Cour III
C-5655/2007
{T 0/2}
A r r ê t d u 2 7 m a r s 2 0 0 9
Johannes Frölicher (président du collège),
Francesco Parrino, Michael Peterli, juges,
Valérie Humbert, greffière.
A._______,
représentée par
Comité de protection des travailleurs frontaliers européens,
37, rue de la gare, FR-68190 Ensisheim,
recourante,
contre
Office de l'assurance-invalidité pour les assurés
résidant à l'étranger OAIE,
avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100,
1211 Genève 2,
autorité inférieure.
Invalidité (décision du 8 août 2007).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
C-5655/2007
Faits :
A.
A._______ est une ressortissante française, née le 23 novembre
1955, mariée depuis 1974 et vivant en Alsace (pce 1). Au bénéfice
d'une formation de vendeuse et d'auxiliaire de santé CRS, elle travaille
depuis 2000 comme aide de cuisine au foyer des femmes de la
coopérative Y._______ (pces 1 et 5 p. 9). Souffrant d'un hallux valgus
majeur aux deux pieds avec un quintus varus congénital, elle a subi
une ostéotomie métatarsienne et phalangienne ainsi qu'une arthrolyse
avec capsuloplastie effectuée le 2 décembre 2003 par le Dr
B._______, chirurgien orthopédique à X._______ (pce 11 p. 1, 6-7).
En arrêt de travail de décembre 2003 à février 2004, elle a repris
normalement son activité dès le 1er mars 2004 (pces 7 et 17 p. 4).
B.
B.a Le 10 mai 2004, A._______ a déposé une demande de
prestations de l'assurance-invalidité (AI) auprès de l'office AI du
canton de Bâle-Ville (OCAI-BS; pce 1). Dans cette procédure, ont été
principalement versés au dossier en cours d'instruction:
- le questionnaire à l'employeur du 30 juin 2004 duquel il ressort que
A._______ a tout d'abord été engagée à plein temps, puis dès le 1er
janvier 2001 à 80%, à raison de 32 heures par semaine réparties
sur 5 jours pour un salaire de Fr. 3'312.- (pce 7);
- le compte rendu opératoire du 2 décembre 2003 que le Dr
B._______ adresse le 5 décembre 2003 au Dr C._______, médecin
généraliste à X._______ (pce 11 p. 6-7);
- le rapport médical du 4 août 2004 du Dr C._______ lequel indique
une réduction de travail à 60% dans l'ancienne activité d'aide-
cuisinière depuis ce jour et de manière définitive estimant l'état de
santé stationnaire et l'exercice d'une autre activité inegixible. Il note
également dans les moyens auxiliaires la nécessité d'une orthèse
plantaire (pce 11);
- un courrier du 4 novembre 2004 que le Dr E._______, médecin
généraliste, adresse au Dr D._______, médecin orthopédiste, en
vue de l'expertise que ce dernier doit mener et duquel il ressort que
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le 26 août 2004, A._______ a chuté chez elle dans l'escalier et
souffert de ce fait d'une contusion au pied droit, sans lésion
osseuse (pce 15 p. 3). Depuis cet accident, elle ressent des
douleurs et est en arrêt de travail (pce 15 p. 2);
- l'expertise orthopédique datée du 29 décembre 2004, effectuée par
le Dr D._______ à partir de trois rapports radiographiques des 15
décembre 2003, 9 septembre 2004 et 13 octobre 2004 (pce 19 p. 7,
8 et 11), un courrier du 21 septembre 2004 du Pr F._______ du
Service de chirurgie orthopédique, traumatologique et
arthroscopique de l'appareil locomoteur des Hôpitaux Universitaires
de W._______ et de son propre examen du 13 décembre 2004. En
substance, le Dr D._______ observe que la scintigraphie osseuse
est normale et ne présente aucun signe d'algodystrophie. Il retient
comme diagnostic ayant des effets sur la capacité de travail un
avant-pied droit douloureux sur un status après correction d'un
hallux valgus par un scarf et une ostéotomie de PI, un status après
une ostéotomie de Weil du 2e métatarse avec un important
raccourcissement ainsi qu'un relatif excédent du 3e rayon avec un
transfert temporaire de métatarsalgie; sans effet sur la capacité de
travail, une déformation congénitale des orteils sur status après
deux opérations (pce 17 p. 4). Le Dr D._______ estime que
l'ancienne activité d'aide de cuisine n'est plus exigible car elle
nécessite une pleine capacité de charge des pieds; en revanche,
dans une activité assise ne demandant pas trop de va-et-vient, la
patiente conserve une capacité de travail entière (pce 17 p. 5-6). A
son avis, la possibilité d'une nouvelle intervention chirurgicale est
envisageable sans qu'il puisse toutefois se prononcer sur
l'amélioration future de la capacité de charge;
- le rapport médical du 31 janvier 2005 co-signé par les Drs
E._______ et D._______ et qui reprend les conclusions de
l'expertise du Dr D._______ (pce 19);
- le dossier constitué par l'assureur-accident à la suite de la chute
dans les escaliers du 26 août 2004 (pces 20 à 27);
- le rapport du 10 mai 2005 concernant les assurés travaillant dans le
ménage, établi suite à une visite à domicile le 3 août 2005 d'une
représentante de l'OCAI-BS et duquel il appert que le mari de
A._______ est atteint d'une multiple sclérose et ne peut fournir
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qu'une aide minime à la maison. L'incapacité de l'assurée à
accomplir ses travaux habituels est évaluée à 16% (pce 30);
- la décision du 8 août 2005 de l'assureur-accident suspendant le
versement de l'indemnité journalière, A._______ étant apte à
travailler dans une activité de substitution (pce 32).
