B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-5685/2009
C-7811/2009
web/std/wau
U r t e i l v o m 5 . D e z e m b e r 2 0 1 2
Besetzung
Richter Beat Weber (Vorsitz),
Richter Michael Peterli,
Richterin Franziska Schneider,
Gerichtsschreiber Urs Walker.
Parteien
A._______, und 20 Konsorten,
alle vertreten durch Advokat Dr. iur. Manfred Bayerdörfer, Rat-
hausstrasse 40/42, 4410 Liestal,
Beschwerdeführer,
gegen
Personalvorsorgestiftung der X._____ (Schweiz),
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Hermann Walser, Paulstras-
se 5, 8610 Uster ,
Beschwerdegegnerin,
Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zü-
rich (BVS),
Neumühlequai 10, Postfach, 8090 Zürich,
Vorinstanz.
Gegenstand
Verwendung kollektiv übertragener freier Mittel durch PVS
X._______, Gebührentarif; Verfügungen des Amtes für berufliche
Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich vom
7. Juli 2009 und 13. November 2009.
C-5685/2009, C-7811/2009
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die "Personalvorsorgestiftung der X.______ (Schweiz)" (nachfolgend Stif-
tung oder Beschwerdegegnerin) ist eine Stiftung im Sinne von Art. 80 ff.
des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB,
SR 210) sowie Art. 48 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982
über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG,
SR 831.40). Deren Zweck besteht in der beruflichen Vorsorge im Rahmen
des BVG und seiner Ausführungsbestimmungen zugunsten der Arbeit-
nehmer der Firma und der ihr angeschlossenen Tochterfirmen sowie de-
ren Angehörigen und Hinterbliebenen gegen die wirtschaftlichen Folgen
von Alter, Invalidität und Tod (act. 1/5 sowie Handelsregister-Auszug). Die
Stiftung ist unter der Nummer ZH.0824 im Register für die berufliche Vor-
sorge eingetragen und untersteht der Aufsicht des Amtes für berufliche
Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich (nachfolgend Aufsichtsbe-
hörde oder Vorinstanz).
B.
Im Anschluss an die Fusion der G.______ AG mit der H.______AG zur
I._______ AG im Jahr 1996 wurde die Informatikabteilung der I._______
AG per 1. Oktober 1997 ausgegliedert und von der X._______ (Schweiz)
übernommen. Die Personalvorsorgestiftung der X._______ (Schweiz)
schloss am 29. August 1997 mit den G._______-Pensionsstiftungen I und
II, der Pensionskasse H._______ und der Vorsorgestiftung H._______,
die teilliquidiert wurden, für die austretenden Mitarbeiter und Mitarbeite-
rinnen der Informatikabteilung der I._______ AG je einen Übernahmever-
trag ab. Die übernommenen Mitarbeiter der Informatikabteilung traten per
1. Januar 1998 zur Personalvorsorgestiftung der X._______ (Schweiz)
über.
C.
Aus der Jahresrechnung 2001 der Stiftung ging hervor, dass die Zinsre-
serve, welche im Jahr 2000 Fr. 36'135'550 betrug, teilweise im Umfang
von Fr. 25‘766‘790 aufgelöst wurde und sich per Ende 2001 noch auf Fr.
10'368'760 belief. Mit der Teilauflösung der Zinsreserve, zusammen mit
der Auflösung der Aktivenschwankungsreserve, habe eine Lücke in der
Erfolgsrechnung von Fr. 253.6 Mio. geschlossen werden müssen (Vorak-
ten 1/1).
D.
Gegen diese Teilauflösung der Zinsreserve wandte sich am 6. Dezember
C-5685/2009, C-7811/2009
Seite 3
2002 eine Gruppe von 23 Destinatären, welche infolge der genannten
Teilliquidation in die Stiftung eingetreten waren, mit einer Aufsichtsbe-
schwerde an das Amt für Gemeinden und berufliche Vorsorge des Kan-
tons Zürich (heute Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kan-
tons Zürich, Vorinstanz) mit folgenden Anträgen:
"1.1 Die vom Stiftungsrat genehmigte Jahresrechnung 2001 sei aufsichtsrechtlich
nicht zu genehmigen und die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, die in der
Jahresrechnung 2001 zweckwidrig um CHF 25'766'790 aufgelöste Zinsreserve
wiederherzustellen.
1.2 Eventualiter: Sollte die Jahresrechnung 2001 aufsichtsrechtlich bereits ge-
nehmigt sein, sei diese von der kantonalen Aufsichtsbehörde unverzüglich den
Beschwerdeführern zuzustellen. Sollte die 30-tägige Frist zur Anfechtung der
Genehmigungsverfügung bei der Eidg. BVG-Beschwerdekommission bereits
heute oder bis zum möglichen Eingang der Genehmigungsverfügung bei uns
Beschwerdeführern verstrichen sein, sei die Beschwerdegegnerin verfügungs-
weise anzuweisen, die Zinsreserve von CHF 36'135'550 per 31. Dezember 2002
wieder herzustellen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin."
Zur Begründung machten sie geltend, die Zinsreserve, in welche sie sich
1997 mit den eingebrachten Mitteln aus der Teilliquidation gemäss den
Übernahmeverträgen der vier damaligen Vorsorgeeinrichtungen kollektiv
eingekauft hätten, sei zweckwidrig teilweise aufgelöst und in die Schwan-
kungsreserve überführt worden. Die Zinsreserve diene der Sicherung ei-
ner Mindestverzinsung und nicht der Absicherung risikoreicher Vermö-
gensanlagen und dürfe daher im Jahr 2001 nicht zur Deckung einer er-
zielten Negativperformance auf den Vermögensanlagen verwendet wer-
den (Vorakten 1).
E.
Mit Verfügung vom 7. Juli 2009 (Vorakten 36) wies die Vorinstanz die Auf-
sichtsbeschwerde ab und auferlegte den Beschwerdeführern eine Gebühr
von Fr. 4'000.-. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, die Be-
schwerdeführer hätten sich beim Übertritt nicht vollumfänglich in die Zins-
reserven eingekauft, seien jedoch in jeder Hinsicht voll in die Stiftung in-
tegriert worden. Daher hätten sie nicht einen Teil der eingebrachten Mittel
für sich alleine beanspruchen können, wenn es darum gegangen sei, eine
Deckungslücke der Stiftung zu beheben, wovon alle Destinatäre betroffen
gewesen seien. Dies hätte nämlich zu einer ungerechtfertigten Besser-
stellung gegenüber den anderen Destinatärgruppen geführt. Dem seien
C-5685/2009, C-7811/2009
Seite 4
auch nicht die Übernahmeverträge entgegengestanden, wonach ein nach
Abgeltung sämtlicher Besitzstände noch verbleibender Restbetrag in die
Zinsreserve gutzuschreiben sei, was vorliegend geschehen sei.
F.
Gegen diese Verfügung liessen am 8. September 2009 A._______ und
weitere 20 Konsorten (nachfolgend Beschwerdeführer) – im Wesentlichen
die gleiche Gruppe, welche bei der Vorinstanz Aufsichtsbeschwerde er-
hoben hatte – Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erheben mit
folgenden Anträgen:
"1 a) Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin
sei anzuweisen, die zu Gunsten der Beschwerdeführer kollektiv übertragenen
freien Mittel den Altersguthaben der Beschwerdeführer per Transferdatum (Valu-
ta 31. Dezember 1997) anteilsmässig gutzuschreiben.
b) Eventuell sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Angelegenheit
an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese die Verwendung der vorgenann-
ten freien Mittel aufsichtsrechtlich prüfe und die notwendigen Weisungen an die
Beschwerdegegnerin erlasse.
c) Subeventuell sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Beschwer-
degegnerin anzuweisen, die in der Jahresrechnung 2001 zweckwidrig um Fr.
23'676'857 aufgelöste Zinsreserve wieder herzustellen.
d) Allenfalls (sub/-subeventuell) sei Ziffer II der angefochtenen Verfügung aufzu-
heben und die Gebühr für das vorinstanzliche Verfahren sei auf höchstens Fr.
2'500.- festzusetzen.
2. Unter o/e Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin."
Zur Begründung führten die Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, die
1998 eingebrachten freien Mittel hätten als Bestandteil der Freizügigkeits-
leistungen jedem Versicherten individuell gutgeschrieben werden müssen
und nicht kollektiv für den Einkauf in die Zinsreserve verwendet werden
dürfen. Daher seien die Übernahmeverträge, insoweit sie eine Verwen-
dung der freien Mittel für den Einkauf in die Zinsreserve vorsähen,
rechtswidrig. Zudem seien diese den Stiftungsräten der abgebenden Vor-
sorgeeinrichtungen nicht zur Genehmigung vorgelegt worden, weshalb
sie auch in formeller Hinsicht zu beanstanden seien. Selbst wenn eine
Zuweisung der freien Mittel in die Zinsreserve Beitragsprimat nicht zu be-
anstanden wäre, dürften deren Mittel einzig für die angestrebte Minimal-
verzinsung der Altersguthaben von 4 % verwendet werden. Danach hät-
ten im schlechten Anlagejahr 2001 höchstens Fr. 2'089'933 der Zinsre-
serve Beitragsprimat entnommen werden dürfen. Die weitergehende Ent-
nahme von Fr. 23'676'857 für die allgemeine Wertschwankungsreserve
C-5685/2009, C-7811/2009
Seite 5
sei daher zweckwidrig erfolgt und widerspreche auch dem gesetzlichen
Grundsatz der Stetigkeit bei der Bildung von Wertschwankungsreserven.
Gemäss Jahresrechnung 2001 seien Wertschwankungsreserven (ein-
schliesslich dem Anteil aus der Zinsreserve Beitragsprimat) im Umfang
von Fr. 207'979'336 aufgelöst worden, wogegen lediglich ein Vermögens-
verlust von Fr. 132'335'693 ausgewiesen sei. Der übersteigende Anteil
von Fr. 75'643'643 sei somit für andere Zwecke verwendet worden, wie
für die Erfüllung fälliger Ansprüche aus dem Leistungsprimatplan, was
nicht angehe. Was die Auferlegung der vorinstanzlichen Gebühr anbelan-
ge, hätte die Vorinstanz diese aufgrund der im Zeitpunkt der Einreichung
der Aufsichtsbeschwerde geltenden Fassung von § 4 Abs. 1 Bst. h der
kantonalen Verordnung über die berufliche Vorsorge und das Stiftungs-
wesen höchstens auf Fr. 2'500.- festsetzen dürfen, da die Beschwerde-
führer ihr Kostenrisiko nach der zu diesem Zeitpunkt geltenden Rechtsla-
ge kalkuliert hätten und mit einer Verdoppelung der Gebühr aufgrund der
späteren Änderung per 1. März 2004 nicht hätten rechnen müssen.
G.
Mit Beschwerdeantwort vom 23. Dezember 2009 (act. 12) liess die Per-
sonalvorsorgestiftung der X._______ (Schweiz), Beschwerdegegnerin,
die Abweisung der Beschwerde beantragen. Sie trug dabei im Wesentli-
chen vor, die freien Mittel seien nach Massgabe der Übernahmeverträge
vom 27. August 1997 sowie des Urteils des Bundesgerichts 2A.735/2005
vom 19. Juni 2005 zu Recht kollektiv in die Stiftung übertragen worden,
was vorliegend nicht mehr zu hinterfragen und auch in der Aufsichtsbe-
schwerde nicht gerügt worden sei. Zudem handle es sich nach einem Ur-
teil des Bundesgerichts 9C_98/2009 vom 30. Juni 2009 bei der Austritts-
leistung und einem Anteil an freien Mitteln im Teilliquidationsfall um unter-
schiedliche Leistungen. Somit seien kollektiv übertragene freie Mittel nicht
Teil der mitübertragenen gesetzlichen oder reglementarischen Austritts-
leistungen. Nach gängiger Praxis sei die übernehmende Vorsorgeeinrich-
tung berechtigt, die kollektiv übernommenen Mittel für den Einkauf in be-
stehende Reserven zu verwenden, was vorliegend denn auch mit dem
Einkauf in die Zinsreserve Beitragsprimat geschehen sei, andernfalls die
Beschwerdeführer rechtsungleich zulasten der bestehenden Destinatäre
profitiert hätten. Der Zinsreserve komme ihrem Zweck nach eine Aus-
gleichsfunktion zu, weshalb sie dazu diene, sowohl positive Zinsgutschrif-
ten zu gewähren als auch negative Verzinsungen soweit wie möglich zu
vermeiden. Letzteres sei im Jahr 2001 der Fall gewesen, indem die nega-
tive Performance von 7,6 % zusammen mit der Zinsgutschrift von 2,75 %
eine Entnahme aus der Zinsreserve von 10,35 % und somit Fr. 26,6 Mio.
C-5685/2009, C-7811/2009
Seite 6
erforderlich gemacht habe, um die angestrebte Verzinsung der Altersgut-
haben von 4 % im Beitragsprimatplan zu garantieren, wovon letztlich
auch die Beschwerdeführer profitiert hätten.
H.
In ihrer Vernehmlassung vom 8. Januar 2010 (act. 13) beantragte die Vor-
instanz ihrerseits die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutre-
ten sei. Zur Begründung verwies sie auf die Erwägungen in der angefoch-
tenen Verfügung sowie auf die Stellungnahme der Beschwerdegegnerin.
I.
Mit Replik vom 15. März 2010 (act. 17) hielten die Beschwerdeführer an
ihren Anträgen und der Begründung gemäss ihrer Beschwerde fest. Er-
gänzend machten sie geltend, die Verwendung der eingebrachten freien
Mittel in die Stiftung sei nicht Gegenstand der genannten höchstrichterli-
chen Rechtsprechung im Teilliquidationsfall gewesen. Auch gehe es hier
nicht um die Bestimmung einer Austrittsleistung, sondern um die Verwen-
dung einer Eintrittsleistung in die neue Vorsorgeeinrichtung. Vorliegend
seien neben den individuellen Austrittsleistungen der eintretenden Desti-
natäre auch freie Mittel in die Stiftung übertragen worden, welche diese
nach dem Grundsatz der Kongruenz zwischen Mittelherkunft und Mittel-
verwendung weiterhin als freie Mittel für das eingetretene Kollektiv ver-
wenden müsse. Dagegen seien durch den Einkauf in die Zins- und Wert-
schwankungsreserven diese Mittel in gebundene Mittel umgewandelt
worden, was nicht angehe. Vielmehr müssten mangels reglementarischer
Grundlage die übergetretenen Destinatäre mit der Zeit nach pflichtge-
mässem Ermessen des Stiftungsrates individuell in den Genuss der frei-
en Mittel gelangen, wobei diese Mittelverteilung nicht beliebig lange auf-
geschoben werden könne.
