Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Cour III
C-5752/2008
Arrêt du 26 mai 2011
Composition Madeleine Hirsig-Vouilloz (présidente du collège),
Michael Peterli, Franziska Schneider, juges,
Barbara Scherer, greffière.
Parties X._______,
recourant,
contre
Office de l'assurance-invalidité pour les assurés
résidant à l'étranger (OAIE),
avenue Edmond-Vaucher 18,
case postale 3100,
1211 Genève 2,
autorité inférieure
Objet Rente d'invalidité; décision du 13 août 2008.
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Faits :
A.
X._______, ressortissant portugais né le […] 1949, a travaillé en Suisse
depuis 1980 et a cotisé à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité
(AVS/AI; AI pce 43). Lorsque A._______, son ancien employeur a résilié
le contrat de travail parce qu'il ne pouvait pas lui mettre à disposition un
poste de travail adapté (AI pces 10 et 12), le recourant est retourné vivre
au Portugal en janvier 2007 (AI pce 14).
B.
Le 12 juin 2007, X._______ a présenté une demande de prestations AI
via l'Instituto da Segurança social (ISS) qui l'a transmise à l'Office de
l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE; AI pce
1). Lors de la procédure d'examen de la demande, les pièces suivantes
ont été versées au dossier AI:
– le questionnaire pour l'employeur du 6 mars 2008 duquel ressort
notamment que l'assuré a été engagé depuis le 20 juillet 1987
jusqu'au 31 janvier 2007 chez A._______ à Z._______ en tant
qu'ouvrier boucher. Il a été en incapacité de travail de 100% du
21 février jusqu'au 3 septembre 2006 et de 50% du 4 septembre
jusqu'au 12 novembre 2006. Son dernier jour de travail effectif était le
29 décembre 2006. En 2005, son revenu AVS s'élevait à Fr.
65'100.50 (AI pce 12),
– le questionnaire de l'assuré du 12 mars 2008 d'où il appert notamment
que l'assuré travaillait chez la Maison A._______ dans un endroit très
froid (0°) et qu'il devait porter des caisses qui pesaient en moyenne
20-30 kg (AI pce 14),
– le rapport manuscrit de la Dresse B._______ du 23 mars 2006 qui
observe une aréflexie tricipitale, une discrète hypoesthésie L8 droite,
des discarthroses avancées de C4-D1 sans compression médullaire
ou radiculaire à part une sténose foraminale modérée C4-L5 gauche
et C7-D1 droite (AI pce 15),
– le rapport de l'examen IRM cervicale du 2 mars 2006 du Dr C._______
qui fait part de trouble dégénératif du rachis (AI pce 16),
– la lettre du Dr D._______ du 13 mars 2006 dans laquelle il pose le
diagnostic de radiculopathies irritatives et déficitaires en C7 et C8-D
avec aréflexie tricipitale et hypoesthésie des 4ème et 5ème doigts, de
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discopathies étagées en C4-C7, de saillie disco-ostéophytaire en C7-
D1 postéro-médiane et foraminale bilatérale, en contact du côté D
avec la gaine radiculaire. Il mentionne une incapacité de travail de
100% depuis le 21 février 2006 (AI pce 17),
– les protocoles opératoires du Groupe E._______ selon lesquels l'assuré
s'est soumis à des blocs facettaires les 29 mars, 2 mai et 15 août
2006 (AI pce 18, 19 et 21),Rubrum
– le rapport manuscrit de la Dresse Vera B._______ du 22 mai 2006 qui
suite à l'examen radiologique n'observe qu'une légère discopathie
surtout en L5-S1 (AI pce 20),
– le rapport du Dr F._______ du 18 juin 2007 qui suite à un
électromyogramme note une compression du nerf cubital sur son
trajet au niveau du coude droit et du canal de Guyon (AI pce 22),
– le rapport de l'examen radiologique des coudes du 29 juin 2007 rédigé
par le Dr G._______ (AI pce 23) qui met en évidence des altérations
dégénératives de l'articulation du coude droit (pce 23),
– les résultats de la tomodensitométrie de la colonne lombaire (TDM) du
29 juin 2007 signés du Dr H._______ qui font état de quelques
altérations lombaires sans compression radiculaire en L4-L5 mais
avec compression radiculaire possible de la racine L5 en L5-S1,
d'ostéophytes marginaux à chaque vertèbre et d'altération
dégénérative de l'articulation sacro-iliaque droite (AI pce 24),
– les résultats d'une électromyographie du 11 juillet 2007 signés de la
Dresse I._______ qui observe une réduction de l'amplitude relative du
