B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Das BGer ist mit Entscheid vom
03.02.2017 auf die Beschwerde nicht
eingetreten (9C_64/2017)
Abteilung III
C-5842/2012
Ur t e i l vom 3 0 . No vembe r 2 0 1 6
Besetzung
Richter Michael Peterli (Vorsitz),
Richter Beat Weber, Richterin Madeleine Hirsig-Vouilloz,
Gerichtsschreiberin Susanne Fankhauser.
Parteien
A.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Barbara Wyler,
Beschwerdeführerin,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2,
Vorinstanz.
Gegenstand
Invalidenversicherung, Rentenanspruch, Verfügung vom
5. Oktober 2012.
C-5842/2012
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die 1966 geborene, deutsche Staatsangehörige A.________ arbeitete –
als Grenzgängerin – ab Juli 1993 bei B.________ und entrichtete Beiträge
an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung
(AHV/IV; IV-act. 4 S. 9). Sie war je zu 50% als kaufmännische Angestellte
und als Kurierfahrerin tätig (IV-act. 25). Am 16. Oktober 2007 erlitt
A.________ bei der Arbeit einen Verkehrsunfall (Auffahrkollision; IV-act. 2
S. 208); danach nahm sie ihre Erwerbstätigkeit (mit Ausnahme eines kur-
zen Arbeitsversuchs) nicht mehr auf. Per Ende 2008 wurde das Arbeitsver-
hältnis durch den Arbeitgeber aufgelöst (IV-act. 25 S. 9). Die Suva er-
brachte als zuständiger Unfallversicherer die gesetzlichen Leistungen (vgl.
IV-act. 2).
A.a Mit Datum vom 17. September 2008 meldete sich A.________ bei der
IV zum Leistungsbezug an (IV-act. 4). Die für die Abklärung zuständige IV-
Stelle des Kantons Thurgau (nachfolgend: IV-Stelle Thurgau) tätigte medi-
zinische und erwerbliche Abklärungen und zog die Akten der Suva bei. Die
in Aussicht genommenen beruflichen Massnahmen (Belastungstraining)
konnten aufgrund des Gesundheitszustandes nicht durchgeführt werden
(vgl. IV-act. 71, 77 ff., 86 und 92). Die Suva stellte ihre Leistungen mit Ver-
fügung vom 18. Mai 2010 per 31. Mai 2010 ein, da die Adäquanz der Un-
fallfolgen zu verneinen sei (IV-act. 96); daran hielt sie mit Einspracheent-
scheid vom 8. Juli 2010 fest (IV-act. 105).
A.b Gestützt auf die Stellungnahme des regionalen ärztlichen Dienstes
(RAD), Dr. C.________, vom 7. Juni 2010 (IV-act. 103 S. 13) holte die IV-
Stelle bei der MEDAS D.________ das polydisziplinäre Gutachten vom
24. Januar 2011 (IV-act. 110) ein. Dr. med. E.________, Facharzt für Neu-
rologie, Psychiatrie und Psychotherapie, und Dr. med. F.________, Fach-
arzt für Innere Medizin und Rheumatologie, attestierten – unter Berücksich-
tigung des psychiatrischen Konsiliargutachtens von Dr. med. G.________,
Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 6. Dezember 2010 –
eine Arbeitsunfähigkeit von 100% ab Unfalldatum bzw. ab dem 18. Oktober
2007 (die Versicherte habe am Tag nach dem Unfall noch gearbeitet) in der
bisherigen Tätigkeit. In einer dem Leiden angepassten Tätigkeit (insbes.
ohne Kurierdienst) schätzten die Gutachter die Arbeitsfähigkeit auf 50% ab
Juni 2010 (IV-act. 110 S. 16 f.). Als Hauptdiagnosen, welche die Arbeitsfä-
higkeit beeinträchtigen, wurden aufgeführt: mittelgradige depressive Stö-
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rung mit somatischem Syndrom (ICD-10 F 32.11), akzentuierte Persönlich-
keit mit leistungsorientierten und zum Teil auch hysteroiden Zügen (ICD-10
Z 73.1), ausgedehntes chronisches Schmerzsyndrom vorwiegend zerviko-
zephal und panvertebral mit vielen vegetativen Begleitbeschwerden, Sta-
tus nach Heck-Auffahrunfall 10/2007 und drei früheren Auffahrunfällen (IV-
act. 110 S. 15 und 35).
A.c Der RAD-Arzt Dr. C.________ erachtete das Gutachten in seiner Stel-
lungnahme vom 9. Februar 2011 als nicht verwertbar. Er beanstandete un-
ter anderem, im Gutachten finde keine konsensuelle Diskussion der soma-
tischen und psychischen Befunde statt. Insbesondere aber liessen die vom
psychiatrischen Gutachter erhobenen Befunde keine wesentlichen, funkti-
onell relevanten Einbussen des Leistungsvermögens erkennen; der Gut-
achter stelle auf die subjektiven Beschwerden und Angaben der Versicher-
ten ab. Es sei deshalb eine andere MEDAS mit einer erneuten Begutach-
tung zu beauftragen (IV-act. 120/15).
A.d Mit Datum vom 17. Februar 2011 erteilte die IV-Stelle Thurgau der
H.________ den Auftrag für eine interdisziplinäre Abklärung (IV-act. 122).
Die Untersuchungen erfolgten am 26. und 28. April sowie am 9. Mai 2011
durch Dr. med. I.________, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie,
Dr. med. K.________, Facharzt für Orthopädie und Traumatologie, und
Dr. med. L.________, Facharzt für Neurologie (IV-act. 124). Auf wieder-
holte Nachfrage nach dem ausstehenden Gutachten teilte die H.________
der IV-Stelle Thurgau am 13. bzw. 21. Dezember 2011 mit, dass
Dr. I.________ krankheitsbedingt ausgefallen sei und seine Arbeit auf-
grund der Krankheit nicht wieder habe aufnehmen können (IV-act. 130 und
132). Es sei eine erneute psychiatrische Untersuchung erforderlich, um das
Gutachten fertigzustellen (vgl. IV-act. 135-138). Mit Schreiben vom 9. Feb-
ruar 2012 bot die H.________ A.________ zur psychiatrischen Abklärung
bei Dr. med. M.________, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie,
auf. Zur Begründung führte sie an, Dr. I.________, welcher A.________
am 26. April 2011 psychiatrisch untersucht habe, sei leider schwer er-
krankt. Eine psychiatrische Nachbegutachtung müsse trotz den von
A.________ eingereichten Arztberichten betreffend Unzumutbarkeit einer
weiteren Untersuchung stattfinden, damit das Gutachten fertiggestellt und
der IV-Stelle Thurgau abgeliefert werden könne. Dies sei mit der IV-Stelle
Thurgau bereits besprochen worden (IV-act. 141).
A.e Der behandelnde Arzt, Dr. med. N.________, Facharzt für Innere Me-
dizin, hielt in seinem Schreiben vom 13. Februar 2012 namentlich fest, eine
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weitere Begutachtung sei der Patientin aus medizinischer Sicht nicht zu-
mutbar, da sich der Gesundheitszustand jedes Mal enorm verschlechtere
und die Therapiefortschritte jeweils praktisch zunichte gemacht würden (IV-
act. 147). Mit "letzter Mahnung" vom 2. März 2012 teilte die IV-Stelle Thur-
gau A.________ mit, die Rücksprache mit ihrem RAD habe ergeben, dass
aus gesundheitlichen Gründen nichts gegen die geplante zusätzliche psy-
chiatrische Begutachtung spreche, weshalb sie aufgefordert werde, den
geplanten Termin wahrzunehmen, ansonsten die IV-Stelle das Verfahren
einstellen und den Anspruch auf IV-Leistungen ablehnen werde (IV-
act. 148; vgl. dazu auch IV-act. 173 S. 15). Die psychiatrische Untersu-
chung durch Dr. M.________ erfolgte schliesslich am 17. März 2012.
A.f Mit Datum vom 30. April 2012 erstattete die H.________ das polydis-
ziplinäre Gutachten (Fachrichtungen: Psychiatrie, Orthopädie und Neuro-
logie), welches sowohl den Bericht betreffend psychiatrische Untersu-
chung vom 26. April 2011 (Dr. I.________) als auch denjenigen betreffend
psychiatrische Untersuchung vom 17. März 2012 (Dr. M.________) enthält
(IV-act. 153 S. 20 ff. und S. 33 ff.). Dr. I.________ diagnostizierte eine post-
traumatische Belastungsstörung (PTBS; mit depressiver Störung und sozi-
alem Rückzug) und attestierte eine vollständige Arbeitsunfähigkeit (S. 32).
Dr. M.________ hingegen verneinte das Vorliegen einer PTBS. Die Versi-
cherte sei aus psychiatrischer Optik lediglich durch eine allenfalls leichte
depressive Symptomatik mitbeeinträchtigt. Die von der Versicherten dar-
gestellte Schmerzsymptomatik sei im Zuge einer histrionisch geprägten
Schmerzverarbeitungsstörung mit sekundärer Symptomausweitung und
Selbstlimitierung zu interpretieren. Aus psychiatrischer Sicht sei die Ar-
beitsfähigkeit nicht beeinträchtigt (S. 40). Die beiden Gutachter
Dr. K.________ und Dr. L.________ erhoben in somatischer Hinsicht keine
objektivierbaren pathologischen Befunde, welche die Arbeitsfähigkeit be-
einträchtigten. Aufgrund einer (interdisziplinären) Gesamtbeurteilung sei
die Versicherte auch in der bisher ausgeübten Tätigkeit uneingeschränkt
arbeitsfähig (S. 45).
A.g Der RAD-Arzt Dr. C.________ hielt in seiner Stellungnahme vom
10. Mai 2012 fest, aufgrund der Ausführungen im Gutachten der
H.________ sei erstellt, dass es sich bei den Beschwerden der Versicher-
ten im Wesentlichen um die subjektiven Folgen einer Halswirbelsäulendis-
torsion ("Schleudertrauma") handle. Ein IV-relevanter Gesundheitsscha-
den lasse sich daraus aus medizinischen Gründen nicht ableiten. Auf das
Gutachten könne abgestellt werden (IV-act. 173 S. 16).
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Seite 5
A.h Mit Vorbescheid vom 10. Mai 2012 stellte die IV-Stelle Thurgau
A.________ die Abweisung ihres Leistungsbegehrens in Aussicht. Die wei-
teren medizinischen Abklärungen – insbesondere das Gutachten der
H.________ vom 30. April 2012 – hätten ergeben, dass kein invalidisieren-
der Gesundheitsschaden im Sinne des IVG (SR 831.20) ausgewiesen sei.
Es lägen keine Diagnosen vor, welche die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigten,
weswegen in sämtlichen Tätigkeiten eine Arbeitsfähigkeit von 100% be-
stehe (IV-act. 159).
