B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-5735/2011
U r t e i l v o m 2 1 . O k t o b e r 2 0 1 3
Besetzung
Richterin Franziska Schneider (Vorsitz),
Richter Vito Valenti, Richter Francesco Parrino,
Gerichtsschreiber Roger Stalder.
Parteien
A._______ AG, Schweiz
vertreten durch Daniel Staffelbach, Rechtsanwalt, und
Dr. iur. Daniel Zimmerli, Fürsprecher, beide Walder Wyss
AG, Seefeldstrasse 123, Postfach 1236, 8034 Zürich
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Gesundheit BAG, Direktionsbereich
Kranken- und Unfallversicherung,
Schwarzenburgstrasse 165, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Individuelle Rückvergütung von Krankenversicherungsprä-
mien.
C-5735/2011
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Mit Schreiben vom 19. Januar 2010 gelangte die A._______ AG (im Fol-
genden: A._______ oder Beschwerdeführerin) betreffend der Änderung
der Versicherungsbedingungen "B._______" an das Bundesamt für Ge-
sundheit BAG (im Folgenden: BAG oder Vorinstanz; act. 32). Mit Schrei-
ben vom 23. Dezember 2010 orientierte das BAG die A._______ dahin-
gehend, dass die Aufsichtsbehörde zum Schluss komme, eine ex post
Rabattierung könne weder aufgrund des Gesetzes noch der Verordnung
vorgesehen werden. Im Jahr 2002 sei das Modell "C._______" unter der
Bedingung der regelmässigen Berichterstattung, jährlicher detaillierter Ab-
rechnung und weiteren Auflagen zugelassen worden. Die Aufsichtsbehör-
de habe sich zudem vorbehalten, die Einstellung des Systems auf das
Ende eines Kalenderjahres anzuordnen. Sie mache daher darauf auf-
merksam, dass die nachträgliche Rabattierung ab dem Jahr 2012 nicht
mehr gestattet werde. Dies bedinge eine vollständige Überarbeitung der
Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) für das D._______. Es
werde dazu aufgefordert, nur noch die vom BAG genehmigten Prämien
gemäss Art. 61 KVG in Verbindung mit Art. 92 KVV für das Jahr 2011 in
jedem Fall korrekt anzuwenden und keine Rabatte mehr auf die vom BAG
genehmigten Prämien zu gewähren oder in anderer Form Rückerstattun-
gen an die Versicherten zu leisten. Die AVB D._______, Ausgabe
01.2007, seien für die Modelle "C._______, E._______, F._______ und
G._______" vollständig zu überarbeiten (act. 34). In der Folge gab die
A._______ am 14. März 2011 eine Stellungnahme ab. Sie hielt im Ergeb-
nis fest, dass sie der Aufforderung des BAG, in den Jahren 2011 (für
2010) und 2012 (für 2011) auf eine individuelle Rückvergütung infolge
systemtreuen Verhaltens namentlich im Modell "C._______" zu verzich-
ten, nicht nachkommen könne. Ebenfalls müsse zur Einhaltung der ein-
schlägigen Rechnungslegungsvorschriften die entsprechende transitori-
sche Buchung beibehalten werden (act. 35). Nach weiterem Schriftver-
kehr zwischen dem BAG und der A._______ (act. 36 bis 39) fand am
26. August 2011 eine Sitzung statt (act. 40).
B.
In der Folge erliess das BAG am 13. September 2011 eine Verfügung, mit
welcher festgestellt wurde, dass die von der A._______ gemäss den AVB
des "D._______", Ausgabe 01.2007 ("C._______ F._______ und
G._______ bzw. B._______") nach Art. 23 und 25 sowie nach Art. 24
("E._______") und den damit zusammenhängenden Artikeln gewährten
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nachträglichen Rabatte unter dem Titel "Erfolgsbeteiligung" gesetzwidrig
seien. Die nachträgliche Rabattierung dürfe ab dem 1. Januar 2012 nicht
mehr angewendet werden (Ziff. 1 des Dispositivs). Die transitorischen
Passiven des Kontos "Auszahlung C._______" seien ab dem 1. Januar
2012 ordnungsgemäss aufzulösen (Ziff. 2), und die A._______ habe die
Aufhebung der Erfolgsbeteiligung gemäss dem "D._______" den betrof-
fenen Versicherten mit der Kommunikation der neuen Prämien mitzuteilen
(Ziff. 3; Beilage 1 zur Beschwerde). Daraufhin wurden dem BAG die neu-
en AVB (Ausgabe 01.2012 mit Gültigkeit ab 1. Januar 2012 [act. 48 bis
52]) übermittelt.
C.
Gegen die Verfügung vom 13. September 2011 liess die A._______ durch
ihre Rechtsvertreter, Daniel Staffelbach, Rechtsanwalt, und Dr. iur. Daniel
Zimmerli, Fürsprecher, beim Bundesverwaltungsgericht mit Eingabe vom
17. Oktober 2011 Beschwerde erheben und die Aufhebung der Verfügung
des BAG vom 13. September 2011 beantragen (act. im Beschwerdever-
fahren [im Folgenden: B-act.] 1). Zur Begründung wurde zusammenge-
fasst Folgendes ausgeführt:
Die Beschwerdeführerin sei zufolge Nötigung gezwungen gewesen, der
Vorinstanz bis zum 20. September 2011 die per 1. Januar 2012 ange-
passten AVB zur Genehmigung vorzulegen. Sie sei indessen nach wie
vor der Auffassung, die "nachträglichen Rabatte unter dem Titel Erfolgs-
beteiligung" seien KVG-konform und die angefochtene Verfügung sei
deshalb bundesrechtswidrig. Diese sei gegenstandslos, soweit sie sich
auf das nicht mehr angebotene Modell "C._______ G._______" gemäss
den AVB H._______ in der Ausgabe 01.2007 beziehe. Es erübrige sich
auch, das Dispositiv der Verfügung vom 13. September 2011 anzufech-
ten, soweit dieses die "nachträglichen Rabatte unter Titel Erfolgsbeteili-
gung" des Modells "C._______ G._______ bzw. B._______" verbiete.
Gleichzeitig sei zu betonen, dass sich die angefochtene Verfügung nicht
auf das Produkt "B._______" gemäss den AVB B._______ in der Ausga-
be 01.2010 beziehe: Ziff. 1 des Dispositivs nenne nur die AVB H._______
in der Ausgabe 01.2007, nicht aber die AVB B._______. Das Produkt
"C._______" sei gemäss angefochtener Verfügung das Produkt
"C._______ F._______". Die nachträgliche Rückvergütung sei ein we-
sentlicher Beitrag zur Kostensenkung im Gesundheitswesen sowie ein
echter Beitrag zum Wettbewerb unter den Krankenkassen. Das Versiche-
rungsprodukt "C._______" werde nicht dank einer Risikoselektion effi-
zienter, sondern dank Kostenreduktionen, die wegen der über positive
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Anreize gesteigerten Systemtreue der Versicherten entstünden. Art. 24
AVB H._______ erwähne eine "Erfolgsbeteiligung", die nachträglich aus-
gezahlt werde. Die angefochtene Verfügung nehme darauf in Rz. 73 ff.
Bezug. Diese "Erfolgsbeteiligung" werde durch das Produkt "E._______"
indessen nicht mehr in Form einer nachträglichen Zahlung vergütet; die-
ses Produkt sehe keine solche nachträgliche Beteiligung mehr vor. Die
Bezeichnung "Erfolgsbeteiligung" sei für das Produkt "E._______" im
Kontext des Anreizsystems der Art. 23 bis 25 AVB H._______ deshalb
unzutreffend und unglücklich. Art. 24 AVB sei hinfällig und werde nicht
mehr angewendet; die AVB würden deshalb überarbeitet. Im Streit stehe
nur die individuelle, nachträgliche Rückvergütung für das Produkt
"C._______" im Sinne von Art. 25 AVB H._______. In der Korrespondenz
zwischen der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz werde diese Rück-
vergütung uneinheitlich als "Erfolgsbeteiligung", "ex post Rabattierung",
"weitere Prämienreduktion" oder "Rückvergütung" bezeichnet. Mit Blick
auf Art. 7, 19 und 25 AVB H._______ sei stets eine individuelle, nachträg-
liche Rückvergütung gemeint.