B.b Par décision du 2 décembre 2005, l'Office de l'assurance-
invalidité pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE) a rejeté la
demande de prestations AI de A._______ au motif qu'elle présentait
une capacité de travail entière dans une activité tenant compte de ses
limitations fonctionnelles, tel un travail de montage facile, de contrôle,
de surveillance ou de classement et que son taux d'invalidité total
après pondération du degré résultant de la comparaison des revenus
et de celui ressortant de son incapacité à accomplir certains travaux
habituels du ménage était de 14%, soit insuffisant pour ouvrir le droit à
une rente (pce 34).
C.
C.a Par acte du 15 décembre 2005, A._______ s'est opposée à cette
décision faisant valoir qu'elle ne tenait pas compte de tous les
problèmes médicaux survenus depuis son arrêt de travail. A l'appui de
ses conclusions, elle a produit deux courriers adressés les 12 octobre
et 22 novembre 2005 par le Pr F._______ à la Dresse G._______,
médecin traitante de l'assurée à X._______, au sujet d'une
intervention chirurgicale pratiquée le 12 octobre 2005 sur l'avant-pied
droit (pce 35). Par la suite, les pièces suivantes sont encore versées
en cause:
- deux certificats médicaux établis en dates du 22 décembre 2005 et
du 27 septembre 2006 par le Dr H._______, psychiatre à
U._______, qui atteste que A._______ est suivie à sa consultation
depuis le 1er août 2005 pour un syndrome anxio-dépressif (pce 39 p.
3 et 5);
- un protocole d'examen spécial du 31 mars 2006 de la Dresse
G._______ qui préconise une surveillance orthopédique, la
réalisation de semelles thermoformées et un traitement antalgique
(pce 38 p. 1);
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- un avis médical du 5 septembre 2006 du le Dr I._______ du centre
hospitalier de X._______ qui compte tenu de la persistance de la
symptomatologie douloureuse propose de refaire une paire de
semelles orthopédiques (pce 39 p. 2).
C.b Par décision du 8 août 2007, l'OAIE a écarté l'opposition de
A._______. L'autorité remarquait que rien dans les derniers rapports
des médecins ne laisse supposer une massive détérioration de la
capacité de travail qui empêcherait l'exercice d'une activité adaptée,
principalement en position assise, comme l'expertise orthopédique le
proposait. A propos des certificats du psychiatre, l'OAIE admettait que
tant l'état de santé de l'assurée que la maladie de son époux
constituaient une charge psychique forte mais dont l'ampleur pour
ouvrir le droit à une rente n'était pas attestée.
D.
D.a Le 21 août 2007, A._______, agissant par l'entremise du comité
de protection des travailleurs frontaliers européens, interjette recours
contre cette décision devant le Tribunal administratif fédéral (TAF). En
annexe de son écriture non motivée et dépourvue de conclusions, elle
joint outre une documentation figurant déjà au dossier, les pièces
suivantes:
- un rapport de radiographie du 30 mars 2007 émanant du Dr
J._______, médecin au centre "imagerie médicale sud Z._______"
(IMSA), et laissant apparaître une discopathie dégénérative L4-L5
et dans une moindre mesure L5-S1 ainsi qu'une scoliose dextro-
convexe;
- un rapport de densitométrie osseuse biphotonique du 4 avril 2007
du Dr K._______ de l'IMSA qui conclut à une minéralisation
osseuse normale pour les cols fémoraux et supérieure à la normale
pour le rachis lombaire;
- un nouveau certificat psychiatrique du 14 août 2007 du Dr
H._______ qui atteste suivre la recourante pour un syndrome
anxiodépressif réactionnel à ses problèmes somatiques douloureux
post-chirurgicaux;
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- un certificat de la Dresse G._______ du 16 août 2007 évoquant les
douleurs ressenties par la recourante qui n'a pas pu reprendre son
travail;
D.b Invitée par ordonnance du 4 septembre 2007 à régulariser son
recours sous peine d'irrecevabilité, la recourante complète sa
motivation par acte du 13 septembre 2007 et soulève des griefs qui
semblent s'adresser plutôt à l'assureur-accident qui a refusé de
prendre en charge les frais médicaux et hospitaliers de l'intervention
chirurgicale subie en octobre 2005. Actuellement en maladie, elle
affirme également avoir été licenciée en date du 30 avril 2005 et avoir
fait appel à l'assurance chômage en France. Elle produit plusieurs
pièces dont seules trois ne figurent pas encore au dossier mais qui
sont toutes postérieures à la date de la décision attaquée.
D.c Dans sa réponse du 22 novembre 2007, l'autorité intimée
confirme la décision entreprise et propose le rejet du recours, se
référant à la prise de position de l'OCAI-BS du 20 novembre 2007,
autorité d'instruction de la cause, qui considère que l'écriture de la
recourante n'apporte rien de nouveau susceptible d'infléchir sa
position.
D.d Invitée par ordonnance du 30 novembre 2007 à verser une
avance de frais, la recourante s'en acquitte dans le délai imparti.
D.e Le 20 décembre 2007, la recourante produit encore un certificat
médical du Dr H._______ daté du 13 décembre 2007, lequel est
transmis par l'autorité intimée au TAF.
Droit :
1.
