Abtei lung II I
C-5700/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 9 . A u g u s t 2 0 0 9
Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richter Stefan Mesmer,
Richter Frank Seethaler,
Gerichtsschreiber Martin Buchli.
A._______,
vertreten durch
Achammer Mennel Welte Achammer Kaufmann Rechts-
anwälte GmbH, Schlossgraben 10, AT-6800 Feldkirch,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100,
1211 Genf 2,
Vorinstanz.
IV, Einspracheentscheid vom 24. Juli 2007.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-5700/2007
Sachverhalt:
A.
Der 1944 in Deutschland geborene, in Österreich lebende
österreichische Staatsangehörige A._______, der in den Jahren 1967
bis 1988 in der Schweiz im Transport- und Gastgewerbe gearbeitet
und obligatorische Beiträge an die Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenversicherung (AHV/IV) entrichtet hatte, meldete sich am
6. September 2005 bei der Pensionsversicherungsanstalt, Landes-
stelle V._______, zum Bezug einer schweizerischen Invalidenrente an.
Diese leitete das Gesuch an die IV-Stelle für Versicherte im Ausland
(im Folgenden: Vorinstanz) weiter.
B.
Mit Verfügung vom 26. April 2006 wies die Vorinstanz das Leistungsbe-
gehren vollumfänglich ab. Dabei stützte sie sich auf den "Schlussbe-
richt des RAD Rhone (erstmaliges Gesuch IV-Rente)" vom 22. April
2006, der dem Gesuchsteller eine Arbeitsunfähigkeit von 0% in der
bisherigen Tätigkeit und eine Arbeitsunfähigkeit von 0% in einer ange-
passten Tätigkeit attestiert.
C.
Gegen die Verfügung vom 26. April 2006 reichte A._______ mit Einga-
be vom 29. Mai 2006 bei der Vorinstanz Einsprache ein unter Beilage
eines fachärztlichen orthopädischen Gutachtens von Dr. med.
S._______, eines urologischen Gutachtens von Prof. Dr. med.
T._______, sowie eines Gesamtgutachtens von Dr. med. S._______ .
Auf diese Gutachten wird, soweit erheblich, im Rahmen der Begrün-
dung eingegangen. Mit Einspracheentscheid vom 24. Juli 2007 hielt
die Vorinstanz an ihrer Verfügung vom 26. April 2006 fest und wies die
Einsprache ab. Zur Begründung führte die Vorinstanz im Wesentlichen
aus, aus den vorgelegten Gutachten gehe hervor, dass dem Einspre-
cher leichte Arbeiten ohne Überkopfarbeit vollschichtig zumutbar sei-
en. Die in der Einsprache vorgebrachten Einwände seien aus medizini-
scher Sicht nicht nachvollziehbar. A._______ könne sowohl in seiner
zuletzt ausgeübten Tätigkeit im Gastgewerbe als auch als Taxichauf-
feur oder Fahrer eines Kleintransporters vollschichtig arbeiten.
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C-5700/2007
D.
Mit Eingabe vom 27. August 2007 reichte A._______ (im Folgenden:
Beschwerdeführer) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ge-
gen den Einspracheentscheid vom 24. Juli 2007 ein mit dem Begeh-
ren, ihm sei ab 1. Oktober 2005 eine Invalidenrente im gesetzlichen
Ausmass einer ganzen Rente zu gewähren, eventualiter sei die Eidge-
nössische Invalidenversicherung zu verpflichten, ab dem 1. Oktober
2005 eine Invalidenrente im gesetzlichen Ausmass einer ganzen Ren-
te zu gewähren; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Zur Begrün-
dung bringt der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, die Vorinstanz
habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem ihm die
Beurteilung durch den IV-Arzt nicht vorgelegt worden sei. Der Einspra-
cheentscheid vom 24. Juli 2007 sei auch mangelhaft begründet, da
aus diesem nicht nachvollziehbar sei, weshalb nicht auf die einge-
reichten Gutachten abgestellt worden sei. Mit Bezug auf die materiel-
len Anspruchsvoraussetzungen für eine Invalidenrente bringt der Be-
schwerdeführer vor, seine gesundheitlichen Beschwerden und Beein-
trächtigungen seien ausreichend, um die volle Invalidität zuzuerken-
nen.
E.
Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 2. November 2007
die Abweisung der Beschwerde. Sie führt im Wesentlichen aus, sämtli-
che Gutachter seien zur übereinstimmenden Beurteilung gelangt, dass
der Beschwerdeführer bezüglich leichter Tätigkeiten in wechselnder
Körperhaltung noch vollschichtig arbeitsfähig sei. Nach schweizeri-
schem Recht bestehe deshalb kein Rentenanspruch, da der Be-
schwerdeführer sowohl in seiner letzten Arbeitstätigkeit sowie in einer
Verweistätigkeit ein rentenausschliessendes Erwerbseinkommen ge-
nerieren könne.