Die ordentliche Prämienermässigung für die Wahl des Produkts
"C._______" sei von der Rückvergütung zu unterscheiden. Die Rückver-
gütung (Art. 25 AVB H._______) sei kein Prämienbestandteil. Sie sei
deshalb nicht zwingender Teil der AVB und bedürfe somit auch nicht der
Genehmigung durch die Vorinstanz nach Art. 61 Abs. 5 KVG und Art. 92
Abs. 4 KVV. Die Rückvergütung basiere alleine auf einer privatautono-
men, zusätzlichen Vereinbarung zwischen der Beschwerdeführerin und
den Versicherten. Die Vorinstanz sei nunmehr der Ansicht, die Vereinba-
rung zwischen der Beschwerdeführerin und ihren Versicherten betreffend
die Rückvergütung ausdrücklich – offenbar im Sinne eines Verbots – nicht
genehmigt zu haben. Die Beanstandung der Rückvergütung durch die
Vorinstanz betreffe nicht die für das Jahr 2012 zu genehmigende Prämie
des Produkts "C._______", sondern sei Ausdruck der nachträglichen Auf-
sicht. Die Aufsichtsbehörde mache damit eine nachträgliche aufsichts-
rechtliche Anordnung in einem Bereich, in welchem die Beschwerdeführe-
rin ihre Produkte autonom innerhalb der Schranken des KVG gestalten
könne.
Das Krankenversicherungsrecht verbiete die Rückvergütung nicht, denn
diese stelle keine zusätzliche Prämienermässigung dar. Vielmehr führe
sie zur Rückerstattung von zusätzlichen, erst am Ende des Versiche-
rungsjahrs ersichtlichen Kostenersparnissen aus dem Systemerfolg von
"C._______". Die Vorinstanz nehme an, die fragliche Rückvergütung sei
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widerrechtlich, da sie nicht explizit im KVG oder in der KVV erlaubt wer-
de. Diese Ansicht verletze Bundesrecht. Es ginge zu weit anzunehmen,
Krankenversicherer verfügten in der Grundversicherung über keinen pri-
vatautonomen Freiraum und unternehmerischen Gestaltungsspielraum.
Dies wäre mit der Wirtschaftsfreiheit, dem – auch die Aufsichtsbehörden
verpflichtenden – Legalitätsprinzip und mit dem zentralen Anliegen des
Krankenversicherungsgesetzgebers, den Wettbewerb zwischen den
Krankenversicherern zu fördern, nicht vereinbar. Soweit das Krankenver-
sicherungsrecht Freiräume lasse oder sogar Autonomiebereiche formulie-
re, sei es den Krankenversicherern unbenommen, diese Freiräume pri-
vatautonom zu nutzen, solange sie die zwingenden Bestimmungen des
KVG einhielten. Verbleibende Frei- und Ermessensspielräume der Versi-
cherer zu Gunsten des Wettbewerbs unter den Versicherern soll die Auf-
sichtsbehörde nur mit Zurückhaltung einschränken. Erst recht müsse sich
die Aufsichtsbehörde an die Eingriffsschranken nach Art. 36 BV halten,
wenn sie Einfluss auf die Tätigkeiten der Versicherer innerhalb anderer
Freiräume nehme. Diesen Grundsatz missachte die Vorinstanz, wenn sie
feststelle, die nachträgliche individuelle Rückvergütung sei widerrechtlich,
weil sie das KVG und die KVV nicht explizit vorsähen. Dieser Umstand
bedeute nicht, dass die Rückvergütung unzulässig sei. Sie sei nur wider-
rechtlich, wenn sie gegen die Regeln des Krankenversicherungsrechts
oder gegen übriges objektives Recht verstosse. KVG und KVV verböten
die nachträgliche individuelle Rückvergütung nicht.
