B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
Abteilung III
C-5713/2010
U r t e i l v o m 2 4 . S e p t e m b e r 2 0 1 2
Besetzung
Richter Daniel Stufetti (Vorsitz),
Richter Francesco Parrino,
Richter Beat Weber,
Gerichtsschreiberin Regula Hurter Urech.
Parteien
1. A._______,
2. B._______,
3. C._______,
alle vertreten durch Dr. Kaspar Saner, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführende,
gegen
Stiftung D._______ in Liquidation,
Beschwerdegegnerin,
Ostschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht,
Poststrasse 28, Postfach 1542, 9001 St. Gallen,
Vorinstanz.
Gegenstand
Stiftungsliquidation, Verteilungsplan
(Verfügung vom 30. Juni 2010).
C-5713/2010
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Sachverhalt:
A.
A.a Die D._______ mit Sitz Z._______ (nachfolgend Stiftung oder Be-
schwerdegegnerin) ist eine Stiftung im Sinne von Art. 80 ff. des Schweize-
rischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210). Die
Stiftung bezweckt die freiwillige Vorsorge zugunsten der Arbeitnehmer der
Stifterfirma sowie deren Angehörigen und Hinterbliebenen in Ergänzung
zu den Leistungen der AHV/IV und der obligatorischen beruflichen Vor-
sorge gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter, Invalidität, Tod sowie in
Notlagen wie bei Krankheit, Unfall oder Arbeitslosigkeit. In die reglemen-
tarische Vorsorge für die Fälle von Alter, Tod und Invalidität kann auch der
Arbeitgeber einbezogen werden. Er darf dabei in keiner Hinsicht besser
gestellt werden als die Arbeitnehmer (Art. 2 Abs. 1 und 2 der Stiftungsur-
kunde vom 25. März 2004, act. 1/6). Die Stiftung kann Beiträge, Leistun-
gen oder Versicherungsprämien auch an andere steuerbefreite Vorsorge-
einrichtungen erbringen, die zugunsten der Destinatäre bestehen (Art. 2
Abs. 5 Stiftungsurkunde). Die Stiftung untersteht der Aufsicht der Ost-
schweizer BVG- und Stiftungsaufsicht (Vorinstanz), vormals Amt für be-
rufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons St. Gallen.
A.b Per 1. Januar 2002 wurde die Durchführung der reglementarischen
Vorsorge an die Sammelstiftung E._______ (später Sammelstiftung
F._______, nachfolgend Sammelstiftung) übertragen. Dabei wurden die
Altersguthaben der aktiven Versicherten von Fr. 13'343'763.- und das De-
ckungskapital der pensionierten Versicherten von Fr. 5'702'872.- an die
Sammelstiftung überwiesen. In der Stiftung verblieben freie Mittel, Arbeit-
geberbeitragsreserven sowie Wertschwankungsreserven im Gesamtbe-
trag von Fr. 8'625'000.-; zudem wurde das Vermögen von Fr. 2'665'148.-
der von der Stifterfirma finanzierten und am 18. März 2003 aufgehobenen
Wohlfahrtsstiftung an die Stiftung überführt. Per 1. Januar 2003 fand eine
Teilliquidation der Stiftung statt, wobei Fr. 5'007'731.- zu je 50 % auf die
aktiven Versicherten mit mehr als drei Dienstjahren und auf die Renten-
bezüger (Pensionierte und hinterbliebene Ehegatten) verteilt wurden (act.
1/11 und Vorakten 23). Das übrige Stiftungsvermögen diente ansonsten
der Finanzierung der Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge an die
Sammelstiftung.
A.c Aufgrund anhaltender Uneinigkeit zwischen den Arbeitnehmervertre-
tern und der Stiftungspräsidentin über die Erfüllung des Stiftungszwecks
drohte die Vorinstanz dem Stiftungsrat mehrmals die Absetzung an, da er
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seinen Pflichten nur schleppend nachkomme (Vorakten 12 - 15). Am 26.
Februar 2008, nach dem Rücktritt der Arbeitnehmervertreter aus dem
Stiftungsrat, verfügte (act.1/4 in C-6175/2010) die Vorinstanz die Suspen-
dierung des verbliebenen Stiftungsrats mit sofortiger Wirkung, versetzte
die Stiftung - ebenfalls mit sofortiger Wirkung - in Liquidation und ernann-
te Dr. G._______ zum Liquidator der Stiftung. Ferner wurde einer allfälli-
gen Beschwerde gegen die Verfügung die aufschiebende Wirkung entzo-
gen. Die Verfügung trat unangefochten in Rechtskraft.
Zur Begründung führte die Vorinstanz unter anderem aus, der Stiftungsrat
habe wiederholt die Liquidation beschlossen und diese sei sorgfältig und
fachmännisch durch den Geschäftsführer vorbereitet worden, was aber
von den Arbeitgebervertretern abgelehnt worden sei. Seit 2002 habe die
Stiftungspräsidentin jedes Mal bei aus ihrer Sicht ungünstigen Entschei-
den einen neuen Anwalt oder einen neuen Geschäftsführer bestellt. Ins-
besondere die Arbeitgebervertreter seien weder willens noch fähig, die
rechtmässige Geschäftsführung der Stiftung zu gewährleisten. Nach dem
Rücktritt des Arbeitnehmervertreters könne für die Zukunft kein rechtmäs-
siges Handeln der verbliebenen Stiftungsräte mehr erwartet werden.
A.d Am 26. Mai 2010 legten die Liquidationsorgane das abschliessende
Liquidationsverfahren inklusive den Verteilungsplan fest, und am 24. Juni
2010 beantragten sie bei der Vorinstanz dessen Genehmigung (Protokoll
vom 26. Mai 2010, act. 3/1). Demgemäss sollte das vorhandene Stif-
tungsvermögen von Fr. 2'696'400.- zu je 50 % an die aktiven Versicherten
und die Rentenberechtigten mit jeweils mehr als drei Dienstjahren nach
Massgabe der Dienstjahre verteilt werden, wobei für die aktiven Versi-
cherten Fr. 2'352.80 pro Dienstjahr und für die Pensionierten und Hinter-
bliebenen Fr. 2'100.- pro Dienstjahr (für letztere davon 70 % analog zur
Witwenrente bei der Sammelstiftung) zur Auszahlung kommen sollten.
Die Kapitalbezüger sollten im Umfang des bei Austritt bzw. bei der Pensi-
onierung bezogenen Kapitals nicht berücksichtigt werden. Der Stichtag
zur Bestimmung des Destinatärkreises wurde auf den 1. Mai 2010 fest-
gesetzt.
B.
Mit Verfügung vom 30. Juni 2010 (act. 1/1) genehmigte die Vorinstanz
den Verteilungsplan (Dispositivziffer 1). Sie sah die Grundsätze der An-
gemessenheit, Rechtmässigkeit, Verhältnismässigkeit und der Gleichbe-
handlung als erfüllt an. Im Weiteren wurde der Liquidator angewiesen, die
Destinatäre über den Inhalt dieser Verfügung einschliesslich der Rechts-
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mittelbelehrung gebührend in Kenntnis zu setzen und die Kontrollstelle
wurde angewiesen, den rechtmässigen Vollzug dieser Verfügung zu ge-
gebener Zeit zu bestätigen (Dispositivziffer 2).