réflexe de Hoffmann droit et une compression radiculaire possible (AI
pce 25),
– les rapports manuscrits (en partie illisibles) des 7 août et 9 novembre
2007 du Dr. J._______, orthopédiste, qui retrace l'anamnèse du
recourant et qui conclut que celui-ci présente une incapacité
permanente et définitive dans sa dernière activité professionnelle
d'aide-boucher (AI pces 26 à 29),
– le rapport E 213 du 16 novembre 2007 établi par la Dresse K._______
qui pose le diagnostic d'altérations dégénératives du rachis cervical et
du coude droit et d'une hernie discale en L4-L5 sans compression
radiculaire. Elle estime que l'assuré ne présente pas d'incapacité
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permanente et qu'il est apte à travailler dans son activité exercée en
dernier lieu (AI pce 30),
– la prise de position médicale du 17 avril 2008 du médecin de l'OAIE, le
Dr L._______, qui retient le diagnostic de syndrome cervical des
parties inférieures avec altération dégénérative des disques cervicaux
et lombaires. Il estime que l'assuré présente vraisemblablement une
capacité restreinte de travailler au-dessus de la tête (dans l'activité
professionnelle habituelle) et il est d'avis que l'incapacité de travail
dans l'ancienne activité est de 100% dès le 21 février 2006 et de 50%
dès le 4 septembre 2006. Par contre dans une activité adaptée, la
capacité de travail du recourant est entière. Il mentionne les activités
de substitution suivantes: ouvrier non qualifié, concierge/gardien
d'immeuble ou de chantier, surveillant de parking/musée, magasinier
et petite livraison avec véhicule (AI pce 32).
C.
Sur la base de ces documents, l'OAIE détermine une perte de gain de
100% du 21 février jusqu'au 3 septembre 2006. Pour la période
subséquente, l'OAIE calcule un salaire sans invalidité de Fr. 5'484.92 et
un salaire d'invalide de Fr. 3'909.52 en se basant pour ce dernier sur les
revenus statistiques suisses et en effectuant un abattement de 20% afin
de tenir compte des circonstances personnelles et professionnelles du
cas particulier. La perte de gain à partir du 4 septembre 2008 était de
29% (AI pce 33).
Dans son projet de décision du 26 mai 2008, l'OAIE signifie X._______
qu'il entend rejeter sa demande de rente invalidité, au motif qu'il n'y a pas
d'invalidité au sens des dispositions légales (AI pce 34).
D.
Dans le cadre de la procédure d'audition, le recourant expose qu'il est
invalide au Portugal et qu'il présente une incapacité de 75.11% selon la
table nationale d'incapacité (AI pce 37). A l'appui de ses allégations, il
joint des nouveaux documents:
– la décision de l'ISS du 14 avril 2008 concernant le droit de l'assuré à
une rente d'invalidité relative à partir du 12 juin 2007 (AI pce 36),
– la déclaration manuscrite, en partie illisible, du Dr J._______ du 19 juin
2008 qui détermine une invalidité permanente et partielle de 77.11%
selon la table nationale d'incapacité (AI pces 38 et 39).
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Invité par l'OAIE à se déterminer sur cette nouvelle documentation
médicale, le Dr L._______, dans son rapport du 7 août 2008 confirme sa
position précédente, la déclaration du Dr. J._______ ne comportant pas
d'éléments nouveaux (AI pce 41).
Par décision du 13 août 2008, l'OAIE maintient sa position et rejette la
demande de prestations de l'assurance-invalidité (AI pce 42).
E.
Le 3 septembre 2008, X._______ interjette recours contre la décision AI
devant le Tribunal administratif fédéral (ci-après: le Tribunal ou TAF),
concluant à l'octroi d'une rente d'invalidité. Il fait valoir être incapable de
travailler dans n'importe quelle activité professionnelle et il informe qu'il
se soumettra prochainement à un bilan de santé, à la demande de l'ISS.
Il prie d'attendre les résultats de ces examens (TAF pce 1).
Le 25 septembre 2008, le recourant s'acquitte de l'avance de frais de
Fr. 300.- exigée par décision incidente du TAF du 15 septembre 2009
(TAF pces 2 et 5). Il ajoute à son recours, par courrier du 27 octobre
2008, différentes pièces, dont la plupart est mentionnée sous les lettres B
et D (TAF pce 7 annexes).
Avec sa réponse du 13 janvier 2009, l'OAIE maintient sa position et propose le rejet du recours en arguant
que le recourant ne fait valoir aucun argument pertinent ni ne présente de documents permettant de revenir
sur sa position.
Les 10 février, 17 mars et 21 avril 2009, X._______ produit des nouveaux
documents (TAF pces 14, 17, 19 et annexes) dont notamment:
– le certificat médical de la Dresse M._______ de l'ISS, en écriture
manuscrite et en partie illisible, qui atteste le 7 janvier 2009 une
incapacité de travail (TAF pce 14 annexes),
– le rapport de l'examen radiologique du 22 janvier 2009 signé par la
Dresse N._______ qui retient le diagnostic de spondylose du rachis
cervical et lombaire et d'altération dégénérative de l'articulation du
coude droit (TAF pces 14 annexes),
– le rapport de la TDM de la colonne cervicale et lombaire signé par le Dr
H._______ du 23 janvier 2009 qui fait état des troubles dégénératifs
du rachis (TAF pces 14 annexes),
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– l'attestation de la Dresse O._______ du Ministère de la Santé du 14
avril 2009 qui certifie à l'assuré un taux d'incapacité permanente et
globale de 55% d'après le table nationale d'incapacité. Elle fixe ce
degré sur la base des limitations fonctionnelles suivantes: immobilité
importante au plan sagittal (chap. I, 1.2.11, IIIème degré), limitation de
la mobilité de la colonne dorso-lombaire modérée au plan sagittal
(chap. I, 1.2.4.1, IIème degré, e), légère au plan frontal ou en
inclinaison latérale (chap. I, 1.2.4.3, Ier degré) et modérée au plan
transversal ou en rotation (chap. I, 1.2.4.4, IIème degré), paralysie du
nerf cubital du bras (chap. III, 6.1.8.1) et impotence fonctionnelle en
raison de névralgies et de radiculalgies (chap. III, 7; TAF pces 19
annexes).
Appelé à se prononcer sur ces documents, l'OAIE a soumis ces nouvelles
pièces médicales au Dr L._______ qui dans sa prise de position du
10 mars 2009 confirme son évaluation précédente. Selon lui, les
nouveaux documents confirment les altérations dégénératives des
disques cervicaux et lombaires déjà observées; de nouveau, aucune
compression des structures neurales n'est objectivée. Les altérations sont
légères et à peine supérieures à celles ordinaires pour l'âge (AI pce 45).
Par les dupliques du 13 mars et 29 mai 2009, l'OAIE réitère ses
conclusions du 13 janvier 2009 (TAF pces 16 et 21).
Droit :
1.
1.1. Le Tribunal connaît des recours interjetés par les personnes résidant
à l'étranger contre les décisions de l'OAIE concernant l'octroi de rente
d'invalidité (cf. art. 31 et 33 let. d de la loi sur le Tribunal administratif
fédéral [LTAF, RS 173.32] et art. 69 al. 1 let. b de la loi sur l'assurance-
invalidité [LAI, RS 831.20]). Demeurent réservées les exceptions – non
réalisées en l'espèce – prévues à l'art. 32 LTAF.
1.2. La procédure devant le Tribunal en matière d'assurances sociales
n'est pas régie par la loi sur la procédure administrative (PA, RS 172.021)
dans la mesure où la loi sur la partie générale du droit des assurances
sociales (LPGA, RS 830.1) est applicable (art. 37 LTAF en relation avec
l'art. 3 let. dbis PA). Cette dernière s'applique à l'assurance-invalidité
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(art. 1a à 26bis et 28 à 70), à moins que la LAI n'y déroge pas (art. 1 al. 1
LAI).
1.3. X._______ est légitimé à recourir contre la décision AI étant touché
par celle-ci et ayant un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle soit
annulée ou modifiée (cf. art. 59 LPGA).
1.4. Déposé en temps utile, dans les formes requises par la loi (art. 60
LPGA et 52 PA), et l'avance sur les frais de procédure ayant été dûment
acquittée, le recours est recevable.
2.