F.
Mit Replik vom 4. Dezember 2007 beantragt der Beschwerdeführer die
Durchführung einer mündlichen und öffentlichen Verhandlung gemäss
Art. 6 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Men-
schenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101). Im Weiteren hält
er an seinen Begehren gemäss Beschwerde vom 27. August 2007 fest.
Der Beschwerdeführer geniesse "Berufsschutz" und könne nicht auf ir-
gendeine Tätigkeit verwiesen werden. Bei prognostizierten jährlichen
Krankenständen von acht bis zehn Wochen sei eine Vermittelbarkeit
auf dem Arbeitsmarkt nicht mehr gegeben.
Seite 3
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G.
Mit Duplik vom 18. Dezember 2007 hält die Vorinstanz an ihren Anträ-
gen und Ausführungen fest. Ergänzend zu ihren bisherigen Ausführun-
gen weist sie darauf hin, dass das schweizerische Recht keine Ein-
schränkung der Verweisbarkeit im Sinne eines Berufsschutzes kenne.
H.
Am 20. Februar 2008 reichte der Beschwerdeführer Schlussbe-
merkungen ein, mit welchen er auf die im Rahmen der Replik bean-
tragte Durchführung einer mündlichen und öffentlichen Verhandlung
gemäss Art. 6 EMRK verzichtet. Materiell führt der Beschwerdeführer
aus, entgegen der in der Duplik der Vorinstanz vertretenen Auffassung
gebe es auch in der schweizerischen Rechtsordnung zumindest einen
"relativen Berufsschutz". Im Übrigen hält der Beschwerdeführer an sei-
nen Anträgen vom 27. August 2007 fest.
Die Vorinstanz hat keine Schlussbemerkungen eingereicht.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021). Zu den anfechtbaren Verfügungen gehören jene der IV-Stelle
für Versicherte im Ausland, die zu den Vorinstanzen des Bundesver-
waltungsgerichts gehört (Art. 33 lit. d VGG; vgl. auch Art. 69 Abs. 1
Bst. b des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom
19. Juni 1959 [IVG, SR 831.20]). Eine Ausnahme, was das Sachgebiet
angeht, ist in casu nicht gegeben (Art. 32 VGG).
1.2 Gemäss Art. 19 Abs. 3 VGG sind die Richter und Richterinnen des
Bundesverwaltungsgerichts zur Aushilfe in anderen Abteilungen ver-
pflichtet. Nach Art. 11 Abs. 3 Bst. e des Geschäftsreglements für das
Bundesverwaltungsgericht vom 17. April 2008 (VGR, SR 173.320.1) ist
die Verwaltungskommission des Gerichts (Leitungsorgan) zuständig
für die Anordnung der Aushilfe von Richtern und Richterinnen in ande-
ren Abteilungen. Die Verwaltungskommission hat an ihrer Sitzung vom
12. Februar 2009 einer Aushilfe der Abteilung III im Bereich der Sozial-
versicherung durch die Abteilung II zugestimmt. Aus diesem Grund
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ging die Instruktion des vorliegenden Falles Anfang März 2009 auf ei-
nen Richter der Abteilung II über.
1.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich
nach dem VwVG, soweit das VGG oder das Bundesgesetz vom 6. Ok-
tober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts
(ATSG, SR 830.1) nichts anderes bestimmen (Art. 3 Bst. dbis VwVG,
Art. 37 VGG), wobei namentlich das ATSG weitreichende Verfahrens-
bestimmungen enthält.
1.4 Der Beschwerdeführer ist durch die Verfügung der IV-Stelle für
Versicherte im Ausland vom 24. Juli 2007 besonders berührt und er
hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung
(Art. 59 ATSG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwer-
de (Art. 60 ATSG) ist daher einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermes-
sens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, zumal hier offensicht-
lich keine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat
(Art. 49 VwVG).
3.
Zunächst sind die für die Beurteilung der Streitsache wesentlichen
(materiellen) Rechtssätze und die von der Rechtsprechung dazu ent-
wickelten Grundsätze darzustellen.