C.
Die Bekanntgabe der Stiftungsliquidation erfolgte mittels Veröffentlichung
im Schweizerischen Handelsamtsblatt SHAB am _______ (act. 1/3).
D.
D.a Mit Eingabe vom 10. August 2010 liessen A._______ (nachfolgend
Beschwerdeführender 1), B._______ (Beschwerdeführender 2) und
C._______ (Beschwerdeführerende 3) durch ihren Rechtsvertreter beim
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung der Vorin-
stanz vom 30. Juni 2010 erheben (act. 1). Sie beantragten, die angefoch-
tene Verfügung sei insoweit aufzuheben, als dass die Beschwerdefüh-
renden 1 – 3 im Liquidationsverteilungsplan nicht als Begünstigte ver-
zeichnet sind, und es habe die Vorinstanz die Beschwerdegegnerin an-
zuweisen, dem Beschwerdeführenden 1 einen Liquidationsanspruch als
passiv Versicherter mit 29 Dienstjahren, dem Beschwerdeführenden 2 ei-
nen Liquidationsanspruch als passiv Versicherter mit 16 Dienstjahren und
der Beschwerdeführenden 3 einen Liquidationsanspruch als passiv Versi-
cherte mit 24 Dienstjahren zuzuerkennen, alles unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
Die Beschwerdeführenden hatten die im Vorsorgereglement der Sammel-
stiftung vorgesehene Option der Kapitalauszahlung anstelle der Altersren-
te gewählt. Sie machten daher im Wesentlichen geltend, die angefochte-
ne Verfügung schütze einen Verteilungsmodus, der unterscheide, ob je-
mand seine Altersleistungen in Renten- oder in Kapitalform bezogen hat,
was zur Folge habe, dass im ersten Fall die Begünstigung mehrere Zehn-
tausend Franken betrage, im zweiten Fall bestehe kein Anspruch. Diese
Unterscheidung sei willkürlich und somit gegen das Gleichbehandlungs-
gebot verstossend. Bei einer Gesamtliquidation habe man sich stets um-
fassend an den Stiftungszweck zu halten, wobei dieser vorliegend in der
freiwilligen Vorsorge zugunsten der Arbeitnehmer der Firma sowie deren
Angehörigen und Hinterbliebenen in Ergänzung zu den Leistungen der
AHV/IV und der obligatorischen beruflichen Vorsorge bestehe; dass es
darauf ankomme, ob die Leistungen in Ergänzung zu Renten- oder Kapi-
talleistungen erfolgen sollen, lasse sich aus den Stiftungsstatuten nicht
erkennen und demnach widerspreche diese Unterscheidung dem Stif-
tungszweck. Sowohl die renten- wie auch die kapitalbeziehenden Pensi-
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onäre hätten während ihrer Dienstzeit genau gleich zum wirtschaftlichen
Erfolg des Unternehmens beigetragen, was diesem erlaubt habe, für die
Arbeitnehmer einen Teil des jetzt zu verteilenden Stiftungskapitals zu äuf-
nen; ausserdem hätten die Arbeitnehmer bis 2001 vom Lohn abgezogene
Beiträge geleistet. Die ehemaligen Mitarbeiter seien auf jeden Fall zu be-
rücksichtigen. Die Modalität des Leistungsbezuges – überdies gegenüber
einer anderen als der zu liquidierenden Vorsorgeeinrichtung – sei ein
sachfremdes Kriterium für den Entscheid über die Aufnahme in den Be-
günstigtenkreis. Ferner lasse sich aus der per 2003 durchgeführten Teilli-
quidation, bei der die Kapitalbezüger nicht berücksichtigt worden seien,
nicht ableiten, diese auch bei der vorliegenden Gesamtliquidation auszu-
schliessen, zumal sie bei der anfangs 1998 durchgeführten Teilliquidation
berücksichtigt worden seien. Die Beschwerdeführenden hätten klarerwei-
se einen Anspruch auf einen Liquidationsanteil und seien insoweit der
Gruppe der Altersrentenbezüger gleichzusetzen.
D.b Mit ihrer Eingabe vom 7. September 2010 (act. 5) präzisierten die
Beschwerdeführenden ihre Rechtsbegehren dahingehend, die Verfügung
vom 30. Juni 2010 sei insoweit aufzuheben, als dass die vom Kapitalbe-
zug Gebrauch machenden Pensionäre von der Verteilung ausgeschlos-
sen werden und somit die Beschwerdeführenden 1 – 3 im Liquidations-
verteilungsplan nicht als Begünstigte verzeichnet sind.
E.
Mit Eingabe vom 26. August 2010 (act. 3) erklärte die Vorinstanz, auf die
Einreichung einer Vernehmlassung zu verzichten.
F.
F.a Mit Beschwerdeantwort vom 13. September 2010 (act. 7) beantragte
die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde unter Kosten-
und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdeführenden. Sie
machte geltend, alle drei hätten das Pensionsalter erreicht und dabei an-
stelle einer lebenslänglichen Altersrente das zum Pensionierungszeit-
punkt angesparte Altersguthaben als einmalige Kapitalleistung bezogen.
Beim Entscheid, die Beschwerdeführenden nicht in den Verteilungsplan
aufzunehmen, habe sie sich von der Gerichtspraxis leiten lassen und be-
streite deshalb den Vorwurf der Willkür. Die Gerichtspraxis laute dahinge-
hend, dass einem Arbeitnehmer bei seinem Ausscheiden aus den Diens-
ten des Arbeitgebers im Normalfall die gesetzlichen und statutarisch vor-
gesehenen Leistungen zuständen. Auf freies Stiftungsvermögen habe er
aber keinen Anspruch, namentlich auch gegenüber patronalen Fonds
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oder Wohlfahrtsfonds, die ausschliesslich Ermessensleistungen erbrin-
gen. Insoweit bestünden für die Destinatäre nur Anwartschaften, welche
bei ihrem Ausscheiden aus der Vorsorgeeinrichtung regelmässig unter-
gingen. Die freien Stiftungsmittel müssten nur dann verteilt werden, wenn
Mitarbeiter – ausgelöst durch Ereignisse auf Betriebs- oder Unterneh-
mensebene und nicht aus individuellen Gründen – unfreiwillig aus einer
Vorsorgeeinrichtung ausscheiden müssten. Der Grundsatz der Gleichbe-
handlung sei daher nicht verletzt, wenn aus freiem Entschluss Austreten-
de in einem Verteilungsplan nicht berücksichtigt würden.
F.b Mit Eingabe vom 27. September 2010 (act. 8) teilte die Beschwerde-
gegnerin mit, auf eine Ergänzung zum präzisierenden Rechtsbegehren
der Beschwerdeführenden zu verzichten.
G.
Den mit Zwischenverfügung vom 12. April 2012 erhobenen Kostenvor-
schuss in der Höhe von Fr. 2'500.- haben die Beschwerdeführenden in-
nert der gesetzten Frist einbezahlt (act. 14 und 15).
H.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird – sofern notwendig – in den
nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art.