A.i A.________ erhob mit Datum vom 7. Juni 2012 Einwand und reichte
zahlreiche medizinische Unterlagen zu den Akten (IV-act. 160). Mit den
"Ergänzungen zum Einwand" vom 13. August 2012 beantragte sie, nun-
mehr vertreten durch Rechtsanwältin Barbara Wyler, die Zusprechung ei-
ner ganzen Invalidenrente vom 1. März 2009 bis Ende Mai 2010; von Juni
2010 bis März 2011 sei der Invaliditätsgrad aufgrund einer Leistungsfähig-
keit von 50% in einer adaptierten Tätigkeit zu berechnen; ab April 2011 sei
der Versicherten wiederum eine ganze Invalidenrente auszurichten. Ferner
beantragte sie, es seien verschiedene Unterlagen (act. 1219 bis 1237 so-
wie act. 1251 bis 1270 der CD der IV-Stelle Thurgau), darunter namentlich
die Seiten 33 bis 52 des H.________-Gutachtens, aus dem Recht zu wei-
sen. Weiter ersuchte sie um unentgeltliche Verbeiständung, wobei Rechts-
anwältin Barbara Wyler als unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen
sei. Zur Begründung machte sie insbesondere geltend, die IV-Stelle Thur-
gau habe unzulässigerweise weitere Gutachten eingeholt, bis sich ein ihr
genehmes Resultat ergeben habe (IV-act. 170).
A.j Die IV-Stelle Thurgau legte das Dossier erneut dem RAD zur Beurtei-
lung vor. Dr. C.________ bestätigte in seiner Stellungnahme vom 16. Au-
gust 2012, dass auf das H.________-Gutachten abgestellt werden könne
(IV-act. 173 S. 19).
A.k Mit Verfügung vom 5. Oktober 2012 wies die IV-Stelle für Versicherte
im Ausland (IVSTA) das Leistungsbegehren ab. In ihrer Begründung führte
sie namentlich aus, weshalb der RAD-Arzt das Gutachten der MEDAS
D.________ als nicht beweiskräftig erachtet habe. Daher sei das Einholen
eines neuen Gutachtens erforderlich gewesen. Das Gutachten der
H.________ sei vom RAD als vollständig und schlüssig qualifiziert worden.
Die neu eingereichten medizinischen Unterlagen vermöchten daran nichts
zu ändern (IV-act. 177). Mit separater Verfügung vom 5. Oktober 2012 wies
die IVSTA das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung
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ab (IV-act. 177 S. 6 f. [vgl. dazu Urteil BVGer C-5889/2012 vom 28. Sep-
tember 2015]).
B.
Mit Beschwerde vom 9. November 2012 liess A.________, vertreten durch
Rechtsanwältin Barbara Wyler, wie bereits im Vorbescheidverfahren bean-
tragen, es sei ihr – unter Aufhebung der angefochtenen Verfügung sowie
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz – vom
1. März 2009 bis Ende Mai 2010 sowie ab April 2011 eine ganze Invaliden-
rente zuzusprechen; von Juni 2010 bis März 2011 sei der Invaliditätsgrad
aufgrund einer Leistungsfähigkeit von 50% in einer adaptierten Tätigkeit zu
berechnen und insofern an die Vorinstanz zurückzuweisen. Weiter seien
act. 1219 bis 1237 sowie act. 1251 bis 1270 der CD der IV-Stelle Thurgau
aus dem Recht zu weisen. Eventualiter sei ein erneutes polydisziplinäres
Gutachten durch eine unabhängige Gutachterstelle anfertigen zu lassen.
Zudem sei ihr die unentgeltliche Verbeiständung zu gewähren und Rechts-
anwältin Barbara Wyler als unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen
(act. 1).
B.a Zur Begründung macht die Beschwerdeführerin insbesondere geltend,
der RAD-Arzt habe dem psychiatrischen Gutachten von Dr. G.________
(als Teilgutachten des Gutachtens der MEDAS D.________ vom 24. Ja-
nuar 2011) zu Unrecht den Beweiswert abgesprochen. Soweit für den RAD
Unklarheiten bestanden hätten, wären diese durch Ergänzungsfragen zu
klären gewesen. Zum Gutachten der H.________ wird unter anderem aus-
geführt, die Aussage auf Seite 1 des Gutachtens, wonach eine Konsens-
konferenz mit dem ersten psychiatrischen Fachgutachter Dr. I.________
nicht mehr möglich gewesen sei, da er der H.________ nicht mehr als Gut-
achter zur Verfügung gestanden habe, werde nirgends erklärt und sei nicht
nachvollziehbar. Da das Teilgutachten bereits vorgelegen und die Begut-
achtung lege artis vorgenommen worden sei, wäre eine nochmalige psy-
chiatrische Untersuchung jedenfalls nicht erforderlich gewesen. Eine Kon-
senskonferenz hätte – im Zeitalter der elektronischen Medien – auch ohne
physische Anwesenheit von Dr. I.________ stattfinden können. Aufgrund
der Umstände sei zu vermuten, dass den anderen Gutachtern das Ergeb-
nis der psychiatrischen Begutachtung nicht gepasst habe und aus diesem
Grund der Gutachter ausgewechselt werden sollte. Daher werde bean-
tragt, Dr. I.________ als Zeuge vorzuladen, damit er persönlich erklären
könne, weshalb er für die Konsensbesprechung nicht mehr zur Verfügung
gestanden sei.
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Seite 7
B.b Das Gutachten von Dr. M.________ weise – abgesehen davon, dass
es unter den gegebenen Umständen nicht hätte eingeholt werden dürfen –
gravierende Mängel auf, weshalb darauf nicht abgestellt werden könne.
B.c Die Anordnung der zweiten Begutachtung sei weder notwendig noch
gerechtfertigt gewesen, und erst recht nicht, das Gutachten nicht mit Dr.
I.________ zu Ende zu führen, sondern eine weitere (dritte) psychiatrische
Begutachtung vorzunehmen. Mit Ausnahme des psychiatrischen Teilgut-
achtens von Dr. I.________ sei das H.________-Gutachen aus dem Recht
zu weisen.
C.
Mit Vernehmlassung vom 17. Dezember 2012 beantragte die Vorinstanz,
mit Verweis auf die Stellungnahme der IV-Stelle Thurgau vom 10. Dezem-
ber 2012 und die Akten, die Beschwerde sei abzuweisen (act. 3).
D.
Mit Replik vom 27. Februar 2013 liess die Beschwerdeführerin ihre bisher
gestellten Anträge wiederholen und weitere Beweismittel einreichen. Zu-
dem wurde mitgeteilt, dass die Beschwerdeführerin mit Dr. I.________ te-
lefoniert habe. Dieser habe sich ganz genau an sie erinnert, denn sie bzw.
ihre Begutachtung durch ihn sei der Grund gewesen, weshalb er seine Gut-
achtertätigkeit für die H.________ aufgekündigt habe. Er sei weder 2011
noch seither krank gewesen, wie das die H.________ gegenüber der Be-
schwerdeführerin und der IV-Stelle Thurgau behauptet habe. Weiter habe
er erklärt, sein psychiatrisches Gutachten, das er aufgrund der Begutach-
tung vom 26. April 2011 im September 2011 fertiggestellt habe, sei absolut
korrekt gewesen. Er sei zudem in Deutschland als erfahrener Gutachter
bekannt und respektiert, er sei keineswegs patientenfreundlich, sondern
verfasse seine Gutachten nach bestem Wissen und Gewissen. Als er sein
psychiatrisches Teilgutachten mit dem Orthopäden und Neurologen der
H.________ besprochen habe, seien diese jedoch mit seinem Teilgutach-
ten nicht einverstanden gewesen, weil sie ihm vorwarfen, er sei zu patien-
tenfreundlich, das sei nicht gut im Hinblick auf weitere Gutachtensaufträge
der IV. Er sei aufgefordert worden, den Grad der Arbeitsunfähigkeit zu än-
dern, was er abgelehnt habe (act. 7).
E.
Die Vorinstanz hielt mit Duplik vom 29. April 2013 an ihrem Antrag auf Ab-
weisung der Beschwerde fest (act. 9).
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Seite 8
F.
Auf Anfrage des Instruktionsrichters (act. 11) bestätigte Dr. I.________ mit
Schreiben vom 4. Februar 2015, dass ihn die Führung der H.________
aufgefordert habe, das Gutachten betreffend die Beschwerdeführerin
grundlegend und fundamental abzuändern, was er aber mit seinem Gewis-
sen nicht habe vereinbaren können. Es sei von der Leitung der
H.________ (nicht etwa von den beiden am Gutachten beteiligten Kolle-
gen) ein erheblicher Druck zur Änderung der Kernaussagen seines Gut-
achtens auf ihn ausgeübt worden. Er habe sich daher entschlossen, seine
Tätigkeit für die H.________ umgehend zu beenden; er sei seit November
2011 nicht mehr für diese tätig. Aus diesen Gründen habe keine Konsens-
konferenz der beteiligten Gutachter mehr stattfinden können. Die von der
H.________ angeführte „schwere Erkrankung“ habe nicht vorgelegen
(act. 14).
G.
Mit Datum vom 18. bzw. 19. Februar 2015 nahmen die Beschwerdeführe-
rin (act. 19) und die Vorinstanz (act. 20) zu den Ausführungen von
Dr. I.________ Stellung. Die Vorinstanz beantragte, mit Verweis auf die
Stellungnahme der IV-Stelle Thurgau vom 16. Februar 2015, die Be-
schwerde sei gutzuheissen und die Sache sei zur nochmaligen Einholung
eines polydisziplinären Gutachtens an die Verwaltung zurückzuweisen. Zur
Begründung führte die IV-Stelle Thurgau insbesondere aus, aufgrund des
Schreibens von Dr. med. I.________ bestehe "mindestens ein Hauch von
Befangenheit in Bezug auf das Gutachten der H.________ AG".
H.
Die Beschwerdeführerin nahm mit Eingabe vom 16. März 2015 zum Rück-
weisungsantrag der Vorinstanz Stellung und reichte weitere Beweismittel
ein. Sie machte geltend, eine weitere Begutachtung sei nicht zumutbar und
auch nicht erforderlich, weil auf das Gutachten von Dr. I.________ abge-
stellt werden könne. Weiter seien der Beschwerdeführerin Unterlagen zu-
gänglich gemacht worden (E-Mail von O.________ der H.________ an
Dr. I.________ vom 27. Oktober 2011 betreffend Anpassung des Gutach-
tens und die ursprüngliche Fassung des Gutachtens der H.________ vor
der Beteiligung von Dr. M.________), aus welchen hervorgehe, dass die
H.________ Gutachten manipuliere. Die Rechtsvertreterin reichte zudem
ihre Honorarnote ein (act. 23).
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Seite 9
I.
Mit Verfügung vom 20. Oktober 2015 teilte der Instruktionsrichter den Par-
teien mit, dass er eine polydisziplinäre Begutachtung als notwendig er-
achte und beabsichtige, bei der MEDAS P.________ ein Gerichtsgutach-
ten einzuholen. Weiter wurden die Namen der vorgesehenen Fachärzte
bzw. Fachärztin (Dr. med. Q.________ [Innere Medizin FMH, Fallführung],
Dr. med. R.________ [Rheumatologie], Dr. med. S.________ [Neurologie]
und Dr. med. T.________ [Psychiatrie]) sowie der Fragenkatalog bekannt-
gegeben. Die Parteien erhielten Gelegenheit, sich zum beabsichtigten Vor-
gehen zu äussern und insbesondere Anträge betreffend Ergänzungsfragen
zu stellen oder allfällige Ausstandsgründe gegen die Sachverständigen
geltend zu machen (act. 26).
J.
Die Vorinstanz verzichtete auf eine Stellungnahme (Eingabe vom 13. No-
vember 2015; act. 30). Die Beschwerdeführerin erklärte mit Eingabe vom
27. November 2015 ihr Einverständnis mit dem beabsichtigten Vorgehen
(act. 32).
K.
