Abtei lung II I
C-586/2006
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 9 . N o v e m b e r 2 0 0 7
Richterin Ruth Beutler (Vorsitz), Richter Blaise Vuille,
Richter Andreas Trommer,
Gerichtsschreiber Thomas Segessenmann.
A._______,
vertreten durch Fürsprecher Andreas Bandi,
Notariat & Advokatur, Marktgasse 46, Postfach 1659,
4900 Langenthal,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6,
3003 Bern,
Vorinstanz.
Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-586/2006
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer, geboren am 1. Juli 1975, ist irakischer Staats-
angehöriger und reiste am 9. Oktober 1998 in die Schweiz ein. In der
Folge stellte er ein Asylgesuch, welches am 28. November 2001 vom
damaligen Bundesamt für Flüchtlinge (BFF; heute: Bundesamt für Mig-
ration [BFM]) abgewiesen wurde. Gegen diesen Entscheid erhob der
Beschwerdeführer am 28. Dezember 2001 Beschwerde bei der damali-
gen Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK). Die fragliche Be-
schwerde ist zur Zeit noch beim Bundesverwaltungsgericht hängig,
welches die ARK am 1. Januar 2007 abgelöst hat.
B.
Am 13. September 2001 wurde das Kind S._______ geboren, welches
aus der Beziehung des Beschwerdeführers mit einer Schweizer Bürge-
rin entstammt.
C.
Nachdem der Beschwerdeführer am 4. April 2003 die Mutter des ge-
meinsamen Kindes geheiratet hatte, wurde ihm im Kanton Bern eine
Aufenthaltsbewilligung erteilt.
D.
Am 11. Mai 2004 wurde der gemeinsame Haushalt der Eheleute
A._______ gerichtlich aufgehoben und das Kind unter die alleinige
Obhut der Mutter gestellt. Aus gesundheitlichen Gründen (Krebslei-
den) wurde ihr am 31. August 2006 die Obhut entzogen und das Kind
in einer Wohnfamilie untergebracht. Am 9. September 2006 erlag sie
ihrer Erkrankung.
E.
Mit Verfügung vom 1. November 2006 verweigerte das BFM die Zu-
stimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und ordnete die
Wegweisung aus der Schweiz an. Der Vollzug der Wegweisung wurde
wegen Unzumutbarkeit zu Gunsten einer vorläufigen Aufnahme aufge-
schoben.
Zur Begründung der Zustimmungsverweigerung hielt die Vorinstanz im
Wesentlichen fest, dass der Beschwerdeführer mit dem Tod der
Schweizer Ehefrau keinen Anspruch mehr auf einen weiteren Aufent-
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halt in der Schweiz habe. Im Übrigen habe der Beschwerdeführer den
überwiegenden Teil seines Lebens, insbesondere die prägenden Ju-
gendjahre, im Nordirak verbracht. Es bestünden keine Hinweise auf ei-
ne dermassen intensive Integration in der Schweiz, die eine mögliche
Rückkehr in den Nordirak als besonders hart erscheinen liessen. Viel-
mehr ergebe sich aus dem Urteil zur gerichtlichen Trennung, dass der
Beschwerdeführer zu Klagen Anlass gegeben habe und während der
Zeit des gemeinsamen Haushalts mit seiner Ehefrau immer wieder
Mobiliar zusammengeschlagen, Drohungen einer Entführung des Kin-
des in den Irak und weitere Drohungen gegenüber der Ehegattin ge-
äussert habe. Zudem habe der Beschwerdeführer wiederholt gesagt,
S._______ sei nicht sein Sohn. Die behauptete intensive Beziehung
zwischen Vater und Kind sei nicht weiter substantiiert worden und
stehe im Widerspruch zu den Angaben der Fürsorgebehörde, wonach
nur seltene, kurze Besuche erfolgt seien. Es bestünden keine Hinweise
auf besondere gemeinsame Unternehmungen oder regelmässige und
lange Besuche, während zugestanden werde, dass wegen einer Lohn-
pfändung die Unterhaltszahlungen nicht geleistet worden seien. Der
Verfügung der Fürsorge- und Vormundschaftskommission Langenthal
vom 31. August 2006 sei zu entnehmen, dass nach der Trennung eini-
ge unangemeldete Kurzbesuche erfolgt seien, die "sehr unverbindlich"
geblieben seien. Die Obhut sei in diesem Entscheid denn auch nicht
dem Beschwerdeführer, sondern einer Wohnfamilie übertragen wor-
den. Daraus ergebe sich, dass auch der geltend gemachte Anspruch
auf Pflege der Kontakte zu seinem Kind nicht zu einer besonderen
Härte oder zu einer Verletzung des Anspruchs auf Achtung des Famili-
enlebens führen würde.
