Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 59/03 Urteil vom 2. Juli 2003 IV. Kammer Besetzung Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Rüedi und Ferrari; Gerichtsschreiber Signorell Parteien W.________, 1967, Beschwerdeführer, vertreten durch die Rechtsschutz X.________ AG, gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Rudolf Diesel-Strasse 28, 8404 Winterthur, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 24. Dezember 2002) Sachverhalt: Mit Verfügung vom 12. März 2002 lehnte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch des W.________ auf Insolvenzentschädigung ab. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 24. Dezember 2002 ab. W.________ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Anspruchsberechtigung für die Insolvenzentschädigung zu erteilen. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich und das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die Vorinstanz hat die massgebenden Bestimmungen über den Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 1 AVIG) und die Personen, die auf Grund ihrer finanziellen Beteiligung oder ihrer Stellung innerhalb des Betriebes sowie der damit verbundenen Einflussmöglichkeiten vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung ausgeschlossen sind (Art. 51 Abs. 2 AVIG), sowie die Rechtsprechung zum Ausschluss der mitarbeitenden Verwaltungsräte von der Anspruchsberechtigung (BGE 122 V 273 Erw. 3) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 12. März 2002) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (BGE 127 V 467 Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b). 2. 2.1 Streitig ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung. Dieser trat am 1. Februar 2000 bei der Y.________ AG eine Stelle als Technischer Verantwortlicher für EDV an. Seit dem 5. Oktober 2000 war er im Handelsregister als Mitglied des Verwaltungsrates und als Direktor der Arbeitgeberfirma eingetragen. Am 23. Februar 2001 erklärte er unbestrittenermassen gegenüber dem Präsidenten des Verwaltungsrates seinen Rücktritt, ohne dass der Eintrag im Handelsregister gelöscht worden wäre. Das Arbeitsverhältnis dauerte noch weiter bis zum 31. Oktober 2001. Am 20. November 2001 wurde über die Firma der Konkurs eröffnet. Während die Verwaltung einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung infolge der Stellung als Verwaltungsrat und Direktor der arbeitgebenden Firma verneinte, erwog die Vorinstanz, dass der Versicherte zwar seinen Rücktritt eingereicht habe. Doch könne er gleichwohl keine Entschädigung beanspruchen, da die Gründe, welche zur Konkurseröffnung führten, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor seinem faktischen Austritt aus dem Verwaltungsrat gesetzt worden seien. Der Versicherte macht demgegenüber geltend, während seiner gesamten Amtsdauer nicht an einer Sitzung des Verwaltungsrates teilgenommen zu haben. Seit seiner Wahl sei er nie zu einer Sitzung eingeladen worden. Auch sei er seitens des Verwaltungsrates und dessen Präsidenten zu keinem Zeitpunkt und in keiner Weise wahrheitsgetreu über die Geschäftsentwicklung informiert worden. 2.2 Die massgebliche Einflussmöglichkeit des Beschwerdeführers als Verwaltungsrat endete unbestrittenermassen spätestens Ende Februar 2001, als er sein Rücktrittsschreiben der Post übergeben hatte, mithin knapp neun Monate vor der Konkurseröffnung über die Firma Y.________ AG (am 20. November 2001). Unter diesen Umständen kann der geltend gemachte Anspruch auf Insolvenzentschädigung - wie die Vorinstanz zutreffend erwog - nicht unter Berufung auf Art. 51 Abs. 2 AVIG abgelehnt werden. Der Annahme des kantonalen Gerichts, ein Entschädigungsanspruch scheitere jedoch daran, dass der Konkurs über die Firma Y.________ AG auf Gründe zurückzuführen sei, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit im Zeitpunkt des Rücktritts des Beschwerdeführer aus dem Verwaltungsrat bereits bestanden hätten, kann nicht gefolgt werden. Es trifft zwar zu, dass dieser bei seiner Demission auf die gesetzlichen Pflichten des Verwaltungsrates im Falle einer Überschuldung (Erstellen einer Zwischenbilanz) hinwies und die Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung verlangt hatte. Doch kann daraus nicht gefolgert werden, dass im damaligen Zeitpunkt eine derartige Situation tatsächlich bereits bestanden hätte. In den Akten fehlen denn auch konkrete Hinweise für eine Insolvenz. Der Beweis der Zahlungsunfähigkeit ist für den fraglichen Zeitraum nicht erbracht. Dass die Umstände wohl noch nicht alarmierend waren, ergibt sich zudem aus den Angaben in der Anmeldung zum Leistungsbezug. Dort bestätigt der Beschwerdeführer jedenfalls, Lohn bis Ende Juni 2001 (also noch während fünf Monaten) erhalten zu haben. Somit steht auch unter diesem Gesichtswinkel einer Entschädigung nichts entgegen. 2.3 Die Arbeitslosenkasse, an welche die Sache zurückzuweisen ist, wird zu prüfen haben, ob die übrigen gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 24. Dezember 2002 und die Verfügung der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 12. März 2002 aufgehoben, und es wird die Sache an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zurückgewiesen, damit sie über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung neu verfüge. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössisches Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Zürich, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 2. Juli 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: