Abtei lung II I
C-5808/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 5 . F e b r u a r 2 0 1 0
Richter Michael Peterli (Vorsitz),
Richter Francesco Parrino,
Richter Vito Valenti,
Gerichtsschreiberin Sandra Tibis.
A._______, Frankreich,
vertreten durch Advokatin lic. iur. Sarah Brutschin,
Henric Petri-Strasse 19, 4051 Basel,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100,
1211 Genf 2,
Vorinstanz.
IV (Rente).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-5808/2008
Sachverhalt:
A.
Der am (...) 1958 geborene, verheiratete, französische Staatsan-
gehörige A._______ hat seit dem 1. Oktober 1990 in der Schweiz mit
Grenzgängerstatus als Teamleiter im Detailhandel gearbeitet (act. 1, 4
und 7) und dabei Beiträge an die schweizerische Alters-,
Hinterlassenen- und Invalidenversicherung entrichtet. Am 4. November
2004 hat er sich bei der IV-Stelle Basel-Stadt (nachfolgend: IV-Stelle
BS) zum Leistungsbezug angemeldet (act. 1).
B.
Mit Verfügung vom 27. Dezember 2005 (act. 30) hat die IV-Stelle für
Versicherte im Ausland (nachfolgend: IVSTA) das Leistungsgesuch von
A._______ abgewiesen, da keine rentenrelevante Einschränkung der
Arbeitsfähigkeit bestehe.
C.
Gegen die Verfügung vom 27. Dezember 2005 hat A._______,
vertreten durch Advokatin Sarah Brutschin, am 30. Januar 2006
(act. 34) Einsprache erhoben. Er beantragte die Aufhebung der ange-
fochtenen Verfügung und die Anordnung weiterer medizinischer Abklä-
rungen durch einen Psychiater; alles unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolge.
C.a Mit Schreiben vom 7. März 2007 gab die IV-Stelle BS bei
Dr. med. B._______, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, ein
Gutachten in Auftrag. A._______ wurde in der Folge vom Gutachter
zur Begutachtung aufgeboten.
Am 31. Mai 2007 sandte Dr. med. B._______ sein Gutachten (act. 46)
an die IV-Stelle BS, welche ihm darauf mit Schreiben vom 12. Juni
2007 (act. 48) einige Ergänzungsfragen stellte, die er am 24. Juni
2007 (act. 49) beantwortete. Im Wesentlichen ist dem Gutachten zu
entnehmen, dass A._______ aus psychiatrischer Sicht aufgrund einer
somatoformen Schmerzstörung und einer mittelgradigen depressiven
Störung in seiner bisherigen Tätigkeit zu 50% in seiner Arbeitsfähigkeit
eingeschränkt sei.
C.b Mit Schreiben vom 18. März 2008 (act. 53) wurde A._______ von
der IV-Stelle BS informiert, dass er zu einer Untersuchung bei
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Dr. med. C._______, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie,
aufgeboten werde. Am 25. April 2008 und am 9. Mai 2008 haben die
Begutachtungen stattgefunden.
Am 23. Juni 2008 sandte Dr. med. C._______ sein Gutachten (act. 54)
an die IV-Stelle BS. Gemäss diesem Gutachten leidet A._______ an
einer somatoformen Schmerzstörung und an Dysthymie, jedoch nicht
an einer tiefergehenden depressiven Verstimmung. Daraus ergebe sich
eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit von 10%.
C.c Mit Schreiben vom 26. Juni 2008 (act. 55) befragte die IVSTA BS
den regionalen ärztlichen Dienst (nachfolgend: RAD) zu den beiden
vorliegenden Gutachten. Dieser riet der IVSTA, auf das Gutachten von
Dr. med C._______ abzustellen.
D.