F.
Gegen diese Verfügung reichte der Beschwerdeführer am 21. Novem-
ber 2006 beim damals zuständigen Eidgenössischen Justiz- und Poli-
zeidepartement (EJPD) Beschwerde ein. Darin beantragt er, die vorin-
stanzliche Verfügung sei aufzuheben und die Zustimmung zur Verlän-
gerung der Aufenthaltsbewilligung sei zu erteilen. In prozessualer Hin-
sicht ersuchte er sodann um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege unter Beiordnung eines amtlichen Anwalts.
G.
Mit Zwischenverfügung vom 24. November 2006 hiess das EJPD das
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gut und
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setzte den bisherigen Rechtsvertreter als unentgeltlichen Rechtsbei-
stand ein.
H.
In ihrer Vernehmlassung vom 5. Januar 2007 beantragt die Vorinstanz
die Abweisung der Beschwerde.
I.
In seiner Stellungnahme vom 19. Januar 2007 hält der Beschwerde-
führer an seinen Ausführungen in der Beschwerde fest.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht unter
Vorbehalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen Beschwerden ge-
gen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), welche von
einer in Art. 33 VGG aufgeführten Behörde erlassen wurden.
Darunter fallen gemäss Art. 20 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom
26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer
(ANAG, SR 142.20) Verfügungen des BFM, die sich auf Art. 1 Abs. 2
der Verordnung vom 20. April 1983 über das Zustimmungsverfahren im
Ausländerrecht (im Folgenden: Zustimmungsverordnung, SR 142.202)
stützen.
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt, sofern es zuständig
ist, die Beurteilung der am 1. Januar 2007 bei den Eidgenössischen
Rekurs- oder Schiedskommissionen oder bei den Beschwerdediensten
der Departemente hängigen Rechtsmittel und wendet das neue
Verfahrensrecht an (Art. 53 Abs. 2 VGG). Gemäss Art. 37 VGG richtet
sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem
VwVG, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt.
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat durch die ange-
fochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In-
teresse an deren Aufhebung (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
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Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzu-
treten (Art. 49 ff. VwVG).
2.
2.1 Ausländische Personen sind zur Anwesenheit in der Schweiz be-
rechtigt, wenn sie eine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung
haben oder keiner solchen bedürfen (Art. 1a ANAG). Die zuständige
Behörde entscheidet gemäss Art. 4 ANAG nach freiem Ermessen über
die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Auf die Erteilung
bzw. Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung besteht kein Anspruch,
es sei denn, die ausländische Person oder ihre in der Schweiz leben-
den Angehörigen können sich auf eine Sondernorm des Bundesrechts
oder eines Staatsvertrages berufen (BGE 133 I 185 E. 2.3 S. 189).
2.2 Die Erteilung bzw. Verlängerung von Aufenthalts- und Niederlas-
sungsbewilligungen fällt in die Zuständigkeit der kantonalen Fremden-
polizeibehörden (vgl. Art. 15 Abs. 1 und 2 ANAG). Demgegenüber ist
das BFM zuständig für die Zustimmung zur erstmaligen Erteilung von
Aufenthaltsbewilligungen und zu Verlängerungen, wenn dies für die
Koordination der Praxis bei bestimmten Gruppen von Ausländerinnen
und Ausländern erforderlich ist, wenn Letztere keine gültigen und an-
erkannten heimatlichen Ausweispapiere besitzen und in der Schweiz
weder als Flüchtlinge noch als Staatenlose anerkannt sind sowie wenn
das Bundesamt die Unterbreitung zur Zustimmung im Einzelfall ver-
langt (vgl. Art. 18 Abs. 4 ANAG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 Zustimmungsver-
ordnung). Gemäss den Weisungen und Erläuterungen über Einreise,
Aufenthalt und Arbeitsmarkt (ANAG-Weisungen, Stand: Mai 2006) ist
die Zustimmung des BFM von den Kantonen unter anderem dann ein-
zuholen, wenn wie im vorliegenden Fall die Aufenthaltsbewilligung
einer ausländischen Person, die nicht aus einem Staat der Europäi-
schen Gemeinschaft (EG) oder der Europäischen Freihandelsassozia-
tion (EFTA) stammt, nach dem Tod des schweizerischen Ehepartners
verlängert werden soll (vgl. ANAG-Weisungen, Ziff. 132 Bst. e).
