Abtei lung II I
C-5736/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 8 . A u g u s t 2 0 0 8
Richter Michael Peterli (Vorsitz),
Richter Johannes Frölicher,
Richterin Franziska Schneider,
Gerichtsschreiberin Dominique Gross.
S._______ AG,
vertreten durch Dr. iur. Kai-Peter Uhlig,
VIGANÒ Anwaltskanzlei, Theaterstrasse 4, 8001 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Kultur BAK, Hallwylstrasse 15,
3003 Bern,
Vorinstanz.
Ursprungszeugnis für den Film "L._______" von
P._______.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-5736/2007
Sachverhalt:
A.
Mit Gesuch vom 5. September 2006 beantragte die S._______ AG
(nachfolgend: Beschwerdeführerin) dem Bundesamt für Kultur (BAK)
die Anerkennung des im Jahr 2006 hergestellten Films "L._______",
Regie und Drehbuch von P._______, als Schweizer Film.
B.
Das BAK forderte die Beschwerdeführerin am 6. September 2006 per
Mail auf, eine vollständige Cast- und Equipenliste einzureichen. Jene
übermittelte der Vorinstanz gleichentags den Vor- und Abspann des
Films, wobei diverse Positionen ("Soccer Players, Extras, ADR Los An-
geles") noch offen waren. Dabei präzisierte die Beschwerdeführerin,
dass – obschon in der Titelliste K._______ und D._______ als Produ-
zenten aufgeführt seien – P._______ und D._______ die Leitung inne-
gehabt hätten. Per Mail vom 8. September 2006 forderte das BAK die
Beschwerdeführerin auf, ihre finanziellen Angaben zu präzisieren und
namentlich die mit K._______ und mit H._______ abgeschlossenen
Verträge nachzureichen, da das Budget und der Finanzierungsplan
nicht kohärent seien.
C.
Mit Schreiben vom 28. September 2006 teilte das BAK der Beschwer-
deführerin mit, dass der Film voraussichtlich nicht als Schweizer Film
anerkannt werden könne, und gab dieser Gelegenheit zur Stellung-
nahme. Zur Begründung führte das BAK aus, die Produzentenverhält-
nisse sowie die Finanzierung des Films seien aufgrund der eingereich-
ten Dokumente unklar, so dass sich nicht schlüssig beantworten lasse,
ob die Voraussetzung nach Art. 2 Abs. 2 Bst. b des Bundesgesetzes
vom 14. Dezember 2001 über Filmproduktion und Filmkultur (Filmge-
setz, FiG, SR 443.1) erfüllt sei. Zudem sei die Voraussetzung von
Art. 2 Abs. 2 Bst. c FiG nicht erfüllt.
D.
Per Mail vom 29. September 2006 trug die Beschwerdeführerin vor,
dass es sich eindeutig um einen Schweizer Film handle und
P._______ und D._______, die beide Schweizer seien, den Film pro-
duzierten. Am 20. November 2006 reichte die Beschwerdeführerin er-
gänzende Unterlagen betreffend die Produktion und die Finanzierung
nach. Hinsichtlich der Mitwirkung von Schweizern beziehungsweise in
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der Schweiz wohnhaften Personen legte sie dar, dass das Filmprojekt
in der Schweiz nicht habe realisiert werden können, weil das BAK die
Gewährung einer selektiven Förderung zweimal abgelehnt habe. So-
weit als möglich seien – vor Ort bei den Dreharbeiten in Los Angeles
sowie im Rahmen der Postproduktion – Schweizer mit den Arbeiten
befasst worden. Per Mail vom 19. Dezember 2006 brachte die Be-
schwerdeführerin vor, dass fast 90% des Films aus der Schweiz finan-
ziert und 75% des Geldes in der Schweiz ausgegeben worden sei. Re-
gisseur, Drehbuchautor, Kameramann, zwei Hauptrollen, eine Neben-
rolle, die erste Regieassistenz, zwei Produzenten, drei Koproduzenten
sowie alle technischen Mitarbeiter seien überdies Schweizer.
E.
Mit Mails vom 25. Dezember 2006, vom 15. Januar 2007 und sodann
vom 31. Januar 2007 stellte das BAK einen Entscheid in Aussicht. Am
22. Februar 2007 teilte das BAK der Beschwerdeführerin per Mail mit,
dass der Film "L._______" nicht als Schweizer Film anerkannt werde.
Gemäss der am 2. März 2007 nachgereichten Begründung wurde das
Gesuch abgelehnt, weil Art. 2 Abs. 2 Bst. c FiG nicht erfüllt sei, seien
doch die künstlerischen und technischen Mitarbeiter nicht einmal zur
Hälfte schweizerischer Nationalität.
F.
Am 12. März 2007 brachte die Beschwerdeführerin per Mail vor, dass
gemäss dem (aktualisierten) Abspann 45 Schweizer und 41 Nicht-
Schweizer am Film beteiligt seien, und es überdies aufgrund des Ge-
setzes genüge, wenn die Stellen "soweit als möglich" mit Schweizern
beziehungsweise in der Schweiz wohnhaften Personen besetzt wür-
den. Am 26. April 2007 kam es zwischen den Beteiligten zu einer Aus-
sprache, die ohne Ergebnis verlief. Per Mail vom 16. Mai 2007 ersuch-
te die Beschwerdeführerin um Erlass einer anfechtbaren Verfügung.
G.