Verletze ein Versicherer die Pflicht zur Systemtreue schwer und werde er
in die OKP umgestuft, betreffe dies die ordentliche Prämienermässigung
von 5 %. Dies habe jedoch mit der separat und privatautonom vereinbar-
ten Rückvergütung gemäss Art. 25 AVB H._______ nichts zu tun. Nicht
systemtreue Versicherte verlören bei einer Umstufung in die OKP freilich
auch den nach Art. 25 AVB H._______ separat vereinbarten Anspruch auf
ihren Anteil an zusätzlichen Einsparungen. Die Reduktion oder der Ver-
lust der separat vereinbarten Rückvergütung seien somit von Kürzungen
im Sinne von Art. 41 KVG zu unterscheiden. Auf die ordentliche Prämien-
ermässigung von 5 % wirke sich die Rückvergütung nicht aus. Schliess-
lich würden die Versicherten, die sich nicht systemtreu verhielten, auch
keine "kumulativen" oder "weiteren" Kürzungen, die Art. 41 Abs. 4 nicht
vorsehe, erleiden. Die Rückvergütung sei ein positiver und separat ge-
schaffener Anreiz, sich systemkonform im Sinne des Produkts
"C._______" zu verhalten. Dieser Anreiz trete zur ordentlichen Prämien-
ermässigung von 5 % hinzu. Die durch "C._______" Versicherten würden
nicht "sanktioniert", wenn sie ihren Anspruch auf die Rückvergütung nach
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Art. 25 H._______ verlören, weil sie gegen die Systemtreue verstossen
würden. Es würden ihnen keine Leistungen gekürzt, und die ordentliche
Prämienermässigung bleibe unangetastet. Es sei abwegig, dieses inno-
vative, Kosten eindämmende System als "Abstufung der gesetzlichen
Prämie als Sanktionierung" oder "zusätzliche Sanktionierung" zu disquali-
fizieren. Der Vollständigkeit halber werde darauf hingewiesen, dass die
Rückvergütung auch die maximale Prämienreduktion (Art. 90c KVV) nicht
verletze. Die diesbezügliche Auffassung der Vorinstanz verstosse gegen
Bundesrecht.
Die Rückvergütung verstosse nicht gegen das System von Art. 62, Art. 41
Abs. 4 KVG und Art. 93 ff. sowie Art. 101 KVV. Dass sie als solche von
keiner Bestimmung des KVG oder der KVV erwähnt werde, schade nicht.
Sie sei Ausdruck privatautonomen Verhaltens, basiere auf der Wirt-
schaftsfreiheit (Art. 27 BV), könne die Kosten der Krankenversicherung
über positive Anreize zusätzlich reduzieren und sei zuzulassen, weil sie
die zwingenden Bestimmungen des Krankenversicherungsrechts nicht
verletze.
Es liege weder eine Verletzung des Solidaritätsprinzips noch ein Verstoss
gegen das Verrechnungsrecht vor. Auch sei der Nachweis der Kostenun-
terschiede hinreichend erbracht worden. Das Produkt "E._______" kenne
keine nachträgliche "Erfolgsbeteiligung" im Sinne von Art. 24 AVB
H._______ mehr. Erörterungen zu dieser und zur Frage, ob die Be-
schwerdeführerin die Kostenunterschiede für das Produkt "E._______"
hinreichend belegt habe, erübrigten sich deshalb.
D.
Mit Zwischenverfügung vom 20. Oktober 2011 wurde die Beschwerdefüh-
rerin – unter Hinweis auf die Säumnisfolgen (Nichteintreten auf die Be-
schwerde) – aufgefordert, einen Kostenvorschuss von Fr. 4'000.- in der
Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten zu leisten (B-act. 2 und 3);
dieser Aufforderung wurde nachgekommen (B-act. 4).
E.
In ihrer Vernehmlassung vom 27. Januar 2012 beantragte die Vorinstanz,
auf die Beschwerde vom 17. Oktober 2011 gegen die Verfügung vom
13. September 2011 sei nicht einzutreten (Ziff. 1), die Beschwerde vom
17. Oktober 2011 gegen die Verfügung vom 13. September 2011 sei voll-
umfänglich abzuweisen (Ziff. 2), als vorsorgliche Massnahme sei der Be-
schwerdeführerin zu verbieten, im Sinn einer "individuellen Erfolgsbeteili-
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gung" von ab dem Jahr 2012 geschuldeten Prämien Anteile an die Versi-
cherten zurückzuvergüten (Ziff. 3; B-act. 8).