3.
Auf Grund der am 4. April 2003 erfolgten Heirat mit einer Schweizer
Bürgerin verfügte der Beschwerdeführer ursprünglich über einen ge-
setzlichen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthalts-
bewilligung (vgl. Art. 7 Abs. 1 ANAG). Mit dem Tod seiner Ehefrau am
9. September 2006 ist dieser Anspruch jedoch erloschen.
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4.
4.1 Als weitere Normen, die allenfalls einen gesetzlichen Bewilli-
gungsanspruch begründen könnten, kommen vorliegend insbesondere
Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Men-
schenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) sowie die - soweit
hier von Interesse - inhaltlich im Wesentlichen damit übereinstimmen-
den Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidge-
nossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) und Art. 17 des Interna-
tionalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politi-
sche Rechte (im Folgenden: UNO-Pakt II, SR 0.103.2) in Betracht (vgl.
JEAN-FRANÇOIS AUBERT/PASCAL MAHON, Petit commentaire de la Constitu-
tion fédérale de la Confédération suisse, Zürich/Basel/Genf 2003,
Rz. 3 zu Art. 13; WALTER KÄLIN/GIORGIO MALINVERNI/MANFRED NOWAK, Die
Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 2. Aufl., Basel/Frankfurt
a.M. 1997, S. 200).
Die genannten Bestimmungen gewährleisten das Recht auf Achtung
des Privat- und Familienlebens. Diese Garantien können namentlich
dann verletzt sein, wenn einer ausländischen Person, deren Familien-
angehörige in der Schweiz weilen, die Anwesenheit untersagt und da-
mit das gemeinsame Familienleben vereitelt wird. Gemäss bundesge-
richtlicher Praxis zu Art. 8 EMRK muss der sich hier aufhaltende Ange-
hörige über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen. Dies ist
insbesondere der Fall, wenn er wie in casu das Schweizer Bürger-
recht oder eine Niederlassungsbewilligung besitzt oder über eine Auf-
enthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten
Rechtsanspruch beruht (vgl. BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285).
4.2 Eine nicht sorge- bzw. obhutsberechtigte ausländische Person
kann die familiäre Beziehung zu ihrem Kind indessen zum Vornherein
nur in einem beschränkten Rahmen, nämlich durch Ausübung des ihr
eingeräumten Besuchsrechts, leben. Hierzu ist nicht unabdingbar,
dass sie dauernd im gleichen Land wie das Kind lebt und dort über ei-
ne Aufenthaltsbewilligung verfügt. Ein solches Besuchsrecht gegen-
über einem in der Schweiz fest anwesenheitsberechtigten Kind ver-
schafft dem ausländischen Elternteil daher im Allgemeinen noch kei-
nen Anspruch auf dauernde Anwesenheit; den Anforderungen von
Art. 8 EMRK ist Genüge getan, wenn das Besuchsrecht im Rahmen
von Kurzaufenthalten vom Ausland her ausgeübt werden kann, wobei
allenfalls dessen Modalitäten entsprechend auszugestalten sind. Ein
weiter gehender Anspruch kann bestehen, wenn in wirtschaftlicher
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und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung zu dem Kind
besteht, diese Beziehung wegen der Distanz zum Heimatland der aus-
ländischen Person praktisch nicht aufrecht erhalten werden könnte
und das bisherige Verhalten der ausländischen Person in der Schweiz
zu keinerlei Klagen Anlass gegeben hat. Wesentlich ist, ob gegen die
ausländische Person fremdenpolizeiliche Entfernungs- und Fernhalte-
gründe sprechen, insbesondere ob und inwieweit er sich massgebli-
ches, strafrechtlich oder fremdenpolizeilich verpöntes Fehlverhalten
hat zuschulden kommen lassen. Was das Erfordernis der besonderen
gefühlsmässigen Intensität der Beziehung betrifft, ist dieses regelmäs-
sig dann als erfüllt zu erachten, wenn ein grosszügig ausgestaltetes
Besuchsrecht eingeräumt ist und dieses kontinuierlich, spontan und
reibungslos ausgeübt wird (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2D_30/2007
vom 17. Juli 2007 E. 4.2 f. mit Hinweisen).
