Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung III
C5877/2010
U r t e i l v om 2 8 . J un i 2 0 1 1
Besetzung Richter David Aschmann (Vorsitz),
Richter Stefan Mesmer, Richter Philippe Weissenberger;
Gerichtsschreiber Said Huber
Parteien M._______,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Jean Baptiste Huber,
Beschwerdeführer,
gegen
IVStelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
Vorinstanz.
Gegenstand IVRentenreduktion, Verfügung vom 16. Oktober 2007.
C5877/2010
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Am 3. August 2000 meldete sich M._______ (nachfolgend:
Beschwerdeführer) aufgrund von seit Sommer 1999 bestehenden
Rückenbeschwerden bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons
Y._______, IVStelle (nachfolgend: IVStelle Y._______) zum
Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 13. August 2001 wies die IV
Stelle Y._______ das Begehren um Ausrichtung einer Invalidenrente
mangels anspruchsbegründender Invalidität ab.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wurde vom
Sozialversicherungsgericht des Kantons Y._______ mit Entscheid vom
25. August 2003 in dem Sinne gutgeheissen, als die angefochtene
Verfügung vom 13. August 2001 aufgehoben und die Sache an die IV
Stelle Y._______ zurückgewiesen wurde, damit diese nach erneuten
Abklärungen im Sinne der Erwägungen über den Rentenanspruch neu
verfüge.
C.
In der Folge veranlasste die IVStelle Y._______ zwecks Überprüfung
des Rentenanspruchs eine multidisziplinäre medizinische Begutachtung
des Beschwerdeführers im Medizinischen Zentrum X. in Y._______
(nachfolgend: MZR). In der Zwischenzeit hatte sich der Beschwerdeführer
einer dorsolateralen Spondylodese L4/5 (operative Versteifung
bestimmter Wirbelsäulensegmente) unterzogen.
Gestützt auf den Bericht des MZR informierte die IVStelle Y._______
den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 3. Juni 2005 über die
Ausrichtung einer halben IVRente ab 1. November 2002, einer
Dreiviertelsrente ab 1. Januar 2004 und einer ganzen IVRente ab 1.
März 2004. Bestätigt wurde dies mit entsprechender Verfügung vom 7.
Juli 2005 (act. 110).
D.
Das Schreiben vom 3. Juni 2005 wurde zur Orientierung auch dem
Hausarzt des Beschwerdeführers, Dr. med. L._______, Facharzt FMH für
Allgemeinmedizin in B._______, zugestellt (act. 98 5/5). Darin wurde
Folgendes dargelegt:
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Seite 3
Den ärztlichen Erhebungen des MZR folgend, sei mit der Durchführung
einer stationären multimodalen Rehabilitation von einer Verbesserung
des Gesundheitszustandes und damit der Arbeitsfähigkeit des
Beschwerdeführers auszugehen. Die auferlegte Behandlung sei
zumutbar und es werde dem Beschwerdeführer empfohlen, sie gemäss
den Anweisungen seines Hausarztes auszuführen. Im selben Schreiben
wurde die Schadenminderungspflicht von Art. 21 Abs. 4 des
Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) wörtlich zitiert und
vermerkt, es werde erwartet, dass der Beschwerdeführer sich der
erwähnten Massnahme oder Behandlung unterziehe. Dies werde mit
amtlicher Revision per 1. Juni 2006 überprüft. Sollte bei dieser
Gelegenheit festgestellt werden, dass die vorgesehene Massnahme oder
Behandlung nicht vorgenommen worden sei, werde der Rentenanspruch
so beurteilt, als ob ebendiese Behandlung durchgeführt worden wäre.
E.
Anlässlich des Mitte Juni 2006 eingeleiteten Revisionsverfahrens
ersuchte die IVStelle Y._______ Dr. med. L._______ um hausärztliche
Angaben zum Verlauf des gesundheitlichen Befindens des
Beschwerdeführers. Der Hausarzt gab im Rahmen ergänzender
Stellungnahmen vom 29. Juni und 12. September 2006 an, dass der
Beschwerdeführer keine stationäre Rehabilitation absolviert habe. Dies
mit der Begründung, nach Absprache mit der Abklärungsstelle habe von
einer derartigen Massnahme wenig erwartet werden können, so dass
darauf verzichtet worden sei. Sofern von der IVStelle Y._______
gewünscht, könne diese aber nachgeholt werden.
Nach Einholung weiterer Auskünfte der IVStelle Y._______ bei ihrem
Regionalen Ärztlichen Dienst (nachfolgend: RAD), beurteilte sie den
Rentenanspruch nach Massgabe der gesundheitlichen und erwerblichen
Verhältnisse, wie dieser bei durchgeführter multimodaler Rehabilitation
bestanden hätte. Dies aufgrund der angeblichen Verletzung der dem
Versicherten obliegenden Schadenminderungspflicht. Als Folge davon
wurde die bisherige ganze Rente auf eine Dreiviertelsrente herabgestuft.
Eine entsprechende Verfügung wurde am 16. Oktober 2007 aufgrund der
Rückkehr des Versicherten in sein Heimatland Italien von der IVStelle für
Versicherte im Ausland IVSTA (nachfolgend: Vorinstanz) erlassen.
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Seite 4
F.
Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer am 19. November
2007 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragte die
Aufhebung der Verfügung und die Ausrichtung einer ganzen IVRente
auch nach dem 1. Dezember 2007 unter Kosten und
Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz. Zur Begründung machte
er geltend, es sei kein korrektes Mahn und Bedenkzeitverfahren im
Sinne von Art. 21 Abs. 4 Satz 2 ATSG durchgeführt worden. Schliesslich
sei der Beschwerdeführer angewiesen worden, die Massnahme gemäss
Anweisung seines Hausarztes durchzuführen. Nachdem von einer
solchen laut den Abklärungen des Hausarztes nur wenig habe erwartet
werden können, sei diese abgesagt worden. Der Beschwerdeführer habe
sich in guten Treuen auf die Ausführungen des Hausarztes verlassen.
Zudem sei eine weitere Bedingung für eine Leistungskürzung nicht erfüllt:
Es könne nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon
ausgegangen werden, dass die vorgeschlagenen Massnahme eine
wesentliche Verbesserung der Erwerbsfähigkeit bewirkt hätte. Daher
habe er seine Schadenminderungspflicht nicht verletzt.
Mit Entscheid vom 15. Februar 2010 (C7809/2007) wurde die
Beschwerde gutgeheissen und die Aufhebung der Verfügung der
Vorinstanz vom 16. Oktober 2007 angeordnet.
G.
Dagegen führte das Bundesamt für Sozialversicherungen (nachfolgend:
BSV) am 15. April 2010 Beschwerde in öffentlichrechtlichen
Angelegenheiten beim Bundesgericht und ersuchte um Aufhebung des
Urteils des Bundesverwaltungsgerichts.
Das BSV war insbesondere der Meinung, dass das Mahn und
Bedenkverfahren korrekt in die Wege geleitet worden sei. Die
Zumutbarkeit der dem Beschwerdeführer auferlegten Massnahme sei klar
zu bejahen und die Wahrscheinlichkeit einer Verbesserung der
Arbeitsfähigkeit gegeben.
H.
Mit Urteil 8C_311/2010 vom 11. August 2010 hiess das Bundesgericht
die Beschwerde des BSV gut. Der Entscheid des
Bundesverwaltungsgerichts wurde aufgehoben und die Sache an dieses
zurückgewiesen, um im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen zu
verfahren und neu zu entscheiden.