Zur Begründung wurde unter anderem ausgeführt, der Versuch der Be-
schwerdeführerin, den Streitgegenstand auf die Prüfung der Rechtmäs-
sigkeit der "individuellen Erfolgsbeteiligung" für bestimmte Modelle einzu-
grenzen, verdiene besonderen Widerspruch. Unzutreffend sei auch die
Behauptung der Beschwerdeführerin, sie hätte wegen der Androhung des
BAG, die Prämien für das "D._______" der Modelle "C._______
(F._______)" und "E._______" nicht mehr zu genehmigen, reagiert. Die
angefochtene Verfügung sei nur auf ausdrücklichen Wunsch der Be-
schwerdeführerin erlassen worden, um ihr den Rechtsweg zu garantie-
ren. Da sich die "individuelle Erfolgsbeteiligung" auf keine gesetzliche
Grundlage stützen könne, welche der Beschwerdeführerin eine Rege-
lungsautonomie einräumen würde, sei die vom BAG als Aufsichtsbehörde
erlassene Verfügung auch nicht als solche im Sinne von Art. 5 VwVG zu
betrachten. Gestützt auf das Urteil des Eidgenössischen Versicherungs-
gerichts (EVG; seit 1. Januar 2007: Bundesgericht [BGer], sozialrechtli-
che Abteilungen) vom 6. Juni 1997 (RKUV 4/1997 KV 7 S. 216 ff. E. 2b
und c sowie RKUV 6/1997 KV 18 S. 415 ff. E. 5.2 und 7.2) sei die Verfü-
gung vom 13. September 2011 als Anordnung der Behörde mit Wei-
sungscharakter zu betrachten. Der Antrag gemäss Ziff. 1 der Rechtsbe-
gehren erweise sich somit als begründet.
Der Vorwurf der Nötigung sei unangebracht. Das BAG habe die Auszah-
lung einer "Erfolgsbeteiligung" für das Jahr 2011 noch gestattet, um mit
dem Entscheid keine Rückwirkung zu erzeugen. Auch aus diesem Grund
sei der Entzug der aufschiebenden Wirkung nicht notwendig gewesen.
Als vorsorgliche Massnahme sei der Beschwerdeführerin zu verbieten, im
Sinn einer "individuellen Erfolgsbeteiligung" Rückvergütungen von Prä-
mienteilen an die Versicherten vorzunehmen, soweit dabei zu erhebende
Prämien ab dem Jahr 2012 betroffen seien. Eine solche vorsorgliche An-
ordnung biete auch für die Versicherten die notwendige Rechtssicherheit.
Die Anordnung der vorsorglichen Massnahme im Sinn von Ziff. 3 der
Rechtsbegehren sei somit begründet.
Das BAG habe die angefochtene Verfügung gestützt auf Art. 29a BV er-
lassen, womit der Beschwerdeführerin das Recht auf richterliche Prüfung
ermöglicht worden sei.
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Neu argumentiere die Beschwerdeführerin, die "individuelle Rückvergü-
tung" von Kostenersparnissen nach Art. 101 KVV sei nicht genehmi-
gungspflichtig. Um den Anspruch auf Gestaltungsautonomie aufrecht zu
erhalten, gleichzeitig aber dem Genehmigungsverfahren der Prämientari-
fe zu entgehen, konstruiere sie somit aus der "individuellen Erfolgsbeteili-
gung" eine "Rückvergütung, welche allein auf einer privatautonomen, zu-
sätzlichen Vereinbarung zwischen der Beschwerdeführerin und den Ver-
sicherten basiere". Formell möchte sich die Beschwerdeführerin offenbar
auf das Prämiengenehmigungsverfahren stützen können, um kein Nicht-
eintreten der Beschwerdeinstanz zu provozieren. Im materiellen Teil
möchte sie sich dann dem Konnex der "individuellen Erfolgsbeteiligung"
mit der Prämie ganz entledigen, um jene nicht mit dem Prämiengenehmi-
gungsverfahren nach KVG und KVV in Verbindung zu bringen, womit die
Verfügungsbefugnis der Aufsichtsbehörde verbunden wäre. Die Argumen-
tation ändere aber an der Tatsache nichts, dass die Beschwerdeführerin
Prämiengelder, die vom BAG nach Art. 92 KVV in Verbindung mit Art. 61
KVG genehmigt und demnach gestützt auf das KVG erhoben worden
seien, zurückzahle. Bei der "individuellen Erfolgsbeteiligung" handle es
sich um eine Sanktion für die in diesen "D._______" versicherten Perso-
nen (AVB Ausgabe 01.2007), die sich nicht an den Behandlungspfad hiel-
ten. Die Sanktion bestehe darin, dass solche Versicherte (Ende des Jah-
res) höhere Prämientarife bezahlen müssten. Der Versuch der Be-
schwerdeführerin, die individuell erhöhten Prämientarife als "privatrecht-
lich vereinbart" zu erklären, ändere an der Überschreitung dieser gesetz-
lich eingeräumten Kompetenz nichts. Eine gesetzliche Grundlage für eine
Prämienerhöhung im Sinn einer Sanktion bestehe nicht.