Mit Einspracheentscheid vom 7. Juli 2008 (act. 58) hat die IVSTA die
Einsprache von A._______ gestützt auf die Ergebnisse der Be-
gutachtung durch Dr. med. C._______ abgewiesen. Die IVSTA führte
in der Begründung aus, gemäss dem eingeholten Gutachten bestehe
bei A._______ zwar eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung,
aber keine relevante psychiatrische Komorbidität. Die Einschränkung
der Arbeitsfähigkeit betrage in einer den somatischen Leiden
angepassten Tätigkeit lediglich 10%, weshalb kein Anspruch auf
Leistungen der Invalidenversicherung bestehe.
E.
Gegen den Einspracheentscheid vom 7. Juli 2008 hat A._______
(nachfolgend: Beschwerdeführer), vertreten durch Advokatin Sarah
Brutschin, am 11. September 2008 Beschwerde beim Bundesver-
waltungsgericht erhoben. Er beantragte die Aufhebung der Verfügung
vom 27. Dezember 2005 und des Einspracheentscheids vom 7. Juli
2008 sowie die Rückweisung an die Vorinstanz zum Erlass einer ein-
sprachefähigen Verfügung. Eventualiter beantragte er mit Wirkung ab
August 2004 die Zusprechung einer ganzen und mit Wirkung ab März
2005 einer halben Invalidenrente; alles unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolge. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, er sei seit
seiner Einsprache von der IVSTA nie über die durchgeführten Unter-
suchungen respektive über die daraus resultierenden Gutachten infor-
miert worden. Erst durch den Einspracheentscheid habe er überhaupt
erfahren, welches die Ergebnisse der psychiatrischen Begutachtungen
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gewesen seien. Er habe zudem vor Erlass des Einspracheentscheids
zu diesen neuen Gutachten nie Stellung beziehen können. Im Übrigen
hätte die IVSTA seine Einsprache gutheissen müssen, da sie seinem
Hauptantrag (Einholen von psychiatrischen Gutachten) gefolgt sei, und
im Anschluss daran wäre sie verpflichtet gewesen, gestützt auf die
neuen Erkenntnisse eine Verfügung zu erlassen. Mit dem vorliegend
gewählten Vorgehen sei sein Anspruch auf Gewährung des rechtlichen
Gehörs verletzt und der Rechtsmittelweg abgekürzt worden.
F.
Mit Vernehmlassung vom 17. Oktober 2008 beantragte die IVSTA
unter Verweis auf die Stellungnahme der IV-Stelle BS vom 14. Oktober
2008 die Abweisung der Beschwerde. In der Stellungnahme führte die
IV-Stelle BS aus, der Beschwerdeführer sei über die Begutachtungen
informiert worden und habe keine Einwände dagegen erhoben. Es tref-
fe zwar zu, dass dem Beschwerdeführer die Gutachten nicht vor Er-
lass des Entscheids zur Stellungnahme unterbreitet worden seien,
aber diese könne im – ohnehin erwarteten – Beschwerdeverfahren
nachgeholt werden, womit die Verletzung des Anspruchs auf Gewäh-
rung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten könne.
G.
Mit Replik vom 9. Januar 2009 hielt der Beschwerdeführer an seinen
Begehren der Beschwerde fest und präzisierte in Bezug auf den Kos-
tenantrag, dass ihm nicht nur für das Beschwerdeverfahren, sondern
auch für das Einspracheverfahren eine Parteientschädigung zuzuspre-
chen sei, da seine Anträge im Einspracheverfahren durch das Einho-
len der Gutachten de facto gutgeheissen worden seien.
H.
Mit Duplik vom 30. Januar 2009 hielt die IV-Stelle unter Hinweis auf
die Stellungnahme der IV-Stelle BS vom 29. Januar 2009 an ihrem Ab-
weisungsantrag fest. Die IV-Stelle BS führte aus, es treffe zwar zu,
dass der Beschwerdeführer nicht darüber informiert worden sei, dass
es sich beim Gutachten von Dr. med. C._______ um ein Obergutach-
ten handle, was jedoch aus dem Umstand, dass es sich dabei um ei-
nen anderen Gutachter handelte als bei der ersten Begutachtung,
ohne Weiteres hätte abgeleitet werden können. In Bezug auf das
Nichtgewähren des rechtlichen Gehörs führte die IV-Stelle BS aus, es
sei dem Gericht überlassen, ob diese Verletzung mit der Möglichkeit,
Beschwerde zu erheben, als geheilt angesehen werden könne.