Mit Verfügung vom 19. Juni 2007 wies die Vorinstanz das Gesuch um
Anerkennung des Films "L._______" als Schweizer Film ab. Zur Be-
gründung führte sie im Wesentlichen aus, dass zur Anerkennung im
Sinne von Art. 2 Abs. 2 FiG gemäss ständiger Praxis die Mehrheit der
technischen und künstlerischen Mitarbeiter Schweizer sein bezie-
hungsweise in der Schweiz Wohnsitz haben müsse. Die mit der Her-
stellung beauftragten filmtechnischen Betriebe müssten eine feste Nie-
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derlassung in der Schweiz haben, und die technischen Arbeiten müss-
ten in der Schweiz vorgenommen werden.
Als künstlerische Mitarbeiter seien neben den Schauspielern auch der
Kameramann, der Tonmeister, der Szenenbildner, der Kostümbildner,
der Maskenbildner und der Editor zu betrachten. Unter den techni-
schen Mitarbeitern seien unter anderem alle Assistierenden der künst-
lerischen Mitarbeiter (Kamera-, Ausstattungs-, Kostüm- und Masken-
assistenten, Schwenker, Perch, Requisite, der Produktions- und der
Aufnahmeleiter, der Script, der Ton- und der Lichttechniker) zu verste-
hen.
Die Vorinstanz legte weiter dar, dass im vorliegenden Fall in den
Hauptrollen nur zwei Schweizer (N._______ und R._______) mitwirk-
ten, jedoch 5 Schauspieler (V._______, W._______, X._______,
Y._______ und Z._______) ohne den erforderlichen Bezug zur
Schweiz. Bei den Nebenrollen liege das Verhältnis bei 6 schweizbezo-
genen Personen zu 20 Personen ohne entsprechenden Bezug. Die
überwiegende Mehrheit der weiteren künstlerischen sowie der techni-
schen Mitarbeiter hätten ebenfalls keinen entsprechenden Bezug zur
Schweiz. Schliesslich seien für die Herstellung des Films Dienstleis-
tungen von filmtechnischen Betrieben in der Schweiz und in den USA
in Anspruch genommen worden. Die Voraussetzung nach Art. 2 Abs. 2
Bst. c FiG sei somit nicht erfüllt.
H.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe
vom 20. August 2007 Beschwerde beim Eidgenössischen Departe-
ment des Innern. Sie beantragte, die Verfügung der Vorinstanz vom
19. Juni 2007 sei aufzuheben. Der Film "L._______" sei entsprechend
dem Gesuch vom 5. September 2006 als Schweizer Film anzuerken-
nen. Eventualiter sei die Verfügung der Vorinstanz vom 19. Juni 2007
aufzuheben und das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 5. Septem-
ber 2006 um Anerkennung der Filmproduktion "L._______" als
Schweizer Film zur erneuten Entscheidung unter Berücksichtigung der
Rechtsauffassung der Beschwerdeinstanz an die Vorinstanz zurückzu-
weisen.
In ihrer umfassenden Beschwerdeschrift brachte die Beschwerdefüh-
rerin im Wesentlichen vor, die von der Vorinstanz dargelegte ständige
Praxis, wonach namentlich die Mehrheit der technischen und künstleri-
schen Mitarbeiter Schweizer sein oder einen Wohnsitz in der Schweiz
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haben müssten, werde der rechtlich notwendigen Einzelfallbetrachtung
nicht gerecht, könne sie doch die entscheidende Frage, ob die Produk-
tion das ihr Mögliche getan hat, um schweizerisches Personal einzu-
beziehen, nicht beantworten. Zudem habe die Vorinstanz den Sachver-
halt insofern unsorgfältig eruiert, als sie die Zusammensetzung der
Mitarbeiter im Wesentlichen anhand des Vor- und Abspanns bestimmt
habe, ohne vorher mit den Produzenten Rücksprache genommen zu
haben. Dabei sei intransparent, welche Beteiligten und wie die Leis-
tungen gezählt worden seien. Weiter habe die Vorinstanz ihre Beurtei-
lung unzulässigerweise auf eine Unterteilung der Mitwirkenden in Ka-
tegorien wie Haupt- und Nebenrollen gestützt und die Mitwirkenden
"nach Köpfen" in einer nicht nachvollziehbaren Weise in diese Katego-
rien eingeteilt, wobei zudem die Beiträge des Regisseurs und des
Drehbuchautors nicht berücksichtigt worden seien.
I.
Mit Schreiben vom 23. August 2007 übermittelte das Eidgenössische
Departement des Innern die Beschwerde zuständigkeitshalber an das
Bundesverwaltungsgericht.
J.
Mit Vernehmlassung vom 16. November 2007 beantragte die Vorins-
tanz die Abweisung der Beschwerde.
Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass zur Anerken-
nung als Schweizer Film die drei Voraussetzungen nach Art. 2 Abs. 2
FiG kumulativ erfüllt sein müssten. Ob Art. 2 Abs. 2 Bst. b FiG vorlie-
gend erfüllt sei, lasse sich anhand der eingereichten Unterlagen letzt-
lich nicht beurteilen, so dass in der angefochtenen Verfügung vom
19. Juni 2006 diese Frage offen gelassen worden sei. Betreffend die
Voraussetzung nach Art. 2 Abs. 2 Bst. c FiG führte die Vorinstanz aus,
dass in Anlehnung an Art. 8 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung vom 20. De-
zember 2002 des EDI über die Filmförderung (FiFV, SR 443.113) beim
Fehlen eines Koproduktionsabkommens ein Schweizer Anteil von min-
destens 50% verlangt werde. Gemäss ihrer Praxis würden sodann die
Unterkategorien (künstlerische und technische Mitwirkende, filmtechni-
sche Betriebe) zuerst einzeln betrachtet und gewichtet und erst da-
nach zueinander in Relation gesetzt, so dass ein Manko an Schwei-
zern in der einen Unterkategorie durch ein Übergewicht in einer ande-
ren kompensiert werden könne. Die unter Art. 2 Abs. 2 Bst. a FiG er-
fassten Personen würden bei der Prüfung der Voraussetzung nach
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Art. 2 Abs. 2 Bst. c FiG nicht nochmals berücksichtigt. Ferner zählten
in der Regel nur die Chefpositionen, ausser es dränge sich eine Kor-
rektur auf, weil eine Vielzahl der Mitarbeitenden in Assistenzpositionen
aus dem einen oder anderen Land stammten. Im vorliegenden Fall sei-
en weniger als 50% der künstlerischen Mitarbeiter Schweizer (zwei, al-
lenfalls drei Schweizer von insgesamt sieben, allenfalls acht Hauptrol-
len; hinsichtlich der Nebenrollen und Add. Cast liege ein deutliches
Übergewicht der USA vor; unter den weiteren künstlerischen Chefpo-
sitionen seien zwei Schweizer, gegenüber zwei, eventuell vier aus den
USA respektive Italien; in den entsprechenden Assistenzpositionen
seien ausnahmslos Personen aus den USA), unter den technischen
Mitwirkenden seinen nur Personen aus den USA zu finden. Bei den
filmtechnischen Betrieben ergebe sich schliesslich ein Übergewicht an
Schweizer Beteiligten.
K.
Nach Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels mit der Replik
vom 11. Januar 2008 und der Duplik vom 12. Februar 2008 wurde der
Schriftenwechsel geschlossen. Der mit Verfügung vom 12. März 2008
einverlangte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 3000.- wurde am
25. März 2008 bezahlt.
L.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, in
den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG und
Art. 32 Abs. 1 FiG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwer-
den gegen die aufgrund des FiG ergehenden Verfügungen des BAK.
Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 Abs. 2 FiG, wonach gegen Verfü-
gungen des Bundesamtes über Finanzhilfen gemäss Art. 14 FiG beim
Departement Beschwerde zu führen ist, liegt nicht vor, bildet doch Ge-
genstand der angefochtenen Verfügung einzig die Frage, ob der fragli-
che Film als Schweizer Film zu qualifizieren ist oder nicht. Ebensowe-
nig ist eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VVG auszumachen.
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1.2 Die Beschwerdeführerin hat vor der Vorinstanz am Verfahren teil-
genommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Ände-
rung, so dass sie im Sinne von Art. 48 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021) beschwerdeberechtigt ist.
1.3 Wie die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde ausgeführt hat
(vgl. Bst. E Ziff. 1 der Beschwerde), ist sie für die Gewährung der er-
folgsabhängigen Filmförderung auf die Qualifizierung des Films
"L._______" als Schweizer Film angewiesen. Zudem legt sie dar, dass
sie bei der Versagung dieser Qualifikation auch weitere insbesondere
wirtschaftliche Nachteile erleiden würde, ermöglicht doch das Ur-
sprungszeugnis je nach den örtlichen Bestimmungen namentlich den
Zugang zu bestimmten Verleih- und Verwertungsförderungsmassnah-
men (beispielsweise zur Förderung der Kinoauswertung im Ausland
und zur Teilnahme an Festivals), die Einhaltung medienrechtlicher
Sendequoten durch Fernseheinkäufer und dergleichen (vgl. Bst. E Ziff.
4 der Beschwerde). Die Beschwerdeführerin verfügt somit über ein
schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 25 Abs. 2 VwVG am Erlass
einer Feststellungsverfügung und mithin an der Qualifizierung des
Films "L._______" als Schweizer Film (zum Ganzen: ALFRED
KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 74 ff.).
1.4 Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht (Art. 50 ff.
VwVG) eingereicht wurde, ist darauf einzutreten.
2.
2.1 Als Schweizer Film gilt nach Art. 2 Abs. 2 FiG ein Film, der a) zu
einem wesentlichen Teil von einem Autor mit schweizerischer Nationa-
lität oder mit Wohnsitz in der Schweiz realisiert wurde; b) von einer na-
türlichen Person mit Wohnsitz oder von einer Unternehmung mit Sitz in
der Schweiz produziert wurde, an deren Eigen- und Fremdkapital so-
wie deren Geschäftsleitung mehrheitlich Personen mit Wohnsitz in der
Schweiz beteiligt sind; und c) soweit als möglich mit künstlerischen
und technischen Mitarbeitern schweizerischer Nationalität oder mit
Wohnsitz in der Schweiz und durch filmtechnische Betriebe in der
Schweiz hergestellt wurde (zur Schwierigkeit der Bestimmung der Na-
tionalität eines Films und den verschiedenen Regelungsansätzen in di-
versen Staaten siehe CHRISTOPHE GERMANN, Diversité culturelle et libre-
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échange à la lumière du cinéma, Basel 2008, 230 ff.). Diese Voraus-
setzungen sind – wie sich bereits dem Gesetzeswortlaut entnehmen
lässt – kumulativ zu erfüllen (siehe auch NATHALIE ZUFFEREY/PATRICE
AUBRY, Loi sur le cinéma, Bern 2006, N. Art. 2 N. 31 und 73).
2.2 Vorliegend hat die Vorinstanz dem Film "L._______" mit der ange-
fochtenen Verfügung vom 19. Juni 2007 die Anerkennung als Schwei-
zer Film versagt, da Art. 2 Abs. 2 Bst. c FiG nicht erfüllt sei.