Mit Verfügung vom 3. Dezember 2015 ordnete der Instruktionsrichter eine
polydisziplinäre Begutachtung der Beschwerdeführerin durch die MEDAS
P.________ an und stellte fest, dass keine Ergänzungsfragen beantragt
und keine Ausstandsgründe gegenüber den Sachverständigen geltend ge-
macht wurden (act. 34).
L.
Die Begutachtung durch die MEDAS P.________ erfolgte vom 21. bis
23. März sowie am 20. April 2016. Das Gutachten wurde am 22. Juli 2016
erstattet (act. 36). Die Sachverständigen stellten folgende Diagnosen mit
wesentlicher Einschränkung der zumutbaren Arbeitsfähigkeit: chronische
Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren (ICD-10
F45.41), chronische depressive Störung, gegenwärtig mittelgradige bis
schwere depressive Episode mit somatischem Syndrom (ICD-10 F32.11)
mit/bei komplizierter Trauerreaktion (ICD-10 F38.8), posttraumatische Be-
lastungsstörung vom reexperiencing/hyperaroused Subtyp (F43.1; zu den
Diagnosen ohne wesentliche Einschränkung, aber mit Krankheitswert, vgl.
S. 49). Die Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit sei aus psychiatri-
scher Sicht nicht mehr gegeben, weil die Beschwerdeführerin für einen pro-
fessionellen Einsatz eines Motorfahrzeugs nicht mehr fahrtauglich sei. Aus
neurologischer, rheumatologischer und internistischer Sicht würden sich
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Seite 10
keine Einschränkungen ergeben. In einer leidensangepassten Tätigkeit
(kein Führen eines Motorfahrzeugs, keine Tätigkeiten mit erhöhter Selbst-
oder Fremdverletzungsgefahr) bestehe eine zumut- und verwertbare Rest-
arbeitsfähigkeit von 50% (S. 49 f.).
M.
Die Vorinstanz reichte mit Eingabe vom 2. September 2016 die Stellung-
nahme der IV-Stelle Thurgau ein, wonach auf das Gutachten der MEDAS
P.________ abzustellen und der Invaliditätsgrad vom Gericht zu bestim-
men sei. Der Stellungnahme liegt eine Beurteilung des RAD (Dr.
Z.________ und Dr. Z.a.________) vom 30. August 2016 bei (act. 40).
N.
Die Beschwerdeführerin nahm mit Eingabe vom 5. Oktober 2016 zum Ge-
richtsgutachten Stellung und reichte eine Stellungnahme von Dr. med.
U.________ (Neurologie, Psychiatrie und Psychotherapie, Sozialmedizin
sowie Verkehrsmedizin) vom 30. September 2016, zwei Berichte von
Dr. med. V.________ (Facharzt für HNO-Heilkunde) vom 30. Mai 2012 und
vom 1. September 2016 sowie das neuropsychologische Konsilium von
W.________ (Fachpsychologin für Neuropsychologie FSP) vom 18. März
2010 ein (act. 43). Der Beschwerdeführerin sei „ab Leistungsbeginn“ eine
unbefristete ganze Invalidenrente mit einem Invaliditätsgrad von mindes-
tens 70% zuzusprechen. Gleichzeitig wird unverändert an den in der Be-
schwerde gestellten Anträgen festgehalten.
N.a Unter Hinweis auf die Stellungnahme von Dr. U.________ macht die
Beschwerdeführerin insbesondere geltend, es sei nicht nachvollziehbar,
weshalb die Gutachter die Arbeitsfähigkeit (in einer leidensangepassten
Tätigkeit) auf 50% schätzten; laut Dr. U.________ liege eine Arbeitsunfä-
higkeit von 100% vor. Der rheumatologische Gutachter habe insbesondere
nicht berücksichtigt, dass die Halswirbelsäule der Beschwerdeführerin in
allen Segmenten von HWK 3-7 durch bildlich nachweisbare Einengungen
der Neuroforaminae eingeschränkt sei und eine schmerzhafte aktivierte
Spondylarthrose im Bereich der HWS vorliege. Sodann habe die Neurolo-
gin den Romberg-Versuch fehlerhaft (mit offenen statt geschlossenen Au-
gen) durchgeführt, weshalb die Störung des Gleichgewichtsorgans nicht
habe festgestellt werden können. Weiter habe sie nicht berücksichtigt, dass
neurologische Defizite bestünden.
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N.b Betreffend psychiatrisches Teilgutachten wird namentlich beanstandet,
dass der Gutachter abweichend von den Testergebnissen nur eine mittel-
gradige bis schwere und nicht eine schwere Depression diagnostiziert und
die Arbeitsunfähigkeit auf lediglich 50% geschätzt habe.
O.
Mit Eingabe vom 10. Oktober 2016 liess Rechtsanwältin Barbara Wyler
ihre Honorarnoten einreichen (act. 45; vgl. auch Beilage zu act. 23).
P.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird,
soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 VGG (SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG
und Art. 69 Abs. 1 Bst. b IVG (SR 831.20) ist das Bundesverwaltungsge-
richt zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich grund-
sätzlich nach dem VwVG (SR 172.021 [Art. 37 VGG]). Vorbehalten bleiben
gemäss Art. 3 Bst. dbis VwVG die besonderen Bestimmungen des ATSG
(SR 830.1).
1.2 Als direkte Adressatin ist die Beschwerdeführerin von der angefochte-
nen Verfügung berührt und sie kann sich auf ein schutzwürdiges Interesse
an deren Aufhebung oder Änderung berufen (vgl. Art. 59 ATSG, Art. 48
Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(vgl. Art. 38 ff. und Art. 60 ATSG, Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist einzutreten.
2.
Streitig ist der Rentenanspruch der Beschwerdeführerin. Zunächst sind die
gesetzlichen Grundlagen sowie die von der Rechtsprechung entwickelten
Grundsätze, welche vorliegend massgebend sind, darzulegen.
2.1 Das Vorliegen einer anspruchserheblichen Invalidität beurteilt sich
auch im Anwendungsbereich des FZA (SR 0.142.112.681) und der Verord-
nungen (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates
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Seite 12
vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit
(SR 0.831.109.268.1; bzw. bis 31. März 2012 Verordnung [EWG]
Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971) sowie (EG) Nr. 987/2009 des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur
Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr.
883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR
0.831.109.268.11) nach schweizerischem Recht (vgl. BGE 130 V 253
E. 2.4; Urteil BGer 9C_573/2012 vom 16. Januar 2013 E. 4 mit Hinweisen;
BASILE CARDINAUX, § 7 Beweiserhebung im Ausland, in: Recht der Sozia-
len Sicherheit, 2014, S. 281 Rz. 7.23; Urteile BVGer C-2816/2014 vom
12. Februar 2016 E. 2.1 und C-5263/2014 vom 6. Juli 2016 E. 2, je mit Hin-
weisen).
2.2 In zeitlicher Hinsicht sind – vorbehältlich besonderer übergangsrecht-
licher Regelungen – grundsätzlich diejenigen materiellen Rechtssätze
massgebend, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu
Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (Urteil BGer
8C_419/2009 vom 3. November 2009 E. 3.1; BGE 132 V 215 E. 3.1.1). Der
Leistungsanspruch ist für die Zeit vor einem Rechtswechsel aufgrund der
bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen Normen zu beurteilen
(vgl. BGE 130 V 445).
2.3 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde
ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidi-
tät kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4
Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körper-
lichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zu-
mutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teil-
weise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden
ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des
Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der
gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfä-
higkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar
ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG; der am 1. Januar 2008 in Kraft getretene Abs. 2 hat
den Begriff der Erwerbsunfähigkeit nicht modifiziert, BGE 135 V 215
E. 7.3).
Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen,
geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Un-
fähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu
C-5842/2012
Seite 13
leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem ande-
ren Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG).
2.4 Für die Bemessung der Invalidität von erwerbstätigen Versicherten ist
Art. 16 ATSG anwendbar (Art. 28a Abs. 1 IVG). Danach wird für die Be-
stimmung des Invaliditätsgrades das Erwerbseinkommen, das die versi-
cherte Person nach Eintritt der Invalidität und Durchführung der medizini-
schen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine
ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen
könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen
könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Art. 16 ATSG; allgemeine
Methode des Einkommensvergleichs).
2.5
2.5.1 Anspruch auf eine Invalidenrente haben gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG
(in der seit 1. Januar 2008 gültigen Fassung) Versicherte, die ihre Erwerbs-
fähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht
durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten
oder verbessern können (Bst. a), während eines Jahres ohne wesentlichen
Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 % arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG)
gewesen sind (Bst. b) und nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 %
invalid (Art. 8 ATSG) sind (Bst. c).
2.5.2 Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % besteht Anspruch
auf eine Viertelsrente, bei mindestens 50 % auf eine halbe Rente, bei min-
destens 60 % auf eine Dreiviertelsrente und bei mindestens 70 % auf eine
ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG). Beträgt der Invaliditätsgrad weniger als
50 %, so werden die entsprechenden Renten nur an Versicherte ausbe-
zahlt, die ihren Wohnsitz und ihren gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG)
in der Schweiz haben (Art. 29 Abs. 4 IVG). Diese Einschränkung gilt jedoch
nicht für die Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates der Europäischen
Gemeinschaft und der Schweiz, sofern sie in einem Mitgliedstaat der Eu-
ropäischen Gemeinschaft Wohnsitz haben (siehe BGE 130 V 253 E. 2.3
und E. 3.1).
2.5.3 Der Rentenanspruch entsteht frühestens nach Ablauf von sechs Mo-
naten nach Geltendmachung des Leistungsanspruchs nach Art. 29 Abs. 1
ATSG, jedoch frühestens im Monat, der auf die Vollendung des 18. Alters-
jahres folgt (Art. 29 Abs. 1 IVG; zur übergangsrechtlichen Problematik vgl.
BGE 138 V 475 E. 3). Der Anspruch auf eine ordentliche Rente setzt weiter
C-5842/2012
Seite 14
voraus, dass die rentenberechtigten Versicherten, die bei Eintritt der Inva-
lidität während mindestens drei Jahren Beiträge geleistet haben (Art. 36
Abs. 1 IVG).
2.6 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und
im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche
und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen ha-
ben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand
zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und be-
züglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Im
Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Be-
urteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person
noch zugemutet werden können (BGE 132 V 93 E. 4; 125 V 256 E. 4; vgl.
auch BGE 140 V 193 E. 3.2).
2.6.1 Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend,
ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Un-
tersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in
Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darle-
gung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der me-
dizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Exper-
tin oder des Experten begründet sind (BGE 134 V 231 E. 5.1; 125 V 351
E. 3a).
2.6.2 Bei Gerichtsgutachten weicht das Gericht nicht ohne zwingende
Gründe von der Einschätzung der medizinischen Experten ab, deren Auf-
gabe es ist, ihre Fachkenntnisse der Gerichtsbarkeit zur Verfügung zu stel-
len, um einen bestimmten Sachverhalt medizinisch zu erfassen. Ein Grund
zum Abweichen kann vorliegen, wenn die Gerichtsexpertise widersprüch-
lich ist oder wenn ein vom Gericht eingeholtes Obergutachten in überzeu-
gender Weise zu anderen Schlussfolgerungen gelangt. Eine divergierende
Beurteilung kann ferner gerechtfertigt sein, wenn gegensätzliche Mei-
nungsäusserungen anderer Fachexperten dem Gericht als triftig genug er-
scheinen, die Schlüssigkeit des Gerichtsgutachtens in Frage zu stellen, sei
es, dass es die Überprüfung durch einen Oberexperten für angezeigt hält,
sei es, dass es ohne Oberexpertise vom Ergebnis des Gerichtsgutachtens
abweichende Schlussfolgerungen zieht (BGE 125 V 351 E. 3b/aa; Urteil
BGer 8C_159/2014 vom 26. August 2014 E. 3.2, Urteil BGer 9C_278/2016
vom 22. Juli 2016 E. 3.2.3; vgl. auch BGE 135 V 465 E. 4.4).