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Seite 5
I.
Mit Verfügung vom 2. September 2010 lud das Bundesverwaltungsgericht
den Beschwerdeführer und die Vorinstanz zur Stellungnahme ein.
Während die Vorinstanz mit Schreiben vom 28. September 2010
(Eingabe: 4. Oktober 2010) die Abweisung der Beschwerde verlangte, hat
sich der Beschwerdeführer innert erstreckter Frist nicht mehr vernehmen
lassen.
J.
Auf die erwähnten und weitere Vorbringen wird, soweit sie
rechtserheblich sind, in den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Mit Urteil 8C_311/2010 vom 11. August 2010 hob das Bundesgericht
das Urteil C7809/2007 des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Februar
2010 auf und wies die Sache an jenes zurück, um im Sinne der
Erwägungen neu zu entscheiden. Im Entscheid des
Bundesverwaltungsgerichts war festgestellt worden, dass
– das Bundesverwaltungsgericht gemäss Art. 31 des
Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das
Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) i.V.m. Art. 33 Bst. d
VGG und Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni
1959 über die Invalidenversicherung (IVG, SR 831.20) sowie Art. 5
des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) Beschwerden von
Personen im Ausland gegen Verfügungen der Vorinstanz beurteilt
und eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG nicht vorlag;
– das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sich nach dem
VwVG richtet, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37
VGG);
– gemäss Art. 3 Bst. dbis VwVG die besonderen Bestimmungen des
ATSG vorbehalten bleiben;
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Seite 6
– der Beschwerdeführer am vorinstanzlichen Verfahren
teilgenommen hat, als Adressat der angefochtenen Verfügung
durch diese besonders berührt war, ein schutzwürdiges Interesse
an ihrer Aufhebung oder Änderung hatte (vgl. Art. 59 ATSG) und
daher zur Beschwerdeführung legitimiert war;
– die Beschwerde frist und formgerecht (Art. 60 ATSG, Art. 52
VwVG) eingereicht wurde und die übrigen
Sachurteilsvoraussetzungen vorlagen (Art. 44 ff. VwvG).
Das Bundesverwaltungsgericht ist im Verfahren Nr. C7809/2007 auf die
Beschwerde eingetreten. Das Verfahren Nr. C7809/2007 wird unter der
Verfahrensnummer C5877/2010 wieder aufgenommen. Zufolge der
Rückweisung der Sache vom Bundesgericht an das
Bundesverwaltungsgericht erübrigt sich eine erneute Prüfung der
Sachurteilsvoraussetzungen.
2.
2.1. Gemäss Art. 19 Abs. 3 VGG sind die Richter und Richterinnen des
Bundesverwaltungsgerichts zur Aushilfe in anderen Abteilungen
verpflichtet. Vorliegend ist der Vorsitz im Beschwerdeverfahren Mitte
März 2009 auf die Abteilung II übergegangen. Der Spruchkörper setzte
sich im Verfahren C7809/2007 zusammen aus Richter David Aschmann
und Richter Philippe Weissenberger der Abteilung II sowie Richter Stefan
Mesmer der Abteilung III.
Diese Spruchkörperzusammensetzung wird vorliegend beibehalten.
2.2. Der Beschwerdeführer ist italienischer Staatsangehörigkeit. Daher
kommt das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen vom 21. Juni
1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und
der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits
über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681), insbesondere dessen
Anhang II betreffen die Koordinierung der Systeme der sozialen
Sicherheit zur Anwendung (vgl. Art. 80a IVG).
Die bis dahin zwischen der Schweiz und den Mitgliedstaaten der
Europäischen Gemeinschaft geltenden zwischenstaatlichen Abkommen
über die soziale Sicherheit werden grundsätzlich mit Inkrafttreten des
FZA insoweit suspendiert, als letzteres denselben Sachbereich regelt
(vgl. Art. 20 FZA).
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Seite 7
Nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom
14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf
Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die
innerhalb der Gemeinschaft zu und abwandern (SR 0.831.109.268.1),
haben die in den persönlichen Anwendungsbereich der Verordnung
fallenden, in einem Mitgliedstaat wohnenden Personen aufgrund der
Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates grundsätzlich die gleichen
Rechte und Pflichten wie die Staatsangehörigen dieses Staates.
Soweit das FZA bzw. die auf dieser Grundlage anwendbaren
gemeinschaftsrechtlichen Rechtsakte keine abweichenden
Bestimmungen vorsehen, richtet sich die Ausgestaltung des Verfahrens
sowie die Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen einer schweizerischen
Invalidenrente grundsätzlich nach der innerstaatlichen Rechtsordnung
(BGE 130 V 253 E. 2.4).
2.3. Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens,
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale
Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG).
2.4. Bei der Beurteilung einer sozialversicherungsrechtlichen Streitsache
wird in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses einer streitigen
Verfügung (hier: angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom 16.
Oktober 2007) eingetretenen Sachverhalt abgestellt (BGE 129 V 1 E. 1.2
mit Hinweisen). Weiter sind in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen
Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen
führenden Tatbestandes Geltung hatten (BGE 130 V 329 E. 1.2, BGE
130 V 445 E. 1.2.1). Für die Beurteilung des vorliegenden Falles ist
insbesondere das ATSG anwendbar.
3.
Im Urteil 8C_311/2010 des Bundesgerichts vom 11. August 2010 wurde
als erstellt erachtet, dass der Beschwerdeführer nicht aus eigenem
Antrieb das ihm Zumutbare zur Durchführung einer angeordneten
medizinischen Massnahme beigetragen hat und ihm daher mangels
schadenmindernder Vorkehren ein zu sanktionierendes Verhalten
vorzuwerfen ist. Das Bundesgericht hat des Weiteren die
Vorgehensweise der IVStelle Y._______ bezüglich des Mahn und
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Seite 8
Bedenkverfahrens nach Art. 21 Abs. 4 Satz 2 ATSG als korrekt
bezeichnet. Im Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 15.
Februar 2010 waren die weiteren Tatbestandselemente von Art. 21 Abs.
4 ATSG offen gelassen worden. Um Rechtsfolgen zu zeitigen, müssen
diese jedoch kumulativ vorliegen.
Demzufolge ist über die weiteren Tatbestandselemente von Art. 21 Abs. 4
ATSG zu befinden und hernach erneut über die Rechtmässigkeit der
Kürzung der Rentenleistungen zu entscheiden. Im Einzelnen muss damit
auf die Zumutbarkeit der Massnahme (E. 4 ff.) und auf die Frage, ob
diese eine wesentliche Verbesserung der Erwerbsfähigkeit verspochen
hätte, eingegangen werden (E. 5). Es muss ebenso geklärt werden, ob
ein Kausalzusammenhang zwischen der Verweigerung der zumutbaren
Massnahme und dem Ausbleiben der Zustandsverbesserung vorliegt.
Ferner muss die Verhältnismässigkeit der Sanktion überprüft werden.
4.
4.1. Nach Art. 21 Abs. 4 ATSG ist eine vorübergehende oder dauernde
Kürzung der Leistungen geboten, wenn sich eine versicherte Person
einer zumutbaren Behandlung oder Eingliederung ins Erwerbsleben
entzieht oder widersetzt, die eine wesentliche Verbesserung der
Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbsmöglichkeit verspricht, oder
wenn sie nicht aus eigenem Antriebe das ihr Zumutbare dazu beiträgt.