J.
In ihrer Duplik vom 10. Mai 2010 (act. 24) hielt die Beschwerdegegnerin
an ihren Anträgen und deren Begründung gemäss ihrer Beschwerdeant-
wort fest. Zusätzlich hob sie hervor, nach der genannten höchstrichterli-
chen Rechtsprechung sei davon auszugehen, dass die kollektiv übertra-
genen Mittel in der Vorsorgeeinrichtung den übergetretenen Destinatären
als Kollektiv zugute kämen und nicht andere Destinatäre der aufnehmen-
den Vorsorgeeinrichtung zu ihren Ungunsten besser gestellt würden. Zur
Frage, ob mit kollektiv übertragenen freien Mitteln Einkäufe in Reserven
der übernehmenden Vorsorgeeinrichtung getätigt werden dürften, habe
sich das Bundesgericht in dem von den Beschwerdeführern zitierten BGE
C-5685/2009, C-7811/2009
Seite 7
131 II 525 nicht geäussert. Vielmehr seien diese Mittel mit dem Einkauf in
die Zinsreserve kollektiv zugunsten der Beschwerdeführer eingesetzt
worden.
K.
Mit Duplik vom 11. Mai 2010 (act. 25) hielt die Vorinstanz an ihren Anträ-
gen und deren Begründung gemäss ihrer Vernehmlassung und unter
Verweis auf die Duplik der Beschwerdegegnerin, welche sie unterstützt,
fest.
L.
Mit Verfügung vom 18. Mai 2010 (act. 26) schloss der Instruktionsrichter
den Schriftenwechsel.
M.
Den mit Zwischenverfügung vom 17. September 2009 (act. 2) erhobenen
Kostenvorschuss von Fr. 20'000.- haben die Beschwerdeführer am 16.
Oktober 2009 einbezahlt (act. 6).
N.
Mit Entscheid vom 13. November 2009 (act. 1/1 im Verfahren C-
7811/2009, Eingang beim Bundesverwaltungsgericht am 16. November
2009, act. 8) wies die Vorinstanz die Einsprache der Beschwerdeführer
vom 7. August 2009 gegen die ihnen von der Vorinstanz mit der ange-
fochtenen Verfügung von 7. Juli 2009 auferlegten Gebühren ab, mit der
Begründung, für den Gebührentarif gemäss § 4 Abs. 1 Bst. h der kanto-
nalen Verordnung über die berufliche Vorsorge und das Stiftungswesen
gelange die im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung gel-
tende, am 1. März 2004 in Kraft getretene Fassung zur Anwendung, und
nicht - wie von den Beschwerdeführern verlangt - das alte Recht, welches
im Zeitpunkt der Erhebung ihrer Aufsichtsbeschwerde gegolten habe.
O.
Gegen diesen Entscheid wandten sich die Beschwerdeführer mit Be-
schwerde vom 16. Dezember 2009 an das Bundesverwaltungsgericht
(act. 1 im Verfahren C-7811/2009) und beantragten die Aufhebung der
angefochtenen Verfügung sowie die Vereinigung des Verfahrens mit dem
hängigen Verfahren C-5685/2009. Zur Begründung machten sie im We-
sentlichen geltend, sie hätten mit ihrer Beschwerde vom 8. September
2009 gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 7. Juli 2009 auch den Kos-
tenpunkt gerügt. Vorsorglich hätten sie in einer separaten Eingabe vom 7.
August 2009 an die Vorinstanz diesen Punkt einspracheweise nochmals
C-5685/2009, C-7811/2009
Seite 8
gerügt, dies gemäss Rechtsmittelbelehrung auf der Gebührenrechnung.
Für die Auferlegung der Gebühr sei das alte Recht massgebend, auf das
sie sich bei der Anhebung ihrer Aufsichtsbeschwerde gestützt und dabei
das Prozessrisiko eingeschätzt hätten.
P.
Mit Verfügung vom 25. März 2010 (act. 2 im Verfahren C-7811/2009 bzw.
act. 19 im Verfahren C-5685/2009) vereinigte der Instruktionsrichter die
Verfahren C-7811/2009 und C-5685/2009.
Q.
Mit Schreiben vom 27. Mai 2011 (act. 30) gab der Rechtsvertreter der Be-
schwerdeführenden dem Bundesverwaltungsgericht bekannt, dass die
Beschwerdeführer 14 und 18 verstorben seien und teilte mit Schreiben
vom 9. August 2011 (act. 34) dem Bundesverwaltungsgericht mit, dass
die Erbengemeinschaften an der Beschwerde der beiden verstorbenen
Beschwerdeführer festhalten.
R.
Auf die weiteren Ausführungen und Vorbringen der Parteien sowie die
eingereichten Akten wird - sofern für die Entscheidfindung erforderlich –
in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens sind die Ver-
waltungsakte des Amtes für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kan-
tons Zürich (Vorinstanz) vom 7. Juli 2009 sowie 13. November 2009, wel-
che ohne Zweifel jeweils eine Verfügung im Sinne von Art. 5 des Bundes-
gesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
(VwVG, SR 172.021) darstellen.
1.2. Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnah-
me nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG
genannten Behörden. Zu den beim Bundesverwaltungsgericht anfechtba-
ren Verfügungen gehören jene der Aufsichtsbehörden im Bereich der be-
ruflichen Vorsorge gemäss Art. 74 Abs. 1 BVG i.V.m. Art. 33 Bst. i VGG.
Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt in casu nicht vor.
C-5685/2009, C-7811/2009
Seite 9
1.3. Die Beschwerdelegitimation im Verfahren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht bestimmt sich nach Art. 48 VwVG (vgl. Art. 37 VGG). Da-
nach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat
(Abs. 1 Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist
(Abs. 1 Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
oder Änderung hat (Abs. 1 Bst. c). Die Beschwerdeführer sind Destinatä-
re der Beschwerdegegnerin und von der beschlossenen Verwendung der
Mittel, was sie in die Beschwerdegegnerin eingebracht haben, welche mit
der angefochtenen Verfügung bestätigt wurde (C-5685/2009), bezie-
hungsweise von der Kostenauflage (C-7811/2009) besonders berührt.
Zudem haben sie am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Sie sind
daher zur Beschwerde legitimiert.
1.4. Die Beschwerden wurden innert Frist (Art. 50 VwVG) und formge-
recht (Art. 52 VwVG) eingereicht. Auch der verlangte Kostenvorschuss im
Verfahren C-5685/2009 wurde fristgerecht einbezahlt.
1.5. Auf die Beschwerden ist daher unter Vorbehalt der nachfolgenden
Erwägung 3 einzutreten.
2.
2.1. Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens,
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale Be-
hörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG). Eine Ein-
schränkung in diesem Sinne liegt nicht vor, da die Vorinstanz zwar als
kantonale Behörde, nicht aber als Beschwerdeinstanz verfügt hat.