C-5842/2012
Seite 15
2.7 Art. 43 Abs. 1 ATSG statuiert die Sachverhaltsabklärung von Amtes
wegen, wobei es im Ermessen des Versicherungsträgers liegt, darüber zu
befinden, mit welchen Mitteln diese zu erfolgen hat. Im Rahmen der Ver-
fahrensleitung kommt ihm ein grosser Ermessensspielraum bezüglich Not-
wendigkeit, Umfang und Zweckmässigkeit von medizinischen Erhebungen
zu. Was zu beweisen ist, ergibt sich aus der Sach- und Rechtslage. Ge-
stützt auf den Untersuchungsgrundsatz ist der Sachverhalt soweit zu er-
mitteln, dass über den Leistungsanspruch zumindest mit dem Beweisgrad
der überwiegenden Wahrscheinlichkeit entschieden werden kann. Die für
die Beurteilung des Leistungsanspruchs von Amtes wegen durchzuführen-
den notwendigen Abklärungen im Sinne von Art. 43 ATSG beinhalten in-
dessen rechtsprechungsgemäss nicht das Recht des Versicherungsträ-
gers, eine "second opinion" zum bereits in einem Gutachten festgestellten
Sachverhalt einzuholen, wenn ihm dieser nicht passt (SVR 2007 UV Nr. 33
[U 571/06] E. 4.1 und 4.2; Urteil BVGer C-5948/2012 vom 20. Mai 2014
E. 6.5; vgl. auch BGE 137 V 210 E. 3.3.1).
2.8 Nach der mit BGE 130 V 352 eingeleiteten und bis Anfang Juni 2015
(BGE 141 V 281) geltenden Rechtsprechung vermochten eine anhaltende
somatoforme Schmerzstörung und vergleichbare psychosomatische Lei-
den (als pathogenetisch-ätiologisch unklare syndromale Beschwerdebilder
ohne nachweisbare organische Grundlage bezeichnet) in der Regel keine
lang dauernde, zu einer Invalidität im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG führende
Einschränkung der Arbeitsfähigkeit zu bewirken. Vielmehr galt die Vermu-
tung, dass das entsprechende Leiden oder seine Folgen mit einer zumut-
baren Willensanstrengung überwindbar seien (vgl. bspw. BGE 137 V 64
E. 4.1 und 4.2 mit Hinweisen).
2.8.1 Die – nur in Ausnahmefällen anzunehmende – Unzumutbarkeit eines
Wiedereinstiegs in den Arbeitsprozess setzte nach der Rechtsprechung
das Vorliegen einer mitwirkenden, psychisch ausgewiesenen Komorbidität
von erheblicher Schwere, Intensität, Ausprägung und Dauer oder aber das
Vorhandensein anderer qualifizierter, mit gewisser Intensität und Konstanz
erfüllter Kriterien voraus, wie chronische körperliche Begleiterkrankungen
und mehrjähriger Krankheitsverlauf bei unveränderter oder progredienter
Symptomatik ohne längerfristige Remission, ein ausgewiesener sozialer
Rückzug in allen Belangen des Lebens, ein verfestigter, therapeutisch nicht
mehr angehbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psy-
chisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn)
oder schliesslich unbefriedigende Behandlungsergebnisse trotz konse-
C-5842/2012
Seite 16
quent durchgeführter Behandlungsbemühungen (auch mit unterschiedli-
chem therapeutischem Ansatz) und gescheiterte Rehabilitationsmassnah-
men bei vorhandener Motivation und Eigenanstrengung der versicherten
Person voraus (BGE 130 V 352 E. 2.2.3). Je mehr dieser sogenannten
"Förster-Kriterien" zutrafen und je ausgeprägter sich die entsprechenden
Befunde darstellten, desto eher waren die Voraussetzungen für eine zu-
mutbare Willensanstrengung zu verneinen (BGE 139 V 547 E. 9; 137 V 64
E. 4.1; 131 V 49 E. 1.2 mit Hinweisen). Die Überwindbarkeitsvermutung
galt unter anderem bei Fibromyalgie (BGE 132 V 65), spezifischen und un-
falladäquaten HWS-Verletzungen („Schleudertrauma“) ohne organisch
nachweisbare Funktionsausfälle (BGE 136 V 279), Chronic Fatigue Syn-
drome (CFS; chronisches Müdigkeitssyndrom) und Neurasthenie (vgl.
auch zum weiteren Anwendungsbereich BGE 140 V 8 E. 2.2.1.3).
2.8.2 Nach der mit BGE 141 V 281 teilweise geänderten Rechtsprechung
hat die Invaliditätsbemessung bei somatoformen Schmerzstörungen und
vergleichbaren psychosomatischen Leiden stärker als bisher den Aspekt
der funktionellen Auswirkungen zu berücksichtigen, was sich schon in den
diagnostischen Anforderungen niederschlagen muss. Auch nach der Pra-
xisänderung kann somit eine Einschränkung der Leistungsfähigkeit nur re-
levant sein, wenn sie Folge einer fachärztlich einwandfrei diagnostizierten
Gesundheitsbeeinträchtigung ist (Urteil BGer 8C_28/2016 vom 25. April
2016 E. 4.4.2; BGE 142 V 106 E. 3.3; 130 V 396). Auch künftig wird der
Rentenanspruch – in Nachachtung der verfassungs- und gesetzmässigen
Vorgaben von Art. 8 und 29 BV (Rechtsgleichheit) und Art. 7 Abs. 2 ATSG
(objektivierte Zumutbarkeitsbeurteilung) – anhand eines normativen Prüf-
rasters beurteilt (vgl. BGE 130 V 352 E. 2.2.2; 139 V 547 E. 5.9), und es
braucht medizinische Evidenz, dass die Erwerbsunfähigkeit aus objektiver
Sicht eingeschränkt ist. Indes hält das Bundesgericht an der Überwindbar-
keitsvermutung nicht länger fest (BGE 141 V 281 E. 3.5). Anstelle des bis-
herigen Regel/Ausnahme-Modells tritt ein strukturierter, normativer Prüf-
raster. In dessen Rahmen wird im Regelfall anhand von auf den funktionel-
len Schweregrad bezogenen Standardindikatoren das tatsächlich erreich-
bare Leistungsvermögen ergebnisoffen und symmetrisch beurteilt, indem
gleichermassen den äusseren Belastungsfaktoren wie den vorhandenen
Ressourcen Rechnung getragen wird (Urteil BGer 9C_899/2014 vom
29. Juni 2015 [SVR 2015 IV Nr. 38] E. 3.1; zum Ganzen: Urteil BGer
9C_534/2015 vom 1. März 2016 E. 2.2).
C-5842/2012
Seite 17
2.8.3 Die für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit erwähnten Indikatoren hat
das Bundesgericht wie folgt systematisiert (BGE 141 V 281 E. 4.1.3): Ka-
tegorie "funktioneller Schweregrad" (E. 4.3) mit den Komplexen "Gesund-
heitsschädigung" (E. 4.3.1; Ausprägung der diagnoserelevanten Befunde
und Symptome [E. 4.3.1.1]; Behandlungs- und Eingliederungserfolg oder
-resistenz [E. 4.3.1.2]; Komorbiditäten [E. 4.3.1.3]), "Persönlichkeit" (Per-
sönlichkeitsentwicklung und -struktur, grundlegende psychische Funktio-
nen [E. 4.3.2]) und "sozialer Kontext" (E. 4.3.3) sowie Kategorie "Konsis-
tenz" (Gesichtspunkte des Verhaltens [E. 4.4]) mit den Faktoren gleichmäs-
sige Einschränkung des Aktivitätenniveaus in allen vergleichbaren Lebens-
bereichen (E. 4.4.1) und behandlungs- und eingliederungsanamnestisch
ausgewiesener Leidensdruck (E. 4.4.2). Sie erlauben – unter Berücksich-
tigung leistungshindernder äusserer Belastungsfaktoren einerseits und
Kompensationspotenzialen (Ressourcen) anderseits – das tatsächlich er-
reichbare Leistungsvermögen einzuschätzen (BGE 141 V 281 E. 3.4-3.6
und E. 4.1). Die Anerkennung eines rentenbegründenden Invaliditätsgra-
des ist nur zulässig, wenn die funktionellen Auswirkungen der medizinisch
festgestellten gesundheitlichen Anspruchsgrundlage im Einzelfall anhand
der Standardindikatoren schlüssig und widerspruchsfrei mit (zumindest)
überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sind (BGE 141 V 281
E. 6 in fine; zum Ganzen: 9C_534/2015 E. 2.2.1).
2.8.4 Die Durchführung eines strukturierten Beweisverfahrens nach dem
dargelegten Prüfungsraster erübrigt sich rechtsprechungsgemäss, wenn
Ausschlussgründe vorliegen, etwa wenn die Leistungseinschränkung über-
wiegend auf Aggravation oder einer ähnlichen Erscheinung beruht, welche
die Annahme einer gesundheitlichen Beeinträchtigung von vornherein aus-
schliessen (BGE 141 V 281 E. 2.2; 9C_534/2015 E. 2.2.2 m.w.H.). Wie das
Bundesgericht im Urteil 9C_899/2014 festgehalten hat, ist aber die Grenz-
ziehung zwischen einer anspruchsausschliessenden Aggravation und ei-
ner blossen Verdeutlichungstendenz – welche nicht gleichgesetzt werden
dürfen – heikel. Zum einen prägt die (unbewusste) Tendenz zur Schmerz-
ausweitung und -verdeutlichung das Wesen von Schmerzstörungen und
vergleichbaren Leiden gerade mit, welche sich bekanntlich dadurch cha-
rakterisieren, dass für die geklagten Beschwerden kein ausreichendes or-
ganisches Korrelat gefunden werden kann. Zum andern dürfen die Beson-
derheiten des sozialversicherungsrechtlichen Abklärungsverfahrens nicht
ausser Acht gelassen werden. Die versicherte Person, welche mit ihrer An-
meldung bei der Invalidenversicherung die Zusprechung von Versiche-
rungsleistungen bezweckt, wird vielfach (wenn auch nicht ausnahmslos) –
bewusst oder unbewusst – ihre Beschwerden und Einschränkungen im
C-5842/2012
Seite 18
Hinblick auf dieses Ziel präsentieren (9C_899/2014 E. 4.2.1 mit Hinweisen
auf Rechtsprechung und Literatur).