Behandlungs und Eingliederungsmassnahmen, die eine Gefahr für
Leben und Gesundheit darstellen, sind nicht zumutbar. Art. 21 Abs. 4
ATSG ist im Bereich der Invalidenversicherung anwendbar (Art. 2 ATSG
i.V.m. Art. 1 Abs. 1 IVG). Ab welchem Zeitpunkt eine entsprechende
Annahme getroffen werden darf, ist von der richtigen Durchführung eines
Mahn und Bedenkverfahrens abhängig. Im Übrigen muss die Sanktion in
ihrer Wirkung verhältnismässig sein, indem das Kürzungsmass und die
voraussichtliche günstige Wirkung der zumutbaren Massnahme auf den
Erwerbsschaden einander ergänzen.
4.1.1. Gemäss Art. 4 Abs. 1 IVG in der bis zum 31. Dezember 2002 gültig
gewesenen Fassung bzw. Art. 8 ATSG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 IVG in der seit
1. Januar 2003 geltenden Fassung ist Invalidität die voraussichtlich
bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise
Erwerbsunfähigkeit als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder
Unfall.
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Seite 9
Arbeitsunfähigkeit ist die durch Beeinträchtigung der körperlichen,
geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise
Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit
zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem
anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG).
Art. 7 ATSG definiert die Erwerbsunfähigkeit als durch Beeinträchtigung
der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachten
und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibenden
ganzen oder teilweisen Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in
Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt.
4.1.2. Für die Beantwortung der Zumutbarkeit der Behandlung kann auf
die zu alt Art. 31 Abs. 1 IVG ergangene Rechtsprechung verwiesen
werden, da sich diesbezüglich mit dem neuen Recht nichts geändert hat
(vgl. Urteil des Bundesgerichts I 824/06 vom 13. März 2007 E. 2.3; Urteil
des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 462/05 vom 16. August
2006 E. 3.2 und 3.3; vgl. auch UELI KIESER, ATSGKommentar, 2. Aufl.,
Zürich 2009, N. 65 ff. zu Art. 21 ATSG).
Danach sind die gesamten persönlichen Verhältnisse, insbesondere die
berufliche und soziale Stellung des Versicherten, zu berücksichtigen.
Massgebend ist jedoch, was objektiv zumutbar ist, nicht die subjektive
Wertung des Versicherten (ZAK 1982, S. 495 E. 3; Urteil des
Bundesgerichts I 105/93 vom 11. März 1994 E. 2a; ULRICH MEYER
BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen
Leistungsrecht, Bern 1985, S. 189). Die gesetzliche Vorgabe, wonach
Massnahmen, die eine Gefahr für Leben und Gesundheit darstellen, nicht
zumutbar sind, bedeutet nicht, dass eine Massnahme, die keine solche
Gefahr darstellt, automatisch zumutbar ist (ZAK 1985, S. 326 E. 1;
KIESER, a.a.O., N. 60 zu Art. 21 ATSG; MEYERBLASER, a.a.O., S. 138 f.),
sie weist aber doch daraufhin, dass nur Gründe von einer gewissen
Schwere zur Unzumutbarkeit führen. Die Zumutbarkeit ist sodann im
Verhältnis zur Tragweite der Massnahme, andererseits zur Bedeutung
der in Frage stehenden Leistung zu beurteilen (Urteil des Bundesgerichts
I 744/06 vom 30. März 2007 E. 3.1). Gerade bei medizinischen
Massnahmen, die einen starken Eingriff in die persönliche Integrität der
versicherten Person darstellen, ist an die Zumutbarkeit kein strenger
Massstab anzulegen (ZAK 1985, S. 326 E. 1). Umgekehrt ist die
Zumutbarkeit umso eher zu bejahen, als die fragliche Massnahme
unbedenklich ist (RKUV 1995 Nr. U 213, S. 68 E. 2b). Ferner sind die
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Seite 10
Anforderungen an die Schadenminderungspflicht dort strenger, wo eine
erhöhte Inanspruchnahme der Invalidenversicherung in Frage steht,
namentlich, wenn der Verzicht auf schadenmindernde Vorkehren
Rentenleistungen auslöst (BGE 113 V 22 E. 4b; Urteil des
Bundesgerichts I 824/06 vom 13. März 2007 E. 3.1.1).
4.1.2.1 Mit Bericht vom 11. April 2005 hält die Abklärungsstelle MZR fest,
dass der Beschwerdeführer aufgrund einer chronifizierten
Schmerzsituation nach langjähriger Leidensgeschichte für jegliche
Tätigkeit während eines Jahres zu 100% arbeitsunfähig sei (act. 89).
Aus diesem Grund wurde im Gutachten des MZR einerseits eine
stationäre, drei bis vierwöchige multimodale Rehabilitation in B._______
oder in der R & R Klinik in W._______ empfohlen, wo eine Evaluation der
möglichen therapeutischen Optionen stattfinden könne. Danach sollte der
Versicherte in einem Schmerzzentrum bezüglich einer
Schmerzbehandlung beurteilt werden, so zum Beispiel in der Klinik
S._______ oder in der Schmerzklinik K.________ in B.________. Weiter
wurde auch zum Einsatz eines Antidepressivums geraten, um die
medikamentöse Schmerztherapie zu optimieren. Nach Ablauf eines
Jahres würde man noch einmal über die Arbeitsfähigkeit befinden.
4.1.2.2 Eine stationäre multimodale Therapie ist die Kombination
verschiedener Therapieansätze, welche auf einer Abteilung eines
Krankenhauses erfolgen (vgl. Duden Wörterbuch medizinischer
Fachbegriffe, 8. Aufl., Mannheim/Leipzig/Wien/Zürich 2007, S. 513, 732).
Mittels einer solchen Rehabilitation werden Massnahmen ergriffen, die
der Abwendung, Beseitigung oder Minderung von Behinderung und der
daraus resultierenden Einschränkung der Erwerbsfähigkeit bzw.
Pflegebedürftigkeit sowie zur Sicherung der Teilhabe am Arbeits und
Gesellschaftsleben dienen sollen (vgl. Pschyrembel, Klinisches
Wörterbuch, 262. Aufl., Berlin und New York 2010, S. 1769). Sie
beinhaltet keinerlei invasive Eingriffe und besteht im Zweck, die
bestmögliche Wiederherstellung beeinträchtigter Körperfunktionen zu
erreichen. Dies soll mit einem individuell an die beim Patienten gestellte
Diagnose angepassten Therapieprogramm erreicht werden. Auch in der
Rehaklinik B._______ oder in der R & R Klinik W._______, in welcher die
Durchführung der Massnahmen im Bericht des MZR empfohlen wurde,
wäre nach diesem Verfahren vorgegangen worden (vgl. etwa
www._______.ch). Zudem hätten im Zuge der stationären multimodalen
C5877/2010
Seite 11
Therapie zusätzlich in Frage kommende therapeutische Optionen
evaluiert werden sollen.
Ferner hätte eine Beurteilung des Beschwerdeführers in einem
Schmerzzentrum stattfinden sollen. Bei einer solchen Schmerztherapie
kommen verschiedene therapeutische Verfahren zur Beeinflussung
akuter und chronischer Schmerzen zur Anwendung (vgl. Pschyrembel,
Klinisches Wörterbuch, a.a.O., S. 1859).
4.1.3. Zum Begriff der Zumutbarkeit hat das Bundesgericht festgestellt,
dass selbst operative Eingriffe mit verantwortbarem Risiko zumutbar
seien (Urteil des Bundesgerichts I 744/06 vom 30. März 2007 E. 3.3).