1.1 En application de l'art. 40 du règlement du 17 janvier 1961 sur
l'assurance-invalidité (RAI, RS 831.201), l'office AI du secteur
d'activité dans lequel le frontalier a travaillé est compétent pour
examiner les demandes présentées par des frontaliers, tandis que les
décisions sont notifiées par l'OAIE. Sous réserve des exceptions
prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif
fédéral (LTAF, RS 173.32), le TAF, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît
des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la Loi fédérale
du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS
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172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En
particulier, les décisions rendues par l'OAIE concernant l'octroi de
prestations d'invalidité peuvent être contestées devant le TAF
conformément à l'art. 69 al. 1 let. b de la Loi fédérale du 19 juin 1959
sur l'assurance-invalidité (LAI, RS 831.20), celui-ci est dès lors
compétent pour connaître de la présente cause.
1.2 En vertu de l'art. 3 let. dbis PA, auquel renvoie l'art. 37 LTAF, la
procédure en matière d'assurances sociales n'est pas régie par la PA
dans la mesure où la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) est
applicable. Selon l'art. 2 LPGA, les dispositions de la présente loi sont
applicables aux assurances sociales régies par la législation fédérale,
si et dans la mesure où les lois spéciales sur les assurances sociales
le prévoient. Or, l'art. 1 al. 1 LAI mentionne que les dispositions de la
LPGA s'appliquent à l'assurance-invalidité (art. 1a à 26bis et 28 à 70), à
moins que la LAI ne déroge à la LPGA.
1.3 Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la
décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle
soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions sont
remplies en l'espèce.
1.4 Le recours du 21 août 2007 ne contenait ni motivation ni
conclusion. Il a été régularisé par acte du 13 septembre 2007 dont on
peut certes déduire la volonté d'obtenir la modification de la décision
litigieuse bien que les motifs invoqués concernent principalement
l'assureur-accident. Néanmoins, selon une jurisprudence développée
sous le régime de l'ancien art. 85 al. 2 let. b de la loi fédérale du
20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS, RS
831.10; cf. ATF 116 V 353 consid. 2b) puis étendue à toutes les
assurances sociales (RAMA 1994 n° U 192 p. 150 consid. 4c; cf. aussi
ATF 123 V 335 consid. 1a), le juge saisi d'un recours dans ces
matières ne doit pas se montrer trop strict lorsqu'il apprécie la forme et
le contenu d'un acte de recours. Il faut donc comprendre que la
recourante estime ne plus pouvoir travailler en raison de son état de
santé. Partant, déposé en temps utile et dans les formes requises par
la loi (art. 60 LPGA et 52 PA), le recours est donc recevable.
2.
Le Tribunal administratif fédéral applique le droit d'office, sans être lié
par les motifs invoqués (cf. art. 62 al. 4 PA) ni par l'argumentation
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juridique développée dans la décision entreprise (cf. PIERRE MOOR, Droit
administratif, vol. II, 2e éd., Berne 2002, ch. 2.2.6.5, p. 265 ). La
procédure est régie par la maxime inquisitoire, ce qui signifie que le
Tribunal administratif fédéral définit les faits et apprécie les preuves
d'office et librement (cf. art. 12 PA). Les parties doivent toutefois
collaborer à l'établissement des faits (art. 13 PA) et motiver leur
recours (art. 52 PA). En conséquence, l'autorité saisie se limite en
principe aux griefs soulevés et n'examine les questions de droit non
invoquées que dans la mesure où les arguments des parties ou le
dossier l'y incitent (ATF 122 V 157 consid. 1a, ATF 121 V 204 consid.
6c; Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
[JAAC] 61.31 consid. 3.2.2; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Bâle
2008, p. 22 n. 1.55, ALFRED KÖLZ / ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd. Zurich 1998 n. 677).
3.
3.1 L'Accord entre la Suisse et la Communauté européenne et ses
Etats membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999
(ALCP, RS 0.142.112.681) est entré en vigueur le 1er juin 2002. A
cette date sont également entrés en vigueur son Annexe II qui règle la
coordination des systèmes de sécurité sociale, le Règlement (CEE) n°
1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes
de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non
salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur
de la Communauté (RS 0.831.109.268.1), s'appliquant à toutes les
rentes dont le droit prend naissance au 1er juin 2002 et ultérieurement
et se substituant à toute convention de sécurité sociale liant deux ou
plusieurs Etats (art. 6 du Règlement), et enfin le Règlement (CEE) n°
574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relatif à l'application du
Règlement (CEE) n° 1408/71 (RS 0.831.109.268.11). Selon l'art. 3 du
Règlement (CEE) n° 1408/71, les ressortissants des Etats membres
de la Communauté européenne et les ressortissants suisses
bénéficient de l'égalité de traitement. Selon l'art. 20 ALCP, sauf
disposition contraire découlant de l'Annexe II, les accords de sécurité
sociale bilatéraux entre la Suisse et les Etats membres de la
Communauté européenne sont suspendus dès l'entrée en vigueur du
présent accord, dans la mesure où la même matière est régie par le
présent accord. Dans la mesure où l'Accord - en particulier son
Annexe II qui régit la coordination des systèmes d'assurances sociales
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(art. 8 ALCP) - ne prévoit pas de disposition contraire, l'organisation
de la procédure de même que l'examen des conditions à l'octroi d'une
rente d'invalidité suisse ressortissent au droit interne suisse.
3.2 L'art. 80a LAI rend expressément applicables dans la présente
cause, s'agissant d'un ressortissant de l'Union européenne, l'ALCP et
les Règlements (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 et (CEE)
n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relativement à l'application du
Règlement (CEE) n° 1408/71.
3.3 S'agissant du droit applicable, il convient encore de préciser que
la présente procédure est régie par la LAI et par son règlement
d'exécution dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007,
eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en
vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont
produits (ATF 130 V 445 consid. 1.2). Selon une jurisprudence
constante, le juge des assurances sociales apprécie la légalité des
décisions attaquées, en règle générale, d'après l'état de fait existant
au moment où la décision litigieuse a été rendue (ATF 116 V 246
consid. 1a et les arrêts cités). Les modifications introduites par la
novelle du 6 octobre 2006 (5e révision), entrées en vigueur le 1er
janvier 2008 (RO 2007 5129), ne concernent donc pas la présente
procédure.