Streitig und vorliegend vom Bundesverwaltungsgericht zu klären ist
deshalb, ob der Film die Voraussetzung von Art. 2 Abs. 2 Bst. c FiG er-
füllt, ob er also "soweit als möglich" mit künstlerischen und techni-
schen Mitarbeitern schweizerischer Nationalität oder mit Wohnsitz in
der Schweiz und durch filmtechnische Betriebe in der Schweiz herge-
stellt worden ist.
2.3 Was die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs "soweit als
möglich" betrifft, verweist die Vorinstanz in der angefochtenen Verfü-
gung auf ihre Praxis, wonach zur Erfüllung von Art. 2 Abs. 2 Bst. c FiG
die Mehrheit der technischen und künstlerischen Mitarbeiter Schweizer
sein oder Wohnsitz in der Schweiz haben müssten. Im Rahmen ihrer
Vernehmlassung vom 16. November 2007 legte sie dar, dass sich die-
se Voraussetzung aus einer analogen Anwendung von Art. 8 Abs. 2
Satz 2 FiFV ergebe, wonach bei "inoffiziellen" Gemeinschaftsproduk-
tionen – d.h. wenn kein internationales Koproduktionsabkommen an-
wendbar ist – der Schweizer Anteil wenigstens 50% betragen muss. Im
vorliegenden Fall sei die Finanzierung überwiegend schweizerisch.
"L._______" werde deshalb nicht schlechter gestellt als eine "inoffiziel-
le" Koproduktion im Sinne von Art. 8 Abs. 2 Satz 2 FiFV. "Offizielle" Ko-
produktionen im Sinne von Art. 8 Abs. 2 Satz 1 FiFV habe der Gesetz-
geber hingegen bewusst privilegiert, indem sie den Schweizer Filmen
gleichgestellt würden. Es könne deshalb bei der Auslegung von Art. 2
Abs. 2 Bst. c FiG kein subjektiver Massstab angesetzt werden.
2.4 Die Beschwerdeführerin rügte in ihrer Beschwerde, dass diese
vorinstanzliche Praxis der rechtlich notwendigen Einzelfallbetrachtung
nicht gerecht werde, könne sie doch die entscheidende Frage, ob die
Produktion das ihr Mögliche getan hat, um schweizerisches Personal
einzubeziehen, nicht beantworten.
2.5 Es gilt deshalb nachfolgend zu prüfen, ob die in Anlehnung an
Art. 8 Abs. 2 Satz 2 FiFV entwickelte vorinstanzliche Praxis dem Sinn
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und Zweck von Art. 2 Abs. 2 Bst. c FiG entspricht. Hierzu muss in ei-
nem ersten Schritt Art. 8 FiFV rechtlich eingeordnet werden (Ziff. 3.1).
Sodann gilt es in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob und gegebenen-
falls inwiefern Art. 8 Abs. 2 Satz 2 FiFV – direkt oder analog – auf
Art. 2 Abs. 2 Bst. c FiG anwendbar ist (Ziff. 3.2). Falls dies verneint
werden muss, ist in einem dritten Schritt zu eruieren, nach welchen
Kriterien Art. 2 Abs. 2 Bst. c FiG auszulegen ist (Ziff. 3.3).
3.
3.1
3.1.1 Art. 8 FiFV bestimmt, unter welchen Voraussetzungen ein Film
als Gemeinschaftsproduktion zu qualifizieren ist. Die dieser Qualifizie-
rung zugeordneten rechtlichen Folgen, die hier der inhaltlichen Dar-
stellung von Art. 8 FiFV vorangestellt werden sollen, ergeben sich na-
mentlich aus Art. 3 FiG und werden sodann in der FiFV verdeutlicht:
Nach Art. 3 FiG unterstützt der Bund die kulturelle Ausstrahlung, die
wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, die Kontinuität und die Entwick-
lungsfähigkeit der unabhängigen schweizerischen Filmproduktion. Er
kann zu diesem Zweck Finanzhilfen und andere Formen der Unterstüt-
zung leisten für die Entwicklung von Projekten sowie die Herstellung
und die Verwertung von a) Schweizer Filmen; b) zwischen der Schweiz
und dem Ausland koproduzierten Filmen. Aufgrund dieser Bestimmung
wird deutlich, dass Schweizer Filme einerseits und (unter bestimmten
Bedingungen) zwischen der Schweiz und dem Ausland koproduzierte
Filme andererseits – jedenfalls hinsichtlich der vom Bund zu leisten-
den Unterstützung – rechtlich gleichgestellt sind (vgl. so auch Ziff.
2.1.2.1.1 der Botschaft zum FiG). Diese Gleichbehandlung wird in der
FiFV präzisiert: Namentlich sind aufgrund von Art. 36 FiFV sowohl
Schweizer Filme als auch Gemeinschaftsproduktionen (unter bestimm-
ten, hier nicht interessierenden Bedingungen) zur erfolgsabhängigen
Filmförderung zugelassen (siehe kurz ROLF H. WEBER/RENA ZULAUF, Film-
förderung und Recht – Schwierige Ausbalancierung von Anforderun-
gen, in Jusletter 14. April 2003, Rz. 10).
3.1.2 Nach Art. 8 Abs. 1 FiFV müssen Gemeinschaftsproduktionen,
unter Einbezug der Postproduktion, einen Anteil an schweizerischen
künstlerischen und technischen Mitarbeitern aufweisen, der dem
schweizerischen Finanzierungsanteil entspricht. Als schweizerischer
Finanzierungsanteil gilt der Anteil des Schweizer Produzenten. Ge-
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mäss Art. 8 Abs. 2 FiFV ergeben sich "die Mindestanteile für eine An-
erkennung als Schweizer Film oder als Gemeinschaftsproduktion (...)
aus den internationalen Koproduktionsabkommen. Wo ein solches Ab-
kommen fehlt, hat der Schweizer Anteil wenigstens fünfzig Prozent zu
betragen."