33 VGG genannten Behörden.
1.2. Zu den beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbaren Verfügungen
gehören jene der Aufsichtsbehörden im Bereiche der beruflichen Vorsor-
ge nach Art. 74 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die
berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR
831.40), dies in Verbindung mit Art. 33 Bst. i VGG. Bei der Beschwerde-
gegnerin handelt es sich aufgrund des Stiftungszwecks um eine nicht re-
gistrierte Personalfürsorgeeinrichtung gemäss Art. 89bis Abs. 6 ZGB, wel-
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che auf dem Gebiet der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge tä-
tig ist, sodass die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts gemäss
Art. 89bis Abs. 6 Ziff. 12 ZGB i. V. m. Art. 62 und 74 Abs. 1 BVG gegeben
ist.
2.
2.1. Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Verfü-
gung der Ostschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht vom 30. Juni 2010,
welche eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG darstellt.
2.2. Zur Beschwerdeführung berechtigt ist, wer vor der Vorinstanz am
Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten
hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48
Bst. a, b und c VwVG). Als schutzwürdig in diesem Sinn gilt jedes fakti-
sche und rechtliche Interesse, welches eine von der Verfügung betroffene
Person an deren Änderung oder Aufhebung geltend machen kann.
Die Beschwerdeführenden waren Destinatäre der Beschwerdegegnerin
und von der Liquidation bzw. dem Verteilungsplan, den die Vorinstanz mit
der angefochtenen Verfügung genehmigt hat, unmittelbar betroffen und,
indem ihnen die Zugehörigkeit zum Destinatärskreis der Stiftung
D._______ in Liq..verweigert worden ist, besonders berührt. Zudem ha-
ben sie am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Die Beschwerde-
führenden sind daher im Sinne von Art. 48 VwVG zur Beschwerde legiti-
miert.
2.3. Die Beschwerdeführenden haben frist- und formgerecht Beschwerde
erhoben (Art. 50 und 52 VwVG). Nachdem auch der verfügte Kostenvor-
schuss in der gesetzten Frist geleistet worden ist, ist auf das ergriffene
Rechtsmittel einzutreten.
3.
3.1. Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens,
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale Be-
hörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG).
3.2. Ermessensmissbrauch ist gegeben, wenn die entscheidende Stelle
zwar im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von
unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Er-
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Seite 8
wägungen leiten lässt oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot
von Willkür und von rechtsungleicher Behandlung, das Gebot von Treu
und Glauben sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt
(BGE 123 V 152 E. 2 mit Hinweisen). Ermessensüberschreitung liegt vor,
wenn die Behörden Ermessen ausüben, wo das Gesetz kein oder nur ein
geringes Ermessen einräumt (ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwal-
tungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich
1998, Rz 627).
4.
4.1. Mit Bezug auf das anwendbare Recht ist davon auszugehen, dass in
zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend
sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes
Geltung haben (BGE 132 V 215 E. 3.1.1 S. 220, 127 V 466 E. 1 S. 467).
Mit der Revision des BVG per 1. Januar 2012 (sog. "Strukturreform", AS
2011 3393, BBl 2007 5669) wird die Aufsicht in der beruflichen Vorsorge
neu organisiert und sind neue Bestimmungen in Art. 61 ff. BVG aufge-
nommen worden. Übergangsbestimmungen zum anwendbaren Recht im
Aufsichtsbereich enthält die Gesetzesänderung jedoch keine; dement-
sprechend gelangt das bis zum Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids
in Kraft stehende Recht zur Anwendung. Der angefochtene Entscheid da-
tiert vom 30. Juni 2010, weshalb vorliegend das BVG in seiner Fassung
vom 3. Oktober 2003 (AS 2004 1677, in Kraft bis 31. Dezember 2011),
die Verordnung über die Beaufsichtigung und Registrierung von Vorsor-
geeinrichtungen (BVV 1) in ihrer Fassung vom 29. Juni 1983 (in Kraft bis
31. Dezember 2011) und die Verordnung über die berufliche Alters-, Hin-
terlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2) in ihrer Fassung vom 18. Au-
gust 2004 (AS 2004 4279, in Kraft bis 31. Dezember 2011) anwendbar
sind.
4.2. Die Aufsichtsbehörde BVG hat über die Einhaltung der gesetzlichen,
statutarischen und reglementarischen Vorschriften durch die Vorsorgeein-
richtungen sowie die Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen
Vorsorge dienen, zu wachen (Art. 62 Abs. 1 BVG in der bis zum 31. De-
zember 2011 geltenden Fassung), indem sie insbesondere die Überein-
stimmung der reglementarischen Bestimmungen mit den gesetzlichen
Vorschriften prüft (Bst. a), von den Vorsorgeeinrichtungen und den Ein-
richtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, jähr-
lich Berichterstattung fordert, namentlich über die Geschäftstätigkeit (Bst.
b), Einsicht in die Berichte der Kontrollstelle und des Experten für berufli-
che Vorsorge nimmt (Bst. c), die Massnahmen zur Behebung von Män-
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Seite 9
geln trifft (Bst. d) und Streitigkeiten betreffend das Recht der versicherten
Person auf Information beurteilt (Bst. e).
4.3. Im Rahmen ihrer Aufsichtstätigkeit hat sich die Aufsichtsbehörde
auch mit der Gesamtliquidation von Vorsorgeeinrichtungen zu befassen:
sie entscheidet darüber, ob die Voraussetzungen und das Verfahren ein-
gehalten sind, und sie genehmigt den Verteilungsplan (Art. 53c BVG);
dies im Unterschied zur Teilliquidation, bei welcher nach dem Teilliquidati-
onsreglement vorzugehen ist (Art. 53b BVG). Zu erstellen ist der Vertei-
lungsplan von der Vorsorgeeinrichtung selbst (Art. 53d Abs. 4 Bst. d
BVG).
5.
5.1. Mit der angefochtenen Verfügung genehmigte die Vorinstanz den von
der Beschwerdegegnerin am 26. Mai 2010 beschlossenen Verteilungs-
plan (act. 3/1, 1/2). Dieser sieht als Destinatäre die per Stichtag 1. Mai
2010 aktiven Versicherten und die Rentenbezüger mit mindestens drei
vollen bei der Stifterfirma absolvierten Dienstjahren sowie deren Hinter-
bliebene vor. Die Kapitalbezüger werden nicht berücksichtigt.
5.2. Die Vorinstanz hat den für die Gesamtliquidation festgelegten Stich-
tag 1. Mai 2010 genehmigt. Die Beschwerdeführenden wenden sich nicht
explizit dagegen. Doch beantragen sie die Aufhebung der angefochtenen
Verfügung, weshalb die korrekte Festlegung des Stichtages für die Be-
stimmung des Destinatärkreises von Amtes wegen nachfolgend zu prüfen
ist. Dies insbesondere im Hinblick auf das parallele Beschwerdeverfahren
C-6175/2010 gegen die vorliegend angefochtene Verfügung der Vorin-
stanz, wo der Stichtag ausdrücklich gerügt wird.