Le TAF applique le droit d'office, sans être lié par les motifs invoqués
(art. 62 al. 4 PA) ni par l'argumentation juridique développée dans la
décision entreprise (PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, 2e éd., Berne
2002, ch. 2.2.6.5, p. 265 ). La procédure est régie par la maxime
inquisitoire, ce qui signifie que le TAF définit les faits et apprécie les
preuves d'office et librement (art. 12 PA). Les parties doivent toutefois
collaborer à l'établissement des faits (art. 13 PA) et motiver leur recours
(art. 52 PA). En conséquence, l'autorité saisie se limite en principe aux
griefs soulevés et n'examine les questions de droit non invoquées que
dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier l'y incitent
(ATF 122 V 157 consid. 1a, ATF 121 V 204 consid. 6c; Jurisprudence des
autorités administratives de la Confédération [JAAC] 61.31 consid. 3.2.2;
ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor
dem Bundesverwaltungsgericht, Bâle 2008, p. 22 n. 1.55, ALFRED
KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd. Zurich 1998, n. 677).
3.
3.1. L'accord entre la Suisse et la Communauté européenne et ses Etats
membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 (ALCP,
RS 0.142.112.681) est entré en vigueur le 1er juin 2002. A cette date sont
également entrés en vigueur son annexe II qui règle la coordination des
systèmes de sécurité sociale, le règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil
du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux
travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur
famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (RS 0.831.109.
268.1), s'appliquant à toutes les rentes dont le droit prend naissance au
1er juin 2002 et ultérieurement et se substituant à toute convention de
sécurité sociale liant deux ou plusieurs Etats (art. 6 du règlement), et
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enfin le règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relatif à
l'application du règlement (CEE) n° 1408/71 (RS 0.831.109.268.11).
Selon l'art. 3 du règlement (CEE) n° 1408/71 les ressortissants des Etats
membres de la Communauté européenne et les ressortissants suisses
bénéficient de l'égalité de traitement. Selon l'art. 20 ALCP, sauf
disposition contraire découlant de l'annexe II, les accords de sécurité
sociale bilatéraux entre la Suisse et les Etats membres de la
Communauté européenne sont suspendus dès l'entrée en vigueur du
présent accord, dans la mesure où la même matière est régie par le
présent accord. Dans la mesure où l'accord, en particulier son annexe II
qui régit la coordination des systèmes d'assurances sociales (art. 8
ALCP) ne prévoit pas de disposition contraire, l'organisation de la
procédure de même que l'examen des conditions à l'octroi d'une rente
d'invalidité suisse ressortissent au droit interne suisse.
3.2. L'art. 80a LAI rend expressément applicables dans la présente
cause, s'agissant d'un ressortissant de l'Union européenne, l'ALCP et les
règlements (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 et (CEE)
n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relativement à l'application du
règlement (CEE) n° 1408/71.
4.
4.1. Les dispositions de la LPGA sont applicables en matière
d'assurance-invalidité si et dans la mesure où la LAI le prévoit (art. 2
LPGA et art. 1 al. 1 LAI).
4.2. S'agissant du droit applicable dans le temps, il convient de préciser
que les modifications de la 5ème révision AI entrées en vigueur le
1er janvier 2008 ne sont pas déterminantes dans le cas d'espèce eu
égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en
vigueur au moment où les faits juridiquement décisifs se sont produits
(ATF 130 V 445 consid. 1.2). Le présent arrêt fait donc référence aux
dispositions en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007.
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5.
Pour avoir droit à une rente de l'assurance invalidité suisse tout requérant
doit remplir cumulativement les conditions suivantes:
- être invalide au sens de la LPGA/LAI et
- avoir versé des cotisations à l'AVS/AI durant au moins une année
(art. 36 LAI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007).
En l'occurrence, le recourant qui a travaillé pendant de nombreuses
années en Suisse remplit la condition liée à la durée minimale de
cotisations. Il reste dès lors à examiner s'il est invalide au sens de la LAI.
6.
6.1. X._______ est retourné vivre au Portugal après avoir été licencié par
son employeur qui n'a pas pu lui offrir un travail adapté à son état de
santé. Le recourant nie être en mesure de reprendre une activité
lucrative, le médecin du Ministère portugais de la Santé lui ayant attesté
une incapacité permanente de 55% selon la table nationale d'incapacité.
Il demande à obtenir une rente AI adaptée à son état de santé.
L'OAIE de son côté soutient que le recourant est, en dépit de ses
problèmes de santé, encore en mesure d'exercer à plein temps une
activité de substitution dans des travaux légers et adaptés, de sorte qu'il
ne peut pas se prévaloir d'une perte de gain suffisante pour ouvrir le droit
à une rente AI.
