Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung III
C5767/2010
U r t e i l v om 2 2 . D e z embe r 2 0 1 1
Besetzung Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz),
Richter Vito Valenti, Richter Stefan Mesmer,
Gerichtsschreiber JeanMarc Wichser.
Parteien X._______,
vertreten durch Ernest Osmani, memos Osmani,
In der Ey 29, 8047 Zürich,
Beschwerdeführer,
gegen
IVStelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
Avenue EdmondVaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2,
Vorinstanz.
Gegenstand Invalidenrente.
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Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt,
dass der am NN geborene, verheiratete, in seinem Heimatstaat
wohnhafte kosovarische Staatsangehörige X._______, der in den Jahren
1990 bis 1993 in der Schweiz erwerbstätig gewesen ist (und sich später,
von 1998 bis 2000, als Asylbewerber in der Schweiz aufhielt), am 28. Juli
1995 ein erstes Gesuch um Leistungen der schweizerischen
Invalidenversicherung infolge Rückenbeschwerden gestellt hatte, das mit
Urteil vom 14. Oktober 1999 von der Eidgenössischen Rekurskommission
der Alters, Hinterlassenen und Invalidenversicherung für die im Ausland
wohnenden Personen rechtskräftig abgewiesen worden ist (act. 44
IVSTA),
dass derselbe Versicherte sich am 14. September 2004 erneut bei der IV
Stelle für Versicherte im Ausland (IVSTA) zum Bezug von Leistungen der
Invalidenversicherung anmeldete, dieses zweite Leistungsbegehren aber
von der IVSTA mit Verfügung vom 5. Oktober 2005 abgewiesen worden
ist im Wesentlichen mit der Begründung, dass sich aus den Akten beim
Versicherten weder eine bleibende Erwerbsunfähigkeit noch eine
ausreichende durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit während eines Jahres
ergeben habe, und ihm trotz des Gesundheitsschadens eine dem
Gesundheitszustand angepasste gewinnbringende Tätigkeit noch immer
in rentenausschliessender Weise zumutbar sei (act. 69 IVSTA),
dass die IVSTA aufgrund des Rates der beigezogenen RADÄrztin nach
Eingang einer Einsprache von X._______ gegen ihre Verfügung vom 5.
Oktober 2005 eine polydisziplinäre Untersuchung des Versicherten in der
Schweiz anordnete, die schliesslich vom 4. bis zum 7. Februar 2008
durch das Z._______ in B._______ durchgeführt worden ist, und dass
sich aus dem ausführlichen Gutachten des Z._______ vom 18. März
2008 ergab, dass der untersuchte Versicherte im Wesentlichen an einem
chronischen lumbovertebralen Schmerzsyndrom bei leichten
degenerativen Veränderungen ohne fassbare neurologische Ausfälle seit
1993 und einer chronischen Schmerzverarbeitung – neben anderen
Nebendiagnosen ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit – leide, die jedoch
insgesamt, unter Würdigung der somatischen und psychiatrischen
Aspekte, eine Arbeitsunfähigkeit nicht begründen würden, so dass der
Versicherte in jeglicher Verweisungstätigkeit ohne Einschränkung
einsatzfähig sei (act. 100 IVSTA),
dass die IVSTA darauf gestützt mit Einspracheentscheid vom 14. Mai
2008 die Einsprache des Versicherten gegen ihre Verfügung vom 5.
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Oktober 2005 wegen Fehlens einer anspruchsbegründenden Invalidität
abgewiesen hat (vgl. act. 110 IVSTA),
dass das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 23. Februar 2009 (C