3.1 Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger eines Mitgliedstaates
der Europäischen Union, so dass vorliegend das am 1. Juni 2002 in
Kraft getretene Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidge-
nossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft anderer-
seits über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 (Freizügigkeits-
abkommen, im Folgenden: FZA, SR 0.142.112.681) anwendbar ist
(Art. 80a IVG in der Fassung gemäss Ziff. I 4 des Bundesgesetzes vom
14. Dezember 2001 betreffend die Bestimmungen über die Personen-
freizügigkeit im Abkommen zur Änderung des Übereinkommens zur
Errichtung der EFTA, in Kraft seit 1. Juni 2002). Das Freizügigkeits-
abkommen setzt die verschiedenen bis dahin geltenden bilateralen Ab-
kommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den
einzelnen Mitgliedstaaten der Europäischen Union insoweit aus, als
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darin derselbe Sachbereich geregelt wird (Art. 20 FZA). Gemäss Art. 8
Bst. a FZA werden die Systeme der sozialen Sicherheit koordiniert, um
insbesondere die Gleichbehandlung aller Mitglieder der Vertrags-
staaten zu gewährleisten. Nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG)
Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 (SR 0.831.109.268.1), wel-
che als Anhang II des FZA auch für die Schweiz Anwendung findet,
haben die Personen, die im Gebiet eines Mitgliedstaates wohnen, für
die diese Verordnung gilt, die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund
der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates wie die Staatsangehöri-
gen dieses Staates selbst, soweit besondere Bestimmungen dieser
Verordnung nichts anderes vorsehen.
Demnach hat der Beschwerdeführer unter den gleichen Voraussetzun-
gen ein Anspruch auf eine Invalidenrente wie ein in der Schweiz wohn-
hafter Schweizer Bürger. Daraus ergibt sich wiederum, dass sich der
Anspruch des Beschwerdeführers auf Leistungen der schweizerischen
Invalidenversicherung nach dem schweizerischen Recht beurteilt.
3.2 Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln sind in
verfahrensrechtlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend,
welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE
130 V 1 E. 3.2), unter Vorbehalt spezialgesetzlicher Übergangsbestim-
mungen.
In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechts-
sätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führen-
den Sachverhalts Geltung haben (vgl. BGE 130 V 329 E. 2.3). Nach
der Rechtsprechung stellt das Sozialversicherungsgericht bei der Be-
urteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des
Erlasses des streitigen Einspracheentscheides (hier: 24. Juli 2007)
eingetretenen Sachverhalt ab (vgl. BGE 129 V 1 E. 1.2 mit Hinweisen).
Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im
Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (vgl.
BGE 121 V 362 E. 1b).
Für das vorliegende Verfahren ist deshalb das per 1. Januar 2003 in
Kraft getretene ATSG anwendbar. Die darin enthaltenen Formulie-
rungen der Arbeitsunfähigkeit, der Erwerbsunfähigkeit, der Invalidität
und der Einkommensvergleichsmethode entsprechen ohnehin den bis-
herigen, von der Rechtsprechung dazu entwickelten Begriffen in der IV.
Demzufolge beanspruchen die diesbezüglich schon herausgebildeten
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Grundsätze auch unter der Herrschaft des ATSG weiterhin Geltung
(vgl. BGE 130 V 343). Bei den materiellen Bestimmungen des IVG und
der Verordnung über die Invalidenversicherung vom 17. Januar 1961
(IVV, SR 831.201) ist sodann auf die jeweilige Fassung gemäss den
am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Änderungen (4. IV-Revision) ab-
zustellen. Nicht zu berücksichtigen sind damit die durch die 5. IV-Revi-
sion eingeführten Änderungen, welche am 1. Januar 2008 in Kraft ge-
treten sind (AS 2007 5129). Im Folgenden werden deshalb jeweils die
ab 1. Januar 2004 bis Ende 2007 gültigen Bestimmungen des IVG und
der IVV zitiert (AS 2003 3837).
4.
Anspruch auf eine Rente der schweizerischen Invalidenversicherung
hat, wer invalid im Sinne des Gesetzes ist (Art. 8 ATSG) und beim Ein-
tritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge an
die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV) ge-
leistet hat (Art. 36 Abs. 1 IVG). Diese Bedingungen müssen kumulativ
gegeben sein.
4.1 Der Beschwerdeführer hat unbestrittenermassen während mehr
als einem Jahr Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen-
und Invalidenversicherung geleistet, so dass die Voraussetzung der
Mindestbeitragsdauer für den Anspruch auf eine ordentliche Invaliden-
rente zweifellos erfüllt ist. Zu prüfen bleibt damit, ob und gege-
benenfalls in welchem Umfang der Beschwerdeführer invalid im Sinne
des Gesetzes ist.
4.2 Der Anspruch auf eine ganze Invalidenrente besteht nach den für
den vorliegenden Fall einschlägigen Rechtsnormen (vgl. E. 3 hiervor)
bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70%, derjenige auf eine
Dreiviertels-Rente bei einem solchen von mindestens 60%, derjenige
auf eine halbe Rente ab einem Grad der Invalidität von 50% und derje-
nige auf eine Viertelsrente ab einem solchen von 40%.