6.2. A titre liminaire, il sied de rappeler au recourant que le degré
d'invalidité d'un assuré qui prétend à une rente de l'assurance-invalidité
suisse est déterminé exclusivement d'après le droit suisse (cf. supra
consid. 3.1). Partant, les décisions prises par la sécurité sociale
portugaise ne lient pas les autorités suisse.
7.
7.1. L'invalidité au sens de la LPGA et de la LAI est l'incapacité de gain
totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée, qui
peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident
(art. 8 LPGA et 4 al. 1 LAI). En cas d'incapacité de travail de longue
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durée, l'activité qui peut être exigée de l'assuré peut aussi relever d'une
autre profession ou d'un autre domaine d'activité (art. 6 LPGA).
Selon l'assurance-invalidité suisse, la notion d'invalidité est de nature
juridique-économique et non médicale (ATF 116 V 246 consid. 1b).
Seules les pertes économiques liées à une atteinte à la santé sont
assurées. Ainsi le taux d'invalidité ne se confond pas nécessairement
avec le taux d'incapacité de travail déterminé par le médecin. L'invalidité
n'est pas non plus déterminée selon des tables d'incapacité (appréciation
médico-théorique).
7.2. L'assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40% au moins,
à une demi-rente s'il est invalide à 50% au moins, à trois quarts de rente
s'il est invalide à 60% au moins et à une rente entière s'il est invalide à
70% au moins (art. 28 al. 1 LAI dans sa teneur antérieure au 1er janvier
2008). Toutefois, les rentes correspondant à un degré d'invalidité inférieur
à 50% ne sont versées qu'aux assurés qui ont leur domicile et leur
résidence habituelle en Suisse (art. 28 al. 1ter LAI dans sa teneur
antérieure au 1er janvier 2008). Depuis l’entrée en vigueur de l'ALCP, les
ressortissants d'un Etat membre de la Communauté européenne qui
présentent un degré d’invalidité de 40% au moins, ont droit à un quart de
rente s’ils ont leur domicile et leur résidence habituelle sur le sol d'un Etat
membre.
7.3. Conformément à l'art. 29 al. 1 LAI, texte en vigueur jusqu'au
31 décembre 2007, le droit à une rente naît dès que l'assuré présente
une incapacité durable de 40% au moins (lettre a) ou dès qu'il a présenté,
en moyenne, une incapacité de travail de 40% au moins pendant une
année sans interruption notable (lettre b; ATF 121 V 264 consid. 6).
D'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la lettre a
s'applique si l'état de santé de l'assuré est stabilisé et a acquis un
caractère essentiellement irréversible, la lettre b si l'état de santé est
labile, c'est-à-dire susceptible d'une amélioration ou d'une aggravation
(ATF 111 V 21 consid. 2). Une incapacité de travail de 20% doit être prise
en compte pour le calcul de l'incapacité de travail moyenne selon la let. b
de l'art. 29 al. 1 LAI (VSI 1998 p. 126 consid. 3c).
X._______ souffre d'altérations dégénératives de la colonne cervicale et
lombaire et de l'articulation du coude droit. Etant donné qu'il ne s'agit pas
d'un état de santé stable, seule peut entrer en considération la let. b de
l'art. 29 al. 1 LAI prévoyant une période d'attente d'une année à partir du
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début de l'incapacité de travail relevante pour la détermination du début
du droit à la rente.
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Page 12
8.
8.1. Afin d'être en mesure de déterminer le degré d'invalidité, l'art. 69 du
règlement sur l'assurance-invalidité (RAI, RS 831.201) prescrit que
l'Office AI réunit les pièces nécessaires, en particulier sur l'état de santé
du requérant, son activité, sa capacité de travail et son aptitude à être
réadapté, ainsi que sur l'indication de mesures déterminées de
réadaptation; à cet effet peuvent être exigés ou effectués des rapports ou
des renseignements, des expertises ou des enquêtes sur place, il peut
être fait appel aux spécialistes de l'aide publique ou privée aux invalides.
8.2. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de
santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré
est incapable de travailler. Il lui appartient de décrire les activités que l'on
peut encore raisonnablement attendre de l'assuré compte tenu de ses
atteintes à la santé, en exposant les motifs qui le conduisent à retenir
telle ou telle limitation de la capacité de travail. Selon une jurisprudence
constante, bien que l'invalidité soit une notion juridique et économique,
les données fournies par les médecins constituent un élément utile pour
apprécier les conséquences de l'atteinte à la santé et pour déterminer
quels travaux peuvent être encore raisonnablement exigés de l'assuré
(ATF 115 V 133 consid. 2, 114 V 310 consid. 3c; RCC 1991 p. 329
consid. 1c).