In der bis zum 30. Juni 2006 in Kraft stehenden Fassung stand der
entsprechende aArt. 8 FiFV unter dem Titel "Reinvestitionsvorschrif-
ten"; aArt. 8 Abs. 1 FiFV regelte die schweizerische Mitwirkung aus-
drücklich sowohl für Schweizer Filme als auch für Gemeinschaftspro-
duktionen. Entsprechend konnte nach dem Wortlaut und nach Sinn
und Zweck der (unverändert in die neue Fassung der Verordnung
übernommenen) Regelung von Art. 8 Abs. 2 FiFV ein bestimmter Film
entweder als Schweizer Film anerkannt werden, oder aber als Ge-
meinschaftsproduktion ("... Anerkennung als Schweizer Film oder als
Gemeinschaftsproduktion...").
Nach der Revision der FiFV vom 22. Juni 2006, in Kraft getreten am
1. Juli 2006, erweist sich jedoch der Wortlaut von Art. 8 Abs. 2 FiFV –
soweit er eine Anerkennung "als Schweizer Film oder als Gemein-
schaftsproduktion" vorsieht – als nicht mehr kohärent: Die neue Fas-
sung des Art. 8 FiFV steht nunmehr unter dem Titel "Gemeinschafts-
produktionen". Entsprechend regelt auch der revidierte Art. 8 Abs. 1
FiFV nur noch den erforderlichen Anteil der Beteiligung bei Gemein-
schaftsproduktionen und nicht mehr, wie aArt. 8 Abs. 1 FiFV, auch bei
Schweizer Filmen. Vor dem Hintergrund der in Art. 3 FiG angelegten,
oben dargestellten Gleichstellung von Schweizer Filmen mit Gemein-
schaftsproduktionen ergibt es keinen Sinn, eine bestimmte Gemein-
schaftsproduktion (so der Titel von Art. 8 FiFV) als Schweizer Film
"oder" (alternativ oder gleichzeitig) als Gemeinschaftsproduktion zu
qualifizieren. Vielmehr kann es bei der fraglichen Bestimmung einzig
darum gehen, eine Gemeinschaftsproduktion – sofern sie die in Art. 8
FiFV aufgeführten Voraussetzungen erfüllt – rechtlich so zu stellen, als
ob es sich dabei um einen (reinen) Schweizer Film handeln würde.
Als Gemeinschaftsproduktionen im Sinne von Art. 8 FiFV gelten dabei
sowohl "offizielle" Gemeinschaftsproduktionen (so die Terminologie der
Vorinstanz), d.h. Gemeinschaftsproduktionen von Personen aus Staa-
ten, zwischen denen ein Gemeinschaftsabkommen besteht, sofern die
in den Abkommen vorgeschriebenen Mindestanteile erfüllt sind (Art. 8
Abs. 2 Satz 1 FiFV), als auch "inoffizielle" Gemeinschaftsproduktionen
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(Art. 8 Abs. 2 Satz 2 FiFV), d.h. Koproduktionen ohne entsprechendes
zwischenstaatliches Abkommen, sofern der Anteil an schweizerischen
künstlerischen und technischen Mitarbeitern mindestens 50% beträgt
(Art. 8 Abs. 2 Satz 2 FiFV). Der Anwendungsbereich von Art. 8 Abs. 2
Satz 2 FiFV umfasst also (lediglich) die "inoffizielle" Koproduktion,
nicht aber den Fall, dass ein Film ausschliesslich durch einen Schwei-
zer Produzenten – aber unter Mitwirkung auslandbezogener Mitarbei-
ter – produziert wird.
3.2 Beim vorliegend zu beurteilenden Film "L._______" handelt es
sich nach der unbestrittenen Meinung der Parteien nicht um eine ("offi-
zielle" oder "inoffizielle") Gemeinschaftsproduktion, wie die Vorinstanz
namentlich in Ziff. 2a ihrer Duplik festhält. Aufgrund der Akten sieht
das Bundesverwaltungsgericht keinen Grund, diese Sachverhaltsdar-
stellung in Frage zu stellen. Entsprechend beantragte die Beschwerde-
führerin auch nicht die Anerkennung als Gemeinschaftsproduktion im
Sinne von Art. 8 FiFV, sondern gemäss Art. 2 Abs. 2 FiG als Schweizer
Film.
Art. 2 Abs. 2 Bst. c FiG erfordert für die Anerkennung eines Films als
Schweizer Film, dass er soweit als möglich mit künstlerischen und
technischen Mitarbeitern schweizerischer Nationalität oder mit Wohn-
sitz in der Schweiz und durch filmtechnische Betriebe in der Schweiz
hergestellt wurde.
In Anlehnung an Art. 8 Abs. 2 Satz 2 FiFV argumentiert die Vorinstanz,
dass nach ihrer ständigen Praxis auch beim hier zu beurteilenden Film
"L._______" die Mehrheit der technischen und künstlerischen Mitar-
beiter Schweizer sein oder Wohnsitz in der Schweiz haben müssten,
während die Beschwerdeführerin diese Praxis als ungesetzlich ab-
lehnt.
Während diese Auslegung der Vorinstanz durch die frühere Fassung
von Art. 8 (Abs. 2) FiFV vorgegeben gewesen wäre (vgl. Ziff. 3.1.2, 2.