Gemäss Art. 28 Abs. 1ter IVG werden Renten, die einem Invaliditäts-
grad von weniger als 50% entsprechen, nur an Versicherte ausgerich-
tet, die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in
der Schweiz haben. Eine Ausnahme von diesem Prinzip gilt seit dem
1. Juni 2002 für Schweizer Bürger und Staatsangehörige der Europäi-
schen Gemeinschaft, denen bereits bei einem Invaliditätsgrad ab 40%
eine Rente ausgerichtet wird, wenn sie in einem Mitgliedstaat der Eu-
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ropäischen Gemeinschaft Wohnsitz haben (vgl. BGE 130 V 253 E. 2.3;
vgl. dazu auch E. 3.1 hiervor). Der Beschwerdeführer erfüllt als in Ös-
terreich wohnhafter österreichischer Staatsbürger fraglos diese Vor-
aussetzungen an Wohnsitz und Staatsbürgerschaft.
4.3 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dau-
ernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG).
Nach Art. 4 IVG kann die Invalidität Folge von Geburtsgebrechen,
Krankheit oder Unfall sein (Abs. 1); sie gilt als eingetreten, sobald sie
die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erfor-
derliche Art und Schwere erreicht hat (Abs. 2). Erwerbsunfähigkeit ist
der durch Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesund-
heit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung
verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten
auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7
ATSG).
4.4 Der Begriff der Invalidität ist demnach nicht nach medizinischen
Kriterien definiert, sondern nach der Unfähigkeit, Erwerbseinkommen
zu erzielen (BGE 110 V 275 E. 4a, BGE 102 V 166). Dabei sind die Er-
werbs- bzw. Arbeitsmöglichkeiten nicht nur im angestammten Beruf
bzw. der bisherigen Tätigkeit, sondern – wenn erforderlich – auch in
zumutbaren Verweisungstätigkeiten zu prüfen (vgl. E. 7.4 hiernach).
Der Invaliditätsgrad ist also grundsätzlich nach wirtschaftlichen und
nicht nach medizinischen Grundsätzen zu ermitteln. Bei der Bemes-
sung der Invalidität kommt es somit einzig auf die objektiven wirt-
schaftlichen Folgen einer funktionellen Behinderung an, und nicht al-
lein auf den ärztlich festgelegten Grad der funktionellen Einschränkung
(BGE 110 V 275; ZAK 1985 S. 459).
Trotzdem ist die Verwaltung und im Beschwerdefall auch das Gericht
auf Unterlagen angewiesen, die der Arzt und gegebenenfalls auch an-
dere Fachleute zur Verfügung gestellt haben. Aufgabe des Arztes ist
es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu neh-
men, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten der Versi-
cherte arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte
eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeits-
leistungen dem Versicherten noch zugemutet werden können (BGE
115 V 134 E. 2, BGE 114 V 314 E. 3c mit Hinweisen; ZAK 1991 S. 319
E. 1c). Die rein wirtschaftlichen und rechtlichen Beurteilungen, insbe-
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sondere im Zusammenhang mit der Bestimmung der Erwerbsfähigkeit,
obliegen dagegen der Verwaltung und im Beschwerdefall dem Gericht.
5.
Zunächst ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer aus dem Um-
stand, dass ihm in Österreich eine "Invaliditätspension" gerichtlich zu-
erkannt wurde, für das vorliegende Verfahren nichts zu seinen Guns-
ten ableiten kann, denn nach ständiger Rechtsprechung präjudiziert
die Gewährung von Leistungen durch ein ausländisches Versiche-
rungsorgan respektive durch ein ausländisches Gericht die invaliden-
versicherungsrechtliche Beurteilung nach schweizerischem Recht
nicht (BGE 130 V 253 E. 2.4, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
C-6130/2007 vom 24. Juni 2008 E. 7).
6.
Vorliegend ist strittig und durch das Bundesverwaltungsgericht zu prü-
fen, ob dem angefochtenen Entscheid ein medizinisch korrekter Sach-
verhalt zugrunde gelegt wurde.
6.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, der Entscheid der Vorinstanz
stehe im Widerspruch zu den Erkenntnissen der beigebrachten Gut-
achten. Dabei sei dem angefochtenen Einspracheentscheid nicht zu
entnehmen, aus welchen Gründen die im Verfahren vor dem Landge-
richt V._______ eingeholten Gutachten (fachärztliches orthopädisches
Gutachten von Dr. med. S._______ vom 30. März 2006, urologisches
Gutachten von Prof. Dr. med. T._______ vom 6. April 2006 sowie Ge-
samtgutachten von Dr. med. S._______ vom 14. April 2006) unrichtig
sein sollen. Bei den Gutachtern handle es sich um höchstqualifizierte
gerichtlich beeidete Sachverständige, die über die notwendige Sach-
und Fachkunde verfügten.