2.2. Ermessensmissbrauch ist gegeben, wenn die entscheidende Stelle
zwar im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von
unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Er-
wägungen leiten lässt oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot
von Willkür und von rechtsungleicher Behandlung, das Gebot von Treu
und Glauben sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt
(BGE 123 V 152 Erw. 2 mit Hinweisen). Ermessensüberschreitung liegt
vor, wenn die Behörden Ermessen ausüben, wo das Gesetz kein oder nur
ein geringeres Ermessen einräumt (Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz 627).
C-5685/2009, C-7811/2009
Seite 10
3.
3.1. Der Anfechtungsgegenstand wird durch die angefochtene Verfügung
bestimmt. Davon zu unterscheiden ist der Streitgegenstand. Im Bereich
der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist der Streitgegenstand das
Rechtsverhältnis, welches - im Rahmen des durch die Verfügung be-
stimmten Anfechtungsgegenstandes - den aufgrund der Beschwerdebe-
gehren tatsächlich angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet (BGE
130 V 501 E. 1.1; 125 V 413 E. 1b, 119 Ib 36 E. 1b mit Hinweisen; FRITZ
GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 44 ff.).
Vorliegend hat die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung vom 7. Juli
2009 einerseits die Aufsichtsbeschwerde abgewiesen (Dispositivziffer I)
und andererseits den unterliegenden Beschwerdeführern gemäss § 4
Abs. 1 Bst. h der kantonalen Verordnung über die Gebühren über die be-
rufliche Vorsorge und das Stiftungswesen eine Gebühr von Fr. 4'000.-
auferlegt (Dispositivziffer II).
3.2. Die Beschwerdeführer fechten mit ihrer Beschwerde vom 8. Septem-
ber 2009 (C-5685/2009) die Verfügung vom 7. Juli 2009 formell als Gan-
zes an. Wie sie in ihrer Beschwerde vom 16. Dezember 2009 (C-
7811/2009) geltend machen, haben sie sich mit ihrer Einsprache vom 7.
August 2009 an die Vorinstanz nochmals gegen die ihnen in dieser Ver-
fügung auferlegte Gebühr gewendet; dies nachdem ihnen die Vorinstanz
in der (ihnen separat zugestellten) Gebührenrechnung laut Rechtsmittel-
belehrung Gelegenheit zur Einsprache innerhalb von 30 Tagen gewährte
(vgl. act. 1/3 im Verfahren C-7811/2009), was auch von der Vorinstanz in
ihrer angefochtenen Verfügung vom 13. November 2009 (vgl. Erwägung
I.5 und I.6) bestätigt wird.
Mit letzterer Verfügung hat die Vorinstanz damit zum zweiten Mal über
denselben Sachverhalt (Auferlegung einer Gebühr im aufsichtsrechtlichen
Beschwerdeverfahren; vgl. Verfügung vom 7. Juli 2009 E. 7 und Disposi-
tivziffer II) befunden. Dass gegen dieselbe Verfügung zwei unterschiedli-
che Rechtsmittel, nämlich die Beschwerde an das Bundesverwaltungsge-
richt einerseits und die Einsprache an die verfügende Behörde anderer-
seits, gewährt werden, ist weder in den genannten verfahrensrechtlichen
Bestimmungen des Bundesrechts noch im kantonalen Recht, auf welches
sich die Vorinstanz stützt, vorgesehen und ist vorliegend auch nicht not-
wendig. Mit ihrer separaten Eingabe vom 16. Dezember 2009, welche
ebenfalls form- und fristgerecht erfolgte, wollten die Beschwerdeführer ih-
re Beschwerde vom 8. September 2009 dahingehend ergänzen, dass
C-5685/2009, C-7811/2009
Seite 11
diese auch die ihnen auferlegte Gebühr betreffe und damit zum Streitge-
genstand der angefochtenen Verfügung vom 7. Juli 2009 gehöre. Daher
hätte die Vorinstanz diese Eingabe unverzüglich an das Bundesverwal-
tungsgericht weiterleiten müssen, nachdem Letzteres die Vorinstanz mit
Zwischenverfügung vom 17. September 2009 im Verfahren C-5685/2009
(act. 2) über den Eingang der Beschwerde in Kenntnis setzte. Daher er-
weist sich die angefochtene Verfügung vom 13. November 2009 im Ver-
fahren C-7811/2009 hinsichtlich ihres Zustandekommens als fehlerhaft
und ist aufzuheben. Die darin vorgebrachten Darlegungen der Vorinstanz
werden statt dessen als zusätzliche Vernehmlassung zur Beschwerde
vom 8. September 2009 im Verfahren C-5685/2009 hinsichtlich der be-
strittenen Auferlegung der Gebühren entgegengenommen. Den Be-
schwerdeführern erwächst dadurch insofern kein Nachteil (Art. 38
VwVG), als ihre diesbezüglichen Rügen im vorliegenden Verfahren ge-
prüft und in Erwägung 7 näher behandelt werden.
3.3. Die Beschwerdeführer machen in ihrem Hauptantrag (Antrag 1a und
Eventualantrag 1b) geltend, die kollektiv übertragenen freien Mittel seien
per Transferdatum 31. Dezember 1997 den Altersguthaben der eingetre-
tenen Destinatäre anteilsmässig gutzuschreiben, statt wie in den Über-
nahmeverträgen zwischen der G._______-Pensionsstiftung I bzw.
G._______-Pensionsstiftung II sowie Pensionskasse der H._______ bzw.
Vorsorgestiftung der H._______ (abgebende Stiftungen) und der Be-
schwerdegegnerin (übernehmende Stiftung) vorgesehen, kollektiv zum
Einkauf in die Zinsreserve zu verwenden bzw. dem Sonderkonto "Besitz-
standgarantie" gutzuschreiben. Ihrer Ansicht nach seien diese Übernah-
meverträge nicht rechtsgültig erfolgt. Dieselbe Rüge hatten verschiedene
Destinatäre, auch die Beschwerdeführer, bereits in ihrer Aufsichtsbe-
schwerde vom 6. Dezember 2002 vorgebracht, welche zuerst von der
Vorinstanz und im anschliessenden Rechtsmittelverfahren von der Eidge-
nössischen Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlasse-
nen- und Invalidenvorsorge mit Urteil BKBVG 109/04 vom 9. November
2005 (Vorakten 1/20) sowie letztinstanzlich vom Bundesgericht mit Urteil
2A.735/2005 vom 19. Juni 2006 (Vorakten 1/23) abgewiesen wurde. Da-
mit ist im vorliegenden Verfahren auf die erneut vorgebrachte Rüge, wel-
che im Übrigen auch nicht zum Streitgegenstand der angefochtenen Ver-
fügung gehört, zumal sie die Vorinstanz – da sie von den Beschwerdefüh-
rern in ihrer Aufsichtsbeschwerde vom 6. Dezember 2002 vorgebracht
wurde – nicht zu prüfen hatte, nicht einzutreten.
Wie die Beschwerdeführer jedoch zu Recht geltend machen, hat das
C-5685/2009, C-7811/2009
Seite 12
Bundesgericht im besagten Urteil nicht geprüft, ob die in die neue, über-
nehmende Vorsorgeeinrichtung (vorliegend die Beschwerdegegnerin)
eingebrachten freien Mittel rechtskonform verwendet wurden, zumal die
Überprüfung dieser Verpflichtungen der Aufsichtsbehörde der überneh-
menden Vorsorgeeinrichtung (hier die Vorinstanz) obliege (vgl. E. 3.4 im
erwähnten BGer-Urteil).