2.8.5 Zu den „vergleichbaren psychosomatischen Leiden“, die nach den
Grundsätzen von BGE 141 V 281 zu beurteilen sind, gehören in erster Linie
die Beschwerdebilder, die früher der Überwindbarkeitsrechtsprechung un-
terstellt waren (BGE 141 V 281 E. 4.2 i.V.m. BGE 140 V 8 E. 2.2.1.3). Das
Bundesgericht hat es bisher abgelehnt, die Rechtsprechung gemäss BGE
141 V 281 auf weitere psychische Störungen wie Persönlichkeitsstörungen
(Urteil BGer 8C_6/2016 vom 3. Februar 2016 E. 4.2.3) oder Abhängigkeits-
erkrankungen (Urteil BGer 8C_582/2015 vom 8. Oktober 2015 E. 4 sowie
8C_6/2016 E. 4.2.3) auszudehnen. Hingegen erachtete es das Bundesge-
richt als sachgerecht, bei posttraumatischen Belastungsstörungen (PTBS)
den Leistungsanspruch nach den Grundsätzen von BGE 141 V 281 zu be-
urteilen (Urteil BGer 8C_676/2015 vom 7. Juli 2016 [zur BGE-Publikation
vorgesehen] E. 5.2.3). Das Bundesgericht hat unter anderem erwogen, es
sei davon auszugehen, dass es sich bei der PTBS ganz allgemein um eine
Störung handle, die nicht nur keinen Bezug zu einem organischen Gesche-
hen aufweise, sondern für die sich keine oder kaum objektivierbare Be-
funde erheben liessen, was namentlich auf ihre typischen Symptome
(Nachhallerinnerungen, Alp-/Träume, Wiedererleben, Vermeidungsverhal-
ten, Überwachsamkeit, erhöhte Schreckhaftigkeit) zutreffe. Bei einem der-
gestalt schwer fassbaren, rein subjektiven, nicht objektivierbaren und un-
spezifischen Krankheitsbild sei in Zusammenhang mit der Diagnosestel-
lung in besonderer Weise auch auf Ausschlussgründe (Aggravation und
dergleichen) zu achten (vgl. BGE 141 V 281 E. 2.2). Soweit es darüber
hinaus schlussendlich vor allem um die Folgenabschätzung gehe, mithin
darum, die Auswirkungen der Störung auf das Leistungsvermögen bzw. die
Arbeitsfähigkeit zu erheben und zu gewichten, bedürfe es gerade auch bei
der PTBS des „konsistenten Nachweises“ mittels „sorgfältiger Plausibili-
tätsprüfung“. Dafür liege die besondere Eignung des strukturierten Beweis-
verfahrens unter Verwendung der Standardindikatoren nach Massgabe
von BGE 141 V 281 E. 4.1.3 vor dem rechtlichen Hintergrund des Art. 7
Abs. 2 ATSG gleichsam auf der Hand (8C_676/2015 E. 5.2.3).
2.9 Gemäss Art. 40 Abs. 2 IVV (SR 831.201) ist bei Grenzgängern die IV-
Stelle, in deren Tätigkeitsgebiet der Grenzgänger eine Erwerbstätigkeit
ausübt, zur Entgegennahme und Prüfung der Anmeldung zuständig. Dies
gilt auch für ehemalige Grenzgänger, sofern sie bei der Anmeldung ihren
ordentlichen Wohnsitz noch in der benachbarten Grenzzone haben und der
C-5842/2012
Seite 19
Gesundheitsschaden auf die Zeit ihrer Tätigkeit als Grenzgänger zurück-
geht. Die Verfügungen werden von der IVSTA erlassen.
C-5842/2012
Seite 20
3.
3.1 Die Einholung eines Gerichtsgutachten war erforderlich, da einerseits
zu diametral entgegengesetzten Schlüssen kommende psychiatrische Ex-
pertisen vorlagen, deren Divergenzen das angerufene Gericht mangels ei-
genen Fachwissens im Rahmen freier Beweiswürdigung nicht auflösen
kann, und andererseits hinsichtlich des H.________-Gutachtens die Ge-
fahr sachfremder Einflüsse auf die gutachterliche Unabhängigkeit (vgl.
BGE 137 V 210 E. 2.4.4) besteht. Das H.________-Gutachten wurde auch
noch nicht nach dem Verfahrensstandard gemäss BGE 137 V 210 und ins-
besondere nicht über die Zuweisungsplattform SuisseMED@P, welche das
per 1. Januar 2012 in Art. 72bis Abs. 2 IVV verankerte Zufallsprinzip um-
setzt, in Auftrag gegeben.
3.2 Die Beschwerdeführerin beantragt in ihrer Beschwerde (wie bereits im
Vorbescheidverfahren), es seien verschiedene Unterlagen (act. 1219 bis
1237 sowie act. 1251 bis 1270 der CD der IV-Stelle Thurgau), namentlich
die Seiten 33 bis 52 des H.________-Gutachtens, aus dem Recht zu wei-
sen. Daran scheint sie auch nach Eingang des Gerichtsgutachtens festzu-
halten (vgl. act. 43 S. 2), obwohl sie mit Eingabe vom 27. November 2015
ihr Einverständnis mit dem geplanten Vorgehen betreffend Einholung eines
Gerichtsgutachtens erklärte (act. 32). Dass das Bundesverwaltungsgericht
das H.________-Gutachten für sich alleine nicht als beweiskräftig erachtet
hat, erschliesst sich bereits daraus, dass der Instruktionsrichter ein Ge-
richtsgutachten angeordnet hat. Diesem liegt auch das H.________-Gut-
achten zugrunde, weshalb der Antrag schon aus diesem Grund abzuwei-
sen ist. Wie sich aus dem Gerichtsgutachten (bzw. dem psychiatrischen
Teilgutachten von Dr. T.________) ergibt, genügt das zweite psychiatrische
Gutachten der H.________ den qualitativen Anforderungen nicht, zudem
bestehen Hinweise auf mangelnde Neutralität und Unbefangenheit (vgl.
insbes. Ziff. 8 S. 25 des Teilgutachtens von Dr. T.________; vgl. auch
Sachverhalt Bst. F sowie nachfolgende E. 4.2.3). Es genügt jedoch, dem
H.________-Gutachten, soweit auf dem Teilgutachten von Dr. M.________
beruhend, keinen Beweiswert zuzuerkennen; das Gutachten oder Teile da-
von förmlich aus dem Recht zu weisen, ist weder erforderlich noch ange-
zeigt. Soweit in der Beschwerde vorgebracht wird, bei der Anordnung des
H.________-Gutachtens handle es sich um eine unzulässige „second o-
pinion“, erscheint das Begehren zudem widersprüchlich, beruft sich die Be-
schwerdeführerin doch auf das erste psychiatrische H.________-Teilgut-
achten von Dr. I.________, um eine vollständige Arbeitsunfähigkeit aus
psychiatrischen Gründen zu begründen. Das Gutachten der MEDAS
C-5842/2012
Seite 21
D.________ stellt keine beweiskräftige Expertise dar, denn die Diagnosen
und die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit werden nicht nachvollziehbar und
aufgrund der erhobenen Befunde hergeleitet. Die Anordnung einer weite-
ren Begutachtung war daher nicht grundsätzlich unzulässig.
3.3 Ob der von der Beschwerdeführerin erhobene Vorwurf, die
H.________ würde Gutachten manipulieren, zutrifft, ist nicht vom Bundes-
verwaltungsgericht, sondern von der zuständigen Aufsichtsbehörde zu be-
urteilen, an welche eine entsprechende Mitteilung zu machen sein wird.
4.
Im Gerichtsgutachten werden aus interdisziplinärer Sicht folgende Diagno-
sen mit wesentlicher Einschränkung der zumutbaren Arbeitsfähigkeit auf-
geführt: chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen
Faktoren (ICD-10 F45.41), chronische depressive Störung, gegenwärtig
mittelgradige bis schwere depressive Episode mit somatischem Syndrom
(ICD-10 F32.11) mit/bei komplizierter Trauerreaktion (ICD-10 F38.8), post-
traumatische Belastungsstörung vom reexperiencing/hyperaroused Sub-
typ (F43.1); als Diagnosen ohne wesentliche Einschränkung, aber mit
Krankheitswert, werden genannt: chronifiziertes, unspezifisches zervikales
und zephales Schmerzsyndrom mit Entwicklung eines fibromyalgischen
Ganzkörperschmerzsyndroms ohne hierfür adäquates organisches Korre-
lat am Bewegungsapparat (mit/bei Status nach wiederholten Heckauffahr-
unfällen, zuletzt im Oktober 2007, altersentsprechend degenerativen Ver-
änderungen im unteren Hals- und Lendenwirbelsäulenbereich, schonungs-
bedingte Dekonditionierung mit Haltungsinsuffizienz zu muskulärer Disba-
lance, ohne neurologische Ausfälle), chronische Kopfschmerzen mit/bei
Verdacht auf Analgetikaüberkonsum, Albträume (ICD-10 F41.5), Essatta-
cken bei sonstigen psychischen Störungen (ICD-10 F50.4; Gutachten
S. 49). Die Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit sei aus psychiatri-
scher Sicht nicht mehr gegeben, weil die Beschwerdeführerin für einen pro-
fessionellen Einsatz eines Motorfahrzeugs nicht mehr fahrtauglich sei. Aus
neurologischer, rheumatologischer und internistischer Sicht würden sich
keine Einschränkungen ergeben. In einer leidensangepassten Tätigkeit
(kein Führen eines Motorfahrzeugs, keine Tätigkeiten mit erhöhter Selbst-
oder Fremdverletzungsgefahr) bestehe eine zumut- und verwertbare Rest-
arbeitsfähigkeit von 50% (Gutachten S. 49 f.).
C-5842/2012
Seite 22
4.1 Was die Beurteilung in somatischer Hinsicht betrifft, kritisiert die Be-
schwerdeführerin sowohl das neurologische als auch das rheumatologi-
sche Teilgutachten. Unbestritten ist, dass aus internistischer Sicht keine die
Arbeitsfähigkeit beeinträchtigenden Gesundheitsschäden bestehen.
4.1.1 Dr. R.________ hält in seinem sehr ausführlichen und nachvollzieh-
baren rheumatologischen Teilgutachten, gestützt auf eine eingehende
Würdigung der Akten, der Angaben der Beschwerdeführerin, der klinischen
und der bildgebenden Befunde, zusammenfassend Folgendes fest: Er
stelle ein chronifiziertes, unspezifisches, zervikales Schmerzsyndrom mit
unübersehbaren Zeichen einer kontinuierlichen Schmerzausweitung im
Sinne der Entwicklung eines fibromyalgieformen Ganzkörperschmerzsyn-
droms fest, ohne diesbezüglich objektivierbare, organisch-strukturelle Be-
funde am Bewegungsapparat. Als Folge der mittlerweile jahrelangen Scho-
nung resultiere eine Dekonditionierung mit Haltungsinsuffizienz und ent-
sprechender muskulärer Dysbalance. In den Akten wie anlässlich seiner
Untersuchung habe er keine radikuläre Reiz- und/oder sensomotorische
Ausfallsymptomatik feststellen können. Es ergäben sich klinisch und bild-
gebend auch keine Hinweise für eine Segmentinstabilität auf Höhe Hals-
oder Lendenwirbelsäule und die Kriterien für ein zervikozephales
Schmerzsyndrom seien mangels organischem Korrelat im Bereich der
Halswirbelsäule nicht erfüllt. Die als invalidisierend erlebten Beschwerden
mit durchgehender Therapieresistenz sowie die über die Zeit schrittweise
Zunahme der Schmerzintensität und die Schmerzausweitung auf mittler-
weile den ganzen Körper könne er von seinem Fachbereich her auf der
Befundebene nicht erklären (S. 22 f.).
4.1.2 Dr. S.________ berichtet in ihrem neurologischen Teilgutachten, der
klinische Verlauf sei aussergewöhnlich. Nach dem Unfall habe die Be-
schwerdeführerin gleichen Tages noch gearbeitet und es gäbe im Verlauf
keine Besserung der Beschwerden, sondern eher eine Zunahme der
Symptome und anhaltend psychoreaktive Störungen mit vegetativen Zei-
chen. Auf der anderen Seite liege kein neurologisches Defizit vor. Die chro-
nischen Kopfschmerzen seien am ehesten mit Kopfschmerzen vom Span-
nungstyp vereinbar, möglicherweise getriggert durch die Einnahme von
Analgetika. Eine traumatisch bedingte Verletzung des zentralen oder peri-
pheren Nervensystems liege nicht vor. Die klinische Untersuchung zeige
eine ausgesprochen erhöhte Berührungsempfindlichkeit, die durch Ablen-
kung etwas überwunden werden könne. Die aktive HWS-Motilität sei deut-
lich eingeschränkt, ein objektiver wiederholbarer Untersuchungsbefund
liege jedoch nicht vor. Weiter verneint die Gutachterin das Vorliegen eines
C-5842/2012
Seite 23
zerviko-radikulären Reiz- und Ausfallsyndroms. Klinisch fehlten auch si-
chere Hinweise für ein CTS (vermutlich: Carpaltunnelsyndrom) und/oder
ein myeläres Syndrom. Betreffend cervico-cephales Syndrom wird im We-
sentlichen auf die Ausführungen im rheumatologischen Gutachten verwie-
sen. Aus rein neurologischer Sicht sei die Arbeitsfähigkeit – bei Fehlen von
neurologischen Defiziten – in der angestammten Tätigkeit nicht einge-
schränkt (S. 6 f.).
4.1.3 Die Beschwerdeführerin macht unter Hinweis auf die Stellungnahme
von Dr. U.________ zum Gerichtsgutachten geltend, die rheumatologi-
schen und neurologischen Teilgutachten seien nicht nachvollziehbar; der
Gesundheitszustand und die Arbeitsfähigkeit seien nicht korrekt beurteilt
worden (act. 43 S. 4 ff.). Dr. U.________ schreibt in seiner Stellungnahme,
Dr. S.________ übernehme im Wesentlichen die Darstellungen des Rheu-
matologen Dr. R.________. Weshalb Dr. R.________ einerseits ein so
schweres Krankheitsbild wie die Fibromyalgie diagnostiziere und anderer-
seits eine uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit attestiere, sei für ihn völlig un-
verständlich. Mit den durchgeführten Untersuchungen, z.B. dem PET-CT
vom 4. Juli 2012, könne Dr. R.________ „wenig anfangen“. Dort zeige sich
aber eine erworbene Schädigung des ZNS-Energiestoffwechsels. Auch der
Befund im kinetisch positionalen MRI vom 8. Dezember 2011, der auf ein
HWS-Distorsionstrauma hindeute, und die Ergebnisse der kinetisch positi-
onalen Kernspintomographie der HWS vom 9. Dezember 2012 würden von
Dr. R.________ nicht oder nicht hinreichend berücksichtigt. Diese Befunde
seien zu Unrecht als „normale“ Degeneration beschrieben worden. Am
neurologischen Gutachten wird insbesondere kritisiert, dass
Dr. S.________ – laut Angaben der Beschwerdeführerin – den Romberg-
schen Tretversuch mit offenen, statt mit geschlossenen Augen durchge-
führt habe. Daher habe die Störung des Gleichgewichtsorgans nicht er-
kannt werden können; eine solche sei in der HNO-ärztlichen Untersuchung
vom 1. September 2016 durch Dres. med. V.________ nachgewiesen wor-
den. Entgegen den Ausführungen im neurologischen Gutachten sei der
neurologische Befund somit nicht unauffällig. Auch zu weiteren Auffälligkei-
ten und Defiziten (bspw. neurokognitive Defizite, Hyperakusis) äussere
sich Dr. S.________ nicht.
4.1.4 Die Stellungnahme von Dr. U.________ erfolgte offensichtlich in Un-
kenntnis der bundesgerichtlichen Vorgaben zur versicherungsmedizini-
schen Beurteilung der funktionellen Leistungsfähigkeit bei somatoformen
Schmerzstörungen und vergleichbaren psychosomatischen Leiden, wo-
runter auch die Fibromyalgie fällt (vgl. E. 2.8 hiervor), wobei festzuhalten
C-5842/2012
Seite 24
ist, dass Dr. R.________ nicht eine Fibromyalgie (ICD-10 M79.7) diagnos-
tiziert hat, sondern von der Entwicklung eines fibromyalgieformen Ganz-
körperschmerzsyndroms berichtete (vgl. E. 4.1.1 hiervor). Weiter ist darauf
hinzuweisen, dass medizinisch-diagnostische Methoden wissenschaftlich
anerkannt sein müssen, damit der mit ihnen erhobene Befund eine zuver-
lässige Beurteilungsgrundlage zu bieten vermag (BGE 134 V 231 E. 5.1).
Dr. U.________ setzt sich weder mit den Ausführungen von
Dr. R.________ im rheumatologischen Teilgutachten (vgl. S. 18 f.) zum
Stand der Diskussion in der Wissenschaft auseinander, noch hat er den
dortigen Hinweis auf die Rechtsprechung zur Kenntnis genommen. Nach
der Rechtsprechung des Bundesgerichts können die funktionelle Mag-
netresonanztomographie (BGE 134 V 231 E. 5.2-5.4), die funktionelle
Kernspintomographie und andere funktionelle bildgebende Verfahren
keine beweiskräftigen Untersuchungsergebnisse liefern (Urteil BGer
8C_16/2014 vom 3. November 2014 E. 4.2 mit Hinweisen). Die funktionel-
len Aufnahmetechniken stellen nach dem aktuellen Stand der medizini-
schen Wissenschaft kein geeignetes Beweismittel zur Beurteilung der Or-
ganizität von Beschwerden dar (vgl. auch Urteile BGer 8C_447/2010 vom
1. Februar 2011 E. 4.2 und 8C_409/2009 vom 29. Januar 2010 E. 3.4.2).
4.1.5 Was die angeblich fehlerhafte Durchführung des Romberg-Versuchs
durch die Neurologin betrifft, ist festzuhalten, dass das Gericht davon aus-
gehen darf und muss, dass die von ihm beauftragten medizinischen Sach-
verständigen die Untersuchungen in ihrem Fachgebiet lege artis vorge-
nommen haben, soweit sich nicht aufgrund konkreter Hinweise eine an-
dere Annahme aufdrängt (vgl. E. 2.7 hiervor). Solche Hinweise sind vorlie-
gend nicht auszumachen.
4.1.6 Nichts zu ihren Gunsten ableiten kann die Beschwerdeführerin
schliesslich aus ihren Ausführungen zum neuropsychologischen Konsilium
von W.________, in welchem die Diagnose „Verminderte psychomentale
Belastbarkeit im Rahmen der psychovegetativ und psychophysisch labilen
Verfassung; keine Hinweise auf spezifisch neuropsychologische Defizite“
gestellt wurde (IV-act. 160 S. 18 sowie Beilage zu act. 43). Die Feststellung
von Dr. S.________, die neuropsychologische Untersuchung habe keine
neuropsychologischen Defizite gezeigt, ist nicht unzutreffend, auch wenn
die Neuropsychologin die psychomentale Leistungsfähigkeit als einge-
schränkt erachtet hat. Die kognitiven Störungen, namentlich die Konzent-
rationsstörungen, wurden als Begleiterscheinungen der diagnostizierten
psychischen Störungen qualifiziert und bei der Beurteilung berücksichtigt
(vgl. psychiatrisches Teilgutachten S. 20 und 22 bzw. nachfolgende E. 4.2).
C-5842/2012
Seite 25
4.1.7 Neurologische Defizite oder objektivierbare rheumatologische Be-
funde (als objektivierbare, organisch-strukturelle Befunde am Bewegungs-
apparat), welche die geklagten Leiden der Beschwerdeführerin hinrei-
chend erklären könnten, wurden auch in den früheren fachärztlichen Gut-
achten nicht festgestellt (vgl. bspw. Gutachten MEDAS D.________ [IV-
act. 110 S. 9 ff.]; orthopädisches und neurologisches Teilgutachten
[H.________] von Dr. K.________ [IV-act. 153 S. 53 ff.] und
Dr. L.________ [IV-act. 153 S. 62 ff.]; Gutachten von Dr. X.________ [Psy-
chiatrie/Neurologie] vom 18. Mai 2012 [IV-act. 170 S. 39 ff.]; Bericht Klinik
Y.________ vom 16. August 2011 [IV-act. 170 S. 29 ff., von Beschwerde-
führerin als Gutachten aus dem Bereich Neurologie/Psychiatrie einge-
reicht]; sowie die ausführliche Zusammenfassung der Akten im Gerichts-
gutachten, S. 2 ff.). Auch Dr. U.________ machte in seinem als „Wider-
spruch gegen den Vorbescheid vom 10.05.2012“ bezeichneten Schreiben
vom 18. Juli 2012 (IV-act. 170 S. 58) ausschliesslich psychiatrische Stö-
rungen, nämlich eine PTBS (ICD-10 F43.9) und eine andauernde Persön-
lichkeitsänderung nach Extrembelastung (ICD-10 F62.0), geltend; die Be-
urteilungen im H.________-Gutachten aus somatischer Sicht (orthopädi-
sches und neurologisches Teilgutachten) stellte er hingegen nicht infrage
(vgl. auch Bericht von Dr. U.________ vom 11. März 2015 an Rechtsan-
wältin Barbara Wyler [Beilage zu act. 23]).
4.1.8 Ebenfalls nicht geeignet, die Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der
beiden Teilgutachten von Dr. R.________ und Dr. S.________ in Zweifel
zu ziehen, ist der von Dr. U.________ als „HNO-ärztliche Untersuchung
vom 1. September 2016“ bezeichnete Bericht von Dr. V.________. Der –
an die Beschwerdeführerin gerichtete – Bericht datiert vom 1. September
2016, mithin nach Eingang des Gerichtsgutachtens, bezieht sich aber auf
eine am 12., 13. und 14. Januar 2015 durchgeführte Untersuchung. Ein
früherer Bericht von Dr. V.________ vom 20. Februar 2012 (Beilage zu
act. 7 sowie IV-act. 154 S. 1 ff.) lag den Sachverständigen hingegen vor
(vgl. Gutachten S. 24). Dr. V.________ war offenbar bereits bekannt, dass
die von ihm angewendeten „modernen Untersuchungstechniken“ (funktio-
nelle bildgebende Verfahren und neurootonometrische Untersuchungen)
nach der schweizerischen Praxis keine beweiskräftigen Untersuchungsbe-
funde darstellen (vgl. IV-act. 154 S. 3). Weshalb die Beschwerdeführerin
den Bericht betreffend die im Januar 2015 durchgeführte Untersuchung
von Dr. V.________ nicht vor der Begutachtung (im März/April 2016), son-
dern erst nach Zustellung des Gerichtsgutachtens anforderte, ist nicht er-
sichtlich. Es wäre ihr aber zweifellos zumutbar gewesen, diesen rechtzeitig
C-5842/2012
Seite 26
zu verlangen, um ihn den vom Gericht beauftragten Sachverständigen vor-
zulegen. Wie das Bundesgericht verschiedentlich festgehalten hat, kann
es nicht angehen, medizinische Expertisen stets dann in Frage zu stellen,
wenn die behandelnden Ärzte nachher zu unterschiedlichen Einschätzun-
gen gelangen oder an vorgängig geäusserten abweichenden Auffassun-
gen festhalten (Urteile BGer 9C_654/2015 vom 10. August 2016 E. 4.4 und
9C_353/2015 vom 24. November 2015 E. 4.1, je mit Hinweis).