Abschnitt), steht die seit dem 1. Juli 2006 herrschende, vorliegend an-
zuwendende Rechtslage (siehe nur ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/ Basel/Genf
2006, Rz. 325 ff., mit Verweisen auf die Rechtsprechung) einer sol-
chen strikten Praxis entgegen. Wie aufgezeigt kann Art. 8 Abs. 2 Satz
2 FiFV in der revidierten Fassung – namentlich aufgrund der Änderung
des Titels von "Reinvestitionsvorschriften" in "Gemeinschaftsproduktio-
nen" und der Revision von Art. 8 Abs. 1 FiFV – lediglich "inoffizielle"
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Gemeinschaftsproduktionen regeln, nicht aber den Fall, dass ein Film
ausschliesslich durch einen Schweizer Produzenten, aber mit Rückgriff
auf ausländische Mitarbeiter produziert wird.
3.3 Nach Art. 1 Abs. 2 der Filmverordnung vom 24. Juni 1992 (FiV, SR
443.113) galt als Schweizer Film ein Film, der (unter anderem) mehr-
heitlich durch Filmautoren und weitere Filmschaffende mit schweizeri-
schem Bürgerrecht oder mit dauerndem Wohnsitz in der Schweiz her-
gestellt worden ist. Aufgrund dieses klaren Wortlauts war bereits unter
dieser Rechtslage für die Anerkennung eines Films als Schweizer Film
eine Beteiligung von über 50 Prozent von Filmschaffenden mit dem ge-
nannten Bezug zur Schweiz erforderlich gewesen.
Durch Art. 19 der Filmverordnung vom 3. Juli 2002 (FiV, SR 443.11)
wurde die Filmverordnung vom 24. Juni 1992 und mithin deren Definiti-
on des Schweizer Films auf den 1. August 2002 aufgehoben. Nunmehr
ist der Begriff des Schweizer Films wie dargelegt – und wie aus Grün-
den der Gewaltenteilung auch angezeigt – in Art. 2 Abs. 2 Bst. c FiG
festgelegt. Wie aufgezeigt wird der Begriff seit der am 1. Juli 2006 in
Kraft getretenen Revision der FiFV auf Verordnungsebene auch nicht
mehr präzisiert.
Der sehr offene und unbestimmte Gesetzeswortlaut (allein) erlaubt es
nicht, für die schweizbezogene Mitarbeit eine strikte Quote von über
50% festzusetzen und somit Art. 8 Abs. 2 Satz 2 FiFV (analog) auch
für Filme anzuwenden, die nicht koproduziert sind. Eine solche restrik-
tive, zu starre Praxis wird von Art. 2 Abs. 2 Bst. c FiG nicht getragen.
Der offene und äusserst unbestimmte Wortlaut von Art. 2 Abs. 2 Bst. c
FiG verlangt vielmehr nach einer Abwägung im Einzelfall, ob der fragli-
che Film – soweit als möglich – unter Mitwirkung von Personen mit
Schweizer Nationalität oder mit Wohnsitz in der Schweiz und durch
filmtechnische Betriebe aus der Schweiz hergestellt wurde. Dabei
kommt der Behörde ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu.
3.3.1 Nur schon mit Blick auf den Umstand, dass es bei einem unbe-
schränkt grossen finanziellen und zeitlichen Aufwand sowie unter Ein-
schränkung der künstlerischen Freiheit theoretisch beinahe immer
möglich erscheint, einen Film ausschliesslich mit künstlerischen und
technischen Mitarbeitern schweizerischer Nationalität oder mit Wohn-
sitz in der Schweiz und durch filmtechnische Betriebe in der Schweiz
herstellen zu lassen, muss der Rechtsbegriff "soweit als möglich" als
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Zumutbarkeitskriterium verstanden werden, um eine praktikable, Sinn
und Zweck der Norm entsprechende Qualifizierung des Schweizer
Films zu ermöglichen. Es ist also zu fragen, ob und inwiefern es den
Herstellern eines bestimmten, unter den gegebenen äusseren und in-
neren Umständen realisierten Films zumutbar war, für die Wahrneh-
mung der verschiedenen Aufgaben auf schweizbezogene Mitwirkende
zurückzugreifen.
3.3.2 Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass seit dem In-
krafttreten des FiG am 1. August 2002 für die Anerkennung als
Schweizer Film hinsichtlich des Drehorts keine gesetzlichen Vorschrif-
ten mehr bestehen: Bereits Art. 5 Bst. e der Vollziehungsverordnung I
zum Bundesgesetz über das Filmwesen vom 28. Dezember 1962 (e
contrario) hatte es jedoch ermöglicht, bei einem Schweizer Film die
Aufnahmen im Ausland zu drehen, sofern sich dies aus thematischen,
technischen oder organisatorischen Gründen als notwendig erwies.
Ziff. 2.1.1.2 der Botschaft führt zur Aufhebung dieser Voraussetzung
aus, dass auf die Festlegung des Drehorts Schweiz verzichtet wurde,
das Filmsujet solle den Drehort bestimmen. Aus dem Schweigen des
Gesetzgebers in Art. 2 Abs. 2 FiG ergibt sich somit, dass die Drehar-
beiten nicht mehr nur dann im Ausland durchgeführt werden dürfen,
wenn sich dies (aus thematischen, technischen oder organisatorischen
Gründen) zwingend aufdrängt. Der Autor kann nun vielmehr im Rah-
men seiner künstlerischen Freiheit – unter Berücksichtigung des Film-
sujets, das seinerseits die Sprache und die Auswahl der Darstellenden
des Films prägt – den Drehort frei wählen. Je nach (im Rahmen der
künstlerischen Freiheit getroffenen) Wahl des Drehorts und des Film-
sujets sind deshalb an den Einbezug von schweizbezogenen Mitwir-
kenden nach Art. 2 Abs. 2 Bst. c FiG engere oder weitere Anforderun-
gen zu stellen (hierzu kurz: NATHALIE ZUFFEREY/PATRICE AUBRY, Loi sur le
cinéma, Bern 2006, Art. 2 N. 64).