Daraus muss a fortiori folgen, dass Behandlungen oder Therapien, die
keinen chirurgischen Eingriff erfordern und lediglich geringe allfällige
Nebenwirkungen zeitigen, umso eher als unbedenklich und somit als
zumutbar zu gelten haben.
4.1.4. Vorliegend geht es um Rentenleistungen von erheblichem
Umfange, steht doch die Ausrichtung einer Vollrente in Frage. Die
sozialversicherungsrechtliche Schadenminderungspflicht gebietet es in
einem solchen Fall, strenge Anforderungen an die Frage der
Unzumutbarkeit einer allfälligen Massnahme zu stellen.
Die von der IVStelle Y._______ angeordneten Massnahmen wären für
den Beschwerdeführer grundsätzlich nicht aufwändig gewesen und es
wird in keinem Arztbericht der MZR auch nur angedeutet, es könnten
gesundheitsschädliche Nebenwirkungen zu gewärtigen sein. Von einer
Massnahme, die Gefahr für Leib und Leben darstellen könnte, ist bei
einer stationären multimodalen Rehabilitation nicht auszugehen. Zwar ist
die Dauer mit den veranschlagten drei bis vier Wochen nicht unerheblich,
doch kann sie im Hinblick auf den Zweck der Massnahme als zumutbar
gelten.
Damit kann die Zumutbarkeit der dem Beschwerdeführer in der
Verfügung der IVStelle Y._______ vom 7. Juli 2005 auferlegten
Massnahmen zur Schadenminderung (multimodale Rehabilitation sowie
Behandlung in einem Schmerzzentrum) insgesamt bejaht werden. Es
ergibt sich auch weder aus den Akten noch aus den Eingaben der
Parteien, dass die Zumutbarkeit der Massnahme bestritten würde.
Insbesondere der Beschwerdeführer bringt zu Recht auch nichts
Entsprechendes vor.
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Nach ständiger Rechtsprechung ist fortgesetzte Krankheitsbehandlung,
welche insbesondere auch die dauernde Einnahme ärztlich
verschriebener Medikamente umfasst, in aller Regel eine jederzeit
zumutbare Form allgemeiner Schadenminderung (Urteil des
Bundesgerichts I 824/06 vom 13. März 2007, E. 3.1 mit zahlreichen
Hinweisen). Im Weiteren wäre daher auch eine flankierende
Psychopharmakotherapie – wie sie vom MZR empfohlen wurde – als
grundsätzlich zumutbar zu erachten gewesen (vgl. Urteile des
Bundesgerichts I 824/06 vom 13. März 2007 E. 3.1.2 sowie U 510/05 vom
20. März 2007 E. 3.3).
Zusammenfassend handelt es sich bei einer stationären multimodalen
Rehabilitation sowie einer Schmerzbehandlung um Massnahmen, die
keinen starken Eingriff in die körperliche Integrität darstellen und dem
Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Anordnung unbesehen zuzumuten
gewesen wären, was umso mehr gelten muss, als die Massnahmen von
Relevanz für die Renteneinstufung hätten sein können.
Dies hat auch die Vorinstanz zutreffend erkannt.
5.
Eine Kürzung oder Verweigerung der Leistungen ist nach Art. 21 Abs. 4
ATSG ausserdem davon abhängig, dass die fragliche Massnahme eine
wesentliche Verbesserung der Erwerbsfähigkeit verspricht. Vorausgesetzt
wird also, dass die medizinische oder erwerbliche Vorkehr geeignet ist,
eine erhebliche Minderung des Invaliditätsgrades zu bewirken.
5.1. Die Frage, ob die verweigerte Leistung zu einer Steigerung der
Erwerbsfähigkeit beigetragen hätte, wird zuweilen unter dem Aspekt der
Zumutbarkeit (so in Art. 18 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 19. Juni
1992 über die Militärversicherung [MVG, SR 833.1]), jedenfalls aber als
Problem des Kausalzusammenhangs zwischen der Verweigerung und
dem Ausbleiben der Zustandsverbesserung behandelt (vgl. GABRIELA
RIEMERKAFKA, Die Pflicht zur Selbstverantwortung, Zürich 1999, S. 160
ff.). Die Kausalität muss notwendigerweise prospektiv und damit
hypothetisch beurteilt werden (MEYERBLASER, a.a.O., S. 84 Fn. 381 und
S. 140 Fn. 587).
Es bedarf keines strikten Beweises, dass die verweigerte Massnahme
tatsächlich zum erwarteten Erfolg geführt hätte; es genügt, wenn die
Vorkehr mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erfolgreich gewesen wäre.
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Der erforderliche Grad an Wahrscheinlichkeit ist wiederum unter
Berücksichtigung der Schwere des mit der Massnahme verbundenen
Eingriffs in Persönlichkeitsrechte zu beurteilen: Bei therapeutischen
Massnahmen, welche mit einem nur geringen Eingriff verbunden sind,
dürfen an die Wahrscheinlichkeit der zu erwartenden Besserung keine
hohen Anforderungen gestellt werden (JÜRG MAESCHI, Kommentar zum
Bundesgesetz über die Militärversicherung, Bern 2000, N. 24 zu Art. 18
MVG). Ist der Eingriff erheblich, wird eine höhere Wahrscheinlichkeit,
nicht aber ein sicherer Erfolg verlangt.
5.2. Der Beschwerdeführer hatte bereits 1991 erstmals rezidivierende
Rückenschmerzen, die damals auf eine Spondylolyse L5/S1 mit
Spondylolisthesis zurückgeführt wurden. Die Schmerzen wurden
konservativ behandelt und waren gut kontrollierbar. Erst im Spätsommer
1999 wurde sein Leiden progredient und zunehmend therapierefraktär.
Nach Einschätzung des ehemaligen Hausarztes des Beschwerdeführers,
Dr. med. S._______, war der Beschwerdeführer schon zu dieser Zeit in
seinem Beruf als Gartenbauarbeiter zu 100% arbeitsunfähig gewesen.
Für leichte Tätigkeiten habe hingegen eine 50%ige Arbeitsfähigkeit
bestanden (act. 16 1/3).
Eine erste Abklärung fand im Oktober 2000 auf der Wirbelsäulenabteilung
der orthopädischen Universitätsklinik U._______ in Y._______
(nachfolgend: Klinik U._______) statt, wo die Indikation zur operativen
Behandlung gestellt wurde. Dies mit der Begründung, die Situation würde
sich auf längere Sicht sicher nicht verbessern, ohne Operation sogar eher
verschlechtern; die Symptomatik scheine anamnestisch und klinisch
zugenommen zu haben. Den chirurgischen Eingriff lehnte der
Beschwerdeführer jedoch aus Angst vor allfälligen Komplikationen ab.
Gleichzeitig wurde von der Klinik U._______ festgestellt, dass bei einer
behinderungsangepassten Tätigkeit (leichte bis mittelschwere Arbeiten)
eine volle Arbeitsfähigkeit bestünde (act. 17 3/10, 5/10).