5.
5.1 Auf Beschwerdeebene wird diesbezüglich im Wesentlichen gel-
tend gemacht, es bestehe ein regelmässiger persönlicher Kontakt zwi-
schen dem Beschwerdeführer und seinem Kind. Das Kind befinde sich
zur Zeit in Fremdplatzierung bei einer Pflegefamilie, doch sei bei der
zuständigen Vormundschaftsbehörde ein Gesuch um Zuteilung der
Obhut an den Beschwerdeführer hängig, welches realistische Aussich-
ten auf Erfolg habe.
5.2 Seit dem Tod seiner Ehefrau am 9. September 2006 ist der Be-
schwerdeführer alleiniger Inhaber der elterlichen Sorge für das Kind
S._______. Wie der Beschwerdeführer zutreffend ausführt, lebt das
Kind jedoch weiterhin bei einer Pflegefamilie. Der Beschwerdeführer
verfügt zwar seit Oktober 2006 über ein 14-tägiges Besuchsrecht (vgl.
Schreiben der Fürsorge- und Vormundschaftskommission Langenthal
vom 3. Oktober 2006). Auf Grund der Akten ist mit der Vorinstanz den-
noch davon auszugehen, dass keine intensive persönliche Beziehung
zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Kind besteht.
5.2.1 Im Entscheid der a.o. Präsidentin des Gerichtskreises IV Aar-
wangen-Wangen betreffend Eheschutz vom 11. Mai 2004 wurde (vor-
läufig) auf die Anordnung eines Besuchs- und Ferienrechts zu Guns-
ten des Beschwerdeführers verzichtet. Dieser Verzicht wurde damit be-
gründet, dass grosse Spannungen zwischen den Ehegatten bestünden
und der Beschwerdeführer mehrmals gedroht habe, das Kind in den
Irak zu entführen. Zudem habe der Beschwerdeführer wiederholt ge-
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äussert, S._______ sei nicht sein Kind und dieses werde dafür
bezahlen müssen, dass er trotzdem für dessen Unterhalt aufzukom-
men habe. Schliesslich habe der Beschwerdeführer im Eheschutzver-
fahren weder eine Vernehmlassung eingereicht noch sei er zur
Gerichtsverhandlung erschienen. Er habe somit kein Interesse am Ver-
fahren und damit auch nicht am Kontaktrecht zum Kind gezeigt.
Der Beschwerdeführer wendet dagegen zwar ein, der fragliche Ent-
scheid sei in seiner Abwesenheit gefällt worden und das Gericht habe
darin auf die einseitigen Aussagen seiner Ehefrau abgestellt. Da er
den Entscheid jedoch nicht angefochten hat, obwohl er dazu allen An-
lass gehabt hätte, wenn er zu diesem Zeitpunkt wirklich an einem re-
gelmässigen Kontakt zu seinem Kind interessiert gewesen wäre, liegt
kein ernsthafter Grund vor, an der inhaltlichen Richtigkeit der damali-
gen Aussagen seiner Ehefrau und der richterlichen Erwägungen zu
zweifeln.
Zu Gunsten des Beschwerdeführers ist an dieser Stelle immerhin fest-
zuhalten, dass er gemäss den Akten des Sozialamtes Langenthal
nach der Auflösung des gemeinsamen ehelichen Haushalts wiederholt
Interesse an der Einräumung eines Besuchsrechts angemeldet und
den Kontakt zu seinem Kind während dieser Zeit wenn auch nur in
Form von unangemeldeten und unregelmässigen kurzen Besuchen
bis zu einem gewissen Grad aufrecht erhalten hat.
5.2.2 Soweit der Beschwerdeführer als Hinweis für eine Intensivierung
der persönlichen Kontakte zum Kind S._______ im Jahre 2006 vor-
bringt, das eheliche Verhältnis habe sich im Anschluss an die räumli-
che Trennung wieder verbessert und die Wiederaufnahme eines ge-
meinsamen Haushalts sei ernsthaft in Erwägung gezogen worden, wo-
von der am 19. Juni 2006 erfolgte Rückzug des Ladungsgesuchs zum
Aussöhnungsversuch im Scheidungsverfahren durch die Ehefrau zeu-
ge, kann ihm nicht gefolgt werden.
Diesbezüglich fällt zum einen auf, dass der Rückzug des Ladungsge-
suchs nur wenige Tage nach dem Schreiben der Vorinstanz vom 9. Ju-
ni 2006 erfolgt ist, mit welchem dem Beschwerdeführer erstmals Gele-
genheit gegeben wurde, zur drohenden Verweigerung der Zustimmung
zur Aufenthaltsverlängerung Stellung zu nehmen. Den Akten des Sozi-
alamtes Langenthal kann zudem entnommen werden, dass der fragli-
che Rückzug offenbar nicht nur in zeitlicher, sondern auch in sachli-
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cher Hinsicht in einem unmittelbaren Zusammenhang zum drohenden
Verlust des Aufenthaltsrechts des Beschwerdeführers und der damit
zusammenhängenden Sorge der im damaligen Zeitpunkt bereits tod-
kranken Mutter stand, ihr Kind könnte den Vater nun "noch ganz" ver-
lieren (vgl. Protokoll Obhutsentzug der Fürsorge- und Vormundschafts-
kommission Langenthal vom 21. August 2006).
Auch sonst können den Akten keine konkreten Anhaltspunkte entnom-
men werden, die für eine effektive Wiederannäherung der Eheleute
sprechen würden. Gegen die Sachverhaltsdarstellung des Beschwer-
deführers spricht beispielsweise der Umstand, dass die Ehefrau per
1. Juni 2006 in eine neue Wohnung in die Nähe einer Freundin gezo-
gen ist. Dies hätte sie wohl kaum getan, wenn sie zu diesem Zeitpunkt
die Wiederaufnahme eines gemeinsamen Haushalts mit dem Be-
schwerdeführer tatsächlich in Betracht gezogen hätte.
Der Behauptung des Beschwerdeführers, als Folge der Verbesserung
des Verhältnisses zur Ehefrau nunmehr einen regelmässigen Kontakt
zum Kind gepflegt zu haben, widerspricht ferner die Verfügung der
Fürsorge- und Vormundschaftskommission vom 31. August 2006, ge-
mäss welcher der Beschwerdeführer sein Kind kaum persönlich kenne.
5.2.3 Wie weiter oben bereits erwähnt wurde, steht dem Beschwerde-
führer seit Oktober 2006 ein 14-tägiges Besuchsrecht zu, welches er
anscheinend regelmässig und pünktlich wahrnimmt. Dass die Aus-
übung dieses Besuchsrechts inzwischen zu einer wesentlich engeren
affektiven Verbundenheit zwischen dem Beschwerdeführer und seinem
Kind geführt hätte, erscheint indessen fraglich. Zwar wird gemäss den
Unterlagen des Sozialamts Langenthal ein Ausbau der bisherigen Be-
suchsregelung angestrebt, der Beziehungsaufbau zwischen Vater und
Kind scheint sich jedoch relativ schwierig zu gestalten. So wird diesbe-
züglich festgehalten, der Beschwerdeführer bringe trotz entspre-
chender Abmahnung zu viele und zu grosse Geschenke und zu viele
Süssigkeiten. Das Kind zeige wenig Interesse an seinem Vater, son-
dern stürze sich auf die mitgebrachten Geschenke. Schliesslich habe
der Beschwerdeführer Schwierigkeiten, auf sein Kind einzugehen und
sich mit ihm zu beschäftigen (vgl. Aktennotizen vom 7. Dezember 2006
und 7. März 2007). Vor diesem Hintergrund scheint der Beschwerde-
führer unabhängig von der Frage der für die Kinderbetreuung zur
Verfügung stehenden zeitlichen Ressourcen keine realistischen Aus-
sichten darauf zu haben, dass ihm in absehbarer Zukunft die Obhut
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über das Kind übertragen oder das aktuell eingeräumte Besuchsrecht
wesentlich erweitert werden könnte.