3.3.3 Die wie dargelegt erforderliche Bewertung von Art. 2 Abs. 2 Bst.
c FiG im Einzelfall, ohne strikte Quoten, entschärft ferner die Frage, ob
die bereits unter Art. 2 Abs. 2 Bst. a FiG berücksichtigten Autoren zu-
sätzlich noch unter Art. 2 Abs. 2 Bst. c FiG in Betracht zu ziehen sind
oder nicht. Trotzdem erscheint die entsprechende von der Vorinstanz
mit Verweis auf die (nicht begründete) Lehrmeinung von NATHALIE
ZUFFEREY/PATRICE AUBRY, Loi sur le cinéma, Bern 2006, Art. 2 N. 37, dar-
gelegte Praxis, wonach sich Autorschaft nach Art. 2 Abs. 2 Bst. a FiG
und Mitwirkung nach Art. 2 Abs. 2 Bst. c FiG gegenseitig ausschlös-
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sen, zumindest bei Low-Budget-Autorenfilmen mit sehr wenigen (wei-
teren) Mitwirkenden als problematisch. Soll an dieser Praxis festgehal-
ten werden, so wäre dieser Problematik bei der Auslegung von Art. 2
Abs. 2 Bst. c FiG ("soweit als möglich") gegebenenfalls Rechnung zu
tragen.
3.3.4 Entgegen dem Vorbringen der Vorinstanz steht auch der Grund-
satz der Rechtsgleichheit einer unterschiedlichen Regelung für Ge-
meinschaftsproduktionen einerseits, für den wie vorliegend (allein) ge-
mäss Art. 2 Abs. 2 FiG zu beurteilenden Fall andererseits nicht entge-
gen: Zwar kann im Einzelfall wie dargelegt tatsächlich ein nicht kopro-
duzierter Film als Schweizer Film qualifiziert werden, obwohl weniger
als 50% der Mitwirkenden den erforderlichen Bezug zur Schweiz auf-
weisen, während für die Anerkennung einer (inoffiziellen) Gemein-
schaftsproduktion als Koproduktion im Sinne von Art. 8 Abs. 2 Satz 2
FiFV ein entsprechender Anteil von wenigstens 50% verlangt wird.
Diese Favorisierung der nicht koproduzierten Filme wird jedoch da-
durch relativiert, dass die Produktion im ersten Fall rein schweizerisch
sein muss, so dass die Anforderungen an den "schweizerischen Cha-
rakter" eines Films in dieser Hinsicht höher sind (in diese Richtung
wohl auch NATHALIE ZUFFEREY/PATRICE AUBRY, Loi sur le cinéma, Bern
2006, Art. 2 N. 65 ff.).
3.3.5 Im Übrigen erweist sich jedoch die von der Vorinstanz dargeleg-
te Praxis bei der Auslegung von Art. 2 Abs. 2 Bst. c FiG, wonach na-
mentlich zuerst die Unterkategorien (künstlerische und technische Mit-
arbeitende, filmtechnische Betriebe) einzeln betrachtet und sodann zu-
einander in Relation gesetzt werden, so dass ein Manko an schweiz-
bezogenen Mitarbeitern in der einen Kategorie durch ein Übergewicht
in einer anderen kompensiert werden kann und zudem – sofern sich
nicht im Einzelfall eine Korrektur aufdrängt – nur Chefpositionen in die
Erwägungen einbezogen werden, a priori als gesetzeskonform. Eben-
so erscheint die von der Vorinstanz praxisgemäss vorgenommene Ein-
teilung in die Kategorien der künstlerischen und technischen Mitarbei-
ter (vgl. Ziff. G) als unproblematisch.
3.3.6 Aus Gründen der Rechtssicherheit wäre jedoch eine Präzisie-
rung von Art. 2 Abs. 2 Bst. c FiG, allenfalls durch die Ausarbeitung ei-
nes Merkblatts, das nicht nur den Gesetzestext, sondern auch die (ge-
setzeskonforme) Praxis der Vorinstanz wiedergibt, sowie eine redaktio-
nelle Berichtigung von Art. 8 FiFV zu begrüssen.
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4.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Praxis der Vorinstanz in-
soweit nicht gesetzeskonform ist, als sie bei der Überprüfung des
Films "L._______" auf dessen Übereinstimmung mit Art. 2 Abs. 2 Bst.
c FiG und mithin zur Qualifizierung des Films als Schweizer Film strik-
te verlangte, dass mindestens 50% der künstlerischen und techni-
schen Mitwirkenden sowie der filmtechnischen Arbeiten von Schwei-
zern oder in der Schweiz lebenden Personen oder Betrieben geleistet
werden müssten, ohne die Umstände des Einzelfalles zu berücksichti-
gen.
4.1 Aufgrund der von der Beschwerdeführerin eingereichten Unterla-
gen und Vorbringen zum Sachverhalt – namentlich auch derer, die erst
im Rahmen des Beschwerdeverfahrens vorgebracht wurden (vgl. nur
ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-
rechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 219 f.) – erweist es
sich für das Bundesverwaltungsgericht jedenfalls nicht als ausge-
schlossen, dass die Voraussetzung nach Art. 2 Abs. 2 Bst. c FiG vorlie-
gend erfüllt sein könnte.