Somit bleibt vorliegend einzig materiell zu prüfen, ob die Vorinstanz zu
Recht die zweckkonforme Verwendung der Zinsreserve im Jahr 2001
durch die Beschwerdegegnerin bejaht hat, was von den Beschwerdefüh-
rer bestritten wird (vgl. Subeventualantrag 1c).
4.
4.1. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung und Lehre ist die Recht-
mässigkeit eines Verwaltungsakts grundsätzlich nach der Rechtslage zur
Zeit seines Erlasses zu beurteilen (BGE 126 II 522, E. 3b/aa; 125 II 591,
E. 5e/aa; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 325 ff.; PIERRE
TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl.,
Bern 2005, § 24 Rz. 21). Bei Rechtsänderungen gilt, dass Verfahrensvor-
schriften grundsätzlich mit dem Tag ihres Inkrafttretens sofort und unein-
geschränkt anwendbar sind. Anders verhält es sich aber, wenn eine
grundlegend neue Verfahrensordnung geschaffen worden ist, sodass kei-
ne Kontinuität zwischen bisherigem und neuem Recht besteht (ULRICH
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, a.a.O. Rz. 327a). In solchen
Fällen ist für die Beurteilung von Ansprüchen und Forderungen, die aus-
schliesslich während der Geltungszeit des alten Rechts begründet wor-
den sind, bisheriges Recht anzuwenden. Das neue Verfahrensrecht ge-
langt nur dann zur Anwendung, wenn dies aus dem neuen Recht klar
hervorgeht oder spezielle Umstände dies notwendig machen, wie etwa
die im öffentlichen Interesse liegende sofortige Durchsetzung des neuen
materiellen Rechts (vgl. BGE 112 V 356 E. 4).
Vorliegend sind die angefochtenen Verfügungen der Vorinstanz am 7. Juli
und 13. November 2009 erlassen worden, weshalb vorliegend für die Be-
urteilung der aufsichtsrechtlichen Massnahmen, die sich auf materielles
Recht abstützen, das BVG in seiner bis zum 31. Dezember 2011 gelten-
den Fassung zu berücksichtigen ist.
4.2. Gemäss Art. 61 Abs. 1 BVG hat jeder Kanton eine Behörde zu be-
zeichnen, welche die Vorsorgeeinrichtungen mit Sitz auf seinem Gebiet
C-5685/2009, C-7811/2009
Seite 13
beaufsichtigt. Die Aufsichtsbehörde wacht darüber, dass die Vorsorgeein-
richtungen die gesetzlichen Vorschriften einhalten, indem sie unter ande-
rem die Übereinstimmung der reglementarischen Bestimmungen mit den
gesetzlichen Vorschriften prüft (Art. 62 Abs. 1 Bst. a BVG).
4.3. Die Aufsichtsbehörde ist gemäss Art. 62 Abs. 1 Bst. d BVG auch be-
fugt, Massnahmen zur Behebung von Mängeln zu treffen. Hierzu stehen
ihr repressive und präventive Aufsichtsmittel zur Verfügung. Mittels des
repressiven Handelns soll der rechtmässige Zustand wieder hergestellt
werden und die präventiven Mittel sind darauf ausgelegt, gesetzes- und
statutenwidriges Verhalten der Pensionskasse durch eine laufende Kon-
trolle ihrer Geschäftstätigkeit zu verhindern. Als repressive Aufsichtsmittel
kommen unter anderem in Frage, die Mahnung pflichtvergessener Orga-
ne, das Erteilen von Weisungen oder Auflagen, soweit die Vorsorgeein-
richtung keinen Ermessensspielraum hat, oder die Aufhebung und Ände-
rung von Entscheiden oder Erlassen der Stiftungsorgane, wenn und so-
weit diese gesetzes- oder urkundenwidrig sind (ISABELLE VETTER-
SCHREIBER, Staatliche Haftung bei mangelhafter BVG-Aufsichtstätigkeit,
Zürich 1996, S. 63 ff.; CHRISTINA RUGGLI, Die behördliche Aufsicht über
Vorsorgeeinrichtungen, Basel 1992, S. 111 ff.; JÜRG BRÜHWILER, Obligato-
rische berufliche Vorsorge, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht,
Ulrich Meyer [Hrsg,], 2. Aufl. 2007, S. 2020 Rz 52). Die Aufzählung ist
nicht abschliessend. Auf Grund der gesetzlichen Bestimmungen steht
fest, dass die Aufsichtsbehörde bloss dann mittels Massnahmen repres-
siv eingreifen kann, falls sie im Handeln der Vorsorgeeinrichtung einen
Verstoss gegen gesetzliche oder statutarische Vorschriften erkennt. Die
Aufsichtstätigkeit ist mithin als eine Rechtskontrolle ausgestaltet (ISABEL-
LE VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 33f.; CARL HELBLING, Personalvorsorge
und BVG, 8. Auflage, Bern 2006, S. 667). Dabei hat die Aufsichtsbehörde
zu beachten, dass der Vorsorgeeinrichtung ein Ermessen zusteht. Sie hat
nur bei Ermessensfehlern (Überschreitung oder Missbrauch des Ermes-
sens) einzugreifen, während ein sich an den Rahmen des Ermessens
haltendes Verhalten ein richtiges Verhalten darstellt, das die Aufsichtsbe-
hörde nicht korrigieren darf (HANS MICHAEL RIEMER, GABRIELA RIEMER-
KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl., Bern
2006, § 2 Rz. 98, S. 62 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Recht-
sprechung, vgl. auch JÜRG BRÜHWILER, a.a.O, S. 2019 Rz 51).
4.4. Nach Lehre und Rechtsprechung kann der am Einschreiten der Stif-
tungsaufsichtsbehörde Interessierte auf dem Beschwerdeweg an diese
Behörde gelangen. Die Beschwerde nach Art. 61 ff. BVG ist ein vollwerti-
C-5685/2009, C-7811/2009
Seite 14
ges Rechtsmittel, das dem Einzelnen einen Anspruch auf einen Entscheid
einräumt, und nicht bloss eine Aufsichtsbeschwerde im eigentlichen Sin-
ne, die keinen Anspruch auf einen Entscheid einräumt (BGE 112 Ia 180
E. 3d mit weiteren Hinweisen; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, a.a.O, S. 52;
HANS MICHAEL RIEMER, GABRIELA RIEMER-KAFKA, Das Recht der berufli-
chen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl., Bern 2006, S. 164).
5.
5.1. In diesem Sinne gelangten wie erwähnt die Beschwerdeführer im vo-
rinstanzlichen Verfahren mit ihrer Eingabe vom 6. Dezember 2002 (Vor-
akten 1) an die Vorinstanz als Aufsichtsbehörde. Die Beschwerdeführer
wandten sich dabei gegen die von der Beschwerdegegnerin im Ge-
schäftsjahr 2001 gemäss Bilanz erfolgte Belastung der Zinsreserve im
Umfang von Fr. 25'766'790, welche laut Geschäftsbericht 2001, zusam-
men mit anderen Mitteln, zur Deckung einer Lücke von Fr. 253.6 Mio. in
der Erfolgsrechnung verwendet wurde (vgl. Vorakten 1/1 S. 4). Sie ma-
chen eine zweckwidrige Verwendung der Zinsreserve geltend, da diese
ihrer Ansicht nach keine Wertschwankungsreserve darstelle, sondern da-
zu bestimmt sei, die Minimalverzinsung der Altersguthaben von 4 Prozent
in den Jahren mit schlechter Performance zu finanzieren.