4.
Selon les normes en vigueur, tout requérant, pour avoir droit à une
rente de l'assurance-invalidité suisse, doit remplir cumulativement les
conditions suivantes:
- être invalide au sens de la LPGA et de la LAI (art. 8 LPGA et 4, 28,
29 al. 1 LAI),
- compter une année entière au moins de cotisations (art. 36 al. 1 LAI).
La recourante a versé des cotisations à l'AVS/AI pendant plus d'une
année au total et remplit donc la condition de la durée minimale de
cotisations. Il reste à examiner si et dans quelle mesure elle est
invalide.
5.
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5.1 Aux termes de l'art. 8 LPGA, est réputée invalidité l'incapacité de
gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue
durée. L'art. 4 LAI précise que l'invalidité peut résulter d'une infirmité
congénitale, d'une maladie ou d'un accident. L'al. 2 de cette
disposition mentionne que l'invalidité est réputée survenue dès qu'elle
est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations
entrant en considération.
5.2 Par incapacité de travail, on entend toute perte, totale ou partielle,
résultant d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique, de
l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine
d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui. En cas
d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée
peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine
d'activité (art. 6 LPGA). L'incapacité de gain est définie à l'art. 7 LPGA
et consiste dans toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des
possibilités de gain de l'assuré, sur un marché de travail équilibré, si
cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou
psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de
réadaptation exigibles.
5.3 L'assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40% au
moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50%, à trois-quarts de rente
s'il est invalide à 60% et à une rente entière s'il est invalide à 70% au
moins (art. 28 al. 1 LAI).
5.4 Conformément à l'art. 29 al. 1 LAI, le droit à une rente naît dès
que l'assuré présente une incapacité de gain durable de 40% au
moins (lettre a) ou dès qu'il a présenté en moyenne, une incapacité de
travail de 40% au moins pendant une année sans interruption notable
(lettre b; ATF 121 V 264 ss). D'après la jurisprudence constante du
Tribunal fédéral, la lettre a s'applique si l'état de santé de l'assuré est
stabilisé et a acquis un caractère essentiellement irréversible, la lettre
b si l'état de santé est labile, c'est-à-dire susceptible d'une
amélioration ou d'une aggravation (ATF 111 V 21 consid. 2; ATF 99 V
98 consid. 1; ATF 96 V 42 consid. 1). Le délai d'attente selon l'art. 29
al. 1 let. b LAI est réputé avoir commencé dès qu'il a été possible de
constater une incapacité de travail de 20% (cf. chiffre marginal 2020
de la Circulaire concernant l'invalidité et l'impotence dans sa teneur au
1er janvier 2004 ; Jurisprudence et pratique administrative des autorités
d'exécution de l'AVS/AI [Pratique VSI] 1998 p. 126 consid. 3c).
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5.5 Aux termes des art. 8 LPGA et 4 al. 1 LAI, l'objet assuré n'est pas
l'atteinte à la santé physique, mais les conséquences économiques de
celles-ci, à savoir une incapacité de gain probablement permanente ou
de longue durée. Ainsi le taux d'invalidité ne se confond pas
nécessairement avec le taux d'incapacité fonctionnelle déterminé par
le médecin; ce sont les conséquences économiques objectives de
l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 273
consid. 4). Le Tribunal fédéral a néanmoins jugé que les données
fournies par les médecins constituent un élément utile pour déterminer
quels travaux peuvent encore être exigés de l'assuré (ATF 125 V 256
consid. 4, ATF 115 V 133 consid. 2, ATF 114 V 310 consid. 3c, ATF
105 V 156 consid. 1; RCC 1991 p. 331 consid. 1c).
6.
6.1 Selon l'art. 16 LPGA, applicable par le renvoi de l'art. 28 al. 2 LAI,
pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu
obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait
obtenir en exerçant l'activité qui peut être raisonnablement exigée de
lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un
marché de travail équilibré (méthode générale). En vertu de l'art. 28 al.
2bis LAI, en dérogation à l'art. 16 LPGA, l'invalidité des assurés qui
n'exercent pas d'activité lucrative est évaluée en fonction de
l'incapacité d'accomplir leurs travaux habituels. L'invalidité dans ces
travaux doit être évaluée par comparaison des activités (art. 27 RAI ;
méthode spécifique) et est déterminée, en règle générale, au moyen
d'une enquête économique sur place (VSI 2001 p. 158 consid. 3c.
L'incapacité de travail correspondra alors à la diminution - attestée
médicalement - du rendement fonctionnel dans l'accomplissement des
travaux habituels.