8.3. Le Tribunal doit examiner de manière objective tous les moyens de
preuve, quelle que soit leur provenance, puis décider si les documents à
disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux.
Avant de conférer pleine valeur probante à un rapport médical, il
s'assurera que les points litigieux ont fait l'objet d'une étude
circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il
prend également en considération les plaintes exprimées par la personne
examinée, qu'il a été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la
description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale
sont claires et enfin que les conclusions de l'expert sont dûment motivées
(ATF 125 V 352 consid. 3a et réf. cit.).
9.
Dans le cas d'espèce, il est établi que l'assuré souffre depuis 2006
d'altération dégénérative de la colonne cervicale et lombaire et de
l'articulation du coude droit. Ce diagnostic repose sur les résultats
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d'examens radiologiques, d'électromyogrammes et de TDM entrepris en
2006 et 2007 (AI pces 16, 20, 22 à 25) et sur les rapports médicaux du
Dr J._______ des 7 août et 9 novembre 2007 (AI pces 26 à 29), de la
Dresse K._______ de l'ISS du 16 novembre 2007 (AI pce 30) et du
Dr L._______ de l'OAIE du 17 avril 2008 (AI pce 32). Des défaillances
neurologiques ont été observées passagèrement (lettre du Dr D._______
du 13 mars 2006 [TAF pce 7 annexes], rapport de la Dresse
Dr B._______ du 23 mars 2006 [AI pce 15] et prise de position du
Dr L._______ du 17 avril 2008 [AI pce 32]; des compressions radiculaires
n'ont pas pu être objectivées, mais ont quelque fois été indiquées comme
possibles (rapports de la TDM signés par le Dr H._______ les 29 juin
2007 et le 23 janvier 2009 [AI pce 24 et TAF pce 14 annexes]). Les
résultats des examens médicaux entrepris en 2009 (TAF pces 14
annexes) n'apportent pas d'éléments nouveaux quant au diagnostic des
problèmes de santé du recourant.
Sur la base de ce dossier médical complet, le Dr L._______ de l'OAIE a
déterminé le 17 avril 2008 une incapacité de travail dans l'activité
habituelle de 100% du 21 février 2006 jusqu'au 3 septembre 2006 et de
50% dès le 4 septembre 2006. Par contre, la capacité de travail du
recourant est entière dans une activité adaptée. Une liste d'activités
professionnelles respectant ces exigences est dressée (AI pce 32). Le
Dr L._______ a confirmé son appréciation les 7 août 2008 et 10 mars
2009 (AI pces 41 et 45) sur la base des nouveaux documents produits
par le recourant. L'autorité de céans n'a pas de motifs de s'écarter des
conclusions convaincantes du médecin de l'OAIE, reposent-elles donc
sur l'étude attentive et sur l'analyse approfondi des documents médicaux
versés au dossier. L'évaluation de la Dresse K._______, médecin de
l'ISS, qui suite à l'expertise du 16 novembre 2007 a estimé que l'assuré
ne présente pas d'incapacité permanente dans sa dernière activité (AI
pce 30), est moins favorable à l'assuré. Le Dr J._______ de sa part, dans
ses rapports des 7 août et 9 novembre 2007, ne se prononce pas sur la
capacité de travail du recourant dans une activité adaptée (AI pces 26 à
29). Il juge que l'assuré présente une incapacité permanente et définitive
en tant qu'aide-boucher. Or en Suisse, l'invalidité se distingue de
l’incapacité professionnelle, c’est-à-dire l’incapacité à travailler dans sa
profession habituelle. Si la personne assurée est en mesure d’exercer
une autre activité raisonnablement exigible sans subir une perte de gain
importante, elle n’est pas réputée invalide au sens de la loi suisse
(chiffre 1021 de la Circulaire sur l'invalidité et l'impotence dans
l'assurance-invalidité, CIIAI). Le Tribunal ne pourra pas non plus retenir
l'attestation du 14 avril 2009 de la Dresse O._______, médecin du
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Ministère de la Santé portugais, qui certifie un taux d'incapacité
permanente et globale de 55% selon la table nationale d'incapacité (TAF
pce 19 annexes). Cette table, approuvée par la loi portugaise
n° 352/2007 du 23 octobre, fixe l'invalidité d'après les limitations
fonctionnelles d'une personne atteinte d'un problème de santé.