5.2. Gemäss den erwähnten Übernahmeverträgen vom 29. August 1997
verpflichtet sich die Beschwerdegegnerin, die ihr übertragenen freien Mit-
tel der übernommenen Destinatäre als Kollektivanspruch für den Einkauf
in die Zinsreserve Beitragsprimat und für die Finanzierung des Sonder-
kontos "Besitzstandsgarantie" zu verwenden. Der Einkauf in die Zinsre-
serve Beitragsprimat hat bis zur Höhe der effektiv ausgewiesenen Höhe
zum Stichtag 31. Dezember 1997, jedoch maximal 15 % des Altersgutha-
bens, zu erfolgen. Die übrigen Mittel werden dem Sonderkonto "Besitz-
standsgarantie" gutgeschrieben (vgl. Ziff. 5).
Vorliegend wird nicht bestritten und ergibt sich auch aus den Akten, dass
diese freien Mittel in das genannte Sonderkonto sowie zum Einkauf in die
Zinsreserve Beitragsprimat eingebracht wurden. Unbestritten und akten-
kundig ist im Weiteren, dass die übergetretenen Destinatäre (worunter die
Beschwerdeführer) in den Vorsorgeplan Beitragsprimat aufgenommen
wurden, wo sie sich mit den eingebrachten Eintrittsleistungen in die reg-
lementarischen Leistungen eingekauft haben (vgl. Bericht über die Ge-
schäftstätigkeit 1998 [Vorakten 1/5], Jahresrechnung 1998 und Bericht
der Kontrollstelle ([act. 1/6]). Dabei waren die eingetretenen Destinatäre
gleich wie die bestehenden zu behandeln. Dies ergibt sich aus dem
C-5685/2009, C-7811/2009
Seite 15
Gleichbehandlungsprinzip der Destinatäre in demselben Vorsorgeplan,
welches zwar erst mit der 1. BVG-Revision ab dem 1. Januar 2006 im
BVG vgl. (Art. 1 BVG i.V.m Art. 1f BVV2) verankert wurde, indes von der
bisherigen Rechtsprechung und Praxis übernommen wurde (Urteil des
Bundesgerichts 2A.408/2002 vom 4. Februar 2004 E. 2.2 und E. 2.4.1;
AB SR 2002 1036, AB NR 2003 618; Erläuterungen des Bundesamtes für
Sozialversicherungen zur BVV2, ad Art. 1f [in Mitteilungen über die beruf-
liche Vorsorge Nr. 83 vom 16. Juni 2005 Rz 484]). Diese Voraussetzung
war mit dem Einkauf der eingetretenen Destinatäre in die bestehende
Zinsreserve gegeben, wurde doch, wie die Beschwerdegegnerin zu Recht
geltend macht, damit sichergestellt, dass die eingetretenen Destinatäre
nicht zulasten der bestehenden von der vorhandenen Reservesituation
profitieren und damit deren Ansprüche verwässert würden. Dies zeigt sich
ganz besonders im Jahre 2001, wo mangels Vermögensertrag die Zins-
reserve für die Finanzierung der Zinsgutschriften auf den Altersguthaben
im Beitragsprimat herangezogen wurde, wovon die eingetretenen Desti-
natäre (und damit auch die Beschwerdeführer) in gleichem Mass wie die
bestehenden profitiert haben (hierzu im Einzelnen hinten E 6.3 ff.). Daher
bestand für die Beschwerdeführer entgegen ihrer Ansicht (vgl. Beschwer-
de S. 10 Ziff. 21) auch kein Anspruch darauf, dass die eingebrachten Mit-
tel ausschliesslich für ihre individuellen Ansprüche reserviert bleiben wür-
den.
6.
6.1. Über die Bildung und Verwendung der fraglichen Zinsreserve (im
massgebenden Jahr 2001) finden sich in den Akten keine Regelungen
seitens der Beschwerdegegnerin. Wohl haben, wie die Beschwerdeführer
geltend machen, die Vorsorgeeinrichtungen gemäss Art. 48e BVV2 i.V. m.
Art. 65b BVG in einem Reglement Regeln zur Bildung von Rückstellun-
gen und Schwankungsreserven festzulegen, wobei der Grundsatz der
Stetigkeit zu beachten ist. Diese Vorschrift ist allerdings erst mit der 1.
BVG-Revision neu aufgenommen worden und am 1. Januar 2005 in Kraft
getreten, weshalb sie vorliegend nicht anwendbar ist und auch die Be-
schwerdegegnerin zu einer reglementarischen Festlegung nicht verpflich-
tet war. Vor diesem Zeitpunkt wurden Zinsreserven in der Praxis als aner-
kannte, nicht technische Rückstellungen zur Sicherung der Finanzierung
betrachtet, welche gebildet werden, um bei ungenügenden Anlageerträ-
gen die Verzinsung der Sparguthaben mit dem Mindestzinssatz zu ge-
währleisten (vgl. JÜRG BRECHBÜHL, in: Schneider/Geiser/Gächter, Hand-
kommentar zum BVG und FZG, Bern 2010, Art. 65b BVG N. 20; ebenso
BGE 131 II 514 E. 5.1 mit Hinweisen).
C-5685/2009, C-7811/2009
Seite 16
6.2. Auch im vorliegenden Fall hatte die Beschwerdegegnerin in der Bi-
lanz unter den Passiven eine entsprechende Zinsreserve vorgesehen.
Über deren Bildung und Verwendung wurde dabei in den jeweiligen Jah-
resberichterstattungen (bestehend aus dem Geschäftsbericht sowie der
Jahresrechnung mit Anhang) berichtet. Dementsprechend bildete sie –
wie andere Positionen der Rechnungslegung - Gegenstand der jährlichen
Prüfung durch die Kontrollstelle, der Y._______ AG, in ihrem Kontrollstel-
lenbericht sowie der anerkannten Pensionsversicherungsexpertin, der
Z.______ AG, in ihrem versicherungstechnischen Gutachten.