6.2 Le choix de la méthode d'évaluation de l'invalidité (méthode
générale de la comparaison des revenus, méthode mixte, méthode
spécifique) dépendra du statut de l'assuré qui soit exerce une activité
lucrative à temps complet, soit exerce une activité lucrative à temps
partiel, soit n'a aucune activité. Le classement de l'assuré dans l'un ou
l'autre de ces statuts dépendra de ce qu'il aurait fait s'il n'y avait pas
eu une atteinte à la santé ceteris paribus sic stantibus. Pour ce faire, il
convient de prendre en considération l'évolution de la situation
jusqu'au prononcé de la décision entreprise, en admettant la reprise
hypothétique d'une activité lucrative partielle ou complète, si cette
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éventualité présente un degré de vraisemblance prépondérante (ATF,
129 V 150 consid 2.1 et les références citées).
6.3 Lorsque l'assuré ne doit pas être considéré comme une personne
exerçant une activité à temps plein (méthode générale), il convient
encore de déterminer la part consacrée aux travaux habituels dans le
ménage par rapport à celle de l'activité lucrative. La part de l'activité
lucrative est, dans ce cas, déterminé en comparant en percentile
l'horaire usuel dans la profession en question à l'horaire effectivement
accompli; la part des travaux habituels constitue le reste du
pourcentage. L'invalidité est déterminée, d'une part, par comparaison
des activités selon l'art. 27 RAI (travaux habituels) et, d'autre part, par
comparaison des revenus selon l'art. 28 al. 2 LAI (activité lucrative),
l'invalidité globale étant déterminée pro rata temporis de chacune des
parts.
7.
7.1 Pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration (ou le
juge, s'il y a eu un recours) a besoin de documents que le médecin,
éventuellement aussi d'autres spécialistes, doivent lui fournir. L'art. 69
RAI prescrit que l'Office AI réunit les pièces nécessaires, en particulier
sur l'état de santé du requérant, son activité, sa capacité de travail et
son aptitude à être réadapté, ainsi que sur l'indication de mesures
déterminées de réadaptation; à cet effet peuvent être exigés ou
effectués des rapports ou des renseignements, des expertises ou des
enquêtes sur place, il peut être fait appel aux spécialistes de l'aide
publique ou privée aux invalides.
7.2 La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de
santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités
l'assuré est incapable de travailler. Il lui appartient de décrire les
activités que l'on peut encore raisonnablement attendre de l'assuré
compte tenu de ses atteintes à la santé (influence de ces atteintes sur
sa capacité à travailler en position debout et à se déplacer; nécessité
d'aménager des pauses ou de réduire le temps de travail en raison
d'une moindre résistance à la fatigue, par exemple), en exposant les
motifs qui le conduisent à retenir telle ou telle limitation de la capacité
de travail. Lorsqu'il est clair d'emblée que l'exercice d'activités
relativement variées est encore exigible de l'intéressé, un renvoi
général à un marché du travail équilibré, structuré de telle sorte qu'il
offre un éventail d'emplois diversifié, est suffisant (VSI 1998 p. 296
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consid. 3b; arrêt du Tribunal fédéral I 636/06 du 22 septembre 2006
consid. 3.2).
7.3 Le juge des assurances sociales doit examiner de manière
objective tous les moyens de preuve, quelle que soit leur provenance,
puis décider si les documents à disposition permettent de porter un
jugement valable sur le droit litigieux. Avant de conférer pleine valeur
probante à un rapport médical, il s'assurera que les points litigieux ont
fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des
examens complets, qu'il prend également en considération les plaintes
exprimées par la personne examinée, qu'il a été établi en pleine
connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical
et l'appréciation de la situation médicale sont claires et enfin que les
conclusions de l'expert sont dûment motivées (ATF 125 V 351 consid.
3a et les références).
8.
8.1 En l'espèce la décision litigieuse se fonde essentiellement sur
l'expertise orthopédique effectuée en décembre 2004 par le Dr
D._______, laquelle répond en tous points aux exigences de la
jurisprudence précitée (cf. supra consid. 7.2). L'expert note que le
problème actuel principal n'est pas consécutif à l'opération correctrice
de l'hallus valgus droit entreprise en 2003, mais bien la diminution de
la capacité de charge et de la force de propulsion de l'avant-pied, en
particulier du gros orteil déformé au niveau de la phalange proximale
et aussi en raison d'un transfert temporaire de métatarsalgie en raison
d'un important raccourcissement du 2e rayon et relatif excédent sur les
2e et 3e rayons. Il remarque que la taille du mollet montre clairement
une stratégie d'épargne de la jambe droite. La scintigraphie ne révèle
aucune image pathologique en dehors de discrètes hyperfixations
dans les zones opératoires, en particulier aucun signe
d'algodystrophie. A ce sujet, il n'est pas compréhensible que le Pr
F._______ relate en novembre 2005 (pce 35 p.2 ) une algodystrophie
développée soi-disant après l'intervention de 2003 alors que les
clichés effectués en 2004 à sa demande, précisément pour vérifier
cette hypothèse, l'écarte expressément.
Toutes ces observations conduisent l'expert à exclure l'exercice de
l'activité antérieure d'aide-cuisinière, la recourante ne pouvant plus
tenir debout sur sa jambe droite. Il préconise en conséquence une
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C-5655/2007
activité essentiellement assise ne nécessitant pas de nombreux va-et-
vient.
8.2 Seul le Dr C._______ de X._______, médecin traitant à l'époque
de la recourante, se prononce également sur sa capacité résiduelle de
travail qu'il estime réduite définitivement depuis le 4 août 2004 à 60%
dans l'activité exercée jusqu'ici, en précisant que la diminution est de
40% et que l'on ne peut pas exiger un autre travail de la recourante. Il
n'est pas spécifié si cette réduction est à opérer sur un temps de
travail complet putatif ou sur le temps de travail effectif (80%) de la
recourante. Questionnée au sujet de ce point de vue qui n'est pas
étayé par des considérations médicales, la recourante a expliqué au
Dr E._______ que la loi était différente en France et que les médecins
ne doivent pas se prononcer sur le pourcentage résiduel de travail des
assurés. Elle a indiqué avoir travaillé normalement (soit 80%) dans son
ancienne activité jusqu'à son accident du 26 août 2004 (pce 15 p.2).