5.2.4 Neben den aktenkundigen Drohungen des Beschwerdeführers
gegenüber seiner verstorbenen Ehefrau und dem gemeinsamen Kind
im Zeitpunkt vor der Aufhebung des ehelichen Haushalts spricht auch
sein übriges bisheriges Verhalten in der Schweiz gegen eine Verlänge-
rung der Aufenthaltsbewilligung. So hat sich der Beschwerdeführer am
7. Dezember 2004 des Führens eines Personenwagens in angetrunke-
nem Zustand sowie weiterer Verletzungen der Verkehrsregeln schuldig
gemacht und wurde deswegen mit Strafmandat des Untersuchungs-
richteramts IV Berner Oberland vom 5. Januar 2005 zu einer bedingten
Gefängnisstrafe von 20 Tagen und einer Busse von Fr. 1'300.- verur-
teilt. Daneben musste er in den Jahren 2002 und 2004 wegen Aus-
übens einer selbstständigen Erwerbstätigkeit ohne die erforderliche
Bewilligung, wegen eines Verstosses gegen Art. 19a des Betäubungs-
mittelgesetzes vom 3. Oktober 1951 (BetmG, SR 812.121) sowie we-
gen Nicht-Einholens eines neuen Führerausweises bei Wohnsitzwech-
sel in einen anderen Kanton verzeigt werden. Sein Verhalten kann so-
mit nicht als klaglos bezeichnet werden.
5.2.5 Bei dieser Sachlage erfüllt der Beschwerdeführer die von der
Praxis geforderten Voraussetzungen für die Begründung eines auf das
Recht auf Achtung des Familienlebens im Sinne von Art. 8 Ziff. 1
EMRK gestützten Anspruchs auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilli-
gung nicht. Diese Schlussfolgerung rechtfertigt sich vorliegend unge-
achtet der Frage, ob eine Ausübung des Besuchsrechts aus dem
Nordirak für den Beschwerdeführer mit unüberwindbaren Hindernissen
verbunden wäre, da er die Schweiz auch im Falle einer Nichtverlänge-
rung der kantonalen Aufenthaltsbewilligung gestützt auf die von der
Vorinstanz verfügte vorläufige Aufnahme vorderhand nicht wird verlas-
sen müssen.
6.
Soweit sich der Beschwerdeführer hinsichtlich des Kindesverhältnisses
auf das Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des
Kindes (im Folgenden: KRK, SR 0.107) beruft, kann er ebenfalls nichts
zu seinen Gunsten ableiten. Weder das allgemeine Gebot der vorran-
gigen Berücksichtigung des Kindeswohls nach Art. 3 Abs. 1 KRK noch
der weitere Grundsatz von Art. 9 Abs. 1 KRK, wonach eine Trennung
von den Eltern nur zulässig ist, wenn dies zum Wohl des Kindes not-
Seite 10
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wendig erscheint, vermögen dem Beschwerdeführer - anders als unter
Umständen Art. 8 Ziff. 1 EMRK (vgl. Europäischer Gerichtshof für Men-
schenrechte [EGMR], Kaftailova gegen Lettland, Urteil vom 22. Juni
2006, Ziff. 60 ff.) - einen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbe-
willigung zu vermitteln (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
C-626/2006 vom 14. Juni 2007, E. 6.2.2).
In diesem Zusammenhang ist nochmals darauf hinzuweisen, dass der
Beschwerdeführer im Falle der Nichtverlängerung der kantonalen Auf-
enthaltsbewilligung in den Genuss einer vorläufigen Aufnahme käme
und er somit in absehbarer Zukunft ohnehin weiter in der Schweiz blei-
ben darf. Während der Dauer der Ersatzmassnahme ist eine allfällige
Beeinträchtigung des Kindeswohls durch die verweigerte Zustimmung
zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung daher bereits aus diesem
Grund ausgeschlossen.
7.
Dem Recht auf Achtung des Privatlebens nach Art. 8 EMRK (bzw.
Art. 13 Abs. 1 BV) kommt nach der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung in ausländerrechtlichen Fällen grundsätzlich eine selbstständige
Auffangfunktion gegenüber dem engeren, das Familienleben betreffen-
den Schutzbereich zu. Das Bundesgericht hat diesbezüglich allerdings
festgehalten, dass es hierfür besonders intensiver, über eine normale
Integration hinausgehender privater Bindungen gesellschaftlicher oder
beruflicher Natur bzw. entsprechender vertiefter sozialer Beziehungen
zum ausserfamiliären bzw. ausserhäuslichen Bereich bedürfe (BGE
130 II 281 E. 3.2.1 S. 286 mit Hinweisen).
8.
Der heute 32-jährige Beschwerdeführer lebt zwar bereits seit neun
Jahren in der Schweiz. Er hat jedoch den überwiegenden Teil seines
bisherigen Lebens in seinem Heimatland verbracht und kam erst als
erwachsene Person in die Schweiz. Es ist ihm sodann nicht gelungen,
sich hier eine dauerhafte wirtschaftliche Existenz aufzubauen. So war
er in den vergangenen Jahren wiederholt während längerer Zeit ar-
beitslos (vgl. etwa die kantonalen Verfallsanzeigen betreffend den Aus-
weis B vom 28. Juni 2007 und 20. Januar 2005). Ferner ist aus den Ak-
ten auch nicht ersichtlich, dass er sich in sozialer Hinsicht in besonde-
rer Weise in die schweizerischen Verhältnisse integriert hätte. In der
Beschwerde wird diesbezüglich lediglich darauf hingewiesen, dass er
die deutsche Sprache erlernt und sich weitestgehend assimiliert habe.
Seite 11
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Er habe sich keiner strafbarer Handlungen schuldig gemacht und es
würden keine Strafuntersuchungen gegen ihn laufen. Diese Ausführun-
gen sind indessen nicht geeignet, die soziale Integration des Be-
schwerdeführers zu belegen, zumal er wie bereits gesehen in der
Schweiz sehr wohl strafrechtlich in Erscheinung getreten ist und es zu-
dem an weitergehenden Angaben fehlt, worin die angebliche Assimila-
tion bestehen soll.
Bei dieser Sachlage bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte,
dass die Beziehungen des Beschwerdeführers zur Schweiz derart in-
tensiv wären, dass eine Nicht-Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilli-
gung in unrechtmässiger Weise in seinen durch Art. 8 Ziff. 1 EMRK ge-
schützten Anspruch auf Achtung des Privatlebens eingreifen würde.
9.
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer weder aus
dem geltenden Landesrecht noch aus staatsvertraglichen Bestimmun-
gen einen Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung
herleiten kann.
10.
Die Frage der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ist daher von
der Behörde nach freiem Ermessen zu beurteilen (Art. 4 ANAG). Dies
bedeutet jedoch nicht, dass die Bewilligungsbehörden in ihrer Ent-
scheidung völlig frei wären. Insbesondere haben sie die geistigen und
wirtschaftlichen Interessen sowie den Grad der Überfremdung des
Landes zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 1 ANAG und Art. 8 Abs. 1 der
Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum ANAG [ANAV, SR
142.201]). Dementsprechend ist eine Abwägung der öffentlichen Inte-
ressen und der privaten Interessen des Betroffenen vorzunehmen, wo-
bei ein strengerer Massstab zur Anwendung gelangt als bei jenen Auf-
enthaltsbewilligungen, auf die ein Rechtsanspruch besteht.
10.1 Was das öffentliche Interesse betrifft, ist festzuhalten, dass die
Schweiz hinsichtlich des Aufenthalts von Ausländerinnen und Auslän-
dern eine restriktive Politik betreibt (vgl. BGE 133 II 6 E. 6.3.1 S. 28).
Diese wird konkretisiert und umgesetzt durch die Verordnung vom
6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO,
SR 823.21), welche einerseits ein ausgeglichenes Verhältnis zwischen
dem Bestand der schweizerischen und dem der ausländischen Wohn-
bevölkerung, andererseits eine Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur
Seite 12
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und eine möglichst ausgeglichene Beschäftigung bezweckt (vgl. Art. 1
Bst. a und c BVO). Die gemäss BVO festzulegenden Höchstzahlen gel-
ten auch für ausländische Personen, die bereits in der Schweiz er-
werbstätig waren, ohne der zahlenmässigen Begrenzung zu unterste-
hen, und nun die Voraussetzungen für eine Ausnahme nicht mehr er-
füllen; sie gelten jedoch nicht für Personen, die die Aufenthaltsbewilli-
gung nach den Art. 3 Abs. 1 Bst. c (Familienangehörige von Schwei-
zern oder Schweizerinnen) oder Art. 38 BVO (Familienangehörige von
ausländischen Personen) erhalten haben (Art. 12 Abs. 2 BVO). Der
Beschwerdeführer, der seine Aufenthaltsbewilligung infolge Heirat mit
einer Schweizer Bürgerin erhalten hat, unterliegt damit der zahlenmäs-
sigen Begrenzung der Ausländerinnen und Ausländer nicht. Die Ver-
längerung seines Aufenthaltes hängt somit nicht davon ab, ob er die
strengen Zulassungskriterien im Rahmen der bestehenden Kontin-
gente (Art. 8 BVO) oder die Voraussetzungen der Ausnahme von der
zahlenmässigen Begrenzung (Art. 13 Bst. f BVO) erfüllt.
10.2 Unter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit ist demzufolge abzu-
klären, ob das private Interesse des Beschwerdeführers an einem wei-
teren Verbleib in der Schweiz höher zu gewichten ist als das öffentli-
che Interesse an der dargelegten restriktiven Ausländerpolitik. Was die
Vornahme einer derartigen Interessenabwägung anbelangt, so hat das
BFM in seinen ANAG-Weisungen unter Ziff. 654 präzisiert, dass, na-
mentlich zur Vermeidung von Härtefällen, die Aufenthaltsbewilligung
auch nach Auflösung der ehelichen Gemeinschaft verlängert werden
kann. Als Gründe hierfür werden folgende Umstände genannt: Dauer
der Anwesenheit, persönliche Beziehungen zur Schweiz (insbesonde-
re, wenn Kinder vorhanden sind), berufliche Situation, Wirtschafts- und
Arbeitsmarktlage, persönliches Verhalten, Integrationsgrad.
11.
11.1 Wie aus den obigen Erwägungen bereits hervorgeht, hält sich
der Beschwerdeführer zwar seit 9 Jahren in der Schweiz auf, vermoch-
te sich bisher jedoch offenbar weder in beruflicher noch in sozialer
Hinsicht erfolgreich bzw. in besonderer Weise zu integrieren. Als Vater
eines minderjährigen Kindes mit Schweizer Bürgerrecht hat er sodann
zwar fraglos ein Interesse daran, die familiäre Beziehung aufrecht zu
erhalten. Zu berücksichtigen ist vorliegend indessen, dass dem Be-
schwerdeführer nach dem Tod der von ihm getrennt lebenden Ehefrau
die Obhut über das gemeinsame Kind nicht anvertraut und ihm nur ein
eingeschränktes Besuchsrecht eingeräumt wurde. An dieser Situation
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wird sich in absehbarer Zukunft voraussichtlich nichts ändern. Zudem
ist im Rahmen der hier vorzunehmenden Interessenabwägung auch
von Bedeutung, dass der Beschwerdeführer wie bereits erwähnt
vom BFM gestützt auf Art. 14a Abs. 4 ANAG vorläufig aufgenommen
wurde in der Schweiz und er somit im heutigen Zeitpunkt für die Aus-
übung des Besuchsrechts nicht auf eine Verlängerung der Aufenthalts-
bewilligung angewiesen ist. Aus dem gleichen Grund erübrigt sich der-
zeit auch eine eingehende Erörterung der beruflichen und sozialen
Reintegrationsaussichten des Beschwerdeführers im Falle einer Rück-
kehr in sein Heimatland.
11.2 Daraus ergibt sich, dass sich der Beschwerdeführer nicht auf ein
überwiegendes privates Interesse an der Verlängerung seiner Aufent-
haltsbewilligung berufen kann. Die vorinstanzliche Verfügung ist somit
auch in dieser Hinsicht nicht zu beanstanden.
12.
Nach dem Gesagten kommt das Bundesverwaltungsgericht zum
Schluss, dass das BFM den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und
vollständig festgestellt hat, die angefochtene Verfügung Bundesrecht
nicht verletzt und angemessen ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist
daher abzuweisen.
13.
13.1 Da dem Beschwerdeführer mit Zwischenverfügung des EJPD
vom 24. November 2006 die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wur-
de, ist er von der Bezahlung der Verfahrenskosten zu befreien (Art. 65
Abs. 1 VwVG).
13.2 Das Honorar des amtlichen Rechtsbeistandes wird auf Fr. 2'000.-
festgesetzt (Art. 65 Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 3, 9, 12 und 14 des Regle-
ments vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
3.
Dem unentgeltlichen Rechtsbeistand des Beschwerdeführers ist von
der Gerichtskasse ein amtliches Honorar von Fr. 2'000.- auszurichten.
4.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (mit den Akten)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Ruth Beutler Thomas Segessenmann
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl.
Art. 42 BGG).
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