5.3. Wie erwähnt, entscheidet die Aufsichtsbehörde, ob bei der Aufhe-
bung der Vorsorgeeinrichtung die Voraussetzungen und das Verfahren er-
füllt sind, und genehmigt den Verteilungsplan. Im Falle der Beschwerde-
gegnerin ist die Vorinstanz zweistufig vorgegangen: mit der unangefoch-
ten gebliebenen Verfügung vom 26. Februar 2008 (vgl. vorne Sachverhalt
A.c) hat sie die Voraussetzungen und das Verfahren entschieden und in
der zweiten, vorliegend bestrittenen Verfügung hat sie den Verteilungs-
plan genehmigt. Ausgangspunkt bildet demzufolge die erste Verfügung
der Vorinstanz, mit welcher sie Folgendes anordnete:
"1. Der verbliebene Stiftungsrat der Stiftung D._______ wird mit sofortiger
Wirkung in seinem Amt suspendiert, (…)
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Seite 10
2. Die Stiftung wird mit sofortiger Wirkung in Liquidation versetzt; diese An-
ordnung wird gemäss Art. 97 Abs. 1 Bst. e) Handelsregisterverordnung (…)
dem Handelsregisteramt des Kantons Z._______ angemeldet.
3. Zum Liquidator der Stiftung D._______ wird Rechtsanwalt Dr. (…) bestellt;
er führt für die Dauer seiner Tätigkeit die Einzelunterschrift. Die Entschädi-
gung des Liquidators geht zu Lasten der Stiftung D._______, da er deren In-
teressen wahrzunehmen hat.
4. Der Liquidator wird angewiesen: a) die Interessen der Stiftung wahrzu-
nehmen; b) die Liquidation voranzutreiben; c) allfällige Verantwortlichkeits-
ansprüche zu überprüfen und gegebenenfalls geltend zu machen; d) die Auf-
sichtsbehörde laufend zu orientieren und den Schlussbericht zur erfolgten
Liquidation der Stiftung einzureichen.
5. (Anmeldung des Liquidators beim kantonalen Handelsregisteramt)
6. (Entzug der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Beschwerde)
7. (Gebühren) "
Nachfolgend sind die Auswirkungen dieses Sachverhalts hinsichtlich der
Festlegung des Stichtags der Teilliquidation zu prüfen.
5.4.
5.4.1. Der Stichtag für eine Teil- oder Gesamtliquidation und damit für die
Feststellung der damit zusammenhängenden freien Mittel oder - bei einer
Unterdeckung der Stiftung - des Fehlbetrages sowie des zu begünstigen-
den Destinatärkreises bestimmt sich nach dem die Teil- resp. Gesamtli-
quidation auslösenden Ereignis. Führen wirtschaftliche Veränderungen
seitens der Stifterfirma zu einer Teil- oder Gesamtliquidation der Stiftung,
dann ist der Zeitraum, in welchem die Veränderungen stattfanden, für den
Stichtag massgebend (bei Umstrukturierungsmassnahmen vgl. Urteil des
Bundesgerichts [BGer] 9C_489/2009 vom 11. Dezember 2009 E. 4.2 und
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] C-3268/2009 vom 29.
September 2011 E. 7.2; bei schubweisem Stellenabbau vgl. BVGer C-
2483/2006 vom 12. August 2009 E. 5.2); bei einer organisatorischen Teil-
bzw. Gesamtliquidation ist dies der jeweilige Bilanzstichtag, auf den die
Stiftung beispielsweise mit einer anderen Stiftung fusioniert, das Vermö-
gen auf mehrere Vorsorgeeinrichtungen überträgt, einen Anschlussver-
trag auflöst u. ä. (vgl. BGer 2A_749/2006 vom 9. August 2007 E. 4.2).
5.4.2. Aus den Akten ergeben sich keine Anhaltspunkte für das Vorhan-
densein wirtschaftlicher oder organisatorischer Gründe bei der Stifterfir-
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Seite 11
ma, welche eine Liquidation der Stiftung nach sich ziehen könnten, mithin
dass aufgrund von Vorkommnissen in der Stifterfirma der Stiftungszweck
unerreichbar geworden wäre. Von einem Personalabbau bei der Stifter-
firma kann nicht ausgegangen werden; denn per 31. Dezember 2006 lag
die Mitarbeiterzahl bei 85 und am 13. August 2007 bei 94 Personen (vgl.
Protokoll der Stiftungsratssitzung vom 13. August 2007 [Vorakten 20]).
Auch ist nirgends die Rede von einer Fusion, Liquidation, Sitzverlegung
ins Ausland, Veräusserung etc. der Stifterfirma, welche den entsprechen-
den Zeitrahmen für den Stichtag der Liquidation vorgegeben hätten. Hin-
gegen lässt sich aus dem erwähnten Protokoll der Stiftungsratssitzung
vom 13. August 2007 schliessen, dass Pläne für eine organisatorische
Aufhebung der Stiftung bestanden, d. h. für eine Überführung des Stif-
tungsvermögens in die Sammelstiftung F._______ per 1. Januar 2008
(vgl. Protokoll der Stiftungsratssitzung vom 11. Dezember 2007 [Vorakten
19]). Indes wurde die für einen Beitritt zur Sammelstiftung F._______
notwendige Einstimmigkeit anlässlich der am 20. Februar 2008 durchge-
führten Abstimmung nicht erreicht (vgl. Protokoll der Stiftungsratssitzung
vom 20. Februar 2008 [Vorakten 17]). Somit entfällt auch die organisato-
rische Stiftungsaufhebung infolge Vermögensübertragung mit dem dafür
vorgesehenen Stichtag 1. Januar 2008.
5.4.3. Das die vorliegende Liquidation auslösende Ereignis ist somit we-
der auf Vorgänge bei der Stifterfirma noch auf organisatorische Umstände
zurückzuführen, sondern besteht vielmehr einzig in der vorinstanzlich an-
geordneten Liquidation gemäss Verfügung vom 26. Februar 2008. Die
Grundlage dafür findet sich in Art. 88 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB in der seit 1. Ja-
nuar 2006 geltenden Fassung. Danach hebt die zuständige Bundes- oder
Kantonsbehörde die Stiftung auf Antrag oder von Amtes wegen auf, wenn
deren Zweck unerreichbar geworden ist und die Stiftung durch eine Ände-
rung der Stiftungsurkunde nicht aufrechterhalten werden kann. Eine ur-
sprünglich funktionsfähige oder als funktionsfähig angesehene Stiftung
kann sich in der Folge der Tatsache gegenübergestellt sehen, dass sich
Umstände, auf denen ihre Funktionsfähigkeit beruht hat, solcherart geän-
dert haben bzw. nicht eingetreten sind, dass sie ihre Aufgaben nicht oder
nicht mehr erfüllen kann. (HANS MICHAEL RIEMER, Berner Kommentar,
1975, N. 6 zu Art.88/89 ZGB). Ausgangspunkt der Liquidation ist deren
Veröffentlichung im Handelsregister, sofern die Stiftung darin eingetragen
ist. Die Aufhebungsverfügung wirkt konstitutiv. Ist die Stiftung in Liquidati-
on getreten und ihr Name entsprechend angepasst worden, so bleibt die
Rechtspersönlichkeit der Stiftung zwar bestehen, doch tritt an die Stelle
des bisherigen Stiftungszweckes der Liquidationszweck; die Tätigkeit aller
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Seite 12
Beteiligten ist fortan nur noch auf die Liquidation der Stiftung gerichtet, d.
h. auf die Auflösung der Verbindlichkeiten und die Versilberung des Stif-
tungsvermögens. Den Stiftungsgläubigern, die im Zuge der Liquidation zu
befriedigen sind, sind die anspruchsberechtigten und die eine Anwart-
schaft besitzenden Destinatäre gleichgesetzt. (RIEMER, a.a.O. N. 89, N.