8.3 La Cour de céans peine à comprendre la démarche de la
recourante qui a déposé une demande de rente AI en mai 2004 alors
qu'elle exerçait pleinement son activité habituelle et que l'accident
d'août suivant n'était pas prévisible si bien que l'on ne peut pas non
plus dire qu'elle était menacée d'invalidité. De même, ce n'est qu'en
procédure d'opposition qu'elle informe l'autorité intimée avoir subi une
nouvelle opération sur le pied droit deux mois plus tôt en octobre
2005. On pourrait se demander si compte tenu de cette information,
l'autorité intimée ne devait pas procéder à des investigations
complémentaires. Toutefois, rien dans la documentation médicale
produite par la recourante à ce sujet ne laissait entrevoir une
quelconque péjoration de son état de santé, au contraire, s'agissant
de son pied droit, le Pr F._______ écrit même qu'elle a beaucoup
moins mal qu'avant l'opération (pce 35 p. 2). Les douleurs semblent
toutefois persister d'après le Dr I._______ qui préconise alors des
semelles orthopédiques, mais cette symptomatologie existait déjà lors
de l'expertise de fin 2004.
8.4 La recourante fait également valoir des problèmes anxio-
dépressifs attestés par des certificats de son psychiatre lequel ne se
prononce pas à ce moment-là ( 2005 et 2006) sur sa capacité
résiduelle de travail. Dans le certificat produit dans la procédure de
recours daté du 14 août 2007, soit postérieurement à la décision
attaquée, ce même psychiatre retient un syndrome anxio-dépressif
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réactionnel à ses problèmes somatiques douloureux post-chirurgicaux.
Puis dans un certificat du 13 décembre 2007, il affirme que la
recourante présente un état de santé mental et physique incompatible
avec la reprise d'une activité professionnelle. Outre le fait qu'il n'est
pas possible de savoir si ces deux derniers certificats concernent
également la situation antérieure à la décision litigieuse, il faut
remarquer que le diagnostic posé ne se fonde pas lege artis sur les
critères d'un système de classification reconnue (cf. ATF 130 V 396
consid. 5.3 et 6) et l'appréciation du psychiatre ne ressort pas
d'observations médicales objectives se trouvant dans le dossier. Il est
vrai que la jurisprudence prescrit que lorsque des indices sérieux au
sujet d'une éventuelle souf France psychique invalidante ressortent du
dossier, une investigation psychiatrique est nécessaire afin de clarifier
la situation et de définir précisément l'état de santé de l'assuré (cf.
arrêt du Tribunal fédéral I 260/00 du 29 novembre 2000 consid. 3a).
Mais dans le cas particulier, le psychiatre précise bien que le
syndrome anxiodépressif est réactionnel à son état de santé
somatique. Or, de tels troubles ne peuvent être reconnus comme
invalidants qu'à titre exceptionnel. En effet, on considère en principe
que ces affections psychiques n'entraînent pas une limitation de
longue durée de la capacité de travail et peuvent être surmontées par
un effort de volonté exigible. Le caractère non-exigible de la reprise de
travail suppose, en principe, la présence d'une comorbidité
psychiatrique d'une acuité et d'une durée importantes (JEAN PIRROTTA,
Les troubles somatoformes douloureux du point de vue de
l'assurance-invalidité in: RSA 2005 p. 526). Il s'en suit que, dans ce
contexte, l'on ne peut pas reprocher à l'autorité intimée de ne pas
avoir instruit plus avant sur ce sujet, ce d'autant plus que le degré
d'invalidité retenu en raison des limitations fonctionnelles étant
relativement faible (14%), il est fort peu vraisemblable qu'un trouble
psychique réactionnel à lui seul permette d'atteindre le seuil des 40%
nécessaire à l'octroi d'une rente.
8.5 Quant à la discopathie, le rapport de radiographie du 30 mars
2007 pose un diagnostic qui ne contredit en rien l'exigence de reprise
d'une activité professionnelle compatible avec les limitations
fonctionnelles de la recourante. Il en va de même des derniers
documents produits en procédure de recours, tous datés de
septembre 2007 et dont aucun n'évoque une incapacité de travail.
Dans son courrier du 4 septembre 2007, le Pr F._______ parle d'une
symptomatologie riche mais note que la recourante ne présente pas
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de trouble trophique, que l'arthrodèse est bien fusionnée et la palette
métatarsienne bien rééquilibrée. La scintigraphie effectué le 11
septembre 2007 ne révèle aucune pathologie aux deux pieds, ni
algodystrophie; la scoliose dorso-lombaire est qualifiée de discrète et
les images dégénératives au niveau d'une rhizarthrose bilatérale de
banales. Certes le Dr L._______, diplômé en médecine de rééducation
et réadaptation fonctionnelles à X._______, déclare le 11 septembre
2007 que la recourante nécessite une prise en charge antalgique
régulière et continue, mais là encore on ne voit pas en quoi cela est
incompatible avec l'exercice d'une activité adaptée.
Finalement, la Cour de céans n'a pas de raison de ne pas suivre le
point de vue de l'autorité intimée qui estime que la recourante est apte
à travailler dans une activité compatible avec ses limitations
fonctionnelles, à savoir principalement assise, sans nombreux va-et-
vient.
9. Il convient encore de déterminer la perte de gain que la recourante
subirait dans l'exercice d'une activité médicalement exigible, en
rappelant que l'invalidité est une notion juridico-économique et non
médicale.