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I.
Der Beschwerdeführer liess sich nicht mehr vernehmen.
J.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten
wird – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – im Rahmen der
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes über das Bundesverwal-
tungsgericht vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) in Verbindung mit
Art. 33 lit. d VGG und Art. 69 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über
die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959 (IVG, SR 831.20) beur-
teilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden von Personen im
Ausland gegen Verfügungen der IV-Stelle für Versicherte im Ausland.
Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2 Aufgrund von Art. 3 lit. dbis des Bundesgesetzes vom 20. Dezem-
ber 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) findet
das VwVG keine Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit
das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil
des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) anwendbar ist. Ge-
mäss Art. 1 Abs. 1 IVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die Inva-
lidenversicherung (Art. 1a-26bis IVG und 28 bis 70 IVG) anwendbar, so-
weit das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht.
1.3 Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung be-
rührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung, so dass er im Sinne von Art. 59 ATSG beschwerdelegiti-
miert ist.
1.4 Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht (Art. 60
Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 22a Abs. 1 lit. b VwVG und Art. 52
Abs. 1 VwVG) eingereicht wurde, ist auf die Beschwerde einzutreten.
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2.
2.1 Der Beschwerdeführer ist französischer Staatsangehöriger, so
dass vorliegend das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen
Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizü-
gigkeit (FZA; SR 0.142.112.681), insbesondere dessen Anhang II be-
treffend Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, anzuwen-
den ist (Art. 80a IVG). Nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG)
Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 (SR 0.831.109.268.1) zur
Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer
und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der
Gemeinschaft zu- und abwandern, haben die in den persönlichen An-
wendungsbereich der Verordnung fallenden, in einem Mitgliedstaat
wohnenden Personen aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitglied-
staats grundsätzlich die gleichen Rechte und Pflichten wie die Staats-
angehörigen dieses Staates.
2.2 Soweit das FZA beziehungsweise die auf dieser Grundlage an-
wendbaren gemeinschaftsrechtlichen Rechtsakte keine abweichenden
Bestimmungen vorsehen, richtet sich die Ausgestaltung des Verfah-
rens – unter Vorbehalt der beiden Grundsätze der Gleichwertigkeit so-
wie der Effektivität – sowie die Prüfung der Anspruchsvoraussetzun-
gen einer schweizerischen Invalidenrente grundsätzlich nach der in-
nerstaatlichen Rechtsordnung (BGE 130 V 257 E. 2.4). Entsprechend
bestimmt sich vorliegend der Anspruch des Beschwerdeführers auf
eine Rente der Invalidenversicherung ausschliesslich nach dem inner-
staatlichen schweizerischen Recht, insbesondere nach dem IVG sowie
der Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung
(IVV, SR 831.201).
3.
3.1 Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerde-
verfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Miss-
brauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie
Unangemessenheit des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG).
3.2 Nach der Rechtsprechung stellt das Sozialversicherungsgericht
bei der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum
Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Entscheides eingetretenen
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Sachverhalt ab (BGE 129 V 1 E. 1.2 mit Hinweis). Tatsachen, die jenen
Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand
einer neuen Verwaltungsverfügung sein (BGE 121 V 362 E. 1b). Weiter
sind in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze mass-
gebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbe-
standes Geltung hatten (BGE 130 V 329). Für das vorliegende Verfah-
ren ist deshalb das per 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesge-
setz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts an-
wendbar. Die im ATSG enthaltenen Formulierungen der Arbeitsunfä-
higkeit, der Erwerbsunfähigkeit, der Invalidität und der Einkommens-
vergleichsmethode entsprechen den bisherigen von der Rechtspre-
chung dazu entwickelten Begriffen in der Invalidenversicherung. Dem-
zufolge haben die von der Rechtsprechung dazu herausgebildeten
Grundsätze unter der Herrschaft des ATSG weiterhin Geltung
(BGE 130 V 343).