Trotz intensiver ambulanter Physiotherapien kam es zu keiner Besserung
der Beschwerden, so dass der Beschwerdeführer sich im Dezember 2002
im Zentrum für Wirbelsäulenleiden des Sanitasspitals Y._______
meldete, wo man erneut ein chirurgisches Vorgehen empfahl (act. 59
1/1). Dem beugte sich der Beschwerdeführer und liess am 8. Dezember
2003 von Dr. med. Z._______ eine PLIF L5/S1 mit dorsolateraler
Spondylodese L4/L5 durchführen (act. 85 5/7). Während kurzer Zeit
nach dem Eingriff hätten die Schmerzen etwas nachgelassen, seien
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Seite 14
danach aber unverändert und mit Progredienz wieder aufgetreten und
seither völlig unbeeinflussbar. Auch das Entfernen des
Schraubenmaterials brachte keine Verminderung der Beschwerden.
Aufgrund permanenter Schmerzen und Schlafstörungen wurde der
Beschwerdeführer im September 2002 ferner kurzzeitig von Dr. med.
H._______, Ärztin FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, psychiatrisch
beurteilt. Es wurde im Zuge dessen die Diagnose einer längeren
depressiven Reaktion auf das körperliche Befinden gestellt. Die
Depression sei zu dieser Zeit von leichter bis mittlerer Ausprägung
gewesen. Dr. med. H._______ war der Meinung, der Beschwerdeführer
sei aufgrund der anhaltenden Schmerzen und seiner Schlafstörungen zu
100% arbeitsunfähig. Eine Psychotherapie fand aber nie statt (act. 58).
5.2.1. Die IVStelle Y._______ veranlasste im Zusammenhang mit der
Beurteilung des Rentenanspruchs eine umfassende Begutachtung des
Beschwerdeführers. Diese wurde am 11. April 2005 vom MZR
durchgeführt.
Es wurde folgende Diagnose mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit gestellt:
"Spondylolyse L5/S1 (Spaltbildung in der Interartikularportion des
Wirbelbogens, die zu lokaler Wirbelkörperinstabilität führen kann) mit
Listhese ("Wirbelgleiten", Verschiebung von Wirbeln aus ihrer normalen
Lage) mit/bei:
– Status nach PLIF L5/S1 und dorsolateraler Spondylodese L4/L5
am 8. Dezember 2003
– Status nach Osteosynthesematerialentfernung L4/S1 am 2.
Dezember 2004
– Aktuell chronifiziertem, nicht mehr spezifierbarem
Schmerzsyndrom im lumbosacralen Bereich mit Tendenz zur
Symptomausweitung"
Zusammenfassend wird im Gutachten des MZR vom 11. April 2005
festgehalten, dass der Beschwerdeführer zur damaligen Zeit für
sämtliche, auch für leichte, rückenschonende Tätigkeiten mindestens ein
Jahr zu 100% als arbeitsunfähig zu beurteilen sei. Es liege ein
mehretagenvermitteltes, chronifiziertes und therapeutisch sehr schwierig
anzugehendes Schmerzsyndrom vor, welches sich postoperativ
entwickelt habe. Für die Zwischenzeit wird eine stationäre multimodale
Rehabilitation, gefolgt von einer spezifischen Behandlung in einem
Schmerzzentrum, empfohlen. Erst danach könne über den so genannten
Endzustand befunden und eine definitive Arbeitsfähigkeitsbeurteilung "für
C5877/2010
Seite 15
entsprechend angepasste Tätigkeiten" durchgeführt werden. Das im
Bericht des MZR enthaltene Teilgutachten von Dr. med. J._______ vom
1. März 2005 teilt mit, dass die langfristige Prognose bei solchen
Schmerzentwicklungen eher ungünstig und es fraglich sei, ob der
Beschwerdeführer in einem hohen Masse wieder integriert werden könne.
Im Bericht wird weiter festgehalten, es sei zwar schwierig, eine relevante
Verbesserung zu erzielen, dennoch müsse man bemerken, dass die
Therapiemöglichkeiten noch nicht ausgeschöpft seien. Der Versicherte
sei noch jung, und da keine psychiatrischen Komorbiditäten vorlägen,
könne "eine zumindest teilweise berufliche Wiedereingliederung erreicht
werden" (act. 89 23/24). Dies wird im Rahmen der Begutachtung durch
das MZR auch von Dr. med. M._______, Facharzt Psychiatrie, bestätigt,
der feststellte, dass beim Beschwerdeführer in psychiatrischer Hinsicht
keine Auffälligkeiten bestünden. Zur Beurteilung der Arbeitsfähigkeit sei
daher alleine die Einschätzung der somatischen Kollegen massgeblich.
Aus therapeutischer Sicht sei eine Unterstützung der medikamentösen
Schmerztherapie durch den Einsatz von Antidepressiva aber zu
empfehlen.
5.2.2. Der Bericht des MZR äussert sich nur andeutungsweise dazu, um
wie viel sich der Grad der Erwerbsfähigkeit des Beschwerdeführers nach
absolvierter Rehabilitation und nach Ablauf der ein Jahr dauernden
Arbeitsunfähigkeit hätte steigern können. Während die Fachärzte des
MZR bei der Frage nach der Erwerbsfähigkeit in angepassten Tätigkeiten
auf das Ergebnis der – eben gerade nicht durchgeführten – Rehabilitation
abstellen, ist Dr. med. B._______ vom RAD mit Bericht vom 16. Januar
2007 (act. 125 3/3) der Ansicht, die Erwerbsfähigkeit hätte nach der
Rehabilitation mit überwiegender Wahrscheinlichkeit 50% betragen.
Hingegen sind sowohl die Gutachter des MZR wie auch der RAD einhellig
der Meinung, dass eine Arbeitsunfähigkeit zum Zeitpunkt der
angefochtenen Verfügung für den Rücken belastende Tätigkeiten zu
100% ausgewiesen sei (act. 125 3/3). Damit wird die Erwerbsfähigkeit in
einem behinderungsangepassten Rahmen vom RAD weitergehend
beurteilt, als dies beim MZR, welches für eine Neubeurteilung das
Ergebnis der Massnahme abwarten wollte, der Fall ist.
5.2.3. Aufgabe des Arztes ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen
und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich
welcher Tätigkeiten der Versicherte arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind
die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der
Frage, welche Arbeitsleistungen dem Versicherten noch zugemutet
C5877/2010
Seite 16
werden können (BGE 115 V 133 E. 2, BGE 114 V 310 E. 3c mit
Hinweisen; ZAK 1991, S. 319 E. 1c). Die rein wirtschaftlichen und
rechtlichen Beurteilungen, insbesondere mit der Bestimmung der
Erwerbsfähigkeit, obliegen dagegen der Verwaltung oder dem Gericht.
Ein regionaler ärztlicher Dienst (RAD) hat zu Handen der Verwaltung den
jeweiligen medizinischen Sachverhalt zusammenzufassen und zu
würdigen. Dazu gehört auch, bei sich widersprechenden medizinischen
Akten eine Wertung vorzunehmen und zu beurteilen, ob auf die eine oder
andere Ansicht abzustellen oder aber eine zusätzliche Untersuchung
vorzunehmen sei. Diesen Berichten kann nicht jegliche Aussen oder
Beweiswirkung abgesprochen werden. Vielmehr sind sie
entscheidrelevante Aktenstücke (Urteil des Bundesgerichts 9C_341/2007
vom 16. November 2007 E. 4.1 mit Hinweisen).