9.1 Il sied en premier lieu de constater que la recourante ne conteste
ni le choix ni l'application de la méthode mixte (cf. supra consid. 6),
pas plus que la réduction en pourcentage du temps consacré à ses
travaux habituels, si bien que la Cour de céans ne voit pas de raison
de s'écarter du rapport établi à ce sujet qui tient compte – comme la
jurisprudence le requiert – de la situation familiale, sociale et
professionnelle, des tâches de soins, des aptitudes, des dispositions
et des prédispositions (cf. ATF 125 V 146 consid. 2c) ainsi que de la
situation médicale. La pondération de la part de l'activité lucrative (0,8)
et celle de la part consacrée aux travaux habituels (0,2) est conforme
à la pratique relative à l'application de la méthode mixte (cf. ATF 125 V
146 consid. 4).
9.2 Pour rappel, chez les assurés partiellement actifs, l'invalidité
s'évalue, pour la part consacrée à leur activité lucrative, en application
de la méthode générale (cf. consid. 6), soit par comparaison des
revenus sans invalidité et avec invalidité, sur un marché du travail
équilibré. Ne sont pas déterminants les critères médico-théoriques,
mais bien plutôt les répercussions de l'atteinte à la santé sur la
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capacité de gain (cf. par analogie, RAMA 1991 no U 130 p. 270 consid.
3b; voir aussi ATF 114 V 310 consid. 3c).
9.2.1 La notion du marché équilibré du travail est une notion théorique
et abstraite, qui sert de critère de distinction entre les cas tombant
sous le coup de l'assurance-chômage et ceux qui relèvent de
l'assurance-invalidité. Elle implique, d'une part, un certain équilibre
entre l'offre et la demande de main-d'oeuvre et, d'autre part, un
marché du travail structuré de telle sorte qu'il offre un éventail
d'emplois diversifiés. D'après ces critères on déterminera si, dans les
circonstances concrètes du cas, l'invalide a la possibilité de mettre à
profit sa capacité résiduelle de gain, et s'il peut ou non réaliser un
revenu excluant le droit à une rente (ATF 110 V 273 consid. 4b; VSI
1991 p. 332 consid. 3b; cf. ég. ATF 134 V 64 consid. 4.2.1). Pour
évaluer l'invalidité, il n'y a pas lieu d'examiner si un invalide peut être
placé eu égard aux conditions concrètes du marché du travail, mais
uniquement de se demander s'il pourrait encore exploiter sa capacité
résiduelle de travail lorsque les places de travail disponibles
correspondent à l'offre de la main d'oeuvre (VSI 1998 p. 296 consid.
3b et les références). S'il est vrai que des facteurs tels que l'âge, le
manque de formation ou les difficultés linguistiques jouent un rôle non
négligeable pour déterminer dans un cas concret les activités que l'on
peut encore raisonnablement exiger d'un assuré, ils ne constituent pas
- comme il a déjà été dit (cf. supra consid. 9.4) - des circonstances
supplémentaires qui, à part le caractère raisonnablement exigible
d'une activité, sont susceptibles d'influencer l'étendue de l'invalidité,
même s'ils rendent parfois difficile, voire impossible la recherche d'une
place et, partant, l'utilisation de la capacité de travail résiduelle (VSI
1999 p. 247 consid. 1 et les références citées). Il est toutefois admis,
que lorsqu'un assuré se trouve proche de l'âge de la retraite, il faut se
demander, si, de manière réaliste et en appréciant la situation dans
son ensemble, celui-ci est en mesure de trouver un emploi sur un
marché équilibré du travail (cf. arrêt du Tribunal fédéral I 462/02 du 26
mai 2003 consid. 2.3; arrêt du Tribunal cantonal du canton de Fribourg
du 10 juillet 2008 in SVR 2009 IV n° 8).
9.2.2 A cet égard, la recourante, âgée de 52 ans au moment de la
décision litigieuse, n'avait pas encore atteint cet âge critique et les
possibilités de mise en valeur de sa capacité résiduelle de travail sur
un marché supposé équilibré subsistent (cf. arrêt du Tribunal fédéral I
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819/04 du 27 mai 2005, consid. 2.2). Par ailleurs, il faut noter qu'elle
est visiblement inscrite à l'assurance-chômage française.
9.3
9.3.1 Le revenu sans invalidité se détermine en établissant au degré
de la vraisemblance prépondérante ce que l'assuré aurait
effectivement réalisé au moment déterminant s'il était en bonne santé
(ATF 129 V 222 consid. 4.3.1. et les réf.). A ce titre il convient en
général de se référer au dernier salaire que l'assuré a obtenu avant
l'atteinte à la santé. C'est précisément ce que l'autorité intimée a fait
en se basant sur le contrat de travail conclu en 2001 entre l'employeur
et la recourante qui prévoit un salaire mensuel brut de Fr. 3'312.-- pour
un 80% (sans modification depuis 2001, cf. questionnaire à
l'employeur de 2004; pce 7), avec un treizième salaire, ce qui donne
un revenu mensuel de Fr. 43'056.-.
9.3.2 Le gain d'invalide est une donnée théorique, même s'il est
évalué sur la base de statistiques. En l'absence d'un revenu
effectivement réalisé après la survenance de l'atteinte à la santé, la
jurisprudence admet le recours aux données statistiques suisses telles
qu'elles ressortent de l'Enquête sur la structure des salaires (ci-après:
ESS) publiée par l'Office fédéral de la statistique (ci-après: OFS; ATF
126 V 75 consid. 3b/aa et bb). Les rémunérations retenues par l'ESS
servent à fixer le montant du gain que l'assuré pourrait obtenir, sur un
marché équilibré du travail, en mettant pleinement à profit sa capacité
résiduelle de travail dans un emploi adapté à son handicap (arrêt du
Tribunal fédéral I 85/05 du 5 juin 2005). L'important dans cette
opération est que les deux termes de la comparaison, à savoir revenu
sans invalidité et revenu d'invalide, soient équivalents, c'est-à-dire
qu'ils se rapportent à un même marché du travail (ATF 110 V 273
consid. 4d; arrêt du Tribunal fédéral I 383/06 du 5 avril 2007 consid.