In materiell-rechtlicher Hinsicht ist pro rata temporis auf jene Bestim-
mungen des IVG und der IVV abzustellen, die für die Beurteilung eines
Rentenanspruchs jeweils relevant waren und in Kraft standen.
4.
Der Beschwerdeführer beantragt im Hauptpunkt die Aufhebung des
angefochtenen Entscheids und begründet dies mit der Verletzung sei-
nes Anspruchs auf das rechtliche Gehör, welche er darin sieht, dass
ihm das Gutachten von Dr. med. B._______ und das Obergutachten
von Dr. med. C._______ vor Erlass des Einspracheentscheids nicht
vorgelegt worden seien und er folglich auch nie die Gelegenheit ge-
habt habe, sich dazu zu äussern. Ferner rügt der Beschwerdeführer,
dass die IVSTA das Verfahren nicht korrekt durchgeführt habe, da sie
anstatt seine Einsprache gutzuheissen und – nach Durchführung der
medizinischen Abklärungen – neu zu verfügen, direkt einen Ein-
spracheentscheid verfasst habe. Damit habe sie ihm die Möglichkeit
genommen, sich im kostenlosen Einspracheverfahren mit dem Ent-
scheid und den diesem zugrunde liegenden Gutachten auseinander zu
setzen.
4.1 Gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) und dem
gestützt darauf erlassenen Art. 42 ATSG haben die Parteien Anspruch
auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sach-
aufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwir-
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kungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechts-
stellung einer Person eingreift. Dazu gehört insbesondere deren
Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Ent-
scheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweismittel beizubringen,
Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen ge-
hört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweismittel entwe-
der mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern,
wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen
(BGE 127 I 56 E. 2b, 127 III 578 E. 2c, 126 V 130 E. 2a; zu Art. Abs. 1
aBV ergangene und weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 126 I 16
E. 2a/aa, 124 V 181 E. 1a, 124 V 375 E. 3b, je mit Hinweisen).
4.1.1 Art. 42 Satz 2 ATSG besagt, dass Parteien nicht angehört wer-
den müssen vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind.
Diese Bestimmung bildet eine Ausnahme von einem allgemein gelten-
den Prinzip, wie dies auch für Art. 30 VwVG im Verhältnis zu Art. 29
VwVG der Fall ist (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2009,
Art. 42 Rz. 20). Art. 29 VwVG räumt den Parteien Anspruch auf rechtli-
ches Gehör ein. Gemäss Art. 30 Abs. 2 lit. b VwVG braucht die Behör-
de die Parteien nicht anzuhören vor Verfügungen, die durch Einspra-
che anfechtbar sind. Bezüglich Art. 30 Abs. 2 VwVG wird in der Litera-
tur die Auffassung vertreten, die Bestimmung stelle eine ausreichende
gesetzliche Grundlage dar, um die Rechte auf Orientierung, Äusse-
rung und Mitwirkung im Beweisverfahren vor Erlass der Verfügung zu
beschränken. Die Beschränkung des rechtlichen Gehörs sei jedoch
erst dann zulässig, wenn sie im öffentlichen Interesse liege, verhältnis-
mässig sei und der Kerngehalt des rechtlichen Gehörs im engeren
Sinne gewahrt bleibe (ROGER PETER, Der Sachverständige im Verwal-
tungsverfahren der obligatorischen Unfallversicherung, Zürich 1999,
S. 133). Für das Abklärungsverfahren im Bereich der Sozialversiche-
rung bildet der dieser Bestimmung nachgebildete Art. 42 Satz 2 ATSG
die gesetzliche Grundlage. Aufgrund der Pflicht der Behörden, die Ver-
fügung schriftlich zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung
zu versehen, sowie der Einsprachemöglichkeit erweist sich die Be-
schränkung in der Regel als verhältnismässig und der Kerngehalt des
rechtlichen Gehörs im engeren Sinne als gewahrt (vgl. ROGER PETER,
a.a.O., S. 135).