Da Rückzahlungen im Sinn der "individuellen Erfolgsbeteiligung" an die
Versicherten aus vom BAG genehmigten Prämienbestandteilen bestün-
den, sei nicht auszuschliessen, dass die Beschwerdeführerin gegen die
maximale Prämienreduktion verstosse.
Seit 1. Januar 2012 sei auch Art. 105c KVV in Kraft, welcher die Verrech-
nung von Versicherungsleistungen mit Prämien und Kostenbeteiligungen
verbiete. Indem die Beschwerdeführerin die erwirtschafteten Kostenein-
sparungen neu als "zusätzliche Leistungen" gestützt auf einen nicht exis-
tierenden "privatrechtlichen, obligatorischen Leistungsanspruch" deklarie-
re, entgehe sie der Problematik der Verrechnung gemäss ihrer früheren,
unhaltbaren Argumentation. Die "individuelle Erfolgsbeteiligung" sei damit
nicht weniger ungesetzlich.
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Ergänzend sei erwähnt, dass die "individuelle Erfolgsbeteiligung" selbst
zu gar keinen Einsparungen führe. Es handle sich um ein reines Marke-
tinginstrument. Ziel der "individuellen Erfolgsbeteiligung" sei letztlich, je-
weils vor der neuen Prämienrunde die gesunden und sich systemtreu
verhaltenden Versicherten mit einer Prämienrückvergütung bei guter
Laune zu halten, während die anderen durch höhere Prämien aus dem
Versicherungsmodell verdrängt werden sollen.
F.
In ihrer Replik vom 4. April 2012 liess die Beschwerdeführerin die be-
schwerdeweise gestellten Rechtsbegehren bestätigen, die Abweisung der
Begehren der Vorinstanz, soweit darauf eingetreten werden könne, bean-
tragen und weitere Ausführungen machen (B-act. 12).
G.
In ihrer Duplik vom 4. Juni 2012 bestätigte die Vorinstanz ihre vernehm-
lassungsweise gestellten Rechtsbegehren, beantragte – soweit darauf
einzutreten sei – die Abweisung der Rechtsbegehren der Beschwerdefüh-
rerin und machte ebenfalls weitere Ausführungen (B-act. 14).
H.
Mit Zwischenverfügung vom 13. Juni 2012 wurde das Gesuch der Vorin-
stanz um Anordnung der vorsorglichen Massnahme gutgeheissen: Der
Beschwerdeführerin wurde untersagt, während der Dauer des Beschwer-
deverfahrens im Sinn einer "individuellen Erfolgsbeteiligung" Prämienan-
teile an die Versicherten zurückzuvergüten (B-act. 15).
I.
Mit prozessleitender Verfügung vom 19. Juni 2012 schloss die Instrukti-
onsrichterin den Schriftenwechsel (B-act. 18).
J.
Auf den weiteren Inhalt der Akten sowie der Rechtsschriften der Parteien
ist – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.
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Seite 10
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Anfechtungsgegenstand ist vorliegend die Verfügung der Vorinstanz
vom 13. September 2011, mit der sie festgestellt hat, dass die von der
A._______ gemäss den AVB des "D._______", Ausgabe 01.2007
(C._______ F._______ und G._______ bzw. B._______) nach Art. 23 und
25 sowie nach Art. 24 (E._______) und den damit zusammenhängenden
Artikeln gewährten nachträglichen Rabatten unter dem Titel "Erfolgsbetei-
ligung" gesetzwidrig seien. Ferner hat sie angeordnet, dass die nachträg-
liche Rabattierung ab dem 1. Januar 2012 nicht mehr angewendet wer-
den dürfe (Ziff. 1), dass die transitorischen Passiven des Kontos "Auszah-
lung C._______" ab dem 1. Januar 2012 ordnungsgemäss aufzulösen
seien (Ziff. 2) und dass die A._______ die Aufhebung der Erfolgsbeteili-
gung gemäss dem "D._______" den betroffenen Versicherten mit der
Kommunikation der neuen Prämien mitzuteilen habe (Ziff. 3).
1.2 Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann gerügt
werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (einschliess-
lich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens), beruhe auf einer
unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts oder sei unangemessen (Art. 49 Bst. c des Bundesgesetzes
vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR
172.021).
1.3 Nach Art. 62 Abs. 4 VwVG sind Gerichte gemäss dem Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Be-
gehren der Parteien gebunden.
2.