94 zu 88/89 ZGB).
5.4.4. Wie einem Schreiben des Liquidators (act. 1/5 in C-6175/2010) an
den Beschwerdeführer des parallelen Beschwerdeverfahrens zu entneh-
men ist, wurde der Stichtag zur Ermittlung des Destinatärkreises und der
zu verteilenden Mittel zunächst auf den 26. Februar 2008 und somit auf
das Datum der Liquidationsverfügung der Vorinstanz festgelegt. Später
stellte der Liquidator jedoch auf den Zeitpunkt ab, in dem ihm alle für die
Mittelverteilung notwendigen Daten zur Verfügung standen. Dabei ver-
schob er den Stichtag auf den 1. Mai 2010. Der Stichtag einer Liquidation
bestimmt sich indessen nicht nach dem Zeitpunkt, in dem die Liquidation
abgeschlossen wird, sondern nach dem Eintreten des Liquidationstatbe-
standes. Mit anderen Worten, es besteht kein Zusammenhang zwischen
der Dauer der für die Durchführung der Liquidation notwendigen Daten-
aufbereitung und dem Liquidationsstichtag. Dies lässt sich aus Art. 27g
Abs. 2 bzw. Art. 27h Abs. 4 BVV 2 (in der bis 31. Dezember 2011 gelten-
den Fassung) schliessen, wonach bei wesentlichen Änderungen der Akti-
ven oder der Passiven zwischen dem Stichtag der Teilliquidation oder der
Gesamtliquidation und der Übertragung der Mittel die zu übertragenden
freien Mittel bzw. die Rückstellungen und Schwankungsreserven entspre-
chend anzupassen sind.
5.4.5. Somit ist der Stichtag für die Gesamtliquidation richtigerweise zu-
sammen mit der durch die Vorinstanz erlassenen Liquidationsverfügung
auf den 26. Februar 2008 festzusetzen. Davon ist im Folgenden auszu-
gehen.
6.
6.1. Die Beschwerdeführenden rügen ihre Nichtaufnahme in den Kreis
der Destinatäre (oder Begünstigten), an welche die freien Stiftungsmittel
der Stiftung im Rahmen der erwähnten Liquidationsverfügung verteilt
werden sollen. Nach ihrer Auffassung besteht kein sachlicher Grund, die
Renten- und Kapitalbezüger unterschiedlich zu behandeln, ansonsten
würde gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstossen.
C-5713/2010
Seite 13
6.2. Wer im Fall einer Gesamtliquidation Destinatär des Verteilungsplans
ist, bestimmt sich in erster Linie nach der Stiftungsurkunde bzw. nach
dem Stiftungszweck (JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, Fonds libres et liquida-
tions des caisses de pensions, éléments de jurisprudence, in: Schweize-
rische Zeitschrift für Sozialversicherung und berufliche Vorsorge [SZS]
2001 S. 468 N. 44; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Gleichbehandlung bei
Teil- und Gesamtliquidationen, in: Berufliche Vorsorge im Wandel der Zeit,
Festschrift "25 Jahre BVG", 2009, S. 281). Zu berücksichtigen ist dabei
auch die Art und Weise der Umsetzung des Stifterwillens durch die bishe-
rigen Stiftungsorgane (vgl. hierzu JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, a.a.O. S.
478 N. 69).
6.2.1. Art. 8 der Stiftungsurkunde der Beschwerdegegnerin sieht vor,
dass bei der Aufhebung der Stiftung infolge des Dahinfallens des Stif-
tungszwecks – wie dies vorliegend der Fall ist – das restliche Stiftungs-
vermögen dem bisherigen Zweck möglichst entsprechend zu verwenden
ist, wobei ein Rückfall an die Stifterfirma, an die angeschlossenen Unter-
nehmungen oder deren Rechtsnachfolger ausgeschlossen ist. Gemäss
Art. 2 der Stiftungsurkunde besteht der primäre Zweck der Stiftung in der
freiwilligen Vorsorge zugunsten der Arbeitnehmer der Firma sowie deren
Angehörigen und Hinterbliebenen in Ergänzung zu den Leistungen der
AHV/IV und der obligatorischen beruflichen Vorsorge gegen die wirt-
schaftlichen Folgen von Invalidität, Tod sowie in Notlagen wie bei Krank-
heit, Unfall oder Arbeitslosigkeit. Somit gewährt die Beschwerdegegnerin
eine überobligatorische Vorsorge im Sinne einer ergänzenden Vorsorge
zur obligatorischen Vorsorge gemäss BVG (vgl. hierzu CARL HELBLING,
Personalvorsorge und BVG, 8. Aufl., Bern/Stuttgart/Wien 2006, S. 766;
THOMAS GÄCHTER/KASPAR SANER, in: Schneider/Geiser/Gächter, Hand-
kommentar zum BVG und FZG, Art. 49, N. 9 ff.). Letztere wird wie er-
wähnt (vgl. Sachverhalt A.a) von der Sammelstiftung E._______ (später
Sammelstiftung F._______) durchgeführt durchgeführt. Dementsprechend
waren nach dem Stiftungszweck die Vorsorgeleistungen der Beschwer-
degegnerin an die Vorsorgeleistungen der Sammelstiftung gekoppelt, was
denn auch in der geplanten, aber letztlich nicht durchgeführten Übertra-
gung des Stiftungsvermögens der Beschwerdegegnerin an die Sammel-
stiftung zum Ausdruck kommt (vgl. Vorakten 17). Damit darf - entgegen
der Ansicht der Beschwerdeführenden - auch die Gesamtliquidation der
Beschwerdegegnerin nicht losgelöst von der BVG-Vorsorge der Destina-
täre in der Sammelstiftung erfolgen.
C-5713/2010
Seite 14
6.2.2. Wie sich aus den Akten ergibt und auch von keiner Seite bestritten
wird, war der Beschwerdeführende 1 vom 1. September 1977 bis zum Al-
tersrücktritt per 31. August 2006 bei der Stifterfirma angestellt (act. 1/5,
1/12), der Beschwerdeführende 2 vom 1. April 1991 bis zum Altersrücktritt
per 30. Juni 2007 (act. 1/8, 1/13) und die Beschwerdeführende 3 vom 1.
März 1986 bis zum Altersrücktritt per 31. Januar 2010 (act. 1/7, 1/16).
Somit steht fest, dass die Beschwerdeführenden bis zu ihrem Ausschei-
den aus der Stifterfirma Destinatäre der Beschwerdegegnerin waren.
Dass sie bei der Mittelverteilung trotzdem nicht berücksichtigt wurden, lag
offenbar daran, dass sie nach dem Verteilungsplan am Stichtag 1. Mai
2010 bereits als Kapitalbezüger in den Ruhestand getreten waren. Der
korrekte Stichtag ist indessen wie erwähnt der 26. Februar 2008 (vgl. E.