Die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht haben die
medizinischen Unterlagen – wie alle anderen Beweismittel – nach dem
Grundsatz der freien Beweiswürdigung frei, d.h. ohne Bindung an
förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen
(BGE 132 V 393 E. 2.1; ALFRED MAURER/GUSTAVO SCARTAZZINI/MARC HÜRZELER,
Bundessozialversicherungsrecht, 3. Aufl., Basel 2009, § 21 Rz. 7). Dies
bedeutet für das Gericht, dass es alle Beweismittel, unabhängig, von
wem oder woher sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu
entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige
Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere
darf bei einander widersprechenden medizinischen Berichten der Prozess
nicht erledigt werden, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und
die Gründe anzugeben, warum auf die eine und nicht auf die andere
medizinische These abzustellen ist. Hinsichtlich des Beweiswertes eines
Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange
umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten
Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese)
abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen
Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation
einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Expertin oder des
Experten begründet sind (BGE 125 V 351 E. 3a; vgl. hierzu UELI KIESER,
Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Zürich/St. Gallen 2008, S.
434 f., Rz. 19).
Gleichwohl erachtet es die Rechtsprechung mit dem Grundsatz der freien
Beweiswürdigung als vereinbar, Richtlinien für die Beweiswürdigung in
Bezug auf bestimmte Formen medizinischer Berichte und Gutachten
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Seite 17
aufzustellen (vgl. hierzu BGE 125 V 351 E. 3b; Urteil des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 128/98 vom 24. Januar 2000 E.
3b). So ist den im Rahmen des Verwaltungsverfahrens eingeholten
Gutachten externer Spezialärzte, welche aufgrund eingehender
Beobachtungen und Untersuchungen sowie nach Einsicht in die Akten
Bericht erstatten und bei der Erörterung der Befunde zu schlüssigen
Ergebnissen gelangen, bei der Beweiswürdigung volle Beweiskraft
zuzuerkennen, solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit
der Expertise sprechen (BGE 125 V 351 E. 3b/bb, mit Hinweisen).
Berichte der behandelnden Ärzte schliesslich sind aufgrund deren
auftragsrechtlicher Vertrauensstellung zum Patienten mit Vorbehalt zu
würdigen (BGE 125 V 351 E. 3b/cc). Dies gilt für den allgemein
praktizierenden Hausarzt wie auch für den behandelnden Spezialarzt
(Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 655/05 vom 20.
März 2006 E. 5.4, mit Hinweisen).
Bei der Abschätzung des Beweiswerts im Rahmen einer freien und
umfassenden Beweiswürdigung dürfen allerdings auch die potentiellen
Stärken der Berichte behandelnder Ärzte nicht vergessen werden. Der
Umstand allein, dass eine Einschätzung vom behandelnden Mediziner
stammt, darf nicht dazu führen, sie von vornherein als unbeachtlich
einzustufen; die einen längeren Zeitraum abdeckende und umfassende
Betreuung durch behandelnde Ärzte bringt oft wertvolle Erkenntnisse
hervor. Auf der anderen Seite lässt es die unterschiedliche Natur von
Behandlungsauftrag des therapeutisch tätigen (Fach)Arztes einerseits
und Begutachtungsauftrag des amtlich bestellten fachmedizinischen
Experten anderseits (BGE 124 I 170 E. 4) nicht zu, ein Administrativ oder
Gerichtsgutachten stets in Frage zu stellen und zum Anlass weiterer
Abklärungen zu nehmen, wenn die behandelnden Ärzte zu
anderslautenden Einschätzungen gelangen. Vorbehalten bleiben Fälle, in
denen sich eine abweichende Beurteilung aufdrängt, weil die
behandelnden Ärzte wichtige – und nicht rein subjektiver ärztlicher
Interpretation entspringende – Aspekte benennen, die im Rahmen der
Begutachtung unerkannt oder ungewürdigt geblieben sind (Urteil des
Bundesgerichts 9C_24/2008 vom 27. Mai 2008 E. 2.3.2, mit Hinweisen,
publiziert in: Plädoyer 3/2009, S. 72 ff.).
Erforderlich ist im Sozialversicherungsrecht grundsätzlich der Beweisgrad
der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Dieser Grad übersteigt einerseits
die Annahme einer blossen Möglichkeit bzw. einer Hypothese und liegt
andererseits unter demjenigen der strikten Annahme der zu beweisenden
C5877/2010
Seite 18
Tatsache. Die Wahrscheinlichkeit ist insoweit überwiegend, als der
begründeten Überzeugung keine konkreten Einwände entgegenstehen
(UELI KIESER, ATSGKommentar, N. 23 zu Art. 43 ATSG; THOMAS
LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Bern 2003, § 68, Rz.
43 ff.).
5.3. Aus rein diagnostischmedizinischer Sicht ist vorliegend der
Sachverhalt hinreichend abgeklärt, gehen doch die Ärzte
übereinstimmend davon aus, der Beschwerdeführer leide in der
Hauptsache an einer dorsolateralen Spondylolyse L5/S1 (mit beidseitiger
Foraminalstenose, act. 98 1/5, 89 19/24).
Hingegen ist in erwerblicher Hinsicht die Aktenlage näher zu betrachten:
5.3.1. Gemäss Art. 28 Abs. 1 Bst. c IVG hat der Versicherte Anspruch auf
eine Rente, wenn er mindestens zu 40% invalid ist. Der Rentenanspruch
wird nach dem Grad der Invalidität abgestuft: Bei einer Invalidität von
40% besteht Anspruch auf eine Viertelsrente, ab 50% auf eine halbe und
ab 60% auf eine Dreiviertelsrente. Ab einem Invaliditätsgrad von 70%
besteht schliesslich Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG).
Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbseinkommen,
das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach
Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger
Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbaren Tätigkeit bei
ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt
zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid
geworden wäre (sog. Invalideneinkommen; Art. 16 ATSG). Die Höhe der
Erwerbseinbusse bestimmt somit den Invaliditätsgrad in Prozenten.
Die Vorinstanz führte in ihrer Stellungnahme vom 28. September 2010 in
diesem Zusammenhang folgendes aus: Dr. med. B._______ vom RAD
erachtet es mit Bericht vom 16. Januar 2007 (act. 125 3/3) als erstellt,
dass nach einer erfolgreich abgeschlossenen multimodalen Rehabilitation
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine 50%ige Arbeitsfähigkeit in
leichter angepasster Tätigkeit ohne Zwangshaltungen und mit Möglichkeit
zur Wechselbelastung erwartet wird. Für rückenbelastende Tätigkeiten
sei hingegen eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit ausgewiesen. Insofern sei
es daher als erwiesen zu erachten, dass die Durchführung der
auferlegten Massnahme zu einer wesentlichen und insbesondere
C5877/2010
Seite 19
rentenstufentangierenden Verbesserung der Arbeitsfähigkeit in
behinderungsangepassten Tätigkeiten geführt hätte.
Demgegenüber ist der Beschwerdeführer der Meinung, die Massnahme
hätte keine wesentliche Verbesserung der Erwerbsfähigkeit gebracht,
werde doch im Bericht des MZR ausgeführt, die langfristige Prognose bei
solchen Schmerzentwicklungen sei ungünstig und es sei fraglich, ob der
Versicherte in einem hohen Masse reintegrierbar sei. Angesichts dieser
Beurteilung könne eben gerade nicht mit einer überwiegenden
Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass sich eine
wesentliche Verbesserung der Erwerbsfähigkeit hätte bewirken lassen.
Die Einschätzung des RAD stehe insofern im Widerspruch zu den
Ausführungen des begutachtenden Facharztes und werde im Übrigen
auch in keiner Weise begründet.