4.2 Eingeschränkt ist die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin hinge-
gen aus psychiatrischer Sicht.
4.2.1 Dr. T.________ führt in seinem psychiatrischen Teilgutachten vom
31. März 2016 folgende Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit
auf: chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Fakto-
ren (ICD-10 F45.41), chronische depressive Störung, gegenwärtig mittel-
gradige bis schwere depressive Episode mit somatischem Syndrom (ICD-
10 F32.11) mit/bei komplizierter Trauerreaktion (ICD-10 F38.8), posttrau-
matische Belastungsstörung vom reexperiencing/hyperaroused Subtyp
(F43.1). In seiner Beurteilung diskutiert er – unter Hinweis auf entspre-
chende Fachliteratur – eingehend die nach der Rechtsprechung massge-
benden Indikatoren (vgl. E. 2.8.3 hiervor bzw. BGE 141 V 281) und setzt
sich insbesondere mit den stark divergierenden Diagnosen und Beurteilun-
gen in den zahlreichen Gutachten und Berichten behandelnder Ärzte aus-
einander. Er legt nachvollziehbar dar, weshalb er die von ihm gestellten
Diagnosen bejaht und andere verneint. Die Arbeitsfähigkeit in einer Ver-
weistätigkeit schätzt der Gutachter unter Berücksichtigung der gestellten
Diagnosen und der damit verbundenen Konzentrations- und Gedächtnis-
störungen, Verlangsamung, Schwankungen der Leistungsfähigkeit und
vermehrtem Pausenbedarf sowie der noch vorhandenen Ressourcen auf
50%. Die Ausübung der angestammten Tätigkeit bzw. eine Arbeit, die mit
dem Führen eines Motorfahrzeugs verbunden ist, sei nicht mehr zumutbar.
Zu vermeiden seien auch Tätigkeiten mit hohem Termindruck oder beson-
deren Anforderungen an die psychische Belastbarkeit sowie Führungs-
funktionen; zudem sollten in der angepassten Tätigkeit eine gewisse Feh-
lertoleranz und keine konfliktträchtige Struktur bestehen (S 22 f.).
4.2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die drei durchgeführten psy-
chologischen Tests würden ergeben, dass sie an einer schweren Depres-
sion leide. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb der Gutachter „in seiner
Diagnose akten- und resultatswidrig von den eindeutigen Testresultaten“
abweiche. Es sei deshalb nicht auf die gestellte Diagnose, sondern auf die
C-5842/2012
Seite 27
Testresultate abzustellen und die Arbeitsunfähigkeit höher zu veranschla-
gen (act. 43 S. 8). Ob die Testresultate tatsächlich so eindeutig sind, wie
von der Beschwerdeführerin behauptet (vgl. Gutachten S. 5 Ziff. 3.2 in
fine), muss vorliegend nicht geklärt werden. Denn nach der Rechtspre-
chung kommen Testverfahren im Rahmen der psychiatrischen Begutach-
tungen höchstens ergänzende Funktion zu, während die klinische Unter-
suchung mit Anamneseerhebung, Symptomerfassung und Verhaltensbe-
obachtung entscheidend bleibt (Urteil BGer 8C_578/2014 vom 17. Oktober
2014 E. 4.2.7; Urteil BGer 8C_266/2012 vom 2. Juli 2012 E. 4.1 mit Hin-
weisen; Urteil BGer 9C_207/2015 vom 5. Juni 2015 E. 4.2). Weiter ist da-
rauf hinzuweisen, dass sich Dr. T.________ eingehend mit dem Schwere-
grad der depressiven Störung auseinandersetzt. Er hält dazu unter ande-
rem auch fest, dass in den Vorberichten nur vereinzelt Skalen verwendet
worden seien und es finde sich keine Herleitung des Schweregrades an-
hand der ICD-10-Kriterien. Die Einschätzungen des Schweregrades
schwankten denn auch deutlich.
4.2.3 Weiter bringt die Beschwerdeführerin vor, das psychiatrische Teilgut-
achten von Dr. I.________ sei von Dr. T.________ als „mangelfrei und so-
mit beweisfähig“ beurteilt worden; er habe aber nicht weiter begründet,
weshalb er von dessen Einschätzung der Arbeitsfähigkeit (von 0%) abwei-
che (act. 43 S. 8 f. mit Hinweis auf Teilgutachten Ziff. 8). Wie bereits er-
wähnt, hat sich Dr. T.________ eingehend mit den zahlreichen und sehr
unterschiedlichen Beurteilungen auseinandergesetzt und seine Einschät-
zung nachvollziehbar begründet. Unter Ziff. 8 (Kritische Würdigung der
Vorakten) verweist Dr. T.________ zunächst auf die vorstehenden Ausfüh-
rungen und nimmt dann zur erneuten psychiatrischen Begutachtung durch
einen H.________-Gutachter Stellung. Diese sei aus medizinischer Sicht
nicht nachvollziehbar. Das zweite psychiatrische Gutachten zeige – anders
als das erste von Dr. I.________ – deutliche Hinweise auf Mängel in der
Untersuchungstechnik, der Diagnosestellung, lasse wichtige Fragen offen
und es fehle eine Auseinandersetzung mit der relevanten Forschung und
Literatur, insbesondere im Bereich Psychotraumatologie. Dazu kämen Hin-
weise auf eine gewisse Voreingenommenheit und fehlende Neutralität als
Gutachter (Teilgutachten S. 25). Aufgrund dieser Ausführungen war
Dr. T.________ aber nicht gehalten, auch die – im Übrigen nicht weiter be-
gründete und insbesondere nicht den Anforderungen gemäss BGE 141 V
281 entsprechende – Einschätzung der Arbeitsfähigkeit von Dr. I.________
zu übernehmen. Vielmehr hatte er, dem Gutachtensauftrag entsprechend
(vgl. act. 34 i.V.m. act. 26), eine eigene Beurteilung vorzunehmen und
C-5842/2012
Seite 28
diese unter Berücksichtigung abweichender Einschätzungen nachvollzieh-
bar zu begründen; diesem Auftrag ist er nachgekommen.
4.2.4 Anzufügen bleibt, dass die ärztliche Beurteilung – insbesondere der
Auswirkungen von psychischen Störungen auf die Arbeitsfähigkeit – von
der Natur der Sache her unausweichlich Ermessenszüge aufweist (vgl.
BGE 137 V 210 E. 3.4.2.3; 140 V 193 E. 3.1), die es zu respektieren gilt
(Urteile BGer 9C_278/2016 vom 22. Juli 2016 E. 3.4.3 und 9C_397/2015
vom 6. August 2015 E. 5.3; vgl. auch Urteile BGer 9C_353/2015 vom
24. November 2015 E. 4.1 und 9C_964/2011 vom 25. Januar 2012
E. 5.5.1).
4.3 Auch die übrigen Vorbringen (z.B. die Kritik, im Gutachten würde
fälschlicherweise ausgeführt, in der Familienanamnese würden gehäuft
Herzkrankheiten und Lungenembolien vorkommen, obwohl nur der Vater
der Beschwerdeführerin an einer Lungenembolie verstorben sei) sind nicht
geeignet, Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit des Gerichts-
gutachtens zu erwecken. Auf die Einschätzungen der vom Gericht beauf-
tragten Sachverständigen ist abzustellen.
4.4 Demnach ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin seit
dem Unfall im Oktober 2007 in ihrer bisherigen Tätigkeit vollumfänglich und
in einer leidensangepassten Tätigkeit zu 50% arbeitsunfähig ist.
5.
In einem nächsten Schritt ist gestützt auf den Einkommensvergleich der
Invaliditätsgrad zu ermitteln; die Beschwerdeführerin ist zweifellos als Er-
werbstätige zu qualifizieren. Die Vorinstanz hat jedoch keinen Einkom-
mensvergleich vorgenommen, weil sie das Vorliegen eines Gesundheits-
schadens im Sinne von Art. 6 und Art. 7 ATSG verneint hat. In ihrer Stel-
lungnahme vom 2. September 2016 beantragt sie sinngemäss, der Invali-
ditätsgrad sei vom Gericht festzulegen. Dies würde jedoch bedeuten, dass
die Beschwerdeführerin den erstmals bestimmten Invaliditätsgrad von kei-
nem Gericht mit umfassender Kognition überprüfen lassen könnte (vgl.
Art. 95 i.V.m. Art. 105 BGG), was gegen die Rechtsweggarantie nach
Art. 29a BV verstossen würde. Die Sache ist daher an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen, damit sie den Invaliditätsgrad ermittle und anschliessend
neu verfüge.
6.
Zu befinden bleibt noch über die Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie
C-5842/2012
Seite 29
über das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung
(ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung ist zwar in den Beschwer-
deanträgen nicht enthalten, vgl. aber S. 18 der Beschwerde).
6.1 Die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz (mit noch offenem Aus-
gang) gilt praxisgemäss für die Frage der Auferlegung der Gerichtskosten
wie auch der Parteientschädigung als vollständiges Obsiegen (vgl. SVR
2013 IV Nr. 26 [8C_54/2013] E. 6; Urteil BGer 9C_617/2015 vom 19. Sep-
tember 2016 E. 4.1; vgl. auch BGE 137 V 210 E. 7.1). Offen ist der Aus-
gang vorliegend nur hinsichtlich Invaliditätsgrad, während die Arbeitsfähig-
keit nicht mehr zur Disposition steht. Das Obsiegen der Beschwerdeführe-
rin ist mit zwei Drittel zu veranschlagen.
6.2 Gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG kann eine Partei, die nicht über die erfor-
derlichen Mittel verfügt und deren Begehren nicht als aussichtslos er-
scheint, auf Antrag von der Bezahlung der Verfahrenskosten befreit wer-
den. Ist sie zudem nicht in der Lage, ihre Rechte in ausreichendem Masse
selber wahrzunehmen, wird ihr eine Anwältin oder ein Anwalt bestellt (vgl.
Art. 65 Abs. 2 VwVG).
6.2.1 Mit Urteil C-5889/2012 vom 28. September 2015 hat das Bundesver-
waltungsgericht erkannt, dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin zu
Unrecht die unentgeltliche Verbeiständung verweigert hat. Da selbst die
besonderen Voraussetzungen für die ausnahmsweise Gewährung der un-
entgeltlichen Verbeiständung im Verwaltungsverfahren erfüllt waren, gilt
dies zweifellos auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren. Die prozessu-
ale Bedürftigkeit ist ausgewiesen (C-5889/2012 E. 3.3) und die Begehren
sind (ex ante betrachtet) nicht aussichtslos (vgl. BGE 124 I 304 E. 2c; 122
I 5 E. 4a; 129 I 129 E. 2.3.1).
6.2.2 Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung
ist demnach gutzuheissen. Die Vertreterin der Beschwerdeführerin ist als
amtliche Rechtsbeiständin einzusetzen. Weiter ist auf Art. 65 Abs. 4 VwVG
hinzuweisen, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu
leisten hat, wenn sie später zu hinreichenden Mitteln gelangt.