6.3. Was den vorliegend beanstandeten Zeitraum 1998 – 2001 anbelangt,
wird die Verwendung der Zinsreserve in der Jahresberichterstattung wie
folgt dargestellt: In der im Geschäftsbericht dargestellten Mittelflussrech-
nung figuriert die Zinsreserve als "Zinsreserve Beitragsplan" (vgl. Ge-
schäftsberichte 1997 – 2001). Laut den Erläuterungen in der Mittelfluss-
rechnung 1997 (vgl. Geschäftsbericht 1997 S. 11) wird die Zinsreserve
dazu benötigt, um in Jahren einer schlechten Performance die angestreb-
te minimale Verzinsung von 4 % finanzieren zu können. In diese Zinsre-
serve hätten sich sämtliche Kollektiv-Eintritte einzukaufen, damit die An-
sprüche der bestehenden Mitglieder nicht verwässert würden. In den Jah-
resrechnungen 2000 und 2001 wird die Zinsreserve für die Sicherstellung
der Verzinsung der Altersguthaben (vgl. 2000: S. 17 Ziff. 5.2; 2001: S. 17
Ziff. 2.4.2) und in der Jahresrechnung 2001 zudem für die Deckung der
Negativperformance (vgl. S. 22 Ziff. 5.1) verwendet. Aus diesen Darstel-
lungen folgt mit der Beschwerdegegnerin, dass die Zinsreserve für den
Beitragsprimatplan als Reserve für die Verzinsungen dient, welche aus
den Vermögenserträgen zu finanzieren sind, was von der erzielten Per-
formance abhängig ist. Darunter werden sämtliche realisierten und nicht-
realisierten Gewinne sowie Verluste auf Wertschriften und Währungen
nach Abzug der Vermögensverwaltungskosten verstanden (vgl. zum Be-
griff Geschäftsberichte sub Kapitel "Performance der Vermögensanla-
gen"). Unter solchen Zinsverpflichtungen figuriert (nicht abschliessend)
die Verzinsung der Altersguthaben der Versicherten im Beitragsprimat-
plan: So wird gemäss Art. 20 des Reglements Beitragsprimat der Zinssatz
vom Stiftungsrat unter angemessener Berücksichtigung der Anlageerträ-
ge der Pensionskasse nach Bildung der zur Sicherstellung der reglemen-
tarischen Leistungen notwendigen Rückstellungen jährlich neu festgelegt
(vgl. hierzu Urteil des BVGer C-4658/2007 bzw. C-7867/2009 vom 26.
Februar 2010 E. 6.2).
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Seite 17
6.4. Im Jahr 2001 hat die Beschwerdegegnerin gemäss ihrer Jahresbe-
richterstattung keinen Vermögensertrag, sondern einen Vermögensverlust
von Fr. 132'335'693.- und eine Performance von -7,6 % (im Gegensatz
zum Vorjahr von + 3,2 %) des Anlagevermögens erzielt. Trotz des
schlechten finanziellen Ergebnisses habe der Stiftungsrat der Beschwer-
degegnerin beschlossen, die Altersguthaben im Beitragsprimat mit insge-
samt 4 % zu verzinsen. Gestützt auf Art. 20 des Reglements habe er eine
Verzinsung von 2,75 % sowie gestützt auf Art. 19 eine Verzinsung von
1,25 % zulasten einer in der Vergangenheit geäufneten Reserve festge-
legt (vgl. Bericht über die Geschäftstätigkeit 2001 S. 4 [act. 1.1]; Anhang
zur Jahresrechnung S. 22 [Erläuterungen zur Betriebsrechnung]). Die
Zinsgutschrift führte laut den Darstellungen in der Mittelflussrechnung
2001 (Geschäftsbericht 2001 S. 11) sowie des versicherungstechnischen
Ergebnisses 2001 im versicherungstechnischen Gutachten (S. 7) zu ei-
nem Fehlbetrag von Fr. 6,4 Mio. Zu finanzieren war zudem, wie die Be-
schwerdeführerin zu Recht geltend macht, die negative Performance,
ging es doch darum, eine negative Verzinsung der Altersguthaben zu
verhindern. Dieser Auffassung scheinen sich auch die Beschwerdeführer
anzuschliessen, machen sie doch in ihrer Replik (S. 9 Abschnitt 3) zu-
treffenderweise geltend, die Zinsreserve dürfe nur zum Ausgleich eines
ungenügenden Zinsertrags auf dem Anlagevermögen verwendet werden.
Dass die Beschwerdegegnerin im Jahr 2001 für die Finanzierung dieses
Fehlbetrags die Zinsreserve im Sinne einer Schwankungsreserve heran-
gezogen hat, ist daher grundsätzlich nicht zu beanstanden.
6.5. Gemäss der Jahresberichterstattung 2001 belief sich die Entnahme
aus der Zinsreserve auf Fr. 25'766'790. Nach den Beschwerdeführern
lasse sich eine Entnahme höchstens im Umfang von Fr. 2'089'933 recht-
fertigen (act. 1 S. 10). Demgegenüber seien nach ihrer Vermutung die
weitergehenden Entnahmen für die Ausfinanzierung anwartschaftlicher
Ansprüche aus dem Leistungsprimatplan verwendet worden, was zweck-
widrig sei. Die Einwände der Beschwerdeführer finden indes weder in der
Berichterstattung 2001 der Beschwerdegegnerin noch in den Darstellun-
gen bzw. Beurteilungen der Pensionsversicherungsexpertin in ihrem ver-
sicherungstechnischen Gutachterin eine Grundlage: Nach dem versiche-
rungstechnischen Ergebnis ist für die Verzinsung der Altersguthaben ein
Bedarf von Fr. 6.4 Mio ausgewiesen. Hinzu kommt der Bedarf für die Ver-
zinsung der Deckungskapitalien für die laufenden Renten im Beitragspri-
mat, welche im Gesamtbedarf von Fr. 42.5 Mio enthalten sind und für das
Beitragsprimat Fr. 1.2 Mio. ausmachen dürften (technischer Zins von
4,5 % auf das Deckungskapital der laufenden Renten im Beitragsprimat
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Seite 18
von Fr. 27,7 Mio). Diese Verpflichtungen hätten laut der Gutachterin aus
dem Vermögensertrag finanziert werden müssen. Da statt dessen ein
Vermögensverlust sowie eine negative Performance realisiert wurden,
war dieser Fehlbetrag ebenfalls anteilsmässig aus der Zinsreserve (zu-
sammen mit der Aktiven-Schwankungsreserve) zu finanzieren. Unter die-
sem Blickwinkel ist die dahingehende Darstellung der Beschwerdegegne-
rin über die Verwendung der Zinsreserve, nämlich Entnahme von Fr. 25,3
Mio (aufgrund der negativen Performance und der Zinsgutschrift von
2,75 %) zuzüglich Zinsbedarf für die Verzinsung der Deckungskapitalien
von Fr. 1,3 Mio. und somit eine Entnahme von Fr. 26,6 Mio. plausibel (vgl.
Beschwerdeantwort S. 7 und eingehend in der Duplik im vorinstanzlichen
Verfahren vom 1. Dezember 2003 S. 5).
6.6. Nach dem Gesagten ergeben sich entgegen den Beschwerdeführern
keine Zweifel darüber, dass die Zinsreserve zweckkonform verwendet
worden ist. Insbesondere ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass
diese nicht ausschliesslich für die Destinatäre des Beitragsprimatplans
verwendet worden ist, weshalb auch keine Ungleichbehandlung der
Destinatäre vorliegt. Die korrekte Verwendung der Zinsreserve wird im
Übrigen weder von der Gutachterin noch von der Kontrollstelle bezweifelt.
Dementsprechend lässt sich auch nicht die Beurteilung der Vorinstanz in
ihrer angefochtenen Verfügung beanstanden (vgl. E. 7), welche der Be-
schwerdegegnerin gefolgt ist. Ebenso wenig lässt sich ihr angefochtener
Beschluss beanstanden, mit welchem sie die Aufsichtsbeschwerde ab-
gewiesen hat. Auch im vorliegenden Verfahren erweisen sich die Rügen
der Beschwerdeführer als unbegründet, sodass ihre Beschwerde, soweit
darauf einzutreten ist, abzuweisen ist.