6.2 Die Vorinstanz bringt vor, die Gutachter im österreichischen Ver-
waltungs- und Klageverfahren und auch das Landgericht V._______ im
Urteil vom 3. Juli 2006 seien übereinstimmend zur Beurteilung gelangt,
dass der Beschwerdeführer bezüglich leichter Tätigkeiten in wechseln-
der Körperhaltung noch vollschichtig arbeitsfähig sei. Dieser Beurtei-
lung habe sich der ärztliche Dienst der IV uneingeschränkt ange-
schlossen.
6.3 Der Sachverhalt ist in medizinischer Hinsicht durch die Würdigung
ärztlicher Gutachten und Stellungnahmen festzustellen (vgl. BGE 122
V 157 E. 1b). Der Beweiswert von ärztlichen Gutachten hängt dabei
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davon ab, ob ein Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf
allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden
berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben wor-
den ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und in
der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet, und ob die
Schlussfolgerungen der Experten begründet sind (BGE 125 V 351
E. 3a). Nicht ausschlaggebend für den Beweiswert ist demgegenüber
die (z.B. nationale) Herkunft des Gutachtens (Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts C-6130/2007 vom 24. Juni 2008 E. 8.1).
6.4 Während die Vorinstanz die Auffassung vertritt, sämtliche Gutach-
ten gingen übereinstimmend von einer vollschichtigen Arbeitsfähigkeit
des Beschwerdeführers aus, bringt dieser vor, die von ihm ins Recht
gelegten Gutachten würden seine Arbeitsunfähigkeit belegen. Es ver-
hält sich damit nicht so, dass die Vorinstanz die Korrektheit der öster-
reichischen Gutachten anzweifelt, wie dies der Beschwerdeführer vor-
bringt. Vielmehr stützt sie ihren Entscheid gerade im Wesentlichen auf
diese Gutachten.
Es sei im Übrigen darauf hingewiesen, dass die Vorinstanz aufgrund
der Aktenlage auch keinen Grund hatte, die österreichischen Gutach-
ten in Frage zu stellen, handelt es sich dabei doch um vom Landge-
richt V._______ eingeholte, unabhängige Gutachten von spezialisier-
ten Fachärzten, denen auch im Verfahren vor schweizerischen Behör-
den ein hoher Beweiswert zukommt. Wenn die Vorinstanz die medizini-
sche Beurteilung durch die österreichischen Gutachter als unzutreffen
angesehen hätte, so hätte sie dies jedenfalls eingehend begründen
müssen (vgl. BGE 125 V 352 E. 3b/cc).
6.5 Für das Bundesverwaltungsgericht ist damit in Bezug auf den
massgeblichen medizinischen Sachverhalt einzig zu prüfen, ob die
Vorinstanz tatsächlich, wie von ihr behauptet, ihrem Entscheid das
Leistungsprofil zugrunde gelegt hat, das sich aus den österreichischen
Gutachten ergibt. Dazu ist es – entgegen der Auffassung und dem Be-
weisantrag des Beschwerdeführers – nicht erforderlich, ein medizini-
sches Obergutachten einzuholen. Es reicht vielmehr aus, wenn das
Gericht das medizinische Leistungsprofil gemäss dem Gesamtgutach-
ten vom 14. April 2006 mit dem Leistungsprofil vergleicht, das dem an-
gefochtenen Entscheid zugrunde liegt.
Seite 10
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6.6
6.6.1 Im Gesamtgutachten von Dr. med. S._______ vom 14. April
2006 (act. 20 IVSTA), das sich seinerseits auf die fachärztlichen Gut-
achten von Dr. med. S._______ vom 30. März 2006 (act. 18 IVSTA)
und Prof. Dr. med. T._______ vom 6. April 2006 (act. 19 IVSTA) stützt,
wird das Leistungsprofil des Beschwerdeführers wie folgt festgelegt:
Leichte Arbeiten.
Arbeiten im Gehen, Stehen oder Sitzen, maximal 30 Minuten am Stück in ei-
ner Arbeitshaltung möglich, die neue Arbeitsposition muss mindestens 10 Mi-
nuten beibehalten werden können.
In geschlossenen Räumen.