4.2 Die Beschwerde ist deshalb insoweit gutzuheissen, als das strikte
Erfordernis, wonach bei der Herstellung des Films "L._______" min-
destens 50% der künstlerischen und technischen Mitwirkenden sowie
der filmtechnischen Arbeiten von Schweizern oder in der Schweiz le-
benden Personen oder Betrieben geleistet werden müssten, ohne die
Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, als Verstoss gegen Bun-
desrecht im Sinne von Art. 49 Bst. a VwVG und deshalb als unzulässig
zu erklären ist.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der Sache selbst oder
weist sie mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück
(Art. 61 Abs. 1 VwVG). Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts
ist aufgrund von Art. 49 Bst. c VwVG an sich uneingeschränkt. Aller-
dings auferlegt es sich beim Urteil über einen unbestimmten Rechts-
begriff Zurückhaltung, wenn die begriffliche Offenheit des Rechtssat-
zes auf einem Bedarf an Handlungsspielraum beruht. Ein solcher Be-
urteilungsspielraum ist namentlich dann geboten, wenn der Entscheid
besondere Kenntnisse voraussetzt (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 26 Rz. 29). Sie
greift nicht ohne Not in die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe
durch die Vorinstanz ein, wenn sich diese durch besonderen Sachver-
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stand auszeichnet und wenn sie über einen gewissen Handlungsspiel-
raum verfügen muss (vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsver-
fahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998,
Rz. 633 ff.). Das Bundesverwaltungsgericht hat nicht sein eigenes Gut-
dünken an die Stelle des Ermessens der fachkundigen Verwaltungsbe-
hörde zu setzen (BGE 129 II 342 E. 3.2).
Die Beschwerde ist deshalb an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit
diese im Sinne der vorstehenden Erwägungen überprüft, ob der Film
"L._______" das Kriterium von Art. 2 Abs. 2 Bst. c FiG erfüllt.
4.3 Im Rahmen der angefochtenen Verfügung hatte die Vorinstanz of-
fen gelassen, ob Art. 2 Abs. 2 Bst. b FiG erfüllt sei, da die Frage auf-
grund der eingereichten Unterlagen nicht abschliessend habe beurteilt
werden können. Aufgrund der Akten erscheint diese Darstellung dem
Bundesverwaltungsgericht nachvollziehbar.
Falls die Vorinstanz zum Ergebnis gelangen sollte, dass Art. 2 Abs. 2
Bst. c FiG vorliegend erfüllt ist, so hätte sie daher in einem weiteren
Schritt – nach vollständiger Erhebung des Sachverhalts – zu untersu-
chen, ob Art. 2 Abs. 2 Bst. b FiG erfüllt ist.
5.
Zu entscheiden ist noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige
Parteientschädigung.
5.1 Obsiegenden Parteien sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen.
Die Beschwerdeführerin hat somit keine amtlichen Kosten zu tragen
(Art. 63 Abs. 1 VwVG). Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und
unterliegenden Bundesbehörden werden keine Verfahrenskosten auf-
erlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Der Entscheid ergeht damit kostenfrei, so
dass der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 3'000.- der Beschwerde-
führerin auf ein von ihr anzugebendes Konto zurückzuerstatten ist.
5.2 Der obsiegenden Partei kann nach Massgabe ihres Erfolges von
Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachse-
ne notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zugesprochen wer-
den (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 des Reglements vom 21. Feb-
ruar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesver-
waltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
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Im vorliegenden Verfahren ist der Beschwerdeführerin auf Grund ihres
Obsiegens eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen, die
von der Vorinstanz zu bezahlen ist (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Die Partei-
entschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige wei-
tere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). Da sich die Be-
schwerdeführerin im Beschwerdeverfahren anwaltlich hat vertreten las-
sen und keine Kostennote eingereicht wurde, sind die Bestimmungen
über die Anwaltskosten gemäss Art. 10 VGKE anzuwenden. Danach
wird das Anwaltshonorar nach dem notwendigen Zeitaufwand des Ver-
treters oder der Vertreterin bemessen. Der Stundenansatz beträgt für
Anwälte und Anwältinnen mindestens Fr. 200.- und höchstens
Fr. 400.-. In diesen Stundenansätzen ist die Mehrwertsteuer nicht ent-
halten. Unter Berücksichtigung dieser Bestimmungen und des ange-
zeigten, notwendigen Anwaltsaufwandes – wobei die 43 Seiten umfas-
sende Beschwerdeschrift und die 16-seitige Replik des Beschwerde-
führers zahlreiche Wiederholungen aufweisen und der Fall entgegen
der Vorbringen in seiner Beschwerde weder aufgrund des Sachver-
halts noch aus rechtlicher Sicht besondere Schwierigkeiten bietet, die
einen besonders hohen Aufwand rechtfertigen würden – erachtet das
Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt
Fr. 3'500.- (inklusive Mehrwertsteuer) als angemessen. Die Entschädi-
gung ist von der Vorinstanz zu leisten (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird insofern gutgeheissen, als sie im Sinne der Er-
wägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss in der
Höhe von Fr. 3'000.- wird dieser nach Eintritt der Rechtskraft des vor-
liegenden Urteils zurückerstattet. Die Beschwerdeführerin wird aufge-
fordert, dem Bundesverwaltungsgericht die gewünschte Zahlungsstelle
bekannt zu geben.
4.
Das Bundesamt für Kultur wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin in-
nert 30 Tagen ab Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils eine
Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 3'500.- (inklusive Mehrwert-
steuer) auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
- das Eidgenössische Departement des Innern (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Michael Peterli Dominique Gross
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be-
weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent-
scheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in
Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
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