7.
7.1. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführern gestützt auf § 4 Abs. 1
Bst. h der kantonalen Verordnung über die berufliche Vorsorge und das
Stiftungswesen (ZH-Lex 831.4) eine Gebühr in der Höhe von Fr. 4'000.-
auferlegt. Nach dieser Bestimmung erhebt das Amt für aufsichtsrechtliche
Massnahmen und besondere Entscheide Gebühren innerhalb eines
Rahmens von Fr. 500.- bis 5'000.-. Dieser Tarif wurde mit der Verord-
nungsänderung des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 28. Januar
2004 angehoben und per 1. März 2004 ohne Übergangsordnung in Kraft
gesetzt. Die Beschwerdeführer wenden sich gegen die Höhe der Gebühr
und machen geltend, diese Tarifänderung sei im Verlauf des hängigen
Beschwerdeverfahrens vor der Vorinstanz in Kraft getreten und daher für
sie nicht anwendbar. Massgebend sei der – wesentlich tiefere – Tarif nach
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Seite 19
altem Recht, welcher im Zeitpunkt der Erhebung ihrer Beschwerde am 6.
Dezember 2002 gültig gewesen sei und eine Maximalgebühr von Fr.
2'500.- vorgesehen habe. Auf dieser Grundlage hätten sie die Kostenfol-
gen bei einem allfälligen Unterliegen eingeschätzt und die erfolgte Ände-
rung auch nicht vorhersehen können. Auch hätten sie nicht mit einer der-
art erheblichen Anhebung des Gebührenrahmens rechnen können.
7.1.1. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung und Lehre ist die
Rechtmässigkeit eines Verwaltungsakts beim Fehlen einer Übergangs-
ordnung grundsätzlich nach der Rechtslage zur Zeit seines Erlasses zu
beurteilen (BGE 127 II 209 E. 2b, 126 II 522, E. 3b/aa; 125 II 591, E.
5e/aa; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 325 ff.; PIERRE
TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl.,
Bern 2005, § 24 Rz. 21). Bei Rechtsänderungen gilt, dass Verfahrensvor-
schriften grundsätzlich mit dem Tag ihres Inkrafttretens sofort und unein-
geschränkt anwendbar sind. Dieser intertemporale Grundsatz gilt dort
nicht, wo hinsichtlich des verfahrensrechtlichen Systems zwischen altem
und neuem Recht keine Kontinuität besteht und mit dem neuen Recht ei-
ne grundlegend neue Verfahrensordnung geschaffen worden ist (BGE
130 V 1 E. 3.2.). Im vorliegenden Fall regelt die genannte kantonale Be-
stimmung die Verfahrenskosten, welche eine Kausalabgabe, genauer ei-
ne Verwaltungsgebühr, darstellen (MICHAEL BEUSCH, in: Au-
er/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich 2008, Rz. 2 und 3 zu Art. 63
VwVG) und daher dem Verfahrensrecht zuzurechnen sind. Mit der ge-
nannten Änderung wurde der bestehende Gebührenrahmen angepasst
und nicht eine grundlegend neue Verfahrensordnung geschaffen. Die
Anwendung des neuen Rechts durch die Vorinstanz lässt sich daher nicht
beanstanden.
7.1.2. Nichts zu ihren Gunsten können die Beschwerdeführer aus dem
weiteren Einwand ableiten, die Vorinstanz verwende für ihre Gebühren-
rechnungen noch jahrelang Formulare, auf denen der alte Gebührenrah-
men figuriere, wie aus der ins Recht gelegten Gebührenrechnung an den
Beschwerdeführer 11 in einem anderen Verfahren mit Mahndatum vom
10. September 2007 hervorgehe. Offensichtlich handelt es sich hierbei
um das Beschwerdeverfahren C-7867/2009, wo dieselbe Gebührenrech-
nung aktenkundig ist (vgl. act. 1/2 in diesem Verfahren). Dort stützte sich
die Gebührenrechnung auf die angefochtene Verfügung vom 6. Juni
2007. Davon kann auch vorliegend ausgegangen werden. In der ange-
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Seite 20
fochtenen Verfügung hat die Vorinstanz die Anwendung des neuen
Rechts korrekt dargelegt (E. 10), sodass für die Beschwerdeführer er-
sichtlich war, dass es sich in der Gebührenrechnung - welche im Übrigen
keine Verfügung darstellt - um einen Kanzleifehler handelt. Sie durften
deshalb nicht darauf vertrauen, nach alter Gebührenordnung beurteilt zu
werden.
7.2. Hinsichtlich der den Beschwerdeführern auferlegten Gebühr lässt
sich die angefochtene Verfügung somit nicht beanstanden, weshalb die
Beschwerde auch in diesem Punkt (Subeventualantrag 1d) abzuweisen
ist.
8.
8.1. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwer-
deführer gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG kostenpflichtig. Die Verfahrenskos-
ten sind gemäss dem Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR
173.320.2) zu bestimmen. Sie werden auf Fr. 4'000.-- festgelegt und mit
dem geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 20'000.- verrechnet,
und die Restanz von Fr. 16'000.- wird nach Eintritt der Rechtskraft des
vorliegenden Urteils auf ein von ihnen zu bezeichnendes Konto zurücker-
stattet.
Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz oder
teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine
Entschädigung für ihr erwachsene Kosten zusprechen. Allerdings steht
der obsiegenden Vorinstanz gemäss Art. 7 Abs. 3 VGKE keine Parteient-
schädigung zu. Dasselbe gilt für die Beschwerdegegnerin; denn das Eid-
genössische Versicherungsgericht (heute Bundesgericht) hat mit Urteil
vom 3. April 2000 erwogen, dass Trägerinnen oder Versicherer der beruf-
lichen Vorsorge grundsätzlich keinen Anspruch auf Parteientschädigung
haben (BGE 126 V 143 E. 4b), eine Praxis, welche das Bundesverwal-
tungsgericht (sowie früher die Eidgenössische Beschwerdekommission
BVG) in ständiger Rechtsprechung auch im Rahmen von Aufsichtsstrei-
tigkeiten analog anwendet (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-
3914/2007 vom 23. April 2009 E. 6.2). Im vorliegenden Fall gibt es keinen
Grund, von dieser Regel abzuweichen, sodass der Beschwerdegegnerin
keine Parteientschädigung zugesprochen wird.
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Seite 21
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde im Verfahren C-5685/2009 wird, soweit darauf eingetre-
ten wird, abgewiesen und der Entscheid der Vorinstanz vom 7. Juli 2009
bestätigt.
2.
Die Verfügung der Vorinstanz vom 13. November 2009 im Verfahren C-
7811/2009 wird aufgehoben.
3.
Die Verfahrenskosten von Fr. 4'000.- werden den Beschwerdeführern
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von
Fr. 20'000.- verrechnet und die Restanz von Fr. 16'000.- wird nach Eintritt
der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
4.
Der obsiegenden Beschwerdegegnerin sowie der Vorinstanz wird keine
Parteientschädigung zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungs-
formular)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben)
– die Oberaufsichtskommission (Einschreiben)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Beat Weber Urs Walker
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Seite 22
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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