Cependant, en Suisse seules les pertes économiques liées à une atteinte
à la santé sont assurées et l'invalidité n'est pas déterminée selon des
tables d'incapacité (cf. consid. 7.1 ci-dessus). Il appartient au médecin de
décrire les activités que l'on peut encore raisonnablement attendre de
l'assuré compte tenu de ses atteintes à la santé, en exposant les motifs
qui le conduisent à retenir telle ou telle limitation de la capacité de travail
(cf. consid. 8.2 ci-dessus). Partant, les rapports du Dr J._______ et
l'attestation de la Dresse O._______ n'ont pas de valeur probante
déterminée par la jurisprudence.
Au vue de ce qui précède, le Tribunal est amené à constater que l'assuré
souffre d'altération dégénérative du rachis cervical et lombaire et de
l'articulation du coude droit. Il a présenté une incapacité de travail de
100% du 21 février au 3 septembre 2006. Mais, à partir du 4 septembre
2006, il a une capacité de travail entière dans des activités de substitution
légères qui n'impliquent pas de travail au-dessus de la tête.
10. Il convient encore de déterminer le taux d'invalidité du recourant au
terme du délai d'attente d'une année qui a débuté le 21 février 2006.
10.1. L'invalidité est évaluée en comparant le revenu que l'assuré aurait
pu obtenir s'il n'était pas invalide (revenu sans invalidité) avec le revenu
qu'il pourrait obtenir en exerçant une activité qui peut raisonnablement
être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation,
sur un marché de travail équilibré (revenu d'invalide). C'est la méthode
ordinaire de comparaison des revenus (art. 16 LPGA en corrélation avec
l'art. 28 al. 2 LAI dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007).
10.2. Le revenu sans invalidité correspond au revenu que la personne
valide aurait effectivement pu réaliser au degré de la vraisemblance
prépondérante si elle était en bonne santé (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1).
Il doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu'il
convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l'assuré
a obtenu avant l'atteinte à la santé, ou, à défaut de salaire de référence,
au salaire théorique qu'il aurait pu obtenir selon les salaires théoriques
statistiques disponibles.
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10.3. Quant au revenu d'invalide, il peut être évalué sur la base des
statistiques salariales en l'absence d'un revenu effectivement réalisé
après la survenance de l'invalidité (ATF 126 V 75 consid. 3b/aa et bb).
Ces données servent à fixer le gain que l'assuré pourrait obtenir, sur un
marché équilibré du travail, en mettant pleinement à profit sa capacité
résiduelle de travail dans un emploi adapté à son handicap (arrêt du
Tribunal fédéral I 85/05 du 5 juin 2005 consid. 6 et arrêt du Tribunal
fédéral I 222/05 du 13 octobre 2005 consid. 6).
Afin de tenir compte des circonstances personnelles et professionnelles
du cas particulier (limitations liées au handicap, âge avancé, années de
service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux
d'occupation), le revenu d'invalide ressortant des statistiques doit être
réduit. La hauteur de la réduction relève en premier lieu de l'office AI qui
dispose pour cela d'un large pouvoir d'appréciation. La jurisprudence
n'admet cependant à ce titre pas de déduction globale supérieure à 25%
(ATF 126 V 75 consid. 5). Le juge des assurances sociales ne peut, sans
motif pertinent, substituer son appréciation à celle de l'administration
(ATF 126 cité consid. 6).
11.
12. Dans le cas concret, l'OAIE a appliqué, conformément à la
jurisprudence précitée, la méthode ordinaire de comparaison des
revenus. Il s'agit de comparer les revenus en fonction de ce qu'ils étaient,
ou auraient pu être, en 2007, douze mois après l'apparition des atteintes
causant l'invalidité (art. 29 al. 1 let. b LAI dans sa teneur en vigueur
jusqu'au 31 décembre 2007; ATF 129 V 222 consid. 4.3.1 et 4.4; ATF 128
V 174; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-4599/2007 du 27 avril
2009 consid. 10.1).