3916/2008) die gegen den genannten Einspracheentscheid eingereichte
Beschwerde auf Antrag der Vorinstanz gutgeheissen und die Sache an
diese zurückgewiesen hat, damit diese nach erfolgter Abklärung über den
Rentenanspruch neu verfüge (act. 117 IVSTA),
dass die Vorinstanz sich bei ihrem Gutheissungs und
Rückweisungsantrag insbesondere auf die Stellungnahme des RAD
R._______ vom 13. Januar 2009 gestützt hat, der die Sachlage für eine
abschliessende Beurteilung als zu wenig geklärt erachtet hatte, und dass
es gemäss dem Bundesverwaltungsgericht im Weiteren unklar geblieben
war, wann der diagnostizierte cerebrovaskuläre Insult mit Hemiparese
rechts eingetreten war und in die Beurteilung des ZMB Eingang gefunden
hatte (act. 117 IVSTA, E. 4.3),
dass die Vorinstanz in der Folge zwischen Juli 2009 und Januar 2010
weitere ärztliche Abklärungen eingeleitet hat (act. 120 bis 132 IVSTA),
aber mit Verfügung vom 7. Juli 2010 das Leistungsbegehren wegen der
nicht mehr erfüllten versicherungsmässigen Voraussetzungen abwies,
unter Hinweis darauf, dass der Bundesrat beschlossen habe, die
Anwendung des mit dem früheren Jugoslawien abgeschlossenen
Sozialversicherungsabkommens im Verhältnis zu Kosovo per 31. März
2010 zu beenden, und dies für alle an diesem Datum noch nicht
verfügten Fälle wie dem vorliegenden gelte mit der Folge, dass
Staatsangehörige des Kosovo zukünftig nicht mehr die Rechtsstellung als
Vertragsausländer/innen innehätten (act. 137 IVSTA),
dass X._______ (nachfolgend der Beschwerdeführer) mit Eingabe vom
14. August 2010 (vgl. act. 1) gegen die vorinstanzliche Verfügung vom 7.
Juli 2010 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erheben und unter
anderem beantragen liess, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben
und die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese nach
erfolgter Abklärung über den Leistungsanspruch neu verfüge,
dass die Vorinstanz mit Vernehmlassung vom 25. November 2010 die
Abweisung der Beschwerde beantragte (act. 5),
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dass der Beschwerdeführer den vom Instruktionsrichter mit
Zwischenverfügung vom 28. Januar 2011 einverlangten Kostenvorschuss
in der Höhe von Fr. 400. fristgerecht geleistet hat (act. 8 und 10),
dass das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil (vgl. C4828/2010 vom 7.
März 2011 E. 5.1) entschieden hat, dass aufgrund der Gesetzgebung
beider Staaten die Angehörigen von Kosovo von den serbischen
Behörden als serbische Staatsangehörige anerkannt werden, nachdem
die seit 8. November 2006 in Kraft stehende serbische Verfassung die
Unabhängigkeit von Kosovo ausschliesst und die serbische Regierung
Kosovo nicht als unabhängigen Staat anerkennt, so dass kosovarische
Staatsangehörige auch die serbische Staatsangehörigkeit besitzen,
zumal Kosovo seinerseits die mehrfache Staatsangehörigkeit zulässt,
dass das Bundesgericht auf eine gegen dieses Urteil erhobene
Beschwerde nicht eingetreten ist (vgl. Urteil 9C_329/2011 vom 27.
September 2011), so dass dieses in Rechtskraft erwachsen ist,
dass bei Doppelbürgern die Rechtsprechung bezüglich AHV und IV
Ansprüchen vom Grundsatz der überwiegenden Staatsangehörigkeit
abweicht und alternativ entweder die Staatsangehörigkeit während des
Zeitraumes der Entrichtung von Beiträgen an die schweizerische
Sozialversicherung oder bei der Entstehung des Leistungsanspruchs als
ausschlaggebend bezeichnet (vgl. Urteil des BVGer C4828/2010 E. 5.3
mit Hinweisen auf BGE 120 V 421 und 119 V E. 1 und 2), so dass auch
vorliegend davon auszugehen ist, dass der Beschwerdeführer als
versicherter kosovarisch/serbischer Doppelbürger, welcher im Kosovo
wohnt, in Anwendung von Art. 3 Satz 2 und Art. 8 des
Sozialversicherungsabkommens mit dem früheren Jugoslawien die
Wohnsitzklausel nach Art. 6 Abs. 2 IVG erfüllt,
dass folglich das Sozialversicherungsabkommen für kosovarisch
serbische Doppelbürger mit Wohnsitz im Kosovo weiter anwendbar bleibt
und deren Gesuche um Gewährung einer schweizerischen Invalidenrente
materiell zu prüfen sind, ungeachtet des Zeitpunkts deren Erledigung
durch die IVSTA, was ebenso insbesondere für Neuanmeldungen,
Revisionen, Wiedererwägungen und, wie im vorliegenden Fall, die
Wiederaufnahme des Verwaltungsverfahrens nach Rückweisung durch
das Bundesverwaltungsgericht gilt (vgl. Urteil des BVGer C4828/2010 E.
5.4),
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dass damit die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Sache an die
Vorinstanz zurückzuweisen ist, damit diese das Verwaltungsverfahren
wieder aufnimmt und die Abklärungen im Sinne des Urteils des
Bundesverwaltungsgerichts C3916/2008 vom 23. Februar 2009 mit einer
neuen, anfechtbaren Verfügung abschliesst,
dass vorliegend keine Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 63 VwVG
und Art. 6 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE], SR
173.320.2) und der vom Beschwerdeführer eingezahlte Kostenvorschuss
diesem zurückerstattet wird,
dass der obsiegenden Partei eine Entschädigung für ihr erwachsene
notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zugesprochen werden
(Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 ff. VGKE), und diese auf Fr. 1'000.
festgelegt werden.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen
und die Sache zur Fortführung und Abschluss des Verwaltungsverfahrens
und zum Erlass einer neuen Verfügung an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Dem Beschwerdeführer wird
der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 400. zurückerstattet.
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3.
Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine
Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1'000. zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (RefNr. 756.3771.6595.92)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Philippe Weissenberger JeanMarc Wichser
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlichrechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die
Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben
sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat,
beizulegen (Art. 42 BGG).
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