4.4) et à une même année de référence. S'agissant d'une
ressortissante française frontalière ayant exercé sa dernière activité
en Suisse, c'est à juste titre que l'autorité s'est référée à l'ESS pour
déterminer son gain hypothétique d'invalide.
9.3.3 En l'espèce, la décision litigieuse fixe le revenu annuel avec
invalidité de l'assurée en se fondant sur les données salariales
résultant de l'ESS 2002 concernant la moyenne totale de la rubrique
femmes pour des activités simples et répétitives (cf. TA 1 niveau de
qualification 4). Les salaires bruts standardisés se basant sur un
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horaire de travail de 40 heures, soit une durée hebdomadaire
inférieure à la moyenne usuelle en 2002 (41,7 heures, cf. OFS, durée
normale du travail dans les entreprises selon la division économique,
en heures par semaine, T. 03.02.04.19), l'autorité dit avoir adapté le
salaire en conséquence puis l'a indexé à l'indice des salaires
nominaux 2004 pour arriver au montant de Fr. 48'968.-. L'autorité
intimée n'indique pas quel tableau et/ou quel chiffre elle a appliqué
pour cette dernière opération. La Cour de céans n'arrive pas au même
résultat quelque soit le tableau de l'enquête sur l'évolution des salaires
2004 de l'OFS utilisé. Cette question peut toutefois restée ouverte. En
effet, compte tenu du fait que l'année de référence pour le salaire sans
invalidité est 2004, il est plus indiqué de se référer à l'ESS 2004
duquel il résulte que le salaire moyen, toutes branches économiques
confondues, pour les femmes dans des activités simples et répétitives
était de Fr 46'716.-- (3'893 x 12), adapté à la durée normale du travail
dans les entreprises en 2004 (41, 6; cf. T. 03.02.04.19 précité), cela
donne un salaire de Fr. 48'854.-- pour une activité à 100%, et Fr.
38'867.-- à 80%, montant sur lequel l'autorité intimée a encore
consenti un abattement de 5%.
9.3.4 La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques
doivent être réduits dépend de l'ensemble des circonstances
personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au
handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation
de séjour et taux d'occupation) et relève en premier lieu de l'office AI,
qui dispose pour cela d'un large pouvoir d'appréciation. En
conséquence, le juge des assurances sociales ne peut, sans motif
pertinent, substituer son appréciation à celle de l'administration; il doit
s'appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre
appréciation comme la mieux appropriée (arrêt du Tribunal fédéral I
133/07 du 21 janvier 2008, consid. 2.3; ATF 130 V 393 consid. 3.3, ATF
126 V 75 consid. 6, ATF 123 V 150 consid. 2 et les références). En
l'espèce, l'OAIE a réduit le revenu d'invalide de l'assuré de 5% pour
tenir compte du fait que ses limitations fonctionnelles réduisent ses
possibilités d'engagement. Cette argumentation n'est pas
insoutenable, il n'y a donc pas lieu de s'en écarter. Pour être complet,
il sied de remarquer que de toute manière, un abattement plus
important n'entraînerait aucune modification de la décision litigieuse,
le taux d'invalidité restant en deça des 40% ouvrant le droit à la rente.
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9.4 Le calcul comparatif des revenus fait apparaître un préjudice
économique de 14,24 % (Fr.43'056 - 36'924 x 100/43'056) auquel on
applique la part pondérée liée à l'activité lucrative (0,8; cf.supra
consid. 8) ce qui donne un taux d'invalidité de 11,39%. Couplé avec la
part pondéré du handicap incontesté de 16% dans les activités
ménagères (0,2 x 16% = 3,2), le degré total d'invalidité est de 15%,
une fois arrondi au pour-cent supérieur (cf. ATF 130 V 122 consid. 3.2),
taux qui ne donne ni droit à une rente (40% minimum; cf. art. 28 al. 1
LAI), ni à une mesure de reclassement (20% minimum; cf. ATF 132 V
53 consid. 1).
Mal fondé, le recours doit par conséquent être rejeté et la décision sur
opposition du 8 août 2007 confirmée.
10.
10.1 La décision litigieuse a été rendue après le 1er juillet 2006, entrée
en vigueur de l'art. 69 al. 2 LAI soumettant la procédure de recours en
matière de contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations
de l'AI devant le Tribunal administratif fédéral à des frais de procédure.
10.2 La recourante, qui succombe, doit donc s'acquitter des frais de
justice fixés, compte tenu de la charge liée à la procédure, à Fr. 400.--
(art. 63 al. 1 règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens
et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS
173.320.2] et 69 al. 2 LAI). Ils sont compensés par l'avance de frais
déjà versée de Fr. 400.--.
10.3 Il n'est pas alloué de dépens (art. 7 al.1 FITAF a contrario)
(Dispositif à la page suivante)
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 400.--, sont mis à la
charge de la recourante. Ce montant est compensé par l'avance de
frais déjà versée de Fr. 400.-.
3.
Le présent arrêt est adressé :
- à la recourante (Recommandé + avis de réception)
- à l'autorité inférieure (n° de réf._______; Recommandé)
- l'Office fédéral des assurances sociales
Le président du collège : La greffière :
Johannes Frölicher Valérie Humbert
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière
de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82
ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF,
RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et
les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les
moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils
soient en mains de la partie recourante (voir art. 42 LTF).
Expédition :
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