4.1.2 Nach Art. 43 Abs. 1 ATSG prüft der Versicherungsträger die Be-
gehren, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor
und holt die erforderlichen Auskünfte ein. Die Verwaltung darf die für
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die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts notwendigen Ab-
klärungen nicht in das Einspracheverfahren verschieben. Dieses verlö-
re sonst weitgehend seinen Sinn und Zweck, letztlich die Gerichte zu
entlasten. Dies schliesst ergänzende Sachverhaltsabklärungen im Ein-
spracheverfahren jedoch nicht aus. Denn in diesem Verfahren kann die
Verwaltung die angefochtene Verfügung nochmals überprüfen und
über die strittigen Punkte entscheiden, bevor allenfalls die Beschwer-
deinstanz angerufen wird. Spätestens im Einspracheverfahren hat die
Verwaltung in rechtsgenüglicher Form Gelegenheit zu geben, sich zu
den getroffenen Beweismassnahmen inhaltlich wie auch zum Verfah-
ren zu äussern (vgl. BGE 132 V 368 E. 5 f., mit Hinweisen).
4.2 Vorliegend rügt der Beschwerdeführer, dass ihm im Einsprache-
verfahren keine Gelegenheit gegeben wurde, zu den eingeholten Gut-
achten Stellung zu nehmen. Da sich die Parteien bereits im Einspra-
cheverfahren befanden, kann sich die IVSTA nicht auf die Ausnah-
meregelung des Art. 42 Satz 2 ATSG stützen. Es lag somit keine ge-
setzliche Grundlage vor, die der IVSTA erlaubte, auf die Gewährung
des rechtlichen Gehörs zu verzichten. Der Anspruch des Beschwerde-
führers auf Gewährung des rechtlichen Gehörs wurde somit verletzt.
Zu prüfen bleibt somit, welche Folgen an diese Verletzung geknüpft
sind.
4.2.1 Der Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs ist formel-
ler Natur. Die Verletzung dieses Rechts führt ungeachtet der Erfolgs-
aussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der an-
gefochtenen Verfügung. Vorbehalten bleiben praxisgemäss Fälle, in
denen die Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht besonders schwer
wiegt und dadurch geheilt wird, dass die Partei, deren rechtliches Ge-
hör verletzt wurde, sich vor einer Instanz äussern kann, welche sowohl
Tat- als auch Rechtsfragen uneingeschränkt überprüft (BGE 115 V 305
E. 2h; bestätigt in BGE 127 V 437 E. 3d/aa, 126 V 132 E. 2b mit weite-
ren Hinweisen). Die Heilung eines allfälligen Mangels soll aber die
Ausnahme bleiben (BGE 120 V 83 E. 2a, 118 V 315 E. 3c, 116 V 32
E. 3, 185 f. E. 1b, je mit Hinweisen). Von einer Rückweisung der Sache
zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung ist im Sinne
einer Heilung des Mangels selbst bei einer schwerwiegenden Ver-
letzung des rechtlichen Gehörs aber dann abzusehen, wenn und so-
weit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu
unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der be-
troffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu
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vereinbaren wären (BGE 116 V 187 E. 3d; zum Ganzen ausführlich
BGE 132 V 387).
4.2.2 Es ist unbestritten, dass die im Einspracheverfahren eingeholten
Gutachten der Dres. B._______ und C._______ wesentliche
Grundlagen des Einspracheentscheids bildeten und es sich dabei
nicht nur um ergänzende Abklärungen handelte. Dies gilt
insbesondere deshalb, weil es sich bei diesen Gutachten um die
einzigen Gutachten handelt, die sich mit der psychischen Situation des
Beschwerdeführers befassen. Gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung liegt sogar dann eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs vor, wenn den Betroffenen zwar die massgebenden
Gutachten, aber nicht die Einschätzung des RAD, zugestellt wurde
(vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 25. Oktober 2007 [8C_102/2007]
E. 3.2). Dem Beschwerdeführer wurde von der Vorinstanz die
Möglichkeit genommen, sich zu den Einschätzungen seiner
psychischen Situation zu äussern; die Verletzung des rechtlichen Ge-
hörs ist in casu somit als schwer zu qualifizieren. Es ist demnach nicht
automatisch davon auszugehen, die Verletzung werde im Beschwerde-
verfahren geheilt. Dies gilt selbst dann nicht, wenn die Vorinstanz da-
von ausgeht, der Beschwerdeführer hätte den Entscheid ohnehin an
das Gericht weitergezogen. Der Beschwerdeführer bringt mit seinem
Hauptantrag (Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Rückwei-
sung) eindeutig zum Ausdruck, dass er kein Interesse an der Heilung
dieses schweren Mangels hat und es stattdesen vorzieht – unter In-
kaufnahme eines länger dauernden Verfahrens – gegenüber der verfü-
genden Behörde ausführlich zu den eingeholten Gutachten Stellung zu
nehmen, da ihm andernfalls eine Rechtsmittelinstanz verloren ginge.