6.3 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG sind die Verfahrenskosten in der Regel
der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Unterliegt diese nur teilweise, so
werden die Verfahrenskosten ermässigt. Von der Vorinstanz werden keine
Verfahrenskosten erhoben (vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG). Zufolge Gewährung
C-5842/2012
Seite 30
der unentgeltlichen Prozessführung werden von der Beschwerdeführerin
die Verfahrenskosten (von CHF 300.-) nicht eingefordert.
6.4 Im Umfang ihres Obsiegens hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf
eine (reduzierte) Parteientschädigung zu Lasten der Verwaltung für ihr er-
wachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten (Art. 64 Abs. 1
VwVG in Verbindung mit Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]). Ergänzend dazu hat die gerichtlich bestellte
Rechtsanwältin Anspruch auf eine Entschädigung nach Art. 65 Abs. 2
VwVG, welche nach den für die Parteientschädigung geltenden Grundsät-
zen festzulegen ist (vgl. Art. 12 VGKE).
6.4.1 Die Rechtsvertreterin macht in ihrer Honorarnote vom 16. März 2015
einen Aufwand von 38.94 Stunden und Auslagen von CHF 596.- zuzüglich
Mehrwertsteuer von CHF 670.70 geltend. In einer zweiten Honorarnote
vom 10. Oktober 2016 weist sie (ab 26. März 2015) einen Aufwand von
19.09 Stunden, Auslagen von CHF 168.- sowie Mehrwertsteuer von CHF
318.90 aus (act. 45). Insgesamt stellt sie somit einen Gesamtbetrag von
CHF 13‘359.60 in Rechnung. Dies ist auch unter Berücksichtigung der
Komplexität des vorliegenden Falles ausserordentlich hoch.
6.4.2 Allein bis zur Beschwerdeeinreichung werden gut 13 Stunden aufge-
führt, was angesichts der Tatsache, dass die Rechtsvertreterin bereits im
vorinstanzlichen Verfahren mandatiert (und im Rahmen der unentgeltlichen
Verbeiständung zu entschädigen) war, nicht nachvollziehbar ist, zumal die
Anträge (und teilweise auch die Begründung) der Beschwerde mit denjeni-
gen im Vorbescheidverfahren übereinstimmen. Ebenfalls nicht nachvoll-
ziehbar sind die geltend gemachten Auslagen, namentlich Fotokopien im
Wert von CHF 664.- (537.- + 127.-), was 1‘328 Kopien entsprechen würde
(vgl. Art. 11 Abs. 4 VGKE). Sodann wurde bereits im ebenfalls die Be-
schwerdeführerin betreffenden Urteil C-5889/2012 darauf hingewiesen,
dass keine Mehrwertsteuer geschuldet ist, wenn die Dienstleistung für eine
im Ausland wohnende Klientin erbracht worden ist (C-5889/2012 E. 4.2 mit
Hinweis auf Art.1 Abs. 1 i.V.m. Art. 8 Abs. 1 MWSTG [SR 641.20]). Die Ver-
treterin begründet nicht, weshalb vorliegend dennoch die Mehrwertsteuer
abzugelten sein soll.
6.4.3 Da lediglich der notwendige Aufwand der Vertreterin zu entschädigen
ist (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 8 Abs. 2 VGKE), ist die Entschädigung
ermessensweise auf CHF 4‘800.- (pauschal) zu kürzen. Davon sind zwei
C-5842/2012
Seite 31
Drittel (CHF 3‘200.-) als Parteientschädigung der Beschwerdeführerin zu-
zusprechen und der Vorinstanz aufzuerlegen. Zudem ist Rechtsanwältin
Barbara Wyler als amtlich bestellte Anwältin mit CHF 1‘600.- aus der Ge-
richtskasse zu entschädigen.
6.4.4 Der Vorinstanz ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl.
Art. 7 Abs. 3 VGKE).
6.5 Zu beurteilen bleibt noch die Frage, ob die Kosten für das Gerichtsgut-
achten der Vorinstanz aufzuerlegen oder vom Gericht zu tragen sind.
6.5.1 Art. 43 Abs. 1 ATSG schreibt vor, dass der Versicherungsträger die
notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vornimmt. Lagert er diese
Aufgabe – zulässigerweise – an externe Abklärungsstellen aus, so hat er
sicherzustellen, dass er von den beauftragten Stellen alle entscheidungs-
erheblichen Angaben in der erforderlichen Qualität erhält (BGE 137 V 210
E. 3.2). Laut Art. 45 Abs. 1 ATSG übernimmt der Versicherungsträger die
Kosten der Abklärung, soweit er die Massnahmen angeordnet hat (Satz 1).
Hat er keine Massnahmen angeordnet, übernimmt er deren Kosten den-
noch, wenn die Massnahmen für die Beurteilung des Anspruches unerläss-
lich waren oder Bestandteil nachträglich zugesprochener Leistungen bil-
den (Satz 2).
6.5.2 Gemäss BGE 137 V 210 E. 4.4.2 ist in Fällen, in welchen zur Durch-
führung der vom Gericht als notwendig erachteten Beweismassnahme an
sich eine Rückweisung in Frage käme, eine solche indessen mit Blick auf
die Verfahrensfairness entfällt, die Kosten der Begutachtung durch eine
MEDAS den IV-Stellen aufzuerlegen. In BGE 139 V 496 hat das Bundes-
gericht präzisierend festgehalten, dass diese Regelung nicht zu einer sys-
tematischen Belastung der IV-Stelle mit Gutachtenskosten führen dürfe,
und die massgebenden Kriterien definiert: Zwischen dem Untersuchungs-
mangel seitens der Verwaltung und der Notwendigkeit, eine Gerichtsexper-
tise anzuordnen, muss ein kausaler Zusammenhang bestehen. Dies ist na-
mentlich dann der Fall, wenn ein manifester Widerspruch zwischen den
verschiedenen, aktenmässig belegten ärztlichen Auffassungen besteht,
ohne dass die Verwaltung diesen durch objektiv begründete Argumente
entkräftet hat; wenn die Verwaltung zur Klärung der medizinischen Situa-
tion notwendige Aspekte unbeantwortet gelassen oder auf eine Expertise
abgestellt hat, welche die Anforderungen an eine medizinische Beurtei-
lungsgrundlage nicht erfüllt. Wenn die Verwaltung dagegen den Untersu-
C-5842/2012
Seite 32
chungsgrundsatz respektiert und ihre Auffassung auf objektive konver-
gente Grundlagen oder auf die Ergebnisse einer rechtsgenüglichen Exper-
tise gestützt hat, ist die Überbindung der Kosten des erstinstanzlichen Ge-
richtsgutachtens an sie nicht gerechtfertigt (BGE 140 V 70 E. 6.1; 139 V
496 E. 4.4; Urteil BGer 8C_301/2016 vom 7. Juli 2016 E. 2.2).
6.5.3 Die Vorinstanz hat ihren Entscheid auf das H.________-Gutachten
gestützt, welches – wie dargelegt – den Anforderungen sowohl aus formel-
len als auch aus materiellen Gründen nicht entspricht. Aufgrund der ange-
führten Rechtsprechung sind die von der MEDAS P.________ für das Ge-
richtsgutachten in Rechnung gestellten Kosten von CHF 11‘307.10 (Gut-
achten allgemeine/innere Medizin und 3 Spezialisten CHF 10‘631.-, Labor
CHF 260.10, Unterkunft und Verpflegung CHF 416.-) von der Vorinstanz
zu übernehmen.
6.5.4 Mit Urteil 9C_217/2014 vom 2. Dezember 2014 hat das Bundesge-
richt entschieden, dass die Gerichte der IV-Stelle nur die Kosten gemäss
Tarif nach Anhang 2 der Vereinbarung zwischen dem Bundesamt für Sozi-
alversicherungen und den MEDAS (nachfolgend: BSV-Tarif) auferlegen
dürfen. Es erwog namentlich, dass es "nicht verständlich [wäre], wenn die
Kosten für ein MEDAS-Gutachten je nach Auftraggeber unterschiedlich
hoch wären. Ob eine medizinische Abklärungsstelle eine Expertise für ein
Gericht oder eine IV-Stelle durchführt, hat auf den hiefür erforderlichen
Zeitaufwand der an der interdisziplinären Begutachtung beteiligten Ärzte
keinen Einfluss. Die vom kantonalen Gericht erwähnten praktischen
Schwierigkeiten, Gerichtsgutachter zu finden, welche bereit sind, den Tarif
gemäss geändertem Vertrag mit dem BSV anzuwenden, führen nicht dazu,
dass das Abweichen von BGE 137 V 210 E. 4.4.2 S. 265 gemäss ange-
fochtenem Entscheid als bundesrechtskonform zu betrachten wäre"
(9C_217/2014 E. 4.2). An dieser Rechtsprechung hat das Bundesgericht
mit Urteil 9C_253/2016 vom 22. September 2016 festgehalten (E. 2.2).
6.5.5 Der Chefarzt der MEDAS P.________ weist in seinem Schreiben vom
22. Juli 2016 darauf hin, dass auch (vgl. Urteil BVGer C-6150/2012 vom
21. Mai 2015 E. 6.3.2; THOMAS FLÜCKIGER, Medizinische, insbesondere
hausärztliche Berichte und ihre Beweiskraft – mit einem Seitenblick auf die
medizinischen Gutachten, in: Sachverhaltsabklärung in der Sozialversiche-
rung, St. Gallen 2014, S. 122) seine MEDAS zukünftig keine Gerichtsgut-
achten mehr zum BSV-Tarif erstellen werde. Gerichtsgutachten würden re-
gelmässig in komplexen Fällen angefordert. Die von der MEDAS zu leis-
C-5842/2012
Seite 33
tenden Vergütungen an die Experten seien weit höher und Gerichtsgutach-
ten für die MEDAS somit defizitär (act. 38). Im hier zu beurteilenden Fall
erscheint dies aufgrund des aus dem Gutachten ersichtlichen Aufwandes
und den sehr umfangreichten Akten ohne Weiteres nachvollziehbar.
6.5.6 Das im vorliegenden Fall eingeholte Gerichtsgutachten wurde noch
zum BSV-Tarif in Rechnung gestellt. Die Kosten von CHF 11‘307.10 sind
demnach vollumfänglich von der Vorinstanz zu übernehmen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen.
Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben und die Sache wird an die
Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie den Invaliditätsgrad ermittle und an-
schliessend neu verfüge.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung wird
gutgeheissen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Der Beschwerdeführerin wird eine Parteientschädigung von CHF 3‘200.-
zu Lasten der Vorinstanz zugesprochen.
5.
Rechtsanwältin Barbara Wyler wird als amtlich bestellte Anwältin aus der
Gerichtskasse mit CHF 1‘600.- entschädigt. Gelangt die Beschwerdefüh-
rerin später zu hinreichenden Mitteln, so hat sie diesen Betrag dem Bun-
desverwaltungsgericht zurückzuerstatten.
6.
Die Vorinstanz hat der Gerichtskasse die Kosten des Gerichtsgutachtens
von CHF 11‘307.10 zu vergüten.
C-5842/2012
Seite 34
7.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. ________; Einschreiben; Einzahlungsschein,
Kopie Rechnung MEDAS P.________)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben; mit besonde-
rem Verweis auf E. 3.3)
– die MEDAS P.________ (Kopie zur Kenntnis)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Michael Peterli Susanne Fankhauser
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen
gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Rechtsschrift hat
die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un-
terschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42
BGG).
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