur gegenüber den
Spitälern, die auf der Liste aufgeführt sind oder welchen die Aufnahme auf
die Liste verweigert wird (BVGE 2012/9 E. 3.2.5 mit Hinweisen). Art. 39
Abs. 1 Bst. e KVG macht die Zulassung eines Spitals zur Tätigkeit zu Las-
ten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) davon abhän-
gig, dass es auf der nach Leistungsaufträgen in Kategorien gegliederten
kantonalen Spitalliste aufgeführt ist. Die vom betreffenden Spital angestell-
ten Ärztinnen und Ärzte sind nicht unmittelbar durch einen Spitallistenbe-
schluss bezüglich ihres Arbeitgebers betroffen. Zwar sind Anordnungen ge-
genüber den Spitälern geeignet, Wirkungen gegenüber den angestellten
Ärztinnen und Ärzten zu entfalten. Dies genügt aber nach der Rechtspre-
chung des Bundesverwaltungsgerichts, welches diesbezüglich die Recht-
sprechung des Bundesrates (vgl. BRE vom 23. Juni 1999 betreffend Ge-
meinsame Spitalliste der Kantone Basel Stadt und Basel-Landschaft) wei-
tergeführt hat, nicht, um eine Beschwerdelegitimation von angestellten Ärz-
tinnen und Ärzten, die den ihren Arbeitgeber betreffenden Spitallistenent-
scheid anfechten wollen, zu begründen (Urteil des BVGer C-426/2012, C-
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Seite 12
452/2012 vom 5. Juli 2013 E. 1.4.3; vgl. auch Urteile des BVGer C-
5804/2013 vom 20. Februar 2014 und C-1570/2016 vom 31. März 2016).
3.5.4 Nicht anders verhält es sich, wenn nicht die Erteilung beziehungs-
weise die Verweigerung eines Leistungsauftrags im Streit liegt, sondern
wenn wie hier mit erteilten Leistungsaufträgen verbundene Nebenbestim-
mungen umstritten sind (Urteil des BVGer C-5627/2017 vom 9. Mai 2018
E. 3.5.4). Die vorinstanzliche Anordnung, dass Eingriffe in den Leistungs-
gruppen GYNT und GYN2 nur noch von Operateurinnen
oder Operateuren durchgeführt werden dürfen, die in der Vergangenheit
eine gewisse Anzahl solcher Eingriffe durchgeführt haben bzw. über eine
bestimmte fachliche Qualifikation verfügen müssen, konkretisieren die mit
dem Beschluss festgelegten Rechte und Pflichten bzw. die Modalitäten der
an die Spitäler erteilten Leistungsaufträge für die Leistungsgruppen GYNT
und GYN2 (vgl. dazu Zwischenverfügung des BVGer C-4231/2017 vom
28. November 2017 E. 1.4 mit Hinweisen auf TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜL-
LER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 28 Rz. 90; HÄFE-
LIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016,
Rz. 906 ff. mit Hinweisen). Wie die Beschwerdeführerin vorbringt, knüpfen
diese Nebenbestimmungen zwar an ihrer Tätigkeit bzw. ihrer Qualifikation
an, sie richten sich aber an die Leistungserbringer, das heisst an die Spi-
täler, denen der Kanton einen Leistungsauftrag im Rahmen der OKP erteilt
hat. Diese sind laut Ziffer 19 des Anhangs «Generelle Anforderungen»
dazu verpflichtet, die Verfügbarkeit von Operateurinnen und Operateuren
mit entsprechender Zulassung, das heisst solche, welche die Anforderun-
gen an die Mindestfallzahlen erfüllen, sicherzustellen. So sind auch die
Spitäler dafür verantwortlich, der Gesundheitsdirektion zu melden, welche
Operateurinnen und Operateure welche Behandlungen in den Leistungs-
gruppen mit Mindestfallzahlen durchgeführt haben (Ziffer 30 Anhang «Ge-
nerelle Anforderungen»). In der Leistungsgruppe GYNT sind die Spitäler
überdies dafür verantwortlich, nur Fachärztinnen und Fachärzte mit Fach-
arzttitel Gynäkologie und Geburtshilfe mit dem Schwerpunkttitel gynäkolo-
gische Onkologie als verantwortliche Operateurinnen bzw. Operateure ein-
zusetzen (Urteil des BVGer C-5627/2017 vom 9. Mai 2018 E. 3.5.4).
3.5.5 Zwar kann sich die Nichterteilung eines Leistungsauftrags an ein Spi-
tal oder, wie hier, die Verbindung eines Leistungsauftrags mit Nebenbe-
stimmungen auf die Berufsausübung der angestellten Ärztinnen und Ärzte
auswirken. Dies ist jedoch im Sinne der bisherigen Rechtsprechung, die
wie erwähnt einen strengen Massstab ansetzt, lediglich als mittelbare Aus-
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wirkung eines Spitallistenbeschlusses zu betrachten. Denn der angefoch-
tene Spitallistenbeschluss hat weder die Zulassung eines einzelnen Spital-
arztes zur Berufsausübung noch die Zulassung zur Tätigkeit zulasten der
Grundversicherung nach KVG zum Gegenstand (Urteil des BVGer C-
5627/2017 vom 9. Mai 2018 E. 3.5.5). Bei der Durchführung der sozialen
Krankenversicherung gemäss Art. 35 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. h i.V.m. Art. 39
Abs. 1 KVG tritt nur das Spital – und nicht die dort praktizierenden, ange-
stellten Ärztinnen und Ärzte beziehungsweise die Belegärztinnen und Be-
legärzte – als Leistungserbringer auf und ist zulasten der OKP tätig (vgl.