8 Stunden täglich ohne längere als die üblichen Unterbrechungen.
Das Heben und Tragen von schweren und mittelschweren Lasten muss ver-
mieden werden. Häufiges Bücken (mindestens 1 x pro Minute unter Tischkan-
tenniveau) muss vermieden werden. Das Anheben von Gegenständen über
mittlere Brustkorbhöhe muss vermieden werden. Das Klettern auf Leitern und
Gerüsten ist aufgrund der deutlich eingeschränkten Funktionen der oberen
Extremitäten zu vermeiden. Arbeiten in unebenem Gelände sind aufgrund der
auftretenden Scherkräfte auf die Kniegelenke zu vermeiden, ebenso Arbeiten
im Knie oder Hocken. Urologischerseits ist das Heben und Tragen von schwe-
ren Lasten, häufiges Bücken, Treppensteigen, also Tätigkeiten, die den Druck
auf die Blase erhöhen zu vermeiden. [...]
Aus urologischer Sicht keine Krankenstände zu erwarten, aus orthopädischer
Sicht aufgrund der Situation (siehe orthopädisches Gutachten) 8 bis 10
Wochen jährlich zu erwarten.
6.6.2 Im Entscheid der Vorinstanz vom 24. Juli 2007 wird das Leis-
tungsprofil des Beschwerdeführers wie folgt zusammengefasst:
"Aus den vorgelegten Gutachten [...] geht hervor, dass leichte Arbeiten ohne
Überkopfarbeiten vollschichtig zumutbar seien. [...] Herr A._______ hat eine
gutartige Prostatavergrösserung, die absolut irrelevant ist bezüglich Arbeitsfä-
higkeit."
Der Entscheid enthält keine Ausführungen zu den prognostizierten
krankheitsbedingten Arbeitsausfällen des Beschwerdeführers.
6.6.3 Die Vorinstanz hat ihrem Entscheid damit ein anderes Leistungs-
profil zugrunde gelegt, als es sich aus den österreichischen Gutachten
ergibt. Es verhält sich gerade nicht so, dass die urologischen Be-
schwerden "absolut irrelvant" für das Leistungsprofil des Beschwerde-
führers sind. Auch hat die Vorinstanz die Einschränkungen, die sich
aus den orthopädischen Beschwerden ergeben, nur teilweise und die
prognostizierten krankheitsbedingten Abwesenheiten im Umfang von
jährlich acht bis zehn Wochen überhaupt nicht bei ihrer Entscheid-
Seite 11
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findung berücksichtigt. Damit hat die Vorinstanz den rechtserheblichen
Sachverhalt in medizinischer Hinsicht unrichtig oder jedenfalls unvoll-
ständig festgestellt respektive ihrem Entscheid einen unkorrekten me-
dizinischen Sachverhalt zugrunde gelegt.
7.
7.1 Nach dem Gesagten ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer bei
Zugrundelegung des korrekten medizinischen Sachverhalts in an-
spruchsbegründendem Ausmass erwerbsunfähig ist.
7.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, aufgrund seiner gutachterlich
festgestellten Beschwerden gebe es keine berufliche Tätigkeit mehr,
die ihm gesundheitlich möglich und rechtlich zumutbar sei. Das medizi-
nische Leistungskalkül lasse auch keine tägliche Arbeitszeit von nur
einer einzigen Stunde zu, weder beim letzten Arbeitgeber noch bei po-
tentiell anderen. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass er aus recht-
lichen Gründen nicht auf irgendeine Tätigkeit verwiesen werden könne,
zumal er in der Schweiz während vielen Jahren kontinuierlich dieselbe
Tätigkeit ausgeübt habe. Er geniesse so genannten "Berufsschutz".
Bei prognostizierten jährlichen Krankenständen von acht bis zehn Wo-
chen sei eine Vermittelbarkeit am allgemeinen Arbeitsmarkt zudem
nicht mehr gegeben. Es bestünden keine Anhaltspunkte, dass die ge-
sundheitlichen Beschwerden und Beeinträchtigungen nicht ausrei-
chend seien, um ihm eine volle Invalidenrente zuzuerkennen.
7.3 Die Vorinstanz bringt demgegenüber vor, der Beschwerdeführer
sei für leichte Arbeiten noch vollschichtig arbeitsfähig. Dem Beschwer-
deführer sei vom österreichischen Gericht einzig wegen der ärztlich
prognostizierten Wahrscheinlichkeit des Auftretens von Krankenstän-
den im Ausmass von acht bis zehn Wochen jährlich, welche nach ös-
terreichischer Gerichtspraxis den Versicherten vom Arbeitsmarkt aus-
schliesse, eine Invalidenrente zugesprochen worden. Die Schweiz ken-
ne keine entsprechende Rechtsprechung, weshalb die vollschichtige
Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers als auf dem für die Beurtei-
lung massgeblichen hypothetischen ausgeglichenen Arbeitsmarkt ver-
wertbar zu betrachten sei. Schliesslich bringt die Vorinstanz vor, in der
Schweiz gebe es keinen "Berufsschutz", wie ihn der Beschwerdeführer
geltend mache.