5.4.5). Zu diesem Zeitpunkt hätte die Beschwerdeführende 3, die erst per
31. Januar 2010 pensioniert wurde und rund 24 Jahre Arbeitnehmerin der
Stifterfirma war, als aktive Versicherte mit mehr als drei Dienstjahren im
Verteilungsplan berücksichtigt werden müssen.
6.3. Die Beschwerdeführenden 1 und 2 waren hingegen bereits vor dem
Stichtag 26. Februar 2008 in den Ruhestand getreten und waren nach
dem Verteilungsplan daher zu Recht nicht als aktive Versicherte zu be-
rücksichtigen. Jedoch fragt sich, ob sie im Verteilungsplan zusammen mit
den Rentenbezügern zu berücksichtigen gewesen wären, obgleich sie ih-
re Altersrente als Kapitalabfindung bezogen haben. Dies wird von der Be-
schwerdegegnerin verneint, weil ihrer Ansicht nach die Beschwerdefüh-
renden ihre Altersleistung auf eigenen Wunsch in Form einer Kapitalab-
findung bezogen hätten, weshalb sie endgültig aus der Stiftung ausgetre-
ten seien. Demgegenüber stellt nach Ansicht der Beschwerdeführenden
die Modalität des Leistungsbezuges - ob als Rente oder Kapitalabfindung
- kein objektives Kriterium dar und führt zu einer unzulässigen Ungleich-
behandlung innerhalb der Destinatärgruppe der Pensionierten.
Wie es sich damit verhält, ist nachfolgend zu prüfen. Dabei wird in einem
ersten Schritt die Stellung der Kapitalbezüger und der Rentenbezüger im
Vorsorgeverhältnis mit der Vorsorgeeinrichtung geprüft (vgl. nachfolgend
E. 6.4). Im zweiten Schritt gilt es zu untersuchen, ob und gegebenenfalls
inwieweit diese Stellung als objektives Kriterium bei der Verteilung von
freien Mitteln im Rahmen der vorliegenden Gesamtliquidation herangezo-
gen werden kann, was von der Beschwerdegegnerin bejaht und von den
Beschwerdeführern hingegen verneint wird (vgl. nachfolgend E. 6.5).
C-5713/2010
Seite 15
6.4.
6.4.1. Gemäss Art. 37 Abs. 1 BVG werden die Alters-, Hinterlassenen-
und Invalidenleistungen in der Regel als Rente ausgerichtet. Die Vorsor-
geeinrichtung kann in ihrem Reglement vorsehen, dass die Anspruchsbe-
rechtigten eine Kapitalabfindung an Stelle einer Alters-, Hinterlassenen-
oder Invalidenrente wählen können (Abs. 4).
6.4.2. Die Rentenauszahlung führt für den Versicherten und seine Hinter-
lassenen gegenüber der einmaligen Kapitalabfindung zu unterschiedli-
chen Folgen: So erlaubt etwa die Kapitalabfindung keine späteren An-
passungen der Altersrente, ebenso erlischt das Recht auf eine nachfol-
gende Hinterlassenenrente (HANS MICHAEL RIEMER / GABRIELA RIEMER-
KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2006, §7 N.
7, S. 105). Wird eine Rente kapitalisiert und als einmalige Kapitalabfin-
dung entrichtet, ist davon auszugehen, dass die Leistung abschliessend
erfolgt ist und zwischen den Parteien kein weiteres Rechtsverhältnis mehr
besteht (HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Zürich 2012,
S. 396 N. 1072 [bezüglich einer Invalidenrente]).
6.4.3. Rentenbezüger haben mit der Realisierung der Rente subjektive
Rechtsansprüche erworben, so dass sie durch Vorgänge in der Stifterfir-
ma in ihrer Rechtsstellung grundsätzlich nicht mehr tangiert werden. In
Bezug auf die Vorsorgeeinrichtung (Vorsorgeverhältnis) scheiden sie in-
des nicht aus, sondern bleiben weiterhin bei ihr passiv versichert. Dem-
entsprechend wirken sich die Vermögensverhältnisse der Vorsorgeein-
richtung auch auf die Rentenbezüger aus: so können sie einerseits an der
Verteilung von freien Mitteln teilnehmen, andererseits kann bei einer Un-
terdeckung der Vorsorgeeinrichtung im Rahmen von Art. 65d Abs. 3 Bst.
b BVG auch von den Rentenbezügern ein Beitrag zur Behebung der Un-
terdeckung erhoben werden. Die nicht austretenden Versicherten verblei-
ben in der Solidargemeinschaft und tragen gemeinsam die Chancen und
Risiken der Kapitalanlage (vgl. BGE 135 V 382 E. 6 ff). Anders gestaltet
sich die Rechtslage bei Kapitalbezügern: Wer beim Austritt eine Kapital-
leistung nach Art. 37 Abs. 2 - 5 BVG resp. Art. 5 des Freizügigkeitsgeset-
zes vom 17. Dezember 1993 (FZG, SR 831.42) bezieht, kann diese privat
mit den entsprechenden Chancen und Risiken anlegen, analog zu den
Austretenden, die in eine neue Vorsorgeeinrichtung oder in eine Freizü-
gigkeitseinrichtung eintreten und die dortigen Chancen und Risiken mit-
tragen (vgl. BGE 135 V 382 E. 10.5 in fine).
C-5713/2010
Seite 16
6.4.4. Im vorliegenden Fall weist bei der Wahl der Kapitaloption die
Sammelstiftung E._______ in ihrer "Erklärung für die Ausrichtung der Al-
tersleistung in Form eines Kapitals", welche der Beschwerdeführende 2
und seine Ehefrau unterzeichnet haben, ausdrücklich auf Folgendes hin
(act. 1/15):
"Mit der Ausrichtung der Kapitalabfindung für die Altersleistung sind sämtli-
che Leistungen gemäss Personalvorsorgereglement abgegolten. Es beste-
hen demzufolge keine Ansprüche mehr gegenüber der Stiftung."
Ein analoger Hinweis findet sich auch bei der Sammelstiftung F._______
in der Austrittsabrechnung für die Beschwerdeführende 3 vom 28. April
2010 (act. 1/16):
"Mit der Kapitalauszahlung sind sämtliche Ansprüche gegenüber der Sam-
melstiftung F._______ abgegolten. Diese Zahlung melden wir vorschriftsge-
mäss der Eidg. Steuerverwaltung in Bern."
Somit kann auch die Beschwerdegegnerin nach ihrem Stiftungszweck
(vgl. vorne E. 6.2.1), welcher ebenso im Falle der Gesamtliquidation zu
beachten ist (E. 6.2), in beiden Fällen keine ergänzenden Leistungen ge-
währen.