Urteil des BVGer C-426/2012, C-452/2012 vom 5. Juli 2013 E. 1.4.3; Urteil
des Eidgenössischen Versicherungsgerichts K 3/05 vom 24. Oktober 2005
E. 5). Die Vorinstanz weist in ihrer Vernehmlassung zu Recht darauf hin,
dass im Spitalbereich die Listenspitäler berechtigt sind, ihre Leistungen ge-
genüber den Krankenversicherern und den Kantonen abzurechnen, und
nicht die einzelne vom Spital angestellte Ärztin. Soweit die Gesundheitsdi-
rektion in dem Sinn verstanden werden könnte, dass sie Zulassungen an
einzelne Ärztinnen und Ärzte für die operative Tätigkeit in den Leistungs-
gruppen mit Mindestfallzahlen erteile (Ziffer 20 und 32), ist klarzustellen,
dass dies im Rahmen eines Spitallistenbeschlusses nur als Kontrollinstru-
ment betreffend den dem Listenspital erteilten Leistungsauftrag erfolgen
kann (Urteil des BVGer C-5627/2017 vom 9. Mai 2018 E. 3.5.5). Da der
Beschwerdeführerin damit durch den angefochtenen Beschluss kein un-
mittelbarer Nachteil entsteht, genügen die von ihr vorgebrachten wirt-
schaftlichen Interessen (berufliches Fortkommen) als mittelbarer Nachteil
alleine nicht, um die für eine Drittbeschwerde notwendige Beziehungsnähe
zu begründen. Überdies kann sich die Beschwerdeführerin in ihrer Eigen-
schaft als einer vom Spital angestellten Ärztin auch nicht auf einen An-
spruch berufen, zulasten der OKP tätig zu sein (vgl. Urteil des BVGer C-
426/2012, C-452/2012 vom 5. Juli 2013 E. 1.4.3; BGE 138 II 398 E. 3.9.2;
132 V 6 E. 2.5.2). Weiter vermag die Beschwerdeführerin ihre Beschwerd-
elegitimation auch nicht aus Art. 6 Abs. 1 EMRK abzuleiten, fallen doch
Spitallistenbeschlüsse nicht in dessen Anwendungsbereich (BGE 132 V 6
E. 2.5 und 2.6; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 218 Rz. 218).
3.5.6 Schliesslich kann die Beschwerdeführerin auch aus der geltend ge-
machten Grundrechtsbindung des Kantons nichts zu ihren Gunsten ablei-
ten. Sie legt denn auch nicht weiter dar, inwiefern sie ihre Beschwerdelegi-
timation auf die angerufene Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV abstützen
könnte. Weitere Erwägungen dazu erübrigen sich daher.
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3.6 Im Ergebnis ist somit festzuhalten, dass ein Leistungsauftrag – inklu-
sive Nebenbestimmungen – zur Tätigkeit zulasten der OKP ein Rechtsver-
hältnis zwischen Kanton und dem Spital als Leistungserbringer begründet,
nicht aber zwischen Kanton und Spitalärztinnen und Spitalärzten, was na-
mentlich auch für die umstrittenen Mindestfallzahlen pro Operateurin und
Operateur sowie die Anforderungen an die fachliche Qualifikation der ver-
antwortlichen Operateurinnen und Operateuren gilt. Es fehlt damit sowohl
an der Voraussetzung der formellen als auch der materiellen Beschwer im
Sinn von Art. 48 Abs. 1 VwVG, weshalb die Beschwerdeführerin nicht zur
Beschwerdeführung legitimiert ist. Auf das Rechtsmittel ist deshalb nicht
einzutreten.
4.
4.1 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdefüh-
rerin gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten
sind vorliegend auf CHF 3‘000.– festzusetzen und der Beschwerdeführerin
aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Dieser Betrag ist dem Kosten-
vorschuss von Fr. 5'000.– zu entnehmen. Der Restbetrag von Fr. 2'000.–
ist der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten.
4.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr er-
wachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 VGKE). Keinen Anspruch auf Par-
teientschädigung haben Bundesbehörden und, in der Regel, andere Be-
hörden, die als Parteien auftreten (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Der obsiegenden
Vorinstanz ist demzufolge keine Parteientschädigung zuzusprechen.
5.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundes-
gericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die
das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 33 Bst. i VGG in Verbin-
dung mit Art. 53 Abs. 1 KVG getroffen hat, ist gemäss Art. 83 Bst. r des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) unzuläs-
sig. Das vorliegende Urteil ist somit endgültig.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.– werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt. Der Betrag wird dem Kostenvorschuss von Fr. 5'000.– entnommen.
Der Restbetrag von Fr. 2'000.– wird der Beschwerdeführerin zurückerstat-
tet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Formular Zahl-
adresse)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. RRB 746/2017; Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Franziska Schneider Michael Rutz
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