7.4 Fehl geht der Beschwerdeführer zunächst in der Annahme, es sei
nur zu prüfen, ob er in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit noch arbeits-
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fähig sei. Ein "Berufsschutz", wie ihn der Beschwerdeführer geltend
macht, existiert in der schweizerischen Rechtsordnung nicht. Aufgrund
des im gesamten Sozialversicherungsrecht geltenden Grundsatzes der
Schadenminderungspflicht ist ein dauernd in seiner Arbeitsfähigkeit
eingeschränkter Versicherter vielmehr nach ständiger bundesgericht-
licher Rechtsprechung gehalten, innert nützlicher Frist auch in einem
anderen Berufs- oder Erwerbszweig Arbeit zu suchen und anzuneh-
men, falls er in der angestammten Tätigkeit arbeitsunfähig ist und die
Verweistätigkeit zumutbar erscheint (BGE 113 V 28 E. 4a, BGE 111 V
239 E. 2a; vgl. auch Art. 6 ATSG). Es ist demnach auch zu prüfen, ob
der Beschwerdeführer in einer zumutbaren Verweistätigkeit arbeits-
fähig ist, soweit sich hinsichtlich der zuletzt ausgeübten Tätigkeit eine
rentenbegründende Arbeitsunfähigkeit herausstellen sollte.
7.5 Weiter erweist sich das Vorbringen des Beschwerdeführers, er
könne auch nicht eine einzige Stunde täglich arbeiten, als offensicht-
lich tatsachenwidrig, wird im – vom Beschwerdeführer ins Verfahren
eingebrachten – Gesamtgutachten von Dr. med. S._______ vom
14. April 2006 doch explizit festgehalten, der Beschwerdeführer könne
im Rahmen des Restleistungskalküls "8 Stunden täglich ohne längere
als die üblichen Unterbrechungen" arbeiten. Der Beschwerdeführer
bringt nicht vor, das Gutachten widerspreche der Tatsachenlage. Viel-
mehr stützt er seinen geltend gemachten Anspruch auf dieses Gutach-
ten.
7.6 Massgebend für die Beurteilung des vorliegenden Falles ist damit,
ob und inwiefern es dem Beschwerdeführer zumutbar ist, die in E. 6.6
dargestellte Restarbeitsfähigkeit auf dem ihm nach seinen Fähigkeiten
offen stehenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt zu verwerten, und ob
dies für die Gesellschaft tragbar ist. Dies ist nach einem weitgehend
objektivierten Massstab zu prüfen (BGE 127 V 298 E. 4c in fine, BGE
102 V 165; AHI 2001 S. 228 E. 2b). Der Begriff des ausgeglichenen
Arbeitsmarkts ist dabei ein theoretischer und abstrakter Begriff,
welcher dazu dient, den Leistungsbereich der Invalidenversicherung
von jenem der Arbeitslosenversicherung abzugrenzen. Der Begriff
umschliesst einerseits ein bestimmtes Gleichgewicht zwischen dem
Angebot von und der Nachfrage nach Stellen; anderseits bezeichnet er
einen Arbeitsmarkt, der von seiner Struktur her einen Fächer verschie-
denartiger Stellen offen hält. Nach diesen Gesichtspunkten bestimmt
sich im Einzelfall, ob die invalide Person die Möglichkeit hat, ihre
restliche Erwerbsfähigkeit zu verwerten und sie ein rentenausschlies-
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sendes Einkommen zu erzielen vermag oder nicht (BGE 110 V 276
E. 4b; ZAK 1991 S. 320 E. 3b). Daraus folgt, dass für die Invaliditäts-
bemessung nicht darauf abzustellen ist, ob eine invalide Person unter
den konkreten Arbeitsmarktverhältnissen vermittelt werden kann, son-
dern einzig darauf, ob sie die ihr verbliebene Arbeitskraft noch wirt-
schaftlich nutzen könnte, wenn die verfügbaren Arbeitsplätze dem An-
gebot an Arbeitskräften entsprechen würden (AHI 1998 S. 291 E. 3b).
Von einer Arbeitsgelegenheit im Sinne von Art. 16 ATSG kann aber
dort nicht mehr gesprochen werden, wo die zumutbare Tätigkeit nur in
so eingeschränkter Form möglich ist, dass sie der allgemeine Arbeits-
markt praktisch nicht kennt oder dass sie nur unter nicht realistischem
Entgegenkommen eines durchschnittlichen Arbeitgebers möglich wäre
(SVR 1996 IV Nr. 70 S. 204 E. 3c, ZAK 1989 S. 322 E. 4).