2.1 Die Genehmigung eines beantragten Prämientarifs bzw. deren Ver-
weigerung stellt eine anfechtbare Verfügung nach Art. 5 Abs. 1 VwVG dar,
bei deren Erlass die Vorschriften des VwVG zu beachten sind, und gegen
die die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich zu-
lässig ist (BVGE 2009/65 E. 1.2 mit weiteren Hinweisen).
Im Übrigen gelten Anordnungen einer Aufsichtsbehörde gegenüber Versi-
cherern in deren Eigenschaft als Durchführungsorgan der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung (OKP) nicht als anfechtbare Verfügungen
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Seite 11
gemäss Art. 5 Abs. 1 VwVG (RKUV 4/1997 S. 216 ff. und RKUV 6/1997
S. 399 ff.).
2.2 In der angefochtenen Verfügung vom 13. September 2011 stellt die
Vorinstanz fest, dass die von der A._______ gemäss den AVB des
"D._______", Ausgabe 01.2007 (C._______ F._______ und G._______
bzw. B._______) gewährten nachträglichen Rabatte unter dem Titel "Er-
folgsbeteiligung" gesetzwidrig seien, und ordnet an, welche Massnahmen
die Beschwerdeführerin im Hinblick auf die Prämiengenehmigung für das
Jahr 2012 zu treffen habe.
2.3 Es handelt sich dabei um eine Zwischenverfügung im Rahmen des
Verwaltungsverfahrens zur Genehmigung des Prämientarifs 2012; die
Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts ergibt sich aufgrund seiner
Zuständigkeit in der Hauptsache (Art. 31 und Art. 33 Bst. d des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG; SR 173.32] i.V.m. Art. 61
Abs. 5 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung vom 18. März
1994 [KVG; SR 832.10] und Art. 92 Abs. 1 der Verordnung über die Kran-
kenversicherung vom 27. Juni 1995 [KVV; SR 832.102]).
2.4 Gegen eine solche Zwischenverfügung ist die Beschwerde unter an-
derem dann zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden
Nachteil bewirken kann (Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG). Dies ist vorliegend
zu verneinen, nachdem die Vorinstanz am 26. September 2011 die End-
verfügung betreffend die Genehmigung des Prämientarifs 2012 erlassen
und die Beschwerdeführerin auch diese Verfügung mit Eingabe vom
25. Oktober 2011 angefochten hat (vgl. Beschwerdeverfahren C-
5896/2011).
2.5 Bei dieser Sachlage erübrigt sich die Prüfung von Art. 46 Abs. 1 Bst. b
VwVG, wonach die Beschwerde gegen eine selbständig eröffnete Zwi-
schenverfügung zulässig ist, wenn die Gutheissung der Beschwerde so-
fort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Auf-
wand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen
würde.
2.6 Da die Beschwerde gegen die Zwischenverfügung vom 13. Septem-
ber 2013 somit unzulässig ist, ist diese durch Beschwerde gegen die
Endverfügung anfechtbar, soweit sie sich auf den Inhalt der Endverfü-
gung vom 26. September 2011 ausgewirkt hat (vgl. Art. 46 Abs. 2 VwVG).
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Seite 12
2.7 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass auf die Be-
schwerde vom 17. Oktober 2011 nicht einzutreten ist.
3.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Par-
teientschädigung.
3.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG ist das Beschwerdeverfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht kostenpflichtig und werden die Verfahrenskos-
ten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Die Gerichtsgebühr
bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Pro-
zessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG,
Art. 2 Abs. 1 des Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]). Die Verfahrenskosten sind in Berücksichtigung sämtlicher
dieser Kriterien, des Verfahrensausgangs und des erforderlichen Auf-
wands auf Fr. 2'000.- festzulegen und mit dem bereits geleisteten Verfah-
renskostenvorschuss von Fr. 4'000.- zu verrechnen; die Restanz von
Fr. 2'000.- ist der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des
vorliegenden Nichteintretensentscheids zurückzuerstatten.
3.2 Der Beschwerdeführerin ist aufgrund des Verfahrensausgangs keine
Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i. V. m. Art. 7
Abs. 1 VGKE e contrario). Die Vorinstanz hat ebenfalls keinen Anspruch
auf eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'000.- ver-
rechnet; die Restanz von Fr. 2'000.- wird der Beschwerdeführerin nach
Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Nichteintretensentscheids zu-
rückerstattet.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Franziska Schneider Roger Stalder
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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