12.1. Pour déterminer le revenu sans invalidité, il est indiqué de se
référer, comme l'a fait l'OIAE, au revenu annuel que le recourant a gagné
en tant qu'aide-boucher chez A._______ en 2005, avant son atteinte à la
santé, à savoir à Fr. 65'100.50 (AI pce 12). Indexé à 2007 selon l'indice
des salaires nominaux pour hommes (2005 = 1992, 2007 = 2049; cf. La
Vie économique, Revue de politique économique, 9-2010), le revenu
sans invalidité est égal à Fr 66'963.31, soit à un salaire mensuel de
Fr. 5'580.27 (: 12).
Pour le revenu d'invalide, le recours de l'OAIE aux données statistiques
suisses de 2006, table TA1, niveau de qualification 4 (activités simples et
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répétitives) et à la moyenne des salaires dans les secteurs considérés
(commerce de gros, intermédiaire du commerce [Fr. 4'792.-], production
en générale [5'012], services collectifs et personnels [4'259.-]) est
également correct. Le recourrant peut trouver dans ces secteurs
professionnels un large éventail d'activités légères et adaptées à son état
de santé. Le montant de Fr. 4'687.67 pour 40h/semaine respectivement
de Fr. 4'886.90 une fois adapté à l'horaire usuel du secteur privé de
41.7h/semaine, doit encore être indexé à 2007 (2006 = 2014; 2007 =
2049). Il en résulte un revenu mensuel de Fr 4'971.83. Eu égard au fait
que le recourant devait renoncer à un âge avancé à sa dernière activité
d'aide-boucher exercée durant presque 20 ans, l'abattement de 20% que
l'OAIE a consenti est justifié. Le revenu avec invalidité à prendre en
considération correspond ainsi à Fr. 3'977.45.
12.2. Le calcul comparatif des revenus fait apparaître une diminution de
la capacité de gain de 29% arrondi (5'580.27– 3'977.45 / 5'580.27 x 100).
Ce taux étant inférieur à 40%, il n'ouvre pas le droit à une rente
d'invalidité (cf. art. 28 al. 1 LAI dans sa version en vigueur jusqu'au
31.12.2007), conformément à ce que l'OAIE a retenu dans sa décision du
13 août 2008.
13.
Dans ce cadre, il est utile de relever que, selon un principe générale
valable en assurances sociales, l'assuré a l'obligation de diminuer le
dommage et doit entreprendre de son propre chef tout ce qu'on peut
raisonnablement attendre de lui afin d'atténuer autant que possible les
conséquences de son invalidité (ATF 123 V 96 consid. 4 c, 115 V 53, 114
V 285 consid. 3, 11 V 239 consid. 2a; Ulrich Meyer-Blaser, Zum
Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, thèse,
Berne 1985, p. 131). Par exemple, l'on peut exiger que l'assuré accepte
une activité adaptée à son état de santé afin de réduire sa perte de gain
même si cela signifie qu'il doit abandonner son ancienne activité
professionnelle.
Il convient également de souligner que ni l'âge, ni la situation familiale ou
économique, en particulier un marché de l'emploi local, ni un arrêt
prolongé de l'activité professionnelle ne constituent un critère relevant
pour l'octroi d'une rente d'invalidité (arrêt du Tribunal administratif fédéral
I 175/04 du 28 janvier 2005 consid. 3; Jurisprudence et pratique
administrative des autorités d'exécution de l'AVS/AI (VSI) 1999 p. 247
consid. 1, 1998 p. 296 consid. 3b).
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14.
Par voie de conséquence, la décision litigieuse, basée sur un dossier
suffisamment instruit, doit être confirmée et le recours du 3 septembre
2008 rejeté.
15.
Vu l'issue de la procédure, les frais de celle-ci, fixés à Fr. 300.-, sont mis
à la charge du recourant (art. 63 al. 1 PA, applicable par le truchement de
l'art. 37 LTAF). Ils sont compensés par l'avance de frais du même
montant dont il s'est acquitté au cours de l'instruction.
Il n'est pas alloué de dépens (art. 7 al. 1 a contrario du règlement du 21
février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le
Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]).
(dispositif page suivante)
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure de Fr. 300.- sont mis à la charge du recourant. Ce
montant est compensé par l'avance de frais versée le 25 septembre
2009.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– au recourant (Recommandé avec accusé de réception)
– à l'instance inférieure (n° de réf. […])
– à l'Office fédéral des assurances sociales.
La présidente du collège : La greffière :
Madeleine Hirsig-Vouilloz Barbara Scherer
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de
droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90
ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF,
RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les
moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de
preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains
du recourant (art. 42 LTF).
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Expédition :