7.7 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist die prognostizierte
krankheitsbedingte Abwesenheit des Beschwerdeführers bei dieser
Beurteilung nicht unerheblich. Ob und in welchem Ausmass die
(grundsätzlich vollschichtige) Arbeitsfähigkeit bei vorauszusehender
acht- bis zehnwöchiger krankheitsbedingter Abwesenheit pro Jahr auf
dem Arbeitsmarkt noch verwertbar ist, ist für die zuletzt ausgeübte und
mögliche Verweistätigkeiten einzeln zu prüfen. Dabei scheint es dem
Gericht zumindest fraglich, ob einem Arbeitgeber im Gastgewerbe, wo
der Beschwerdeführer zuletzt arbeitstätig war, krankheitsbedingte
Abwesenheiten eines Mitarbeiters im Umfang von 10 Wochen pro Jahr
noch zugemutet werden können. Auf der anderen Seite ist es – im
Gegensatz zur vom Beschwerdeführer vertretenen Auffassung –
jedenfalls nicht prinzipiell ausgeschlossen, dass es Verweistätigkeiten
gibt, wo die Restarbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers auch unter
Berücksichtigung der prognostizierten Krankenstände noch verwertbar
ist.
Für welche konkreten beruflichen Tätigkeiten und in welchem Umfang
die Restarbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers gemäss Leistungs-
profil des Gesamtgutachtens von Dr. med. S._______ vom 14. April
2006 auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt noch verwertbar ist, ist
von einer Fachperson der Berufsberatung zu beurteilen (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts C-2687/2006 vom 27. August 2008 E. 6.2).
Diese hat dabei insbesondere auch die prognostizierten jährlichen
krankheitsbedingten Abwesenheiten im Umfang von acht bis zehn
Wochen zu berücksichtigen.
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7.8 Das Gericht hat im Sozialversicherungsrecht grundsätzlich die
Wahl, ob es solche Abklärungen durch Anordnung eines Gerichts-
gutachtens selbst vornehmen will, oder die Sache zur weiteren Abklä-
rung an die verfügende Instanz zurückweist (BGE 122 V 157 E. 1d).
Vorliegend scheint es angezeigt, die Sache an die Vorinstanz zurück-
zuweisen, zumal nicht auszuschliessen ist, dass weitere medizinische
Auskünfte betreffend die jeweilige Dauer und Vorhersehbarkeit der
Krankenstände einzuholen sind. Zudem sind je nach Ergebnis der Ab-
klärungen umfassende Rentenberechnungen durchzuführen.
8.
8.1 Der Beschwerdeführer rügt auch eine Verletzung seines An-
spruchs auf rechtliches Gehör, weil er sich zur Stellungnahme des IV-
Arztes Dr. med. U._______ vom 22. April 2007 nicht habe äussern
können. Die Vorinstanz hat sich weder in ihrer Beschwerdeantwort
vom 2. November 2007 noch in der Duplik vom 18. Dezember 2007
zum Vorwurf der Gehörsverletzung vernehmen lassen.
8.2 Die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör führt unge-
achtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur
Aufhebung der angefochtenen Verfügung, soweit eine Heilung der
Gehörsverletzung nicht in Betracht kommt (BGE 115 V 305). Ange-
sichts der Rückweisung der Sache an die Vorinstanz kann vorliegend
offen bleiben, ob diese den Anspruch des Beschwerdeführers auf
rechtliches Gehör verletzt hat.
9.
9.1 Da eine Rückweisung in Sozialversicherungsangelegenheiten pra-
xisgemäss als Obsiegen der Beschwerde führenden Partei gilt (BGE
132 V 215 E. 6) und der Vorinstanz keine Verfahrenskosten auferlegt
werden (Art. 63 Abs. 2 VwVG), sind vorliegend keine Verfahrenskosten
zu erheben.
9.2 Der obsiegende Beschwerdeführer hat Anspruch auf eine Partei-
entschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die vom Beschwerdeführer gel-
tend gemachte Entschädigung in der Höhe von Fr. 2'000.– wurde zwar
nicht entsprechend Art. 14 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) spezifiziert, der Betrag scheint
aber mit Blick auf die Akten angemessen (Art. 14 Abs. 2 VGKE).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutge-
heissen und die Sache zur weiteren Behandlung im Sinne der Erwä-
gungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. Soweit weitergehend wird
die Beschwerde abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine Partei-
entschädigung von Fr. 2'000.– (inkl. Auslagen) zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Einschreiben mit Rückschein)
- die Vorinstanz
- das Bundesamt für Sozialversicherungen
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Marc Steiner Martin Buchli
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und
die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in
Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
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