6.4.5. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden kommt damit zum
Ausdruck, dass die Kapitaloption gegenüber der Rente nicht einzig auf
den Unterschied in der Leistungsform reduziert werden kann. Hinsichtlich
der vorliegend interessierenden Frage nach der Stellung der Destinatäre
gegenüber der Beschwerdegegnerin ergeben sich vielmehr durchaus
sachliche Gründe, die eine unterschiedliche Behandlung der Rentenbe-
züger und Kapitalbezüger rechtfertigen. Dementsprechend geht der Hin-
weis der Beschwerdeführenden auf das Urteil des Eidgenössischen Ver-
sicherungsgerichts (heute Bundesgericht) B 74/03 vom 29. März 2004,
wonach kein sachlicher Grund ersichtlich sei, Renten- und Kapitalbezüger
unterschiedlich zu behandeln, fehl, weil es sich da um eine andere Fra-
gestellung als im vorliegenden Fall handelte, nämlich um die Kürzung der
Altersrente infolge Leistungskoordination mit der Invalidenrente der SU-
VA.
6.5. Damit bleibt zu prüfen, ob die unterschiedliche Stellung dieser beiden
Destinatärgruppen bei der vorliegenden Gesamtliquidation ein objektives
Kriterium für die Verteilung der freien Mittel im Verteilungsplan der Be-
schwerdegegnerin darstellt.
C-5713/2010
Seite 17
6.5.1. Das Verfahren bei Teil- und Gesamtliquidation von Vorsorgestiftun-
gen wird in Art. 53d BVG geregelt. Demgemäss muss die Teil- oder Ge-
samtliquidation unter Berücksichtigung des Gleichheitsgrundsatzes und
nach fachlich anerkannten Grundsätzen durchgeführt werden, wobei dem
zuständigen Organ ein weites Ermessen zusteht, das die Aufsichtsbehör-
de zu respektieren hat (vgl. BGE 128 II 394 E. 3.3 mit Hinweisen; SVR
2001, BVG Nr. 14 S. 56 E. 2c).
6.5.2. Wie die Beschwerdeführenden geltend machen, sind aus Gründen
der Rechtsgleichheit nicht nur die im Zeitpunkt der Teil- oder Gesamtliqui-
dation beschäftigten Arbeitnehmer in den Verteilungsplan mit einzubezie-
hen. Auch ehemalige Mitarbeitende der Stifterfirma können bei der Vertei-
lung von freien Mitteln berücksichtigt werden. Dies sind zum einen sol-
che, welche eine Rente beziehen (Alters-, Invaliden- oder Hinterlassenen-
rente, vgl. BGer 9C_421/2009 vom 29. September 2009 E. 6.4 mit Hin-
weisen; Urteil der BVG-Beschwerdekommission vom 7. Februar 2003 E.
6b, in: SVR 2004 BVG Nr. 11; UELI KIESER in: Jacques-André Schnei-
der/Thomas Geiser/Thomas Gächter [Hrsg.], Handkommentar zum BVG
und FZG, Art. 53c, N 18; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, a.a.O., BVG 53d N
5). Im vorliegenden Fall trifft dies auf die Rentenbezüger per Stichtag zu,
weshalb ihre Berücksichtigung im Verteilungsplan nicht zu beanstanden
ist.
6.5.3. Zum anderen sind aber auch jene ehemaligen Mitarbeitenden zu
berücksichtigen, welche unfreiwillig aus der Stifterfirma im Rahmen eines
sogenannten schleichenden Personalabbaus ausgeschieden sind, der ei-
ne Teil- bzw. Gesamtliquidation ausgelöst hat. Auch bei Gesamtliquidatio-
nen können (in der Regel in den letzten 3 bis 5 Jahren) ausgeschiedene
Arbeitnehmer in den Verteilungsplan einbezogen werden, sofern ihr Aus-
tritt unfreiwillig erfolgt ist (BGE 128 II 394 E. 6.4 und 6.5, VETTER-
SCHREIBER, a.a.O., BVG 53d N 3). Dabei hat die Rechtsprechung wie-
derholt entschieden, dass es den Grundsatz der Gleichbehandlung der
Destinatäre nicht verletzt, wenn bei der Verteilung von freien Stiftungsmit-
teln die freiwillig aus einer Vorsorgeeinrichtung Ausgeschiedenen nicht
berücksichtigt werden, da sonst die gesetzlichen Bestimmungen über die
Freizügigkeit und die reglementarischen Bestimmungen über die statuta-
rischen Austrittsleistungen ihren Sinn verlieren würden (BGE 133 V 607
E. 4.2.2, 128 II 394 E. 5.6, 2A.48/2003 vom 26. Juni 2003, BVGer C-
2435/2006 vom 8. August 2008 E. 4.3.2, C-2365/2006 vom 19. Februar
2008 E. 5.4, VETTER-SCHREIBER, a.a.O., BVG 53b N 8, 10 und 11). Auch
der Wechsel in den Ruhestand kann ohne Weiteres einem freiwilligen
C-5713/2010
Seite 18
Ausscheiden unter normalen Umständen aus den Diensten des Arbeitge-
bers gleichgesetzt werden (BGE 128 II 394 E. 5.7).
6.5.4. Vorliegend war die Gesamtliquidation weder auf Vorgänge bei der
Stifterfirma noch auf organisatorische Umstände zurückzuführen (vgl.
vorne E. 5.4.2). Dementsprechend fanden sich unter den vor dem Liqui-
dationszeitpunkt ausgeschiedenen Destinatären keine, welche aufgrund
derartiger Vorkommnisse unfreiwillig ausgeschieden wären. Dass die Be-
schwerdegegnerin unter diesen Umständen die vor dem Stichtag aus der
Stifterfirma und damit aus der Stiftung ausgeschiedenen aktiven Destina-
täre im Verteilungsplan nicht berücksichtigt hat, ist daher nicht zu bean-
standen und wird im Übrigen zu Recht nicht bestritten.
Verbleibt die Frage zu prüfen, ob der Auffassung der Beschwerdegegne-
rin, wonach die Kapitalbezüger - und mithin die Beschwerdeführenden 1
und 2 - den vor dem Stichtag freiwillig ausgetretenen aktiven Versicherten
gleichzustellen sind. Dem kann nach dem Gesagten gefolgt werden: Wie
dargelegt (vorne E. 6.4), haben die Beschwerdeführenden bei ihrer Wil-
lenserklärung zur Kapitaloption ausdrücklich anerkannt, dass mit der Ka-
pitalabfindung gegenüber der Sammelstiftung sämtliche Ansprüche ab-
gegolten wurden, was auch hinsichtlich der Beschwerdegegnerin gilt.
Damit sind sie, analog zu den vor dem Stichtag freiwillig ausgetretenen
aktiven Versicherten, im Verteilungsplan nicht zu berücksichtigen.
6.5.5. Die unterschiedliche Behandlung der Destinatärgruppe der Pensio-
nierten, welche die Altersleistung zum einen als Rente beziehen und zum
anderen als Kapital bezogen haben, erweist sich somit als sachlich be-
gründet und verletzt demzufolge das Gleichbehandlungsgebot nicht. Da-
gegen spricht auch nicht der Hinweis der Beschwerdeführenden auf BGE
128 II 394 E. 4.3, zumal dort eine nicht abschliessende Übersicht über die
in der Praxis anerkannten Verteilkriterien aufgeführt wird.
6.5.6. Der Verteilungsplan der Beschwerdegegnerin lässt sich damit auch
insoweit nicht beanstanden, als einzig die Rentenbezüger berücksichtigt
werden, die Kapitalbezüger und mithin die Beschwerdeführenden 1 und 2
nicht einbezogen werden.