5.3.2. Gesamthaft ist dem Bericht des MZR zwar zu entnehmen, dass die
unterbliebene Rehabilitation nicht mit einem hohen Grad an
Wahrscheinlichkeit zu einer Verbesserung der Erwerbsfähigkeit geführt
hätte. Dies wird auch gestützt durch den Verlauf des gesundheitlichen
Zustands des Beschwerdeführers, welcher sich über längere Zeit trotz
Gegenmassnahmen als zunehmend therapierefraktär und progredient
herausstellte. Selbst ein operativer Eingriff am Rücken hatte nicht die
erhoffte Besserung bewirkt, obwohl eine solche prognostiziert worden
war. Im Lichte dieser Umstände kann es als zumindest fraglich
angesehen werden, ob die auferlegte Massnahme – prospektiv betrachtet
– tatsächlich eine Besserung gebracht hätte, mithin ein
Kausalzusammenhang zwischen der Verweigerung der auferlegten
Massnahme und dem Ausbleiben der Zustandsverbesserung vorliegt.
Der Beschwerdeführer verkennt jedoch, dass bei nicht schwerwiegenden
Massnahmen mit nur geringen Eingriffen in Persönlichkeitsrechte an die
Wahrscheinlichkeit der zu erwartenden Besserung keine hohen
Anforderungen gestellt werden (E. 4.1.4). Da es sich vorliegend bei der
fraglichen Rehabilitation um eine Massnahme handelt, die nur einen
minimalen Eingriff in die körperliche Integrität darstellt, braucht es keinen
hohen Grad an Wahrscheinlichkeit, dass sie eine wesentliche
Verbesserung der Erwerbsfähigkeit gebracht hätte. Es genügt vielmehr,
dass eine solche immerhin möglich war (vgl. Urteil des Bundesgerichts I
824/06 vom 13. März 2007 E. 3.2.2).
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Seite 20
Die begutachtenden Ärzte des MZR betonen, erst nach Durchführung der
therapeutischen Massnahmen könne eine definitive Beurteilung der
Arbeitsfähigkeit "für entsprechend angepasste Tätigkeiten" vorgenommen
werden. Die Empfehlung einer stationären multimodalen Rehabilitation
erfolgte damit im Hinblick auf die definitive Beurteilung der
Arbeitsfähigkeit im Rahmen einer behinderungsangepassten Tätigkeit.
Dies weist deutlich darauf hin, dass eine Verbesserung der
Erwerbsfähigkeit und damit eine Minderung des versicherten Schadens
nach Ansicht der begutachtenden Fachärzte des MZR zwar in der Tat
nicht als gewiss erachtet werden konnte, aber immerhin zumindest
möglich erschien, nachdem der Beschwerdeführer zunächst für jegliche
Tätigkeiten als zu 100% arbeitsunfähig eingestuft worden war. Ansonsten
hätte die Empfehlung des MZR zur Durchführung der Massnahmen auch
kaum Sinn gemacht, wenn nicht immerhin die Aussicht auf eine
Verbesserung der Arbeitsfähigkeit vorhanden gewesen wäre.
Nach dem Gesagten genügt dies, um die überwiegende
Wahrscheinlichkeit einer Verbesserung der Erwerbsmöglichkeiten in
behinderungsangepassten Tätigkeiten nach einer durchgeführten
multimodalen Rehabilitation als erstellt zu erachten.
5.4. Eine Kürzung von Rentenleistungen ist nach Art. 21 Abs. 4 ATSG nur
dann gerechtfertigt, wenn von einer wesentlichen Verbesserung der
Erwerbsfähigkeit, mithin einer Reduktion der rentenstufentangierenden
Invalidität ausgegangen werden könnte.
5.4.1. Zwar kann von der überwiegenden Wahrscheinlichkeit einer
Verbesserung der Erwerbsfähigkeit nach Durchführung der auferlegten
Massnahme ausgegangen werden. Dieses Ergebnis vermag aber nicht
zu erhellen, dass die Durchführung der Massnahmen auch mit einer
überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu einer wesentlichen Steigerung der
Erwerbsfähigkeit geführt hätte. Dr. med. B._______ vom RAD ist in ihrer
Stellungnahme vom 16. Januar 2007 der Auffassung, mit der
multimodalen Rehabilitation hätte der Beschwerdeführer eine
Arbeitsfähigkeit von 50% erreichen können (act. 125 3/3). Jedoch
begründet sie in keiner Weise, wie sie zu dieser Einschätzung kommt. Sie
führt lediglich aus, "gemäss den medizinischen Akten hätte mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit nach erfolgreich abgeschlossener
stationärer, multimodaler Rehabilitation zunächst die Arbeitsfähigkeit
mindestens 50% betragen in einer leichten, angepassten Tätigkeit ohne
Zwangshaltungen und mit der Möglichkeit zur Wechselbelastung."
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Seite 21
Die Vorinstanz ging in der angefochtenen Verfügung vom 16. Oktober
2007 bei der Neuberechnung des Rentenanspruchs von dieser 50%igen
Arbeitsfähigkeit in einer leichten und angepassten Tätigkeit ohne
Zwangshaltung und mit der Möglichkeit zur Wechselbelastung aus. Nach
Inbezugsetzung des Erwerbseinkommens ohne Behinderung zum
zumutbaren Erwerbseinkommen mit Behinderung ergebe sich ein
Invaliditätsgrad von 64%, was die Herabsetzung auf eine
Dreiviertelsrente aufgrund der klaren Rechts und Sachlage
unumgänglich mache. Das Ausmass der strittigen Rentenkürzung trägt
mithin zutreffend dem Umstand Rechnung, dass auch mit der
vorgeschlagenen Massnahme nicht eine volle Erwerbsfähigkeit erreichbar
gewesen wäre. Dass sich die IVStelle Y._______ bzw. die Vorinstanz
dabei auf den Bericht des RAD stützt, ist aus den Ausführungen in ihrer
Vernehmlassung vom 28. September 2010 ersichtlich.
Auf welchen medizinischen Akten die Ausführungen des RAD beruhen,
erhellt in diesem Zusammenhang jedoch nicht. Selbst wenn man den
Schluss zulässt, dass sich der RAD mit der Einschätzung einer 50%igen
Arbeitsfähigkeit auf die medizinischen Grundlagen des MZRBerichts
stützte, ergeben sich diesbezüglich keine konkreteren Anhaltspunkte zum
Zustandekommen dieser Einschätzung. Der MZRBericht äussert sich
gerade nicht in schlüssiger Weise zur Arbeitsfähigkeit, welche dem
Beschwerdeführer nach absolvierter Rehabilitation attestiert werden
könnte.
5.4.2. Vorliegend kann der Stellungnahme des RAD, wonach der
Beschwerdeführer nach Durchführung der multimodalen Rehabilitation
eine Arbeitsfähigkeit von 50% erreicht hätte, nicht gefolgt werden. Zum
einen fehlt für diese Einschätzung jegliche Begründung, welche eine
zuverlässige Beurteilung der Arbeitsfähigkeit zulassen würde. Der
Hinweis auf die vorhandenen medizinischen Akten vermag nicht zu
überzeugen, denn es lassen sich im Gutachten des MZR keine konkreten
Angaben finden, welchen Grad an Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführer
nach der Rehabilitation hätte erreichen können. Zwar wird aktenkundig
dargelegt, dass eine Wiedereingliederung nach Durchführung der
Massnahme als möglich erachtet wird, jedoch lassen die Ausführungen
nirgends darauf schliessen, in welchem Ausmass die Arbeitsfähigkeit
hätte wiederhergestellt werden können. Der gesundheitliche Zustand des
Beschwerdeführers hat sich bis zum Zeitpunkt der strittigen Verfügung
stetig verschlechtert. Massnahmen wie Physiotherapien und dergleichen
haben diesen Verlauf nicht aufhalten können. Selbst die operative
C5877/2010
Seite 22
Versteifung der entsprechenden Wirbelsäulensegmente brachte keine
Linderung seiner Beschwerden. Dies stützt die Auffassung, dass eine
multimodale Therapie zwar gewisse Verbesserungen des
gesundheitlichen Zustandes hätte bringen, es aber entgegen der Ansicht
der Vorinstanz fraglich ist, ob die Arbeitsfähigkeit – selbst in angepassten
Tätigkeiten – auf 50% hätte erhöht werden können.