Eine systematische Annahme der Heilung solcher Verletzungen des
Anspruchs auf rechtliches Gehör käme einem Verzicht auf die Einhal-
tung der Verfahrensrechte durch die Vorinstanz gleich (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Januar 2010 [C-6034/2009, noch
nicht rechtskräftig] E. 4.3.2). Es sind ferner keine Gründe ersichtlich,
die eine Heilung des Mangels – entgegen dem Willen des Be-
schwerdeführers – aufdrängen würden; somit ist seinem Antrag zu fol-
gen.
Die Beschwerde ist demzufolge gutzuheissen. Der angefochtene Ent-
scheid ist aufzuheben und die Sache ist an die Vorinstanz zurückzu-
weisen, damit diese dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör ge-
währe und anschliessend neu verfüge.
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5.
5.1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die
Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei (Art. 63
Abs. 1 VwVG) Gemäss Art. 63 Abs. 2 VwVG sind der unterliegenden
Vorinstanz als Bundesbehörde keine Verfahrenskosten aufzuerlegen.
5.2 Der obsiegende Beschwerdeführer hat Anspruch auf eine Partei-
entschädigung für ihm erwachsene notwendige und verhältnismässig
hohe Kosten (Art. 64 VwVG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Partei-
entschädigung für Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere not-
wendige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). Sie ist nach dem notwen-
digen Zeitaufwand des Vertreters oder der Vertreterin zu bemessen.
Vorliegend hat die Vertreterin des Beschwerdeführers einen Aufwand
für das vorinstanzliche und das vorliegende Verfahren in der Höhe von
Fr. 2'897.45 (11 Stunden à Fr. 220.--, 0,5 Stunden à Fr. 150.--, Ausla-
gen von Fr. 197.80 sowie 7,6% Mehrwertsteuer in der Höhe von
Fr. 204.65) geltend gemacht. Dieser Antrag ist grundsätzlich gutzuhei-
ssen. Da aber der Beschwerdeführer Wohnsitz im Ausland hat und ge-
mäss Art. 5 lit. b des Mehrwertsteuergesetzes vom 2. September 1999
(MWSTG, SR 641.20 [in der bis zum 31. Dezember 2009 geltenden
Fassung, AS 2000 1300]) in Verbindung mit Art. 14 Abs. 3 lit. c
MWSTG für Leistungen von Anwälten, die im Ausland erbracht wer-
den, keine Mehrwertsteuer geschuldet ist, ist diese nicht zu entschädi-
gen (Art. 9 Abs. 1 lit. c VGKE e contrario). Die dem Beschwerdeführer
zu Lasten der Vorinstanz zugesprochene Parteientschädigung beläuft
sich somit auf Fr. 2'692.80.
Seite 11
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der angefochtene Einspracheent-
scheid vom 7. Juli 2008 wird aufgehoben und die Sache wird an die
Vorinstanz zurückgewiesen, damit diese dem Beschwerdeführer das
rechtliche Gehör gewährt und anschliessend neu verfügt.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteient-
schädigung in der Höhe von Fr. 2'692.80 zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz
- das Bundesamt für Sozialversicherungen
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Michael Peterli Sandra Tibis
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung
mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die
beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42
BGG).
Versand:
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