7.
7.1. Zugunsten der Beschwerdeführenden 3 ist Folgendes zu ergänzen:
Die Berechnung der im Liquidationsfall zu verteilenden freien Mittel hat
gemäss Art. 27g Abs. 1bis BVV 2 (in der bis zum 31. Dezember 2011 gel-
C-5713/2010
Seite 19
tenden Fassung) i. V. m. Art. 53d Abs. 1 BVG auf eine kaufmännische
und technische Bilanz mit Erläuterungen zu erfolgen, aus denen die tat-
sächliche und finanzielle Lage deutlich hervorgeht. Eine solche ist den
Verfahrensakten nicht zu entnehmen. In der angefochtenen Verfügung
hielt die Vorinstanz einzig fest (vgl. Erwägung B 1):
"Soweit dies auf Grund der eingereichten Unterlagen beurteilt werden kann,
lässt sich die beantragte Genehmigung des Verteilungsplanes der Liquidato-
rin gemäss Protokoll vom 26. Mai 2010 mit dazugehörigem Verteilungsplan
und der aktuellen Liste der aktiven Versicherten der D._______ -Gruppe im
Hinblick auf die Grundsätze der Angemessenheit, Rechtmässigkeit, Verhält-
nismässigkeit und der Gleichbehandlung nicht beanstanden."
7.2. Die Vorinstanz genehmigte somit offenbar den Verteilungsplan einzig
aufgrund der Angaben im Liquidationsprotokoll vom 26. Mai 2010 und der
Versichertenlisten; die Angaben zur finanziellen Situation erhielt sie erst
am 2. Juli 2010 mit der Berichterstattung 2009 – mit den Zahlen per 31.
Dezember 2009 – welche sie dann mit Verfügung vom 28. Juli 2010 ge-
nehmigte (Vorakten 11/9). Aus technischer Sicht und aus Gründen des
Vertrauens in die korrekte Verteilung allfälliger freier Mittel sind jedoch die
genannten kaufmännischen und technischen Bilanzen unverzichtbar (vgl.
Urteil BKBVG C-1025/2003 vom 22.6.2005 E. 4.c). Demzufolge genügt
das Vorgehen der Aufsichtsbehörde – soweit aktenkundig – bei der Ge-
nehmigung des Verteilungsplanes im vorliegenden Fall den gesetzlichen
Anforderungen nicht.
8.
8.1. Zusammenfassend erweist sich nach dem Gesagten der zur Ge-
nehmigung vorgelegte Verteilungsplan insoweit als fehlerhaft, indem ei-
nerseits der Betrag der zu verteilenden freien Mittel mangels Vorliegen
einer revidierten Liquidationsbilanz von der Vorinstanz nicht überprüft
wurde, und andererseits indem der Stichtag per 26. Februar 2008 festzu-
legen ist, weshalb die Beschwerdeführende 3 als aktiv Versicherte mit ei-
nem Dienstalter von mehr als drei Jahren in den Kreis der Destinatäre für
die Verteilung der freien Mittel aufzunehmen war. Demzufolge hätte die
Vorinstanz diesen Verteilungsplan nicht genehmigen dürfen. Die Be-
schwerdeführenden 1 und 2 sind hingegen zu Recht nicht in den Destina-
tärkreis aufzunehmen.
8.2. Die Beschwerdeführenden sind mit ihrer Rüge demzufolge teilweise
durchgedrungen. Dies führt insgesamt zur Aufhebung der angefochtenen
Verfügung und zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde dahingehend,
C-5713/2010
Seite 20
dass die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit diese die
Beschwerdegegnerin auffordere, per Stichtag 26. Februar 2008 aufgrund
einer geprüften kaufmännischen und technischen Liquidationsbilanz ei-
nen neuen Verteilungsplan - unter Berücksichtigung der Beschwerdefüh-
renden 3 - auszuarbeiten und ihr zur Genehmigung vorzulegen.
9.
9.1. Bei diesem Verfahrensausgang werden, im Rahmen ihres Unterlie-
gens, die Beschwerdeführenden sowie die Beschwerdegegnerin kosten-
pflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Der unterliegenden Vorinstanz werden
keine Kosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die Verfahrenskosten sind
nach dem Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2)
festzulegen. Sie werden auf Fr. 2'500.- festgesetzt und wie folgt auf die
Parteien aufgeteilt: Zu Lasten der Beschwerdeführenden gehen Verfah-
renskosten von Fr. 2'000.- und zu Lasten der Beschwerdegegnerin Ver-
fahrenskosten von Fr. 500.-.
9.2. Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz
oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren
eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig
hohe Kosten zusprechen. Den Beschwerdeführenden wird eine im Rah-
men ihres teilweisen Obsiegens nach Ermessen auf insgesamt Fr. 1'000.-
festgelegte Parteientschädigung zugesprochen. Da der Beschluss der
Beschwerdegegnerin über den Verteilungsplan der freien Mittel durch
Mitwirkung oder Empfehlung der Aufsichtsbehörde zustande kam, geht
die Parteientschädigung zu gleichen Teilen, d. h. je zu Fr. 500.- zu Lasten
der Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz.
9.3. Der teilweise obsiegenden Beschwerdegegnerin wird keine Entschä-
digung zugesprochen, da sie Trägerin der beruflichen Vorsorge gemäss
BVG ist und als solche gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts in
der Regel keinen Anspruch auf Parteientschädigung hat (BGE 126 V 143
E. 4a mit Hinweisen).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene
Verfügung vom 30. Juni 2010 aufgehoben und die Sache an die Vorin-
C-5713/2010
Seite 21
stanz zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägung 8.2 vorge-
he.
2.
Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 2'500.- festgesetzt und wie folgt auf
die Parteien aufgeteilt: Die Beschwerdeführenden haben, unter solidari-
scher Haftung, Verfahrenskosten von Fr. 2'000.- zu bezahlen, die Be-
schwerdegegnerin hat Verfahrenskosten von Fr. 500.- zu bezahlen.
3.
Die von den Beschwerdeführenden zu bezahlenden Verfahrenskosten
von insgesamt Fr. 2'000.- werden mit dem von ihnen geleisteten Kosten-
vorschuss von Fr. 2'500.- verrechnet. Die Restanz von Fr. 500.- wird dem
Vertreter der Beschwerdeführenden zurückerstattet. Die von der Be-
schwerdegegnerin zu bezahlenden Verfahrenskosten von Fr. 500.- sind
innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu
Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zustellung des Einzah-
lungsscheins erfolgt mit separater Post.
4.
Den teilweise obsiegenden Beschwerdeführenden wird eine Parteient-
schädigung von Fr. 1'000.-, einschliesslich Mehrwertsteuer, zugespro-
chen. Diese geht zu Lasten der Beschwerdegegnerin mit Fr. 500.- und
der Vorinstanz mit Fr. 500.-. Weitere Parteientschädigungen werden nicht
gesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz ((Ref-Nr._______; Gerichtsurkunde)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen
– die Oberaufsichtskommission BVG
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Seite 22
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Daniel Stufetti Regula Hurter Urech
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen
von Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift
zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind,
soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42
BGG).
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