Aufgrund der ungenügenden Begründung der Schlussfolgerung und der
mangelhaften Darlegung der Folgen der medizinischen Zusammenhänge
für die Beurteilung der Erwerbsfähigkeit kann dem Bericht des RAD nicht
volle Beweiskraft zuerkannt werden, ist es doch aus den Akten nicht
ersichtlich, weshalb der RAD dem Beschwerdeführer vorliegend eine
Arbeitsfähigkeit (nach Durchführung der multimodalen Rehabilitation und
in angepasster Tätigkeit) von 50% attestiert. Vielmehr sind die Gründe für
die Angabe einer Wahrscheinlichkeit der Arbeitsfähigkeit des
Beschwerdeführers nach Durchführung der multimodalen Therapie von
50% nicht nachvollziehbar. Die Wahrscheinlichkeit, dass die
Arbeitsfähigkeit nach erfolgter Rehabilitation 50% betragen hätte, ist
damit entgegen der Vorbringen der Vorinstanz nicht überwiegend.
Die vorsichtige Einschätzung der begutachtenden MZRÄrzte erscheint in
diesem Zusammenhang hingegen als überzeugend, wird doch
ausführlich begründet, weshalb der Beschwerdeführer erst nach einer
durchgeführten Rehabilitation zu seiner Arbeitsfähigkeit in angepassten
Tätigkeiten beurteilt werden könne. Nach Ansicht der MZRÄrzte ist es
fraglich, ob der Beschwerdeführer in hohem Mass wieder integrierbar ist.
Das Gutachten des MZR setzt sich zwar ausführlich damit auseinander,
weshalb eine Beurteilung der Restarbeitsfähigkeit nach Rehabilitation erst
nach deren Durchführung angezeigt ist, enthält aber gerade keine eigene
diesbezügliche Einschätzung.
Diese Frage muss jedoch in medizinischer Hinsicht beantwortet werden.
Aus diesem Grund kann vorliegend nicht in abschliessender Weise über
den erreichbaren möglichen Grad der Arbeitsfähigkeit des
Beschwerdeführers nach Durchführung der auferlegten Massnahmen
befunden werden.
Ein Kausalzusammenhang zwischen der Nichterfüllung der auferlegten
Massnahme und dem Ausbleiben einer wesentlichen Verbesserung ist
mangels entsprechend begründeter medizinischer Einschätzung zur
Frage der Arbeitsfähigkeit nach erfolgter Rehabilitation nicht erstellt. Es
C5877/2010
Seite 23
kann somit entgegen der Vorbringen der Vorinstanz nicht mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass die
auferlegte Massnahme (multimodale Rehabilitation) tatsächlich zu einer
wesentlichen Verbesserung der Erwerbsfähigkeit geführt, mithin eine
Reduktion des Invaliditätsgrades stattgefunden hätte.
Vielmehr erweist sich die massgebliche medizinische Grundlage, welche
die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers nach
Durchführung der multimodalen Rehabilitation ermöglichen würde, unter
diesen Umständen als ungenügend abgeklärt. Die Verwaltung, an welche
die Akten zurückzuweisen sind (Art. 61 Abs. 1 VwVG), wird deshalb zu
ermitteln haben, wie die durch die empfohlenen
Rehabilitationsmassnahmen in Verweisungstätigkeiten erreichbare
Arbeitsfähigkeit – bezogen auf den Zeitpunkt des Erlasses der
angefochtenen Verfügung der Vorinstanz in prospektiver Hinsicht –
ärztlich zu beurteilen ist. Sodann sind die erwerblichen Auswirkungen
dieser Feststellungen abzuklären und der Invaliditätsgrad des
Beschwerdeführers mittels eines allfälligen Einkommensvergleichs
festzulegen. Anschliessend hat die Verwaltung über den Rentenanspruch
des Beschwerdeführers neu zu verfügen.
6.
Die Frage nach der Verhältnismässigkeit der Rentenkürzung ist damit
nicht zu prüfen.
7.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer zwar
nicht aus eigenem Antrieb das ihm Zumutbare zur Durchführung der
angeordneten medizinischen Massnahme beigetragen hat. Damit die
Rechtsfolgen von Art. 21 Abs. 4 ATSG greifen, müssen die
Tatbestandselemente jedoch kumulativ erfüllt sein. Die angeordnete
Massnahme (multimodale Rehabilitation) wäre ohne Weiteres zumutbar
gewesen. Das Bundesverwaltungsgericht sieht es jedoch nicht als erstellt
an, dass mit der Durchführung der angeordneten Massnahme eine
wesentliche Steigerung der Arbeitsfähigkeit im Rahmen von über 50%
hätte erreicht werden können. Vielmehr fehlt es an einer den
C5877/2010
Seite 24
Beweisanforderungen genügenden medizinischen Einschätzung der
Arbeitsfähigkeit, wie sie der Beschwerdeführer nach erfolgter
Rehabilitation hätte erreichen können.
Die Beschwerde ist aus diesem Grund dahingehend gutzuheissen, als die
angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zum weiteren
Vorgehen im Sinne obiger Erwägungen an die Verwaltung
zurückzuweisen ist.
8.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige
Parteientschädigung.
8.1. Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1
VwVG die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Der
Beschwerdeführer dringt mit seinen Anträgen durch und ist damit
obsiegende Partei. Der vom Beschwerdeführer geleistete
Kostenvorschuss von Fr. 400.– ist daher zurückzuerstatten. Den
Vorinstanzen werden keine Kosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
8.2. Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr
erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21.
Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen [VGKE, SR
173.320.2]). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung
sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE).
Der Beschwerdeführer ist sowohl im Verfahren C7809/2007 wie auch im
vorliegenden Verfahren anwaltlich vertreten. Ihm ist daher eine
Parteientschädigung für die ihm entstandenen Kosten zuzusprechen. Da
keine detaillierte Kostennote eingereicht wurde, ist die
Parteientschädigung aufgrund der Akten festzusetzen (Art. 14 Abs. 2
VGKE). Eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1'800.– erscheint
als angemessen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird in dem Sinn gutgeheissen, dass die Verfügung vom
C5877/2010
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16. Oktober 2007 aufgehoben und die Sache zum weiteren Vorgehen im
Sinne der Erwägung E. 5.4.2 an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der vom Beschwerdeführer
geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 400.– wird diesem nach
Eintritt der Rechtskraft zurückerstattet.
3.
Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer innert 30 Tagen nach Eintritt
der Rechtskraft des vorliegenden Urteils eine Parteientschädigung von
Fr. 1'800.– zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (RefNr. 659.59.477.153; Gerichtsurkunde)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
David Aschmann Said Huber
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlichrechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
C5877/